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O EXAME DEMISSIONAL E O TESTE DE GRAVIDEZ

Escrito por Marcos Alencar | Março 15, 2018

Por Marcos Alencar 15/03/18

A decisão abaixo, que foi confirmada pelo TRT MG, demonstra que apesar de não existir previsão legal, nada impede que – POR CAUTELA – o empregador proceda com o exame demissional e requeira a demitida o teste de gravidez (por escrito).

Eu divirjo do entendimento da Magistrada e do Tribunal, pois o correto seria que a empregada assim que soube da gestação, ter avisado e alertado ao seu empregador sobre a sua estabilidade provisória.

Essa fundamentação de que a trabalhadora acionou a Justiça ainda no curso da gestação, sinceramente, não me convence. Isso é balela. Obviamente que, quem quer exercer seu direito e continuar trabalhando, sem receber e nada trabalhar, deve se portar baseado no IMEDIATISMO.

Todas as vezes que eu me deparo com julgados dessa natureza, que buscam nos princípios e no além justificar a ausência de atitudes simples, já sei que vou encontrar o conhecido “jeitinho brasileiro” para forçosamente dar um direito que não existe. Essa é a minha opinião, analisando especificamente a notícia.

Outro ponto, que é importante mencionar, pois vem sendo deturpado ao longo dos anos (desde 1988) é que a estabilidade provisória da gestante não se presta para isso.

A previsão legal (que apoio) foi criada para impedir a discriminação da empregada gestante, que quando engravidava o empregador a demitia sem dó e nem penitência, pois sabia de antemão que a mesma não poderia mais carregar peso, trabalhar no mesmo ritmo, que iria se ausentar para exames, etc..

A deturpação é que muitos esquecem disso, não estudam (ou não querem estudar) a respeito da exposição de motivos. Ora, se o empregador demitiu sem saber e sem ser avisado que a demitida esta grávida, evidente, não há o que se falar em discriminação.

Porém, vivemos no Brasil que é uma terra de muro baixo – principalmente nas questões trabalhistas, que alguns que julgam não conseguem se desvencilhar do ranço ideológico de esquerda, de achar que com isso protege as trabalhadoras.

Isso é um tremendo equívoco, porque são muitos os empregadores que já não contratam jovens moças por entender que estão na “faixa de risco” de engravidar e preferem optar por mulheres com filhos e de idade mais avançada.

Segue a decisão que estou criticando:

    SEGUE A NOTÍCIA

Trabalhadora que ocultou informação de gravidez no momento da dispensa será reintegrada publicado 15/03/2018 00:00, modificado 15/03/2018 01:40

Uma trabalhadora procurou a Justiça do Trabalho alegando que foi dispensada grávida. Ela pediu a reintegração ao emprego com recebimento do período de afastamento ou a indenização respectiva. Ao se defender, a ré afirmou que a funcionária sabia que estava grávida quando foi dispensada, mas optou por ocultar a informação. Nesse sentido, acusou-a de má-fé e abuso do direito previsto no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT.

A juíza Haydée Priscila Pinto Coelho de Sant´Ana, em atuação na Vara do Trabalho de Sabará, deu razão à trabalhadora. É que, conforme lembrou, a Constituição veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (artigo 10, inciso II, alínea “b”, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias). Essa garantia provisória no emprego, nos termos do art. 391-A da CLT, é assegurada, inclusive, quando a confirmação do estado de gravidez se dá durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado. Quanto ao desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, segundo destacou, isso não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (artigo 10, II, “b” do ADCT). A decisão referiu-se ao teor da Súmula n.º 244, item I, do TST.

No caso, a juíza observou que a trabalhadora foi admitida em 02/09/2016 e dispensada sem justa causa em 28/03/2017, com aviso-prévio trabalhado até 27/04/2017, data do rompimento contratual. Um relatório de ultrassonografia obstétrica mostrou que a mulher estava grávida no momento da dispensa. De acordo com a decisão, isso sequer foi discutido nos autos. No momento da rescisão contratual, a empregada detinha estabilidade provisória no emprego.

“Não é juridicamente sustentável a tese de abuso de direito ou renúncia tácita à garantia de emprego pelo simples fato de a reclamante, não ter informado à ré do seu estado gravídico quando da dispensa. Tampouco configura oportunismo da reclamante se socorrer do Poder Judiciário para fazer jus ao direito constitucionalmente assegurado de proteção do nascituro”, destacou a julgadora, repudiando os argumentos da defesa.

Ela chamou a atenção para o fato de a trabalhadora não ter deixado escoar seu prazo estabilitário, ajuizando a reclamação ainda durante a gravidez. Para a magistrada, isso demonstra a sua boa-fé e intenção de retornar ao emprego. E, mesmo que assim não fosse, ela estaria amparada, nos termos da OJ nº 399 da SBDI-1 do TST, segundo a qual “O ajuizamento de ação trabalhista após decorrido o período de garantia de emprego não configura abuso do exercício do direito de ação, pois este está submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização desde a dispensa até a data do término do período estabilitário”.

A julgadora fez questão de destacar ainda que a responsabilidade do empregador é objetiva, bastando a confirmação da gravidez no curso do contrato de trabalho. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito à estabilidade, conforme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

Por tudo isso, foi ratificada a antecipação da tutela deferida no caso, para declarar nula a dispensa da trabalhadora e condenar a empregadora, definitivamente, à reintegração, com pagamento de todos os salários relativos ao período de afastamento, garantindo-se todos os direitos e vantagens do contrato de trabalho até o último dia do quinto mês posterior ao parto. Foi estabelecida pena para o caso de descumprimento da ordem de reintegração: multa diária de R$1.000,00, até o limite de R$10,000,00, a ser revertida à funcionária.

Não incidência da lei da reforma

Na decisão, a magistrada deixou de aplicar as disposições contidas na nova Lei ao caso julgado. E, para evitar futuras alegações quanto a isso, ela frisou que não se pode conferir efeito retroativo à lei no tempo. “A novel lei não modifica os contratos já extintos ou as situações já consumadas sob a égide da lei pretérita, como no presente caso no qual o contrato de trabalho teve início e fim antes da data de vigência da Lei 13.467/2017”, enfatizou.

Houve recurso, mas o TRT de Minas confirmou a decisão.

Processo
PJe: 0011379-45.2017.5.03.0094 — Sentença em 22/11/2017

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A demissão sem justa causa e o exame médico demissional.

Escrito por Marcos Alencar | Março 13, 2013

Por MarcosAlencar

Os Sindicatos de Classe – às vezes – atuam de forma mecânica na cobrança do exame médico demissional e do ASO – Atestado de Saúde Ocupacional, quando das homologações. Isso acontece porque ignoram exames médicos que foram realizados em data recente e que estão  ainda válidos. Se este exame aponta o empregado como apto ao trabalho, pode sim ser usado como exame médico demissional. Havendo validade do exame periódico, não é necessário que se faça – de novo – outro exame. O exame médico é um só, busca investigar se o empregado está apto ao exercício daquela função. Logo, se periódico ou demissional, isso pouco importa.

Entendo até as razões do Sindicato de Classe em pretender dificultar a demissão e ser rigoroso na homologação, mas isso também pode ao invés de ajudar prejudicar o empregado demitido. Imagine-se que o empregador depositou na conta do demitido o valor da rescisão, mas que restam a liberação do FGTS e do Seguro Desemprego (CD) em favor do demitido. A partir do momento que o Sindicato se nega em homologar, isso dá direito ao empregador em promover uma Ação de Consignação e Pagamento e depositar perante a Justiça as referidas guias.  O detalhe é que a Justiça do Trabalho – apesar de ser uma das Justiças mais rápidas – demora em média (nos grandes centros) em marcar uma audiência inicial, cerca de 3 meses após a distribuição da Ação. O empregado – no caso do exemplo – terá que esperar a data da primeira audiência para receber seus direitos antes mencionados.

Retomando,  imagine que o empregado vai ter que esperar por todo este tempo para sacar o seu FGTS e ter acesso ao Seguro Desemprego, por culpa do próprio Sindicato, que bastaria ter homologado a rescisão com ressalvas no seu verso. O ato de homologar deve ser entendido como um simples ato fiscalizatório, ele não tem o condão de dar ao empregador um salvo conduto, existe apenas para que não se alegue que o empregado assinou o documento (Termo de Rescisão) sem uma assistência jurídica e mediante coação.

 

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Na JUSTA CAUSA é necessário exame demissional?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 30, 2010

NA DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA É PRECISO EXAME DEMISSIONAL?

Prezados Leitores,

A dúvida é de muitos empregados e empregadores, considerando que na justa causa mesmo estando o empregado inapto ao trabalho no ato da demissão, isso nada altera, a mesma se processa normalmente. O empregador tem o poder de demitir o empregado por justa causa, art.482 da CLT, de forma imediata, até deve fazer isso imediatamente para que não se configure que houve o perdão da falta grave. Diante disso, muitos imaginam que o empregado nessa hipótese de rescisão contratual não deve se submeter a exame médico demissional, o que é um grande equívoco, pois a Lei não discrimina o motivo da demissão para obrigar a realização do exame médico.

O exame médico está previsto no Art. 168 da CLT, e este obriga que seja feito em todas as causas de demissão.

. Será obrigatório exame médico por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do trabalho: (Alterado pela L-007.855-1989)

– na admissão;

– na demissão;

III

– periodicamente

É importante que o exame seja feito para deixar claro que naquela data ele trabalhador estava apto ao trabalho, gozando de plena saúde. Quanto a fiscalização do Ministério do Trabalho,  poderá ser exigido da empresa a exibição do exame, não importando a causa da demissão e caso não tenha, haverá provavelmente a lavratura de auto de infração e multa administrativa. Ninguém pode ser obrigado a fazer o exame, mas a empresa deve tentar e notificar o empregado, demonstrando que teve todo o interesse em realizá-lo e que a não realização fugiu do seu poder diretivo.

Sds Marcos Alencar

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O aso e o ato de demitir.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 5, 2009

Prezados Leitores.

O ASO nada mais é do que ATESTADO DE SAÚDE OCUPACIONAL, sendo necessário a sua realização no momento da rescisão de contrato de trabalho.

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O Atestado de Saúde Ocupacional define se o funcionário está apto ou inapto à realização de suas funções dentro da empresa. Geralmente é feito por medico do trabalho. Continue reading