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PERICULOSIDADE DE FORMA AMPLA E SELETIVA

Escrito por Marcos Alencar | Março 1, 2018

Por Marcos Alencar

O meu posicionamento quanto ao pagamento de adicional de insalubridade e de periculosidade, sempre denunciou a complexidade de interpretação dessa matéria. As (NRs) Normas Regulamentadoras, ao invés de descomplicar e explicar melhor estes temas, são (para leigos na medicina e segurança do trabalho) muito burocráticas e complexas.

Não existe uma definição pragmática de quem tem direito ao adicional de insalubridade e de periculosidade. Isso tudo gera muita insegurança jurídica.

Na notícia do julgamento que transcrevo abaixo, oriunda do TRT de Minas Gerais, da Vara do Trabalho de Itajubá, MG, o Juiz aplicou a regra de forma prática. No entender da sentença, fez uso de motocicleta em via pública, tem direito ao recebimento de periculosidade, ou seja, 30% de adicional sobre o salário contratual com os reflexos (atenção! não é sobre o salário mínimo).

A polêmica Portaria 1.565/14 do Ministério do Trabalho, que trouxe essa novidade, foi aplicada como fundamento e parâmetro da decisão, juntamente com o art. 193 da CLT que trata da matéria de segurança medicina do trabalho.

No caso, o reclamante era empregado de uma empresa de segurança de valores e utilizava-se da motocicleta no trabalho.

Quanto me refiro no título deste Post, que a Periculosidade para este caso é SELETIVA, o faço porque foram várias as Associações que ingressaram com medidas perante a Justiça Federal para suspender os efeitos da Portaria 1.565/14, a exemplo da ABRT – Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas requereu e obteve liminar judicial.

Outras Associações trilharam o mesmo caminho e o Ministério do Trabalho editou Portarias específicas para cada setor (dessas associações que conseguiram a suspensão) que suspendem a Portaria 1.565/14.

As empresas que não ingressaram com medida judicial para suspender os efeitos da Portaria 1.565/14 estão sendo cobradas quanto ao pagamento desse significativo adicional.

Abrindo um parênteses, antes de transcrever a notícia, acho um absurdo que tenhamos no País uma Portaria que fixa um adicional de 30% de Periculosidade acima do salário contratual, para empregado que usa motocicleta, de forma seletiva e através de uma reles Portaria.

O Princípio da Isonomia está sendo literalmente violado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, pois o fato de usar uma motocicleta e correr risco de perder a vida no trânsito, independe de qual categoria e segmento seja o trabalhador empregado.

Caberia ao Ministério dar exemplo no cumprimento da Legalidade, pois na medida em que este Órgão edita Portarias (para vários setores) suspendendo a Portaria 1.565/14, o faz de forma equivocada, pois o correto seria suspender a Portaria para todos.

Segue a notícia:

Ao analisar a ação de um empregado de empresa prestadora de serviços de segurança, o juiz Diego Alírio Oliveira Sabino, em sua atuação na Vara do Trabalho de Itajubá, ressaltou que o direito ao adicional de periculosidade pelo uso de motocicleta no trabalho não se restringe aos motoboys. No caso, o magistrado apurou que o reclamante, como auxiliar de segurança, tinha que se deslocar em motocicleta até as casas e as empresas dos clientes toda vez que os alarmes eram acionados, assim como para fazer rondas de rotina. Nesse quadro, reconheceu o direito do trabalhador ao adicional de periculosidade, em razão do exercício de atividades perigosas em motocicletas.

A decisão se fundamentou na Portaria 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, que acrescentou o anexo 5 da NR-16 à Portaria 3.214/78, estabelecendo que “as atividades de trabalho com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento em vias públicas são consideradas perigosas”. Conforme ressaltado na sentença, essa norma regulamentar trouxe os parâmetros necessários ao correto enquadramento das denominadas “atividades perigosas em motocicleta”, em harmonia com o novo parágrafo quarto do artigo 193 da CLT, segundo o qual: “São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.”

De acordo com o julgador, a análise conjunta desses dispositivos torna evidente que o pagamento do adicional de periculosidade não se restringe aos empregados que exercem a função de motociclista ou motoboy. Pelo contrário, observa-se que o direito ao recebimento do adicional foi assegurado a todos os empregados que utilizam a motocicleta no exercício de suas atividades profissionais, circunstância que, inclusive, dispensa prova pericial, já que a periculosidade é inerente à própria utilização desse tipo de veículo no trabalho. E, para o juiz, não houve dúvidas de que o reclamante pilotava uma motocicleta fornecida pela empresa para executar suas atividades profissionais, o que lhe enseja o direito ao adicional de periculosidade.

Isso porque as testemunhas confirmaram que os auxiliares de segurança, como era a atividade profissional do reclamante, tinham de se deslocar até as casas e empresas dos clientes, sempre que havia acionamento de alarmes. Além disso, os auxiliares também realizavam rondas nas empresas clientes, que eram muitas (cerca de 300 a 400).

“Embora fosse auxiliar de segurança, o reclamante utilizava-se de sua motocicleta para execução de sua função e, em consequência, beneficiava diretamente a reclamada com sua agilidade no deslocamento, aumentando sua produtividade, razão pela qual faz jus ao adicional de periculosidade, o qual é devido no percentual de 30% sobre o salário contratual, com os reflexos legais”, arrematou o magistrado, que reconheceu o pedido do reclamante. A empresa apresentou recurso ordinário, que se encontra em trâmite no TRT-MG.

Processo
PJe: 0011658-67.2016.5.03.0061 — Sentença em 29/11/2017

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EMPRESA X POLÍCIA – CONDENADA POR NÃO CONTER A POLÍCIA – CONTRASSENSO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 21, 2016

Por Marcos Alencar (21/07/2016)

A decisão do TRT de Goiás, que transcrevo logo abaixo, é bastante inusitada. Em meio a um movimento de paralisação dos empregados, a empresa aciona a Polícia. A Polícia chega e atua em flagrante excesso. Surge o processo trabalhista, requerendo indenização contra a empresa, “por ter deixado que a Polícia agisse em excesso” nas suas dependências. A empresa é condenada, por não ter ela empresa privada coibido a ação da Polícia (!)

Confesso que li e reli este julgamento (POR MAIORIA) mais de 4 vezes. Fiquei pasmo com o requinte de absurdo e parcialidade da decisão. Condenar uma empresa por ter acionado a Polícia e esta ter agido de forma desproporcional é uma afronta ao bom senso e a razão. A decisão é um contrassenso ao senso comum, pois qualquer cidadão por mais leigo que seja, sabe que ninguém pode agir contra a Polícia e quem se excedeu que pague pelos seus excessos.

É esse tipo de mentalidade, exposta no julgado, que demonstra que o Brasil é sim terra de muro baixo e que a lei é flexibilizada ao sabor dos ventos. É lamentável que o Poder Judiciário se comporte de tal maneira.

Para completar a seara do absurdo, caberia ao julgado ter informado como deveria a empresa ter agido contra a Polícia Militar? Que medidas a empresa deveria adotar? Prender os Militares? Agredi-los? – É risível a decisão, realmente algo inacreditável.

Segue abaixo (repito) lamentável decisão, que ofende ao bom senso e a razão:

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da Rio Claro Agroindustrial S.A. contra condenação por dano moral, no valor de R$ 1,5 mil, pela agressão sofrida por ex-empregado durante ação policial na empresa. A polícia de Cachoeira Alta (GO) foi chamada devido à paralisação dos trabalhadores rurais para receber salários atrasados ou pagos irregularmente.

Com a decisão, a Turma manteve a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO). O ministro José Freire Pimenta, redator designado do acórdão, destacou que ficou evidenciado na decisão regional que o ex-empregado foi agredido em seu local de trabalho, e que a ação da polícia teria sido desproporcional, além de ter sido “chancelada” pela Rio Claro, “que nada fez para impedir a agressão dos seus empregados, dentro de suas dependências”.

Segundo testemunhas, a paralisação ocorreu cedo, por volta das 6h, antes do início dos trabalhos, quando os empregados resolveram não sair do alojamento onde dormiam, dentro da empresa. Por volta das 8h, ainda segundo o depoimento, policiais entraram no alojamento “já batendo e ordenando que todos saíssem e chamando todos de vagabundo”, e oito pessoas foram presas e as demais levadas para uma quadra de futebol. Para o Tribunal Regional, as provas testemunhais deixaram claro que o movimento dos empregados, que buscava o pagamento de salários corretos, melhoria na alimentação e equipamentos de proteção, “foi uma reivindicação justa”, e a polícia adentrou a propriedade com o consentimento da empresa.

A Rio Claro interpôs recurso de revista ao TST alegando não ter praticado nenhum ato ilícito e que, ao acionar a polícia, apenas exercitou um regular direito seu. Sustentou também que não tinha poderes para impedir a ação policial, e que não havia prova de que o trabalhador tenha sofrido pessoalmente as lesões alegadas. Ainda segundo a empresa, o empregado não se preocupou em individualizar as lesões que teria sofrido, e “se aproveitou de narrativa genérica para fazer valer em seu favor dano supostamente sofrido por terceiros não identificados”.

O relator original do processo, ministro Caputo Bastos, fico vencido na Turma. Para ele, a empresa não poderia ser condenada porque não havia provas da agressão pessoal ao autor da reclamação, e as ações foram praticadas por policiais militares, e não por seus representantes.

No entanto, o ministro José Roberto Freire Pimenta, cujo voto foi o vencedor, citou trechos do acórdão regional no sentido de que, embora a reprovável agressão tenha ocorrido por ação da Polícia Militar, é dever do empregador preservar a integridade física de seus trabalhadores. O ministro ressaltou ainda que, para se chegar a conclusão contrária à do TRT, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância (Súmula 126 do TST).

(Augusto Fontenele/CF)

Processo: RR-1184-19.2010.5.18.0000

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A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEVE SER ENFATIZADA EM CONTRATO.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 8, 2016

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Por Marcos Alencar (08/04/16)

A decisão do TST, transcrita ao final, que se refere ao reconhecimento de uma “diarista” com uma “casa de eventos” – entendo que foi baseada em fundamento puramente ideológico, ou seja, o relator quis proteger a pessoa da trabalhadora a todo custo e partindo desta premissa encontrou motivo para condenar a empresa de eventos.

Inobstante o caminho equivocado do reconhecimento do vínculo, ressalto alguns aspectos que a notícia não fez menção e que são muito importantes. Primeiro, a figura da diarista é cabível na relação doméstica. Não existe previsão jurisprudencial de diarista na relação trabalhador empresa; Segundo, por não se tratar de relação doméstica, a continuidade não faz sentido em ser considerada, mas apenas a não eventualidade (isso quer dizer, se o contato da trabalhadora com a empresa é constante, deve ser considerado como algo não eventual); Terceiro, o fato de ter outros negócios nos dias de folga, não afasta a chance do vínculo de emprego.

Portanto, o que deveria ter sido feito seria um contrato de prestação de serviços, com previsão dos dias e valores a ser pago. Evidente que, considerado o caráter (ativista) protecionista da Justiça do Trabalho, o mais seguro é a contratação dos serviços de limpeza e de lavanderia com empresas, pois neste caso as chances do reconhecimento do vínculo eram remotíssimas, mas mesmo assim houve a nível de Tribunal Superior do Trabalho, o qual é proibido pela sua própria Súmula 126, de conhecer matéria de fato.
Neste caso, evidente que o TST atropelou a sua Súmula e conheceu de matéria de fato, tanto que a decisão retrata fatos em detalhes. O que percebo e critico sempre, as Súmulas restritivas existem apenas contra os recursos dos ex-empregadores, não sendo aplicadas com a seriedade que deveriam nos recursos dos trabalhadores, o que é lamentável, pois só aumenta o nível de insegurança jurídica.

(Qui, 07 Abr 2016 07:34:00)

Uma diarista que prestava serviços em eventos para a Pirlim Pim Pim Festas, de Aracaju (SE), conseguiu o reconhecimento do vínculo de emprego por decisão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O proprietário da empresa, que tem uma loja e um salão de festas, afirmou em depoimento que a diarista trabalhava duas vezes por semana, lavando e passando toalhas nos dias de festas e fazendo a faxina do salão.

Esse relato do empregador foi importante para a decisão da Terceira Turma, associado a outros depoimentos. O colegiado considerou que a relação de emprego ficou caracterizada, e determinou o retorno dos autos ao juízo da 7ª Vara do Trabalho de Aracaju para julgamento dos pedidos relacionados ao reconhecimento da relação de emprego.

A profissional afirmou que trabalhava de segunda a sexta, das 5h30 às 17h, com uma hora de intervalo, e aos sábados e domingos quando havia festa, numa média de três vezes por mês. Declarou que prestava serviços para outras pessoas e recebia remuneração por dia.

As instâncias anteriores haviam concluído pela não caracterização da relação empregatícia. Pelos depoimentos colhidos e declarações apresentadas pela trabalhadora, a Justiça do Trabalho sergipana avaliou que ela prestava serviços apenas em épocas de festas.
Para o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE), não era razoável que a profissional trabalhasse diariamente na jornada declarada na petição inicial. O TRT registrou que os eventos promovidos pela Pirlim Pim Pim eram, por sua natureza, esporádicos, e ocorriam, em média, três vezes por mês, lembrando que a própria trabalhadora deu essas informações ao longo da tramitação processual. “O que desnatura o vínculo empregatício, em se cuidando de diarista, é a descontinuidade da prestação do trabalho”, destacou.

Esse, no entanto, não foi o entendimento do relator do recurso da trabalhadora ao TST, ministro Mauricio Godinho Delgado. Para ele, conjugando-se os termos da defesa e do depoimento pessoal do proprietário da empresa com os demais depoimentos, deve-se concluir pela prestação semanal de serviços de maio de 2007 a março de 2010, na loja e no salão, em média, duas vezes por semana, de 7h às 17h. “É irrelevante, para a CLT, a teoria da descontinuidade enfatizada nos autos para o reconhecimento da não eventualidade, caracterizando-se como não eventual o trabalho prestado à Pirlim Pim Pim e seu proprietário”, concluiu.

(Lourdes Tavares/CF)
Processo: RR-362-81.2012.5.20.0007

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A BANALIZAÇÃO DA CULPA DO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 15, 2015

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Por Marcos Alencar (15/09/15)

A insegurança jurídica, como escrevi esta semana, é um câncer social bastante oculto e que vem corroendo as entranhas da sociedade. A decisão da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (a seguir transcrita), POR MAIORIA, demonstra bem o cenário de total descaso com a aplicação da Lei, que estamos vivendo.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 7, XXVIII, prevê:
” XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

Portanto, de forma clara e sem “jeitinho”, a Constituição (que é a carta maior do País) diz que para haver a condenação do empregador ao pagamento de indenização, ele deverá ser culpado pelo evento sinistro.

Na decisão que comentamos e criticamos hoje, segue-se um fundamento diferente deste previsto na Constituição Federal para dizer que – em tese – se um empregado sai da empresa por volta das 18h30 após uma reunião e é assaltado, a culpa por esta insegurança pública que vivemos e pela morte ou dano a pessoa do empregado, é da empresa.

Não estou aqui comentando o que é justo ou injusto, moral ou imoral, o comentário se limita a analisarmos a legalidade da posição adotada no julgamento, pelo fato do referido artigo somente responsabilizar a pessoa do empregador quando ele concorrer com culpa direta no evento maléfico.

A humanidade sabe que a segurança pública é dever do Estado e que nenhum empregador pode intervir na abordagem de pessoas no meio da rua e nem inquiri-las a respeito de algo, nem tampouco prender as pessoas. Este ato é privativo da Polícia, que tem o dever de garantir a integridade do cidadão.

O fato de um empregado terminar uma reunião por volta das 18h30 e sair da empresa na direção do seu Hotel, não tem nada de exagerado, porque este horário é o de encerramento de expediente normal em vários setores da economia e do mercado de trabalho.

No caso concreto, entendo que os Ministros julgaram o caso na direção contrária ao previsto na Constituição Federal, em franco desrespeito a Lei que foi votada a trancos e barrancos numa Assembléia Nacional Constituinte. Na decisão não existe fundamento do ponto de vista doutrinário e científico, considerando que despreza que a empresa é também vítima da completa falta de segurança pública.

O caso não permite maiores interpretações, resta evidente que a culpa é exclusiva do Estado e dos malfeitores, sendo cabível sim (na JUstiça competente) a condenação do primeiro, que não dá a devida segurança pública para sociedade, apesar de arrecadar estratosféricos impostos.

Caberia sim ao Congresso Nacional adotar providências para impedir que o Poder Judiciário legisle em seu lugar. Cabe a Justiça, achando bom ou ruim, julgar o caso de acordo com o previsto em Lei. Não é da competência do Poder Judiciário julgar à revelia da Lei, ainda mais sendo a Lei um artigo claro e de facílima interpretação, que é o antes referido. A decisão é contrária ao que diz a Constituição Federal.

Segue abaixo a notícia do julgamento, que considera a empresa a responsável pela segurança pública das ruas e que inocenta a omissão estata. O precedente é ilegal e terrível, cabendo sim ser criticado diante da sua falta de fundamentação legal, pois obriga a que nada tem a ver com o dano, a indenizar os familiares da vítima.

“..(Ter, 15 Set 2015 07:55:00)

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda. (atual Bayer S/A) a indenizar os herdeiros de um gerente morto em assalto ao sair de reunião da empresa. Para o relator, ministro Hugo Carlos Scheuermann, a empresa não adotou as medidas de segurança necessárias e expôs o empregado a risco previsível. Com a decisão, cada um dos dois filhos do ex-empregado receberá R$ 100 mil, mais pensão mensal até que completem 25 anos de idade, com acúmulo para o filho mais novo quando a mais velha deixar de receber o benefício.

Laptop

O gerente, que residia e prestava serviços em Curitiba, participava de reunião de trabalho no bairro Parque Santo Antônio, na Zona Sul de São Paulo. Ao sair do local do encontro, por volta das 18h30, e caminhar em direção ao hotel em que ele e outros empregados estavam hospedados, foi abordado e alvejado por dois assaltantes que pretendiam roubar o laptop da empresa que ele carregava.

Ao entrar na Justiça em busca de reparação pelo dano, a família alegou que a indústria foi responsável pela morte do gerente por ter encerrado a reunião à noite, em cidade na qual o trabalhador não residia e em bairro estatisticamente violento.

Segundo a reclamação, o próprio presidente da empresa foi à reunião em carro blindado e com um segurança. Para a viúva e os filhos, a adoção de medidas simples, como a realização da reunião no próprio hotel em que a equipe estava hospedada, o fornecimento de condução entre os locais, ou o armazenamento do laptop no local da reunião poderia ter evitado a morte do trabalhador.

Em sua defesa, a Schering afirmou que fornece condução apenas quando a distância exige, e que o presidente da empresa mora em São Paulo e não estava hospedado no mesmo hotel que a equipe. Além disso, apontou negligência do trabalhador por se afastar do grupo para falar ao celular no percurso entre o local da reunião e o hotel – momento em que teria sido abordado pelos assaltantes. A Schering ainda afirmou que o trabalhador teria reagido ao assalto.

A decisão sobre o caso foi favorável à farmacêutica nas instâncias inferiores, que caracterizaram o ocorrido como “fato de terceiro” e entenderam ser “impossível atribuir à empregadora a obrigação de promover a segurança” dos cidadãos, dever do Estado.

A conclusão da Primeira Turma do TST, porém, foi diferente. Citando os artigos 186 e 927 do Código Civil, o ministro Hugo Scheuermann entendeu que a empresa foi negligente quanto ao dever de zelar pela segurança e pela higidez física do trabalhador.
“Não há controvérsia acerca dos danos sofridos pelos filhos do empregado falecido”, afirmou. Com base no quadro descrito pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), ele considerou inviável concluir que o assalto tenha sido causado exclusivamente por fato de terceiro, de modo a afastar o nexo de causalidade e, em decorrência, a responsabilidade da empresa.

Ele lembrou que a empresa é responsável pela escolha do local e horário das reuniões e do hotel onde seus empregados ficariam hospedados, o que demonstra o nexo de causalidade entre o assalto e o trabalho.

A decisão foi por maioria, vencido o ministro Walmir Oliveira da Costa.

(Ailim Braz/CF)

Processo: ARR-2138600-64.2008.5.09.0016″

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O FALSO REPRESENTANTE COMERCIAL.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 26, 2015

 

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Por Marcos Alencar (26/05/15)

A relação de emprego mantida com o empregado vendedor é muito próxima da relação autônoma da empresa com o representante comercial. O que vai configurar um e outro sujeito é a autonomia na relação, pois os serviços executados são inevitavelmente similares. O representante comercial para ser considerado autônomo precisa ter vida própria, que normalmente é demonstrada através dos seguintes sinais, a saber: i) Possui outras representadas; ii) Se faz representar por preposto; iii) Possui endereço próprio; iv) Exerce o seu mister de representante com independência (não utiliza e-mail corporativo da empresa representada, celular, plano de saúde, fardamento, veículo, computador, tablet, etc..); v) Pode possuir sócio ativo e empregados.

Para se ter noção, mais apurada, do que configura esta independência do representante comercial para que no futuro ele não venha a ser considerado empregado (clandestino) da empresa, podemos compará-lo a pessoa do advogado, do contador, de profissionais liberais outros que atendem a mesma empresa. Não existe nessa relação comparativa a subordinação. O contador e advogado, citados como exemplo, não ficam à disposição da empresa aguardando ordens e nem são submetidos a uma agenda de compromissos imposta pela empresa, o que há é uma combinação e interesses mútuos profissionais.

Desse modo, se o suposto representante comercial ocupa sala ou espaço cedido pela empresa que ele representa, se ele se dedica exclusivamente a esta relação, emitindo todas as suas notas em favor da empresa (demonstrando dependência econômica e financeira), com o uso de equipamentos, endereço eletrônico da empresa, farda, crachá, veículo, celular ou tablet, não tenho dúvidas que este sujeito é representante comercial só no nome, e, na realidade é um empregado vendedor sem registro. A decretação da nulidade desse contrato de representação comercial fictício poderá ser feita através de uma reclamação trabalhista, pela fiscalização do ministério do trabalho e do emprego e também por denúncia perante o ministério público do trabalho, casa envolva quantidade de trabalhadores que desperte a competência pela defesa do interesse coletivo.

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A nova ação revisional do FGTS e o potencial dano para as empresas.

Escrito por Marcos Alencar | Março 2, 2014

CapturarA NOVA AÇÃO REVISIONAL DO FGTS E O POTENCIAL DANO PARA AS EMPRESAS.

Por Rodrigo Borba de Vasconcelos  (advogado, leitor e colaborador do Blog).

Muito se fala sobre o recente julgamento do STF que ao analisar a ADI 4357 entendeu pela inaplicabilidade da TR como índice monetário para a correção dos precatórios no período posterior ao ano de 1999. Em razão disso, milhões de trabalhadores brasileiros que possuem ou possuíram contas vinculadas ao FGTS no referido período, pelos mesmos motivos e fundamentos levantados na questão do precatório, vislumbram a possibilidade de correção do saldo das suas contas ainda ativas, ou do recebimento da diferença nos caso em que o saque já ocorreu. Via de regra as ações revisionais intentadas na Justiça Federal contra a Caixa Econômica, gestora do fundo, postulam a substituição da TR como índice de correção no período posterior a 1999, quando esta deixou de refletir a perda inflacionaria, por outros índices mais adequados como o IPCA ou INPC. Especialistas estimam que a diferença possa chegar a 88% sobre a correção indevidamente aplicada, isso a depender do período e duração do contrato de trabalho. Motivada pela multiplicidade de entendimentos da primeira instância, que em algumas sentenças já reconheceu o direito à correção, a CEF requereu ao STJ a suspensão do trâmite das ações relativas à correção do saldo do FGTS em todo país. O pleito foi acatado pela Primeira Sessão do STJ que determinou a suspensão até o julgamento do Recurso Especial 1.381.683, que trata do tema.

Contudo, há um aspecto muito relevante que ainda não esta em foco e que pode gerar impacto considerável nas contas do empresariado. Havendo o reconhecimento de que a TR corrigiu indevidamente e a menor o saldo do FGTS, a multa indenizatória que é paga pelo empregador no ato da demissão sem justa causa no importe de 50% sobre o saldo do fundo (40% para o empregado e 10% para a União) também pode ser objeto de contestação judicial. Mas o trabalhador, nessa hipótese, não seria o único legitimado a processar as empresas em busca da diferença, pois a União, como beneficiária de parte dessa multa, também pode requerer o seu quinhão. Cabe ressaltar que aqui não estamos analisando a legalidade de cobrança do adicional de 10%, posto que o tema é alvo de acalorados debates, mas ainda sem definição judicial.

No que tange ao questionamento da diferença sobre a multa do FGTS o caminho a ser percorrido pelo ex-empregado é a Justiça do Trabalho, já que o direito decorreu da relação de trabalho, intentando Reclamação Trabalhista contra a empresa ou empresas nas quais tenha trabalhado em período posterior a 1999, exclusivamente quando sua demissão tiver ocorrido sem justa causa.

Quanto à prescrição, salvo melhor juízo, tomando por analogia o caso dos planos econômicos onde o TST editou a OJ 344, a prescrição terá seu termo inicial após reconhecimento do direito de correção do saldo do FGTS. Desse marco inicial conta-se a prescrição bienal, referente ao direito de ação. Há de se ressaltar que ingressada a ação, esta pode discutir os 30 anos pregressos do FGTS que possui previsão própria no que concerne ao prazo prescricional, não se limitando aos cinco anos de praxe. Quanto a União, o pleito ocorreria através da Justiça Federal e, a meu juízo, o marco inicial da prescrição seria a definitiva decisão do STF sobre o tema.

Prevalecendo esse entendimento, sobretudo quando a prescrição do direito de ação, o problema para o empresariado é potencialmente desastroso, já que qualquer demissão sem justa causa praticada após o ano de 1999 pode ser alvo de contestação na Justiça do Trabalho, exclusivamente no que concerne à diferença sobre a multa do FGTS. Em suma, a questão está longe de ser decidida posto que certamente será objeto de apurada analise da corte suprema. Todavia, entendo que o empresariado deve estar atento a essa questão e acompanhar de perto os acontecimentos, pois, ao fim e ao cabo, pode ter que abrir a carteira para pagar parte dessa conta.

 

 

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Os benefícios e a sua irredutibilidade no contrato de trabalho

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 11, 2012

Por Marcos Alencar

 

O tema é difícil e espinhoso. A pