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O EXAME DEMISSIONAL E O TESTE DE GRAVIDEZ

Escrito por Marcos Alencar | Março 15, 2018

Por Marcos Alencar 15/03/18

A decisão abaixo, que foi confirmada pelo TRT MG, demonstra que apesar de não existir previsão legal, nada impede que – POR CAUTELA – o empregador proceda com o exame demissional e requeira a demitida o teste de gravidez (por escrito).

Eu divirjo do entendimento da Magistrada e do Tribunal, pois o correto seria que a empregada assim que soube da gestação, ter avisado e alertado ao seu empregador sobre a sua estabilidade provisória.

Essa fundamentação de que a trabalhadora acionou a Justiça ainda no curso da gestação, sinceramente, não me convence. Isso é balela. Obviamente que, quem quer exercer seu direito e continuar trabalhando, sem receber e nada trabalhar, deve se portar baseado no IMEDIATISMO.

Todas as vezes que eu me deparo com julgados dessa natureza, que buscam nos princípios e no além justificar a ausência de atitudes simples, já sei que vou encontrar o conhecido “jeitinho brasileiro” para forçosamente dar um direito que não existe. Essa é a minha opinião, analisando especificamente a notícia.

Outro ponto, que é importante mencionar, pois vem sendo deturpado ao longo dos anos (desde 1988) é que a estabilidade provisória da gestante não se presta para isso.

A previsão legal (que apoio) foi criada para impedir a discriminação da empregada gestante, que quando engravidava o empregador a demitia sem dó e nem penitência, pois sabia de antemão que a mesma não poderia mais carregar peso, trabalhar no mesmo ritmo, que iria se ausentar para exames, etc..

A deturpação é que muitos esquecem disso, não estudam (ou não querem estudar) a respeito da exposição de motivos. Ora, se o empregador demitiu sem saber e sem ser avisado que a demitida esta grávida, evidente, não há o que se falar em discriminação.

Porém, vivemos no Brasil que é uma terra de muro baixo – principalmente nas questões trabalhistas, que alguns que julgam não conseguem se desvencilhar do ranço ideológico de esquerda, de achar que com isso protege as trabalhadoras.

Isso é um tremendo equívoco, porque são muitos os empregadores que já não contratam jovens moças por entender que estão na “faixa de risco” de engravidar e preferem optar por mulheres com filhos e de idade mais avançada.

Segue a decisão que estou criticando:

    SEGUE A NOTÍCIA

Trabalhadora que ocultou informação de gravidez no momento da dispensa será reintegrada publicado 15/03/2018 00:00, modificado 15/03/2018 01:40

Uma trabalhadora procurou a Justiça do Trabalho alegando que foi dispensada grávida. Ela pediu a reintegração ao emprego com recebimento do período de afastamento ou a indenização respectiva. Ao se defender, a ré afirmou que a funcionária sabia que estava grávida quando foi dispensada, mas optou por ocultar a informação. Nesse sentido, acusou-a de má-fé e abuso do direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT.

A juíza Haydée Priscila Pinto Coelho de Sant´Ana, em atuação na Vara do Trabalho de Sabará, deu razão à trabalhadora. É que, conforme lembrou, a Constituição veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (artigo 10, inciso II, alínea “b”, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias). Essa garantia provisória no emprego, nos termos do art. 391-A da CLT, é assegurada, inclusive, quando a confirmação do estado de gravidez se dá durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado. Quanto ao desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, segundo destacou, isso não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (artigo 10, II, “b” do ADCT). A decisão referiu-se ao teor da Súmula n.º 244, item I, do TST.

No caso, a juíza observou que a trabalhadora foi admitida em 02/09/2016 e dispensada sem justa causa em 28/03/2017, com aviso-prévio trabalhado até 27/04/2017, data do rompimento contratual. Um relatório de ultrassonografia obstétrica mostrou que a mulher estava grávida no momento da dispensa. De acordo com a decisão, isso sequer foi discutido nos autos. No momento da rescisão contratual, a empregada detinha estabilidade provisória no emprego.

“Não é juridicamente sustentável a tese de abuso de direito ou renúncia tácita à garantia de emprego pelo simples fato de a reclamante, não ter informado à ré do seu estado gravídico quando da dispensa. Tampouco configura oportunismo da reclamante se socorrer do Poder Judiciário para fazer jus ao direito constitucionalmente assegurado de proteção do nascituro”, destacou a julgadora, repudiando os argumentos da defesa.

Ela chamou a atenção para o fato de a trabalhadora não ter deixado escoar seu prazo estabilitário, ajuizando a reclamação ainda durante a gravidez. Para a magistrada, isso demonstra a sua boa-fé e intenção de retornar ao emprego. E, mesmo que assim não fosse, ela estaria amparada, nos termos da OJ nº 399 da SBDI-1 do TST, segundo a qual “O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário”.

A julgadora fez questão de destacar ainda que a responsabilidade do empregador é objetiva, bastando a confirmação da gravidez no curso do contrato de trabalho. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito à estabilidade, conforme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

Por tudo isso, foi ratificada a antecipação da tutela deferida no caso, para declarar nula a dispensa da trabalhadora e condenar a empregadora, definitivamente, à reintegração, com pagamento de todos os salários relativos ao período de afastamento, garantindo-se todos os direitos e vantagens do contrato de trabalho até o último dia do quinto mês posterior ao parto. Foi estabelecida pena para o caso de descumprimento da ordem de reintegração: multa diária de R$1.000,00, até o limite de R$10,000,00, a ser revertida à funcionária.

Não incidência da lei da reforma

Na decisão, a magistrada deixou de aplicar as disposições contidas na nova Lei ao caso julgado. E, para evitar futuras alegações quanto a isso, ela frisou que não se pode conferir efeito retroativo à lei no tempo. “A novel lei não modifica os contratos já extintos ou as situações já consumadas sob a égide da lei pretérita, como no presente caso no qual o contrato de trabalho teve início e fim antes da data de vigência da Lei 13.467/2017”, enfatizou.

Houve recurso, mas o TRT de Minas confirmou a decisão.

Processo
PJe: 0011379-45.2017.5.03.0094 — Sentença em 22/11/2017

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A ESTABILIDADE GESTANTE VERSUS A BOA FÉ.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 4, 2016

Por Marcos Alencar

Não é de hoje que criticamos o aplicação ampla da estabilidade gestante, principalmente para os casos em que a grávida é demitida da empresa, recebe as verbas rescisórias, saca o FGTS e a multa de 40% do FGTS, usufrui de todo o seguro desemprego e após – cinicamente – aciona o ex-empregador perante a Justiça do Trabalho, requerendo o direito ao recebimento do período de estabilidade provisória, pois alega que desde a demissão que estava gestante.

Este tipo de comportamento reputo de forma ilegal e imoral, porque jamais o legislador teve a intenção de premiar quem quer que seja, muito menos a gestante, com o melhor dos dois mundos, que é o de receber toda uma indenização e seguro desemprego e depois – ainda, os salários do período de estabilidade, sem trabalhar um só dia.

Esta situação vinha sendo tolerada e julgada pelo Tribunal Superior do Trabalho, como de direito das gestantes, afirmando os julgados que esta conduta de pura má-fé e oportunismo, não tinha relevância ao ponto de gerar a perda do direito a estabilidade.

Apesar disso, surge uma luz no fim do túnel, com os dois julgamentos que abaixo transcrevemos e tenda a colocar o carro de volta nos trilhos. Não se pode aceitar que a omissão, o oportunismo, o enriquecimento sem causa, não seja suficiente para respaldar a improcedência total do direito a estabilidade, porque a renúncia tácita se mostra mais do que evidente, principalmente pelo recebimento das verbas rescisórias em plena omissão de comunicar a gestação.

Importante ainda, abrirmos o paralelo, que algumas empresas estão requerendo perante as mulheres demitidas, a realização do exame médico para detectar ou não a gravidez, o que vem sendo tolerado pelo Judiciário – que não tem entendido isso como uma discriminação, mas sim uma cautela da empresa para ordenar a reintegração, caso seja verificada a gestação.

Seguem os julgados que me referi, antes:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. MÁ-FÉ. Tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, uma vez que, apesar de ter tomado conhecimento do seu estado gravídico em momento posterior ao término do contrato de trabalho, quedou-se silente até o ajuizamento da presente reclamação em que se pleiteia somente a indenização substitutiva do período de estabilidade, com projeção do término na data provável do parto, ainda que plenamente possível a sua reintegração, não há como aplicar o entendimento jurisprudencial desta Corte consubstanciado na Súmula 244, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 957-27.2014.5.08.0013 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 26/10/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula n° 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio. Recurso de Revista não conhecido. ( RR – 11506-87.2013.5.18.0002 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 17/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/09/2016)

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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)
GMMCP/ebb/apg
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR
Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula nº 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio.
Recurso de Revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-11506-87.2013.5.18.0002, em que é Recorrente CLAUDIA ALINE BERNARDES MACEDO e Recorrida ALUCENTRO VIDROS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em acórdão de fls. 329/339, negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamante.
A Reclamante interpõe Recurso de Revista, às fls. 355/365.
Despacho de admissibilidade, às fls. 379/381.
Contrarrazões apresentadas às fls. 386/393.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO – OMISSÃO
Conhecimento
O Tribunal Regional manteve os fundamentos da sentença que indeferira os pedidos de reintegração e/ou indenização substitutiva, em razão da omissão da Reclamante quanto ao seu estado gravídico durante o contrato de trabalho. Eis os fundamentos:
ESTABILIDADE DA GESTANTE. INDENIZAÇÃO
Consta da inicial que a autora foi admitida pela reclamada em 1º/09/2011, tendo sido dispensada em 28/06/2013 (computado o aviso prévio trabalhado). Disse a demandante que obteve conhecimento de seu estado gravídico em , ou seja, após a ruptura da avença 23/08/2013 (fl. 13, ID nº 1725610). Postula reintegração ou indenização substitutiva, alegando que se encontrava em estado gestacional quando da rescisão contratual.
A ré, por sua vez, na contestação, disse que apenas tomou conhecimento do estado gestacional da obreira com a propositura da presente demanda. Aduz que, diversamente do que consta da exordial, o conhecimento da gravidez, por parte da autora, ocorrera ainda no curso do contrato. Entende ter a reclamante agido de má-fé, pois omitiu dolosamente o estado gravídico no ato da rescisão. Transcrevo trecho pertinente da defesa, no pormenor:

“Pois bem, a reclamada, somente, com a notificação desta E. Vara do Trabalho é que tomou conhecimento da gravidez da obreira, visto que, esta jamais noticiou administrativamente seu estado gestacional. Ipso facto, resta incontroverso que a demissão da reclamante operou de BOA FÉ por parte da reclamada, tanto que, o processo demissionário se consumou com a assistência do Sindicato da categoria que homologou a rescisão de contrato sem qualquer ressalva. Razão pela qual, a reclamante recebeu todas as verbas trabalhistas, inclusive, FGTS e Seguro Desemprego, TRCT e homologação pelo sindicato, documentos inclusos nos autos com a inicial.
Por outro lado, constata-se que a obreira age com ABUSO DE DIREITO configurando sua má-fé, pois, a reclamada ao colacionar a documentação para sua defesa encontrou um atestado médico apresentado pela Reclamante, pelo qual, atesta que no dia 11/06/2013 ela se submeteu a exame de imagem no mesmo laboratório do exame de imagem apresentado com sua exordial, qual seja, LABORATÓRIO PADRÃO, situado na Av. Cesar Lattes c/ Rua Pindorama, nº 215, Jardim Vila Boa, doc. nº 01. Não Obstante, maliciosamente, não apresentou o resultado deste exame, visto que ele pode revelar que ela tinha conhecimento de sua gravidez em 11/06/2013. Contudo, tenta passar para este D. Juízo que soube de seu estado gestacional a partir do dia 23/08/2013.
Ora! A garantia da estabilidade decorrente do estado gestacional, visa assegurar prioritariamente o emprego da gestante, e, do outro lado assegurar ao empregador o direito à prestação do serviço pela remuneração paga. Somente, quando obstada a estabilidade, é que a empregadora é compelida a indenizar o período compreendido da estabilidade provisória sem o a contraprestação laboral da gestante.
Com efeito, restando comprovado, com o primeiro exame de imagem realizado em 11/06/2013, o estado gravídico da reclamante e que, deliberadamente, ela omitiu sua gestação da reclamada com um único objetivo de obter no futuro vantagem pecuniária sem a contraprestação do trabalho, igualmente resta configurada a prática do ato ilícito objetivo, art. 187 do Código Civil, que, por si só, infirma os pedidos de reintegração e/ou de indenização pelo desligamento arbitrário.” (Fl. 140, documento com ID nº 2159377; destaquei.)
Partindo da premissa de que a reclamante cometeu abuso de direito (omissão do estado gravídico) e, ato consequente, violou o princípio da boa fé objetiva, o magistrado primevo indeferiu o pleito obreiro de reintegração ou correspondente indenização decorrente da estabilidade.
Insurreciona-se a demandante. Sustenta, em suma, fazer jus à estabilidade provisória, pois estava grávida por ocasião da ruptura da avença.
Entende não ter o juízo de origem agido com acerto ao reconhecer conduta desleal, aos seguintes argumentos imediatos:
“A Ação foi proposta em 07/11/2013, sendo que a notificação foi expedida em 25/11/2013 (documento de ID Num. 1865964 – Pág. 1), tendo sido entregue à reclamada em 27/11/2013 (documento de ID Num. 2102774 – Pág. 1).
Na audiência do dia 16/01/2014, a reclamada teve a oportunidade de reintegrar a reclamante aos quadros de funcionários, não o fazendo, e não conciliando naquela oportunidade.
Assim, poder-se-ia, em tese, considerar que a partir daquele momento, a reclamante passou a agir com lealdade e boa-fé.
Assim, não é justo o indeferimento da indenização do período estabilitário total da reclamante ou alternativamente do período em que passou a cessar a deslealdade e falta de boa -fé da reclamante.
Assim, inicialmente pleiteia-se a reconsideração do reconhecimento da estabilidade gestante da reclamante e sua reintegração, sendo que como já não é mais possível sua recondução, a indenização substitutiva é o caminho certo.
Deste modo requer a indenização substitutiva da estabilidade gestante do período de 28/06/2013 a 30/08/2014.
Caso assim não entenda, alternativamente, entende-se que a suposta deslealdade da reclamante e sua falta de boa-fé encerrou-se com a propositura da ação ou mesmo com a audiência inicial do processo, requerendo para tanto a indenização substitutiva a partir de uma dessas datas.” (Fls. 304/305, documento com ID nº 7729117; destaquei.)
Substanciado o que importa, passo ao exame da matéria devolvida.
No caso, é incontroverso que a autora estava grávida quando do término da avença.
É sabido que, biologicamente, a gravidez é confirmada pela concepção e que o fato de o empregador, e até mesmo a empregada, desconhecê-la, no ato da dispensa imotivada, não tem o condão de afastar o direito constitucional à estabilidade provisória da gestante.

A responsabilidade objetiva patronal dispensa a comunicação do estado gestacional como condição ao direito da obreira. O art. 10, II, b, do ADCT, da CF/88, ao assegurar a garantia no emprego a partir da confirmação da gravidez, não condicionou a proteção à maternidade ao conhecimento da gravidez pelo empregador ou mesmo pela empregada, consoante Súmula nº 244, I, do Col. TST.
Por outro lado, segundo dicção do art. 10, II, b, do ADCT, a empregada gestante faz jus à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Observe:
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Pois bem.
Não se discute, na hipótese em apreço, a incidência da responsabilidade patronal objetiva. De igual modo, não se ignora o fato de ser despicienda a ciência do empregador para que a trabalhadora faça jus à estabilidade vindicada. É uníssono e consolidado o entendimento de que o pela empregada ou pelo empregador, no ato desconhecimento do estado gravídico da rescisão, não afasta o direito à estabilidade.
Ocorre que é imperioso, na situação em destaque, que o aplicador do direito recorra ao distinguishing (o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicação do entendimento da jurisprudência consolidada na matéria).
Utilizando-se de referida técnica, observo que a previsão contida na Súmula nº 244 do Col. TST, relativa ao desconhecimento do estado gravídico, não se confunde com o conhecimento do estado gestacional pela demandante, no curso da avença, e consequente omissão dolosa de comunicação do estado gravídico por ocasião da dispensa imotivada. São situações completamente distintas, o que afasta a incidência do verbete citado.

No caso em apreço, restou evidenciado pela ampla documentação coligida aos autos, por determinação do d. juiz de origem, que a ciência do estado gravídico, pela obreira, ocorreu no curso do cumprimento do aviso prévio trabalhado.
Aliás, no particular, quanto à análise relativa à data de ciência da gravidez, valiosos são os fundamentos esposados pelo i. magistrado sentenciante, a quem peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir, in verbis:
“Ante as alegações trazidas pela reclamada restou determinado em audiência inicial a expedição de ofício ao Laboratório Padrão Centro de Diagnósticos para que, no prazo de 15 dias, juntasse aos autos o exame de imagem e o laudo médico a fim de verificar se na data de 11-6-2013 a autora teria ciência de seu estado gravídico.
No intuito de ratificar as alegações da defesa, nas fls. 219-220 também foi pleiteado pela reclamada a expedição de ofício à médica que atendeu a reclamante durante o período de gestação Drª Carla Amelote Galvão para que apresentasse o prontuário médico de sua paciente. Expedidos os ofícios ao Laboratório Padrão, bem como à Drª Carla Amelote Galvão deixaram estes de cumprir integralmente a determinação judicial o que ensejou o despacho das fls. 244-245 determinando a juntada dos documentos acima mencionados, sob pena de pagamento de multa diária, determinação esta que fora cumprida, conforme se verifica nas fls. 256-264 e 265-273.
Dos documentos juntados nas fls. 256-264 e 265-273 extrai-se que a reclamante, de fato, compareceu ao Laboratório Padrão em 11-6-2013 para fazer exame de imagens, contudo, somente restou cabalmente comprovado que a reclamante teve ciência de sua gravidez na data de 21-6-2013 posto que no prontuário médico deste dia (fl. 272) consta a gestação de 5 semanas e 3 dias (DUM= 14-05-2013 – 5 sem e 03 dias), a data provável do parto para 18-2-2013 (DPP 18-02-2013), além do exame de BHCG que comprova através da dosagem sanguínea a gravidez da reclamante.
Diante de referido acervo documental outra não é a conclusão senão a de que a autora sabia de sua gravidez desde a data de 21-6-2013, vale dizer, antes da rescisão contratual imotivada por parte da reclamada.
A atitude da reclamante em não informar a reclamada de sua gravidez demonstra a falta com os deveres de lealdade e de boa fé, ambos inerentes ao contrato de trabalho.” (Fls. 289/290, documento com ID nº 8631445; grifei.)

Além de omitir a gravidez para o empregador, quando do aviso prévio trabalhado (28/06/2013), e apenas propor a presente ação, aproximadamente, cinco meses após o término da avença (07/11/2013), a reclamante alterou a verdade dos fatos em juízo, pois disse na peça de ingresso que apenas obteve ciência da gravidez em 28/08/2013, o que é inverídico (a ciente do fato ocorreu em 21/06/2013).
A omissão em comunicar a confirmação da gravidez no prazo do aviso, como ocorreu nestes autos, em que a ciência do empregador apenas fora realizada com a notificação da propositura da presente demanda, importa liberação do ente patronal de quaisquer responsabilidades relativas ao período da gestação. Tenho que o fato de ficar silente, mesmo ciente de sua condição peculiar, implica ausência de interesse em dar continuidade ao liame empregatício. Note que a situação em análise não se confunde com a na qual a ciência da gravidez ocorreu após a ruptura do contrato, o que, indubitavelmente, afastaria qualquer abuso de direito cometido pela empregada.
Nem se alegue ser o caso de desconhecimento do direito à estabilidade provisória. Nos dias atuais, qualquer trabalhadora tem ciência da proteção legal que a ampara nesse período (senso comum), sobretudo a reclamante, que desempenhava função de vendedora e, certamente, pelas máximas da experiência, tinha total conhecimento da garantia de emprego a que fazia jus.
Não se pode ter como tolerável silêncio voluntário de empregada da condição gestacional quando do rompimento do contrato, sem nada comunicar ao empregador, para depois de passados meses de findo o pacto vir ao Judiciário pleitear reintegração ou indenização substitutiva. Quem quer trabalhar efetivamente e garantir sustento à prole, que está por vir, suplica a continuidade do liame empregatício, fonte de renda, ao empregador.
O silêncio da reclamante foi, sem sombra de dúvida, por demais eloquente; nele infere-se ausência de interesse em manter o vínculo empregatício, porquanto omitiu dolosamente o estado gravídico no ato da ruptura.
É bem verdade que ela não tinha dever de comunicar a gravidez ao empregador no ato do rompimento, se, contudo, de fato, não mais tivesse interesse na prestação de serviços. Outra é a hipótese que dos autos emerge, pois o silêncio (repito, mais uma vez, a empregada tinha conhecimento da gravidez no momento de ruptura contratual), meses depois, se mostrou, na realidade, verdadeiro ardil, já que muito cômodo à reclamante alegar direito à estabilidade provisória para receber salários, sem que tenha disponibilizado ao ente patronal sua força de trabalho enquanto podia, antes do parto.
Pelos motivos expendidos, não há falar em estabilidade.
Nesse cenário, tenho que inexiste supedâneo hábil a corroborar a tese ventilada na peça inaugural, tornando-se, por tal razão, imperioso o desacolhimento das alegações recursais e, por conseguinte, a manutenção do julgado de origem.
Nego provimento. (fls. 331/336)
A Reclamante alega que o seu conhecimento da gravidez no curso do contrato de trabalho não tem o condão de afastar a estabilidade, na medida em que o fato gerador do direito é a gestação, e não sua confirmação ou aviso ao empregador. Sucessivamente, pugna pelo pagamento da indenização substitutiva a partir da propositura da ação, considerando que, a partir de então, a Reclamada teve oportunidade de reintegrá-la em seus quadros. Aponta violação ao art. 10, II, b, do ADCT e contrariedade à Súmula nº 244 do TST.
O Eg. TRT consignou que, ao tempo da dispensa, a Reclamante já tinha conhecimento do estado gravídico. Registrou que a Autora omitiu a gravidez ao empregador, no curso do aviso prévio trabalhado, deixando para propor a ação, aproximadamente, cinco meses após o término do contrato, o que importaria renúncia ao direito à estabilidade, com a liberação do ente patronal de quaisquer responsabilidades relativas ao período da gestação.
Adoto integralmente, como razões de decidir, os fundamentos expostos pelo Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, em voto proferido na sessão de julgamento de 17/8/2016:
“No caso dos autos, nos termos do bem lançado acórdão regional, há peculiaridades que, ao meu entender, afastam a aplicação da jurisprudência desta Corte contida no item I da Súmula 244.
Isso porque, conforme registrado pelo Regional, a reclamante quando do curso do aviso prévio já tinha conhecimento do estado gravídico e, de forma dolosa, omitiu tal informação do empregador, permitindo o aperfeiçoamento da dispensa, com a homologação da rescisão contratual perante o sindicato competente, oportunidade em que a reclamante deu quitação geral do seu contrato de trabalho.
Posteriormente, então, a reclamante ingressou com reclamação trabalhista, pleiteando reintegração ou indenização substitutiva, momento em que a reclamada, quando da notificação, tomou ciência da gravidez.

Salta aos olhos, portanto, que a reclamante, ao assim proceder, faltou com respeito ao princípio da boa-fé, que se constitui em obrigação implícita às relações sociais e, no âmbito contratual, impõe às partes o dever ético de lealdade entre os contratantes,”tendo por fundamento a confiança recíproca que um deposita no outro no senso de que devem agir sempre de acordo com as intenções manifestadas e vertebralizadas nas cláusulas do ajuste”1 (grifei).
Tal princípio tem assento explícito no Código Civil de 2002, no seu artigo 422, que assim dispõe:
” Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé “.
Doutrinariamente, o princípio da boa-fé pode ser desdobrado em deveres, entre os quais, é oportuno ressaltar, o dever de informação, que impõe o dever de os contratantes fornecerem mutuamente todas as informações pertinentes ao negócio.
Nesse caso, interessante o exemplo dado por Paulo Renato Fernandes da Silva:”o princípio da boa-fé entra em tensão com o direito à estabilidade no emprego da empregada (Súmula nº 244, III, do TST, com a redação dada pela Resolução nº 185/2012 do TST). Se, por um lado, a trabalhadora não tem a obrigação de avisar que está grávida, e o empregador não pode investigar tal condição, por outro, no caso específico, a conduta da obreira compromete inteiramente as legítimas expectativas da empresa ao contratá-la. Impede, ainda, que o contrato cumpra uma de suas funções sociais, que é o intercâmbio de operações econômicas de produção dentro de um padrão ético de comportamento”2 (grifei).
Tal tensão se verifica no caso dos autos, que, apesar de não ser no momento inicial do contrato de trabalho, exsurge, pelos mesmos motivos, quando do seu término, em que a reclamante falta com o dever de informação, que no caso é essencial à expectativa da empresa em por fim ao contrato de trabalho.
Desse modo, tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, entendo que no caso dos autos, não se aplica a jurisprudência desta Corte contida na Súmula 244, I, do TST, tampouco verifico ofensa ao art. 10, II, b, do ADCT.”
Pelo exposto, não conheço do Recurso de Revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencida a Exma. Ministra Dora Maria da Costa, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 17 de Agosto de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Ministra Relatora
1 SILVA, Paulo Renato Fernandes da. As repercussões do Código civil de 2002 sobre o contrato de trabalho e o neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília, DF, v. 19, n. 20, p. 137-148, nov. 2015.
2 SILVA, Paulo Renato Fernandes da. As repercussões do Código civil de 2002 sobre o contrato de trabalho e o neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília, DF, v. 19, n. 20, p. 137-148, nov. 2015.
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-11506-87.2013.5.18.0002
Firmado por assinatura digital em 01/09/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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O ABORTO ESPONTÂNEO E A ESTABILIDADE GESTANTE

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 11, 2016

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Por Marcos Alencar (11/02/16)

O tema tornou-se polêmico, após a “casuística e ideológica” interpretação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho, quanto a aplicação do art. 10, inciso II, letra b, do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias, que prevê: “… II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (Vide Lei Complementar nº 146, de 2014)”.

Este dispositivo, me recordo porque acompanhei de perto dos debates da Assembléia Nacional Constituinte, veio para proteger a dispensa arbitrária da empregada gestante. Assim que o patrão tinha conhecimento que a empregada estava grávida, a demitia sem justa causa. Para evitar isso, criou-se esta proteção para empregada gestante.

Portanto, é uma tremenda inverdade o discurso de que o legislador constitucional visou proteger o nascituro (ou o ser humano já concebido, cujo nascimento é dado como certo), pois jamais foi decidido e votado tal dispositivo por esta razão. Evidente que o nascituro é beneficiado com a medida, mas o que eu quero explicitar é que não foi este o motivo que gerou o interesse em proteger a empregada gestante da demissão sem justa causa.

Após longos anos (em 2012), surge o TST com a interpretação casuística, ideológica e extra-legal ao estender esta proteção para às gestantes que estão cumprindo contrato de trabalho por prazo determinado. É um absurdo do ponto de vista legal, porque jamais se viu no ordenamento jurídico pátrio qualquer estabilidade PROVISÓRIA superar o termo final do contrato de trabalho.

A atitude do TST além de gerar insegurança jurídica, não se baseia em nenhum fundamento legal. A medida é graciosa e de puro “jeitinho”, essa é a verdade, pois foi dada tal interpretação apenas para proteger mais as gestantes – de forma ilimitada, ao prejuízo total da legalidade.

Feitas estas considerações, surge a Súmula a seguir transcrita a partir de setembro de 2012, violando flagrantemente o texto legal:


Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado
.

A súmula é injusta e ilegal, injusta porque estimula que a empregada demitida gestante espere que a estabilidade passe e após processe o ex-patrão, sendo premiada com o recebimento de todos os salários do período estabilitário, sem dar um dia de serviço sequer. É ilegal, porque viola o prazo determinado dos contratos de trabalho, de experiência, por exemplo.

Infelizmente, vivemos num País de muro baixo, com Congresso fraco e que se deixa desmoralizar por um Judiciário cada dia mais legislativo, que invade sem pedir licença a competência do Poder Legislativo, na sua mais alta essência, pois amplia o texto constitucional.

Quanto a toda esta cobertura dada pela Súmula, na sua interpretação casuística e graciosa, temos o fato do aborto espontâneo. A gestante que no curso da gestação perde a criança, tem direito as benesses da citada Súmula? Eu entendo que não, pois como dito desde o começo deste “post” a intenção do legislador constitucional foi a de proteger a demissão sem justa causa da empregada grávida, e, se a gravidez não mais existe – obviamente – não há mais garantia (eu me refiro as empregadas em contrato por prazo indeterminado, pois repudio o entendimento da súmula, apesar de sugerir que seja respeitado).

A notícia abaixo – seguindo um caminho tortuoso – deságua no meu entendimento de que não existe direito ao benefício. Transcrevo abaixo, como um raio de justiça num mar de equívocos de interpretação e de pura ilegalidade (ao ampliar este direito para gestantes em contratos por prazo determinado), a saber:

“Uma copeira que sofreu aborto teve o pedido de estabilidade concedido às gestantes negado pela Justiça do Trabalho. Para a Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que não conheceu de seu recurso, a garantia de estabilidade gestacional não se aplica em casos de interrupção de gravidez, uma vez que a licença-maternidade visa proteger e garantir a saúde e a integridade física do bebê, oferecendo à gestante as condições de se manter enquanto a criança estiver aos seus cuidados.
A perda do bebê ocorreu ao longo do processo trabalhista, depois das decisões de primeira e segunda instâncias. Dispensada grávida, a trabalhadora teve o pedido de estabilidade deferido em sentença sob a forma de indenização compensatória.
Em defesa, a empregadora, Sociedade Assistencial Bandeirantes, alegou que o contrato era por prazo determinado e que desconhecia o estado gravídico no momento da dispensa, e foi absolvida do pagamento da indenização pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP).
Em recurso ao TST, a trabalhadora insistiu no direito à indenização, mas, com a interrupção da gestação, restringiu o pedido ao reconhecimento da estabilidade somente até o advento do aborto com o argumento de que no momento da rescisão do contrato estava grávida.
Relator do processo, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, explicou que, no caso, não houve parto, mas interrupção da gravidez. Segundo seu voto, a ocorrência de aborto extingue direito à estabilidade gestacional, não cabendo, portanto, as alegações de violação artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que concede a estabilidade de cinco meses.
No caso de interrupção da gravidez, o artigo 395 da CLT garante repouso remunerado de duas semanas, mas esse direito não foi pedido no processo.
A decisão foi unânime.
(Taciana Giesel/CF)
Processo: RR-2720-07.2012.5.02.0076”

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A ESTABILIDADE DA GESTANTE QUE PERDE O BEBÊ.

Escrito por Marcos Alencar | Março 31, 2015

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Por Marcos Alencar (31/03/15)

A decisão que transcrevo abaixo reputo grotesca do ponto de vista da Legalidade e da Moralidade. Aprendi quando ainda estudante do básico de Direito, que estes dois Princípios deveriam estar presentes em qualquer interpretação da Lei, sendo proibido a utilização de “achismo”, “jeitinho brasileiro”, “dois pesos e duas medidas”. Entender que uma trabalhadora empregada que lamentavelmente perde o seu filho no nascimento, tem direito a estabilidade até cinco meses após o parto, é um desserviço à sociedade. Isso não ajuda em nada as mulheres, pois gera repúdio da classe empregadora que passa a ser cautelosa em contratá-las. Ora, é evidente que a estabilidade prevista na Constituição Federal existe para que a Mãe tenha tempo de cuidar do seu filho que acabou de nascer. Aplicar o mesmo entendimento para Mãe que não possui este filho é assistencialismo, é interpretar a Lei de forma casuística e ativista, fugindo dos limites do bom senso e da legalidade, pois obviamente que a estabilidade provisória da gestante visa à proteção do nascituro e jamais, nunca e em tempo algum a do natimorto. Realmente o Brasil não é um País sério.

Segue abaixo a decisão (Acórdão) da 2 Turma do TST, a qual critico severamente, pois sem dúvida que não existe respaldo legal para tal entendimento:

(Ter, 31 Mar 2015 12:41:00) A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Senac que pretendia se isentar da responsabilidade subsidiária pela condenação ao pagamento de indenização substitutiva a uma trabalhadora terceirizada que foi dispensada sem justa causa durante a gravidez. A Turma reconheceu o direito dela à à garantia provisória no emprego decorrente de gravidez, apesar de seu filho ter nascido morto. A empregada informou na reclamação que foi contratada pela Performance Trabalho Temporário Ltda. como auxiliar de serviços gerais para o Senac. A empresa alegou que o fato de o bebê ter nascido sem vida afastava a estabilidade temporária, reconhecida em primeiro grau e confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). No recurso para o TST, o Senac sustentou que a indenização era indevida, uma vez que a gravidez não era do conhecimento do empregador quando a empregada foi demitida, e que ela não tomou as providências necessárias junto para assegurar a estabilidade. Alegou ainda que a estabilidade provisória da gestante, que visa à proteção do nascituro, não abrange os casos de feto natimorto. Ao examinar o recurso, o ministro José Roberto Freire Pimenta, relator, explicou que a jurisprudência o TST (Súmula 244, item I), afirmou o relator, entende que o fato de o empregador não ter conhecimento da gravidez não afasta o direito à indenização decorrente da estabilidade provisória. Segundo ele, a condição essencial é que a concepção tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho. No caso, portanto, o tema em discussão seria saber se, mesmo quando o feto nasce sem vida, é possível afastar o direito da gestante à garantia provisória no emprego, prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), que veta a dispensa arbitrária da trabalhadora gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Sobre esse aspecto, o ministro afirmou que não há limitação no texto constitucional quanto ao reconhecimento da estabilidade nos casos em que o feto nasce morto. “Não se mostra razoável limitar o alcance temporal de um direito da trabalhadora, sem fundamento legal ou constitucional razoável para tanto”, afirmou. Seu voto afirma ainda que a lei não visa apenas proteger o nascituro, mas também assegurar a recuperação da gestante. A decisão foi por maioria, ficando vencido o ministro Renato de Lacerda Paiva. (Mário CorreiaCF) Processo: RR-106300-93.2005.5.04.0027.

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A Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2014

CapturarA Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Por Marcos Alencar (26/03/2014)

O tema do título deste post vai além da polêmica, porque a tolerância com a gestante que não aceita o convite de retorno ao trabalho tem sido grande. São corriqueiras as decisões em nível de Tribunal Regional que toleram o ato explícito praticado nos autos, de pretender receber sem trabalhar, como se a estabilidade provisória da gestante fosse um bônus, uma premiação. Sinceramente, o Judiciário Trabalhista precisa rever isso. Vamos acordar e combater o enriquecimento sem causa, isso é viável se realmente for analisado com profundidade cada processo. O motivo maior do direito a estabilidade é a manutenção do emprego e não o ato de receber sem trabalhar.

Imagine que uma empregada é demitida sem justa causa e na data da dispensa a mesma desconhecia estar grávida. Cerca de um mês depois de terminada a relação de emprego, ela descobre, faz o exame e tem a certeza de que a concepção da gestação se deu quando ainda era empregada. Fica inerte e não informa ao ex-patrão o seu estado gravídico. Nesse ínterim, frise-se, a trabalhadora recebeu a sua rescisão de contrato, sacou o FGTS e a multa rescisória do FGTS, habilitou-se e recebeu todas as parcelas do seguro desemprego. Após a última parcela, resolve procurar “os seus direitos” perante a Justiça do Trabalho, alegando – sem qualquer cerimônia – que foi demitida grávida e que tem direito a indenização pela estabilidade provisória. Não pede absolutamente nada quanto à reintegração, quer apenas o recebimento do dinheiro. As chances do pleito ser atendido, são enormes.

Eu reputo a causa de pedir e o pedido, imoral. A imoralidade do pleito se dá pelo fato de ter a trabalhadora se aproveitado de todos os lados da situação. Assumiu o personagem da ex-empregada e recebeu todos os seus haveres rescisórios, até o benefício do seguro desemprego usufruiu. Deu de papel passado por encerrada a relação de emprego. Após surge o novo personagem, o da “gestante perseguida”, que foi demitida pelo mau patrão que não cumpriu com a estabilidade provisória (da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, art. 10, b, da ADCT da CF de 1988). A empresa ao ter notícia do processo, primeira vez que sabe da notícia da gravidez, envia telegrama de convite de retorno ao trabalho. A gestante silencia, não atende. Na audiência inicial, novo convite é feito, novamente a mesma não aceita, diz apenas que não quer voltar.

Dando uma pausa nessa história, que se repete muitas vezes no nosso Brasil, percebo que as decisões desprezam a moralidade, o enriquecimento sem causa, e na quase totalidade dos casos vem concedendo o direito ao recebimento dos salários e demais vantagens do período de estabilidade provisória, sob a bandeira de que a Lei (antes referida) não obriga o atendimento ao convite de volta ao trabalho e/ou vincula a concessão do benefício a uma recusa justa ao emprego, pasmem.

Ora, nenhuma Lei precisa vir acompanhada do alerta de que a sua interpretação deve ser moral, que ao intérprete deve ser ressalvado que a concessão do direito deve partir de uma premissa de legitimidade, de boa fé, de sinceridade, de comportamento moral e ético. Isso é implícito na interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Entendo que é uma imoralidade, conceder o direito ao recebimento de indenização pecuniária a uma gestante que se aproveita desse sagrado direito, para receber dinheiro sem trabalhar. A estabilidade provisória (da gestante, do cipeiro, do acidentado) visa permitir que o trabalhador trabalhasse tranquilo, que não seja perseguido e nem demitido do emprego por estar numa situação de vida desfavorável ao atendimento das suas atividades profissionais, e só.

Vamos lembrar aqui, que no ato demissional não é permitido por Lei investigar se a trabalhadora demitida está ou não gestante. Isso invade a sua esfera da intimidade pessoal e se for feito, pode acarretar o direito ao recebimento de indenização por danos morais. Por esta razão, o empregador ao demitir e a empregada ao descobrir que está gestante, tem o dever de avisá-lo e este de decidir se paga a estabilidade ou se oferta o emprego de volta. Isso é uma análise óbvia, fácil de ser entendida para fins de solução do problema.

Não há uma linha na exposição de motivos de nenhuma dessas estabilidades que citei que sinalize para o “receber sem trabalhar”. O salário é a contraprestação do trabalho, precisa-se primeiro trabalhar os trinta dias do mês para merecê-lo ao seu final. No momento em que o Poder Judiciário Trabalhista fecha os olhos para essa realidade sinistra, macabra, imoral e aproveitadora, de puro enriquecimento sem motivo, generaliza a questão perante o mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter cautela na contratação de jovens mulheres em seus quadros, pois não querem amargar o pagamento de tão longa estabilidade sem que as mesmas trabalhem, quando vítimas da hipótese do exemplo que dei.

É sinistro, repito, lermos muitas decisões que viram às costas para essa realidade que narrei no hipotético exemplo, de que a trabalhadora se veste num primeiro momento de demitida e recebe todos os benefícios e indenizações como tal e num passe de mágica (depois de se aproveitar da primeira situação) se veste de “gestante injustiçada” e passa a perseguir toda uma indenização pela estabilidade provisória sem pretensão de trabalhar, e mais, sem pedir sequer compensação do que foi recebido. Eu não tenho outra palavra para definir isso, imoralidade, é essa a minha menção sobre o tema.

Importante deixar claro que não escrevo este post contra as gestantes que precisam moralmente dessa cobertura legal, mas sim contra as aproveitadoras, que maculam a imagem da proteção legal e vem recebendo amparo indiscriminado de muitos julgados trabalhistas, pois como dito, a Justiça do Trabalho precisa acordar e combater exemplarmente este tipo de enriquecimento sem causa.

 

 

 

 

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Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 19, 2013

Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

 

Por Marcos Alencar (24.07.2013)

É polêmica a abertura deste post, ao iniciar afirmando a respeito da “ilegalidade” da reconhecida estabilidade provisória gestacional da jovem aprendiz no emprego. Para entendermos o que venha a ser “ilegal” precisamos resgatar o conceito de “legalidade”, que se exprime da seguinte forma: “O Princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no Estado Democrático de Direito, com origem no fim do século XVIII e cujo significado político se traduz no paradoxo entre regra/exceção que instaura. Diz respeito à obediência às leis. Por meio dele, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (fonte Wikipédia)”.

Entendo que tudo aquilo que for decidido (pelo Judiciário) desacompanhado da lei, é ilegal. Que não paire aqui a carapuça da ofensa, pois estamos (quase) acostumados em assistir a julgados que inovam o texto de lei, quando não o contrariam e isso tem tornado a nossa “legalidade” flex do ponto de vista doutrinário. Indo direto ao tema, a hipótese a ser analisada é de uma jovem aprendiz que firmou contrato de trabalho nestes termos e que este tem data certa para acabar. No curso do contrato de trabalho (prazo determinado para acabar) a mesma engravidou.

Pelo texto de lei, o contrato de trabalho deve ser encerrado na data prevista, sem nenhuma prorrogação. Ora, “o contrato do menor aprendiz tem como uma de suas principais características a predeterminação de seu prazo, enquadrando-se, desta feita, na previsão legal do artigo 443, parágrafo 1º, da Carta Consolidada, in literis: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Antigo parágrafo único renumerado pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.02.1967) Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11942/estabilidade-da-gestante-quando-contratada-como-aprendiz#ixzz2Zx0jb3y4

Porém, apesar do claramente previsto na Lei, estamos hoje vivendo uma crise de legalidade no nosso País, porque o Poder Judiciário Trabalhista vem legislando. Justificam-se os ativistas que isso se deve a inércia do Poder Legislativo e com isso passam a não apenas julgar os casos que se apresentam na Justiça com base na aplicação da lei, mas sim por entendimento baseado em “princípios” os mais variados possíveis. Neste caso, o analisado, verifico que as decisões e súmula vigente, aponta para o fim do direito do empregador em dar o contrato por prazo determinado (seja ela qual for) por encerrado e findo, quando ocorrer à hipótese da empregada aprendiz engravidar no curso do mesmo. Aplica-se aqui o mesmo entendimento dos contratos de trabalho a título de experiência.

Apesar desse entendimento ser pacificado pelo Judiciário Trabalhista, eu firmo neste artigo o meu total repúdio a tal postura, por entender que a mesma é uma afronta ao Princípio da Legalidade, ou seja, neste caso específico não se viola apenas a competência da Justiça (art. 114 da CF) se vai mais longe e se decida de forma contrária ao que está previsto na Lei. A Lei assegura aos contratos por prazo certo e determinado o seu fim, logo, pensar de forma diferente e julgar de forma diferente a isso, é aplicar uma solução ao litígio totalmente contrária a vontade do povo – porque vivemos numa democracia na qual as leis são votadas e não deveriam ser alteradas num simples julgamento, mesmo este sendo de colegiado e perante a instância máxima trabalhista. Tal comportamento gera insegurança jurídica e nos faz ter a certeza de que o País é imaturo do ponto de vista judiciário. Se o Poder Judiciário entende que a Lei merece ser alterada, que exprima esforços perante o Congresso Nacional para que isso ocorra e que jamais que proceda com emenda ao texto de Lei através de jurisprudência ou súmulas.

Portanto, em resposta ao tema, se a jovem aprendiz tem ou não tem direito a estabilidade provisória gestacional e assim a prorrogação do contrato de trabalho de aprendizado, que possui prazo certo, é fato que os Tribunais e o Colendo TST vêm decidindo que tem, e que a estabilidade provisória por estar gestante supera o pacto original de prazo certo.

Transcrevo ainda trechos do artigo antes mencionado de Leandro Moreira da Rocha Rodrigues, que diz o seguinte:

“…E a atual jurisprudência não segue entendimento diverso no que tange a inexistência de estabilidade em casos de contrato por prazo determinado, abrangendo, desta forma, os contratos de menores aprendizes. É o que se verifica nos julgados abaixo:

“CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – ESTABILIDADE GESTANTE – INEXISTÊNCIA. De acordo com a orientação jurisprudencial mais recente da Seção de Dissídios Individuais do TST (OJ nº 196), a empregada admitida mediante contrato de experiência não tem assegurada a estabilidade gestante, pois as partes, de antemão, já conhecem o termo final do contrato.”

(TRT 7ª Região – Processo n° 1572-2005-008-07-00-1 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Carlos Chaves Antero – DOECE 16/02/2006)

“AÇÃO RESCISÓRIA – IMPROCEDÊNCIA. Por não ser sucedâneo de recurso, não procede ação rescisória, cujo objetivo precípuo é a desconstituição da coisa julgada visando novo julgamento, quando ausentes os pressupostos rígidos impostos pela legislação adjetiva. Na hipótese dos autos, não restou comprovada qualquer violação a lei que permitisse o corte rescisório. A requerida foi contratada por prazo determinado (contrato de experiência), razão pela qual não faz jus à estabilidade temporária de gestante, insculpida no art. 10, inciso II, letra “b”, do ADCT. Ação rescisória que se julga improcedente.”

(TRT 2ª Região – Processo n° 10461-2003-000-02-00 – Acórdão n° 2005004756 – SDI – Desembargador Relator Nelson Nazar – DOESP 08/04/2005)

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS. ESTABILIDADE DA GESTANTE. Procedimentos de seleção de pessoal, a exemplo do exame médico pré-admissional, não se computam como tempo de serviço e, obviamente, tampouco se prestam à descaracterização do contrato de experiência. Também não procede a tese sobre a desnecessidade de prova para o exercício das funções de copeira quando se contempla a peculiaridade de não se tratar de simples copeira, mas de profissional expressamente contratada para exercer aquela atividade em âmbito hospitalar, com regras, responsabilidades e exigências técnicas diferenciadas. Assim, celebrado contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como reconhecer a pretensão ao aviso prévio e à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação caracterizada como espécie do gênero contrato por prazo determinado, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extinguem-se os direitos e obrigações inerentes, sem resíduos.”

(TRT 2ª Região – RO n° 20010046083 – Acórdão n° 20020654221 – 8ª Turma – Desembargadora Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 22/10/2002)

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A estabilidade provisória da gestante não alcança as empregadas contratadas a prazo determinado.”

(TRT 15ª Região – RO n° 000638/2000 Acórdão n° 024281/2001 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Miguel Pereira DOE 04/06/2001)

Acrescenta-se a isto o que preceitua a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, em seu inciso II, analogicamente utilizada para os demais contratos de trabalho por prazo determinado. O referido entendimento pacificado estabelece que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, uma vez que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Vejamos:

“SÚMULA 244 TST – Gestante. Estabilidade provisória.   (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985. Redação alterada – Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005).

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res 121/2003, DJ 19.11.2003).

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 – Inserida em 08.11.2000).”

O entendimento contido nessa Súmula embasa indiscutivelmente a tendência jurisprudencial atual, que se pauta no sentido de que celebrado o contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como ser reconhecida a pretensão à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extingue os direitos e obrigações inerentes.

Com base em todo o exposto, nada obsta ao empregador proceder com a rescisão do contrato do menor aprendiz no prazo estipulado, ainda que este se enquadre em estado gravídico teoricamente ensejador de estabilidade.

 

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A estabilidade da gestante não pode servir para o enriquecimento sem motivo.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 2, 2013

Hoje nosso post visa homenagear, aplaudindo de pé, a reflexão e decisão da 37ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte apesar da mesma ter sido reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. O entendimento do Tribunal é o majoritário perante o Tribunal Superior do Trabalho.

Nosso blog tem como missão o debate de idéias. Eu defendo ardorosamente que a estabilidade – seja ela qual for – deve ser usada de forma útil e de boa-fé. Não se pode admitir que o instituto de estabilidade seja usado como forma de premiação da gestante mas, apenas e tão somente, como um escudo protetor contra a discriminação e a dispensa arbitrária.

Nos primórdios, a estabilidade veio para proteger o empregado de qualquer perseguição por parte do empregador. No caso da gestante surgiu na Constituição Federal de 1988 (art.10 da adct), para que déssemos um basta na despedida arbitrária das trabalhadoras que engravidavam quando em serviço. O empregador ao perceber que a empregada iria ser menos produtiva, lhe dava as contas de imediato e esta perdia o emprego apenas por estar grávida.

No caso abaixo, o que entendo como abusivo e absurdo mesmo, é a trabalhadora sair do emprego através de uma dispensa normal – pois nem ela mesma sabia que estava grávida – sem qualquer perseguição ou discriminação e receber todas as verbas rescisórias, sacar o FGTS, a multa dos 40% do FGTS, receber as parcelas do seguro desemprego. Somente após de tudo isso, de curtir todos os benefícios do afastamento, vir perante a Justiça reclamar o direito a estabilidade.

O que percebo de mais aviltante é o Tribunal Regional reformar a brilhante e corajosa decisão (digo corajosa porque estamos vivendo um momento de justiça plástica e politicamente correta, que as novidades que aparecem é para fazer gracejo com o chapéu alheio, em favor da classe trabalhadora, porque isso é politicamente mais palatável) para condenar o empregador a pagar-lhe todos os salários do período estabilitário, sem um dia de prestação de serviço.

Não vejo aqui, lamentavelmente, nem 1% de Justiça nesta decisão. Direito para mim é bom senso, é objetividade, é clareza de princípios e de procedimento. Se a empregada quisesse fazer valer a sua estabilidade, não teria recebido o seguro desemprego, só para exemplificar. A partir do momento em que recebeu tudo isso, anuiu a trabalhadora com o ato demissional.

Muitos podem justificar, “ah mas a trabalhadora tinha que viver e custear os seus gastos, por isso que recebeu” – Não vejo isso como motivo para tanto aproveitamento dos frutos da demissão. Sinceramente, quem quer exercer a sua estabilidade deve primeiro querer trabalhar. Estabilidade não é sinônimo de prêmio de jogo, que ganha-se sem trabalhar. É apenas uma garantia, uma proteção, para que se trabalhe em paz.

Parabenizo a sentença diante da independência dos seus fundamentos, que nos faz recordar desse Estado maravilhoso que é Minas Gerais.  Transcrevo a notícia, fazendo votos de que um dia as instâncias superiores saiam dos seus gabinetes e vivenciem o drama do empregador que demite uma pessoa normalmente sem nenhuma perseguição a gestação e é surpreendido e penalizado  por uma decisão dessa natureza, que favorece o “receber sem trabalhar”, que obviamente, nada tem a ver com a essência de Justiça.

Esta é a minha particular opinião, esperando que Deus ilumine os que julgam, dando-lhes razão e bom senso.

TRT MINAS GERAIS

Juíza não reconhece estabilidade de trabalhadora que demorou a comunicar gravidez (28/11/2011)

De acordo com a orientação contida na Súmula 244 do TST, a estabilidade da empregada grávida tem início com a confirmação da gravidez, sendo irrelevante o desconhecimento do empregador ou da própria gestante sobre sua condição. Esse tema tem gerado muitos debates na Justiça trabalhista. Isso porque, segundo alguns julgadores, a expressão “confirmação da gravidez”, contida na lei, deve ser entendida como a confirmação médica. Outros interpretam a expressão como a própria concepção do nascituro. Na 37ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a juíza titular Luciana Alves Viotti se deparou com essa questão ao analisar o caso de uma trabalhadora que foi dispensada grávida e alegou não saber de sua gravidez na ocasião do encerramento do contrato de trabalho. Examinando os fatos e as provas, a magistrada propôs uma abordagem mais abrangente acerca da matéria e concluiu que “a confirmação da gravidez ocorreu fora do período contratual, sendo, por isso, legítima a dispensa”.

Em sua ação, a trabalhadora postulou a indenização do período de estabilidade, alegando que foi dispensada sem justa causa no dia 30/8/2010, mas foi constatada a sua gravidez em 19/10/2010, ocorrendo o parto em 3/3/2011. A reclamante contou que teve um filho em fevereiro de 2010 e, como seu bebê tinha apenas seis meses de idade na época da dispensa, não cogitou da possibilidade de outra gravidez, da qual só tomou conhecimento por acaso, porque estava se tratando de gastrite. O exame médico realizado em outubro de 2010, anexado ao processo, apontou que a reclamante estava grávida há 19 semanas, ou seja, desde junho de 2010. Em defesa, a ex-empregadora sustentou que houve abuso de direito e má-fé, porque a reclamante somente a avisou da gravidez um mês antes do ajuizamento da ação, após o indeferimento de benefício previdenciário pelo INSS. Inicialmente, a julgadora verificou, no site do Ministério do Trabalho e Emprego, que a reclamante recebeu quatro parcelas do seguro desemprego, o que, no seu entender, é incompatível com a garantia de emprego.

Na visão da magistrada, não houve qualquer irregularidade na conduta patronal, pois, quando o contrato de trabalho foi encerrado, nem a própria reclamante sabia que estava grávida. Conforme explicou a juíza, a Súmula 244 do TST é clara quanto à garantia ter início com a confirmação da gravidez que, nesse caso, ocorreu após o fim do aviso prévio, quando não havia mais contrato. Outro detalhe ressaltado pela julgadora é que a ação foi ajuizada quase dez meses depois da rescisão e não havia justificativa para a demora. Como observou a magistrada, o empregador deve ser avisado sobre a gravidez para que tenha ao menos a possibilidade de reintegrar a trabalhadora. “Assim, a reclamante poderia, depois de confirmada a gravidez, ter pleiteado a reintegração, dando ao empregador a oportunidade de reintegrá-la, recebendo o trabalho como contraprestação pelo salário devido”, completou. Nesse caso específico, pelo tempo decorrido entre a confirmação da gravidez e o ajuizamento da ação, a juíza presumiu que a reclamante não desejava voltar a prestar serviços.

Para a magistrada, a conduta da reclamante não pode ser endossada pela JT, pois a possibilidade de deixar de noticiar a gravidez e, ao final, ajuizar ação pleiteando indenização significaria que prestar serviços no curso da estabilidade não é necessário, o que, na visão da juíza, é grave e desvirtua inteiramente o objetivo da lei. “Entendo que a decisão que reconhece direito a indenização desde a dispensa, quando o ajuizamento de ação trabalhista ocorre depois de decorrido o período de garantia de emprego, desestimula as empregadas que avisaram e avisam a seus empregadores da gravidez e continuam trabalhando”, reiterou a juíza sentenciante, decidindo que não houve irregularidade na dispensa da trabalhadora, tendo em vista que a garantia constitucional é de emprego e não apenas do salário.

No entanto, a 7ª Turma do TRT-MG, adotando interpretação diversa, deu provimento parcial ao recurso da reclamante e reformou a decisão, nesse aspecto, para condenar a ex-empregadora ao pagamento dos salários compreendidos entre a data da dispensa, 30/8/2010, até o fim do período estabilitário, 3/8/2011, incidindo os reflexos sobre as férias com 1/3, 13º salário proporcional e FGTS com multa de 40%.

( 0001153-56.2011.5.03.0137 ED )

 

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Estabilidade da gestante no aviso prévio.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 19, 2013

Por Marcos Alencar

A mídia é difícil de entender. Uma repercussão tremenda a decisão publicada no site de notícias do TST a respeito do reconhecimento ao direito a indenização por estabilidade provisória a uma ex-empregada que ficou grávida no curso do aviso prévio trabalhado.

Considerando a quantidade de e-mails que recebemos pedindo comentássemos a notícia estamos aqui a falar sobre a mesma. A matéria é velha. O TST há muito já se posicionou no sentido de que o contrato de trabalho está vigorando normalmente até o último dia do aviso prévio. Para que o leitor entenda, o aviso prévio é apenas um aviso que se dá ao empregado nas demissões sem justa causa de que após aquele período (normalmente 30 dias) o contrato estará sendo desfeito.

Sendo assim, o contrato de trabalho é o mesmo, tendo o empregado os mesmos direitos de antes de ter sido previamente avisado que o contrato vai terminar. Da mesma forma, se imaginarmos um ato de improbidade praticado pelo empregado no curso do aviso prévio, o empregador pode cancelar o aviso e aplicar-lhe uma demissão sumária por justa causa ou, poderá no curso do aviso o empregador se arrepender do mesmo e cancelar o aviso prévio, continuando o contrato de trabalho incólume.

A estabilidade provisória da gestante está prevista no adct (art.10) da Constituição Federal de 1988, transcorre da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, lhe dá direito a manutenção no emprego e caso ocorra a dispensa e esta seja irreversível, a indenização pelos salários e demais vantagens contratuais que teria neste período. É verdade que existem casos em que a gestante ao ser demitida reclama de imediato a estabilidade provisória, dando ao empregador o direito de optar pelo convite de volta ao emprego, alegando que não sabia da gestação no ato da dispensa e nestes casos o contrato retoma de onde foi interrompido.

 

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1a Turma do TST reconhece estabilidade e despreza contrato de experiência.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 16, 2011

Bem, desde adolescente, quando ingressei na Faculdade com 17 anos, sempre me interessei pelo Direito do Trabalho. Uma das minhas primeiras lições foi aprender sobre o contrato de trabalho. O início da relação de emprego, é o contrato de trabalho por experiência.

A regra que me ensinaram é que este contrato é IMPRORROGÁVEL, tendo o seu prazo limite é de 90 dias.

O artigo 445, parágrafo único da CLT, vigora até hoje, diz o seguinte:

Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do Art. 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

Ou seja, é improrrogável, e a lei, não traz nenhuma exceção.

Abaixo transcrevo notícia do site do TST que retrata decisão da Primeira Turma, na qual reconheceu o direito de uma trabalhadora gestante a receber salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, mesmo em se tratando de contrato de experiência. Sinceramente, isso é um absurdo.

Vejo como absurdo, porque o artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), não alterou e nem revogou os contratos de experiência.

A PROVA DISSO, É QUE ESTAMOS EM 2011, PRATICAMENTE, EM 2012, E NOS ANOS QUE SE SEGUIRAM A 1988, QUE SERIA NATURAL, NUNCA SE DEU TAL INTEPRETAÇÃO E NEM CONSTA DA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE ALTERAR O PRAZO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. – É um gravíssimo equívoco decidir assim. É – com todo respeito – puro jeitinho. Outro argumento que merece a bandeira do legítimo “jeitinho brasileiro” é afirmar que se decide sob a tutela do nascituro. Ora, nada disso foi tratado quando da edição do referido artigo 10. Não se pode admitir que o Poder Judiciário legisle e que crie nova regra de interpretação e exposição de motivos para explicar Leis que foram criadas, para outros fins.

É lamentável, que o TST reforme as decisões de primeira e segunda instância, para reconhecer direitos não previstos em Lei. A decisão abaixo transcrita viola sim o Princípio da Legalidade, porque encontra-se sem fundamentação legal. O Art.93, IX da CF obriga que todas as decisões do Poder Judiciário sejam fundamentadas na Lei.

Não existe Lei, permitindo que se prorrogue o contrato de trabalho de experiência.

Segue a notícia:

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito de uma trabalhadora gestante a receber salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, mesmo em se tratando de contrato de experiência. A Turma seguiu o voto do relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, no sentido de que o direito independe da modalidade do contrato de trabalho, e que o item III da Súmula 244 do TST, que exclui a estabilidade nos contratos de experiência, está superado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

O pedido formulado pela gestante em reclamação trabalhista ajuizada contra a empregadora, Turqueza Tecidos e Vestuários Ltda., foi inicialmente indeferido em primeiro e segundo graus. O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), ao manter a sentença contrária à pretensão da trabalhadora, entendeu que o direito da gestante ao emprego, previsto no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), não abrangeria os contratos firmados sob a modalidade de experiência. “É que os contratos de experiência têm sua extinção com o advento do termo final ou da condição resolutiva”, assinalou o Regional. “A extinção do contrato em face do seu término não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Ao recorrer ao TST, a empregada sustentou que o único critério previsto para a estabilidade provisória é a confirmação da gravidez durante o contrato. Uma vez constatada essa condição, a gestante tem assegurado o emprego até cinco meses após o parto.

O ministro Walmir Oliveira a Costa acolheu a argumentação. “A garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro”, assinalou. Em seu voto, o relator lembrou que o ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto, sem distinção entre o contrato a prazo determinado, como o de experiência, ou sem duração de prazo.

“O único pressuposto do direito à estabilidade (e à sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia do emprego) é a empregada encontrar-se grávida no momento da rescisão contratual, fato incontroverso no caso”, afirmou. “Nesse cenário, é forçoso reconhecer que o item III da Súmula 244 não é impedimento para o reconhecimento da estabilidade, sendo irrelevante se o contrato fora celebrado sob a modalidade de experiência, que poderá ser transformado em prazo indeterminado”.

Para o ministro Walmir Oliveira da Costa, o entendimento desse item da Súmula 244 encontra-se superado pela atual jurisprudência do STF, no sentido de que as gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. “Daí se deflui, portanto, que a decisão do TRT-GO divergiu da orientação da Suprema Corte, à qual incumbe a interpretação final da Constituição”, concluiu.

Por unanimidade, a Primeira Turma deu provimento ao recurso da gestante e condenou a empregadora a pagar os salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, com juros e correção monetária.

(Carmem Feijó)

Processo: RR-107-20.2011.5.18.0006

 

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Estabilidade provisória da gestante e a perda da criança.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 17, 2011


Olá,

O tema é deveras triste e espinhoso. Imaginarmos a hipótese de uma mulher que espera o nascimento do seu filho após nove meses de gestão e quando do parto imaginarmos que ele nasce morto, é uma tragédia sem tamanho. Quem tem filho, sabe bem a dor de um momento desses, além do que se pode denominar de abominável e terrível. Apesar disso, gostaria de expor o meu ponto de vista quanto a estabilidade provisória da gestante, que segundo o ADCT da CF/88, vai da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Entendo que o legislador constitucional ao prever tal direito à gestante, o fez com o único objetivo de permitir que a mesma estivesse junto do recém nascido e que pudesse se dedicar exclusivamente as suas necessidades, tendo como aliado a certeza da garantia do emprego pelos cinco meses seguintes ao parto.

Abaixo transcrevo decisão da 5a Turma do TST, que pensa de forma diferente e que defende o ponto de vista contrário, afirmando que tal estabilidade foi criada para amparar todo o desgaste físico e esforço que a gestante passou até chegar ao momento do parto. Eu retruco, ainda por entender que nesta hipótese, de deficiência psicológica ou física, sem sombra de dúvida que poderá a ex-gestante socorrer-se de um laudo médico e com isso justificar as suas ausências do emprego, ao ponto de se afastar pela Previdência Social caso o período de repouso supere os 15 dias de afastamento.

O TST neste julgamento se pega ao fato da Lei falar da contagem do período de estabilidade provisória a partir do parto, ora, mas isso é apenas um ponto de referência da contagem. Nada se refere a ter o direito ao período de estabilidade, se o fruto da gravidez pereceu, o que lamentamos.

 

Transcrevo a decisão:

Gestante tem estabilidade mesmo com morte da criança após parto

A estabilidade da gestante continua mesmo com a morte do filho após o parto. Isso porque a lei não prevê esse tipo de caso e não condiciona a estabilidade ao nascimento com vida da criança. O entendimento é da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que analisou recurso de trabalhadora demitida pela xxxxxxxxxxxxx Transporte Aéreo. A ministra Kátia Magalhães Arruda, relatora do caso, lembra que a estabilidade da gestante tem como finalidade a proteção da mãe e do filho. Em relação à criança, visa a assegurar a formação do vínculo afetivo com a mãe. Já quanto à trabalhadora, o direito pretende também assegurar a sua recuperação física e mental.

“Se a estabilidade se estende até o quinto mês após o parto, devido ao trabalho gestacional, e não exclusivamente para a formação do vínculo afetivo entre mãe e filho, inimaginável que em caso de óbito do nascituro não fosse deferida a estabilidade, como se não houvesse tido todo o esforço da gestação”, argumentou a ministra.

A assistente administrativa entrou com ação pedindo a reintegração quando ainda estava grávida. Aos seis meses de gravidez, ele teve parto prematuro. A criança morreu cinco dias depois. A decisão do TST garantiu a ela estabilidade por cinco meses, tendo como marco inicial a data do parto. O resultado reforma o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que limitava a estabilidade à data da morte da menina.

Ela foi contratada pela empresa em setembro de 1999. Sua gravidez foi comprovada no dia 30 de julho de 2004. Ela foi dispensada em agosto sem justa causa. O pedido foi julgado procedente pela 37ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro em outubro. Dois anos depois, o TRT converteu a reintegração em indenização pecuniária e limitou-a à data do morte da criança. Para a ministra, a idéia central da Constituição é conceder o direito especifico à gestante. Não há na lei disposição de antecipar o fim da estabilidade em caso de morte do filho. Kátia Arruda lembrou que a lei previdenciária também não determinou o fim do benefício nesses casos. Além disso, a CLT em seu artigo 392, parágrafo 3º, ao tratar da licença-maternidade, previu que, em caso de parto antecipado, o prazo de 120 dias depois do nascimento continuará a existir. RR 1.193/2004-037-01-40.3

Sds MarcosAlencar

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A Licença Gestante da Diretora Estatutária Empregada. Tem direito?

Escrito por Marcos Alencar | Março 21, 2011

A Licença Gestante da Diretora Estatutária Empregada. Tem direito?

Olá

Entendo que não tem direito. A figura do empregado (CLT) que passa a ocupar o cargo de Diretor Estatutário em uma empresa S/A, deve ser regido (infelizmente, porque não temos uma Lei específica sobre o assunto) pelo disposto na Súmula 269 do TST, 1337646_beautiful_flower_on_handsque prevê que o contrato de trabalho que vinha sendo mantido fica suspenso, ou seja, é dado um “pause” no contrato de trabalho e sequer a contagem dos dias de Diretor Estatutário são considerados para fins de tempo de serviço. Diante disso, o direito a licença de 120 dias por conta do nascimento do filho da empregada que está nestas condições, não pode seguir os ditames, as orientações legais, da Lei 10.710/2003, porque no momento do nascimento do filho não está ativo o contrato de trabalho. Muita confusão existe, porque o direito ao FGTS fica preservado, mas, isso é uma exceção que está expressamente prevista na Lei do FGTS para os diretores estatutários empregados, os que estão com contrato de trabalho suspenso. O direito a outras parcelas, tais como: Férias mais 1/3, décimo-terceiro salário, etc. não são devidas no período em que a empregada estiver ocupando a cadeira de diretora estatutária na empresa S/A. Uma saída, extra-legal, que alguns adotam é a perda do mandato de diretora quando a empregada está perto de ter o filho, para que o contrato de trabalho retome e ela se enquadre na legislação trabalhista, passando a ter, como qualquer empregada celetista, o direito a licença remunerada e a estabilidade no emprego. Após passados tais eventos, poderá o contrato de trabalho tornar a ser suspenso e a empregada reconduzida ao cargo de diretoria.

Sds Marcos Alencar

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Empregada admitida gestante tem direito a estabilidade?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 10, 2010

EMPREGADA ADMITIDA GRÁVIDA, ESTANDO CIENTE O EMPREGADOR, TEM DIREITO A ESTABILIDADE?

estabilidade gestanteOlá,

A hipótese se refere a estabilidade provisória das trabalhadoras gestantes [art.10, adct cf.88] quando ocorre de admitir [não se trata de contrato de trabalho de experiência] uma mulher já gestante, ela tem ou não tem direito a estabilidade?

Bem, temos que lembrar que a intenção do legislador constitucional foi no sentido de proteger e impedir que por discriminação aconteça a dispensa sem justa causa da empregada que está gestante, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Portanto há dois aspectos básicos a se analisar, o primeiro, se a mesma foi admitida sem que ninguém soubesse que ela estava grávida, entendo que o tratamento deve ser o mesmo da empregada que é contratada e fica grávida no emprego. A outra, hipótese diferente, é daquela trabalhadora que foi contratada com 5 meses de gravidez [perfil físico aparente], essa no caso entendo não ter direito, pois desde a sua admissão, todos ficaram mais do que cientes do estado gravídico, logo a dispensa jamais poderá ser considerada por esse motivo.

Em suma, demitir a funcionária enquadrada na primeira hipótese, vislumbro risco em se pagar a estabilidade provisória, pelo desconhecimento de quem emprega ser similar ao da gestante que concebe a gravidez no decorrer do contrato de trabalho, porém, ao empregador que deixa evidente que não discrimina a gestante e a contrata com aparente estado de gravidez, entendo que a demissão sem justa causa pode ocorrer a qualquer tempo, desprezando a estabilidade provisória da gestante.

Temos que ressalvar, que este é um entendimento nosso, exposto aqui no blog diante da aridez do tema. Nos posicionamos assim, mas pode o empregador seguindo este entendimento, que é particular meu, sofrer uma condenação futura perante a Justiça do Trabalho, exatamente pela ausência de Lei regulando este caso específico, da empregada ser admitida grávida.

Se aplicar o artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ao “pé da letra”, poderá a Justiça entender que em qualquer caso a estabilidade deve ser respeitada. Eu penso diferente, creio que levar o caso por este caminho só atrapalha a gestante que precisa de um novo emprego.

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

I – …

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) ….

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.

Sds. Marcos Alencar.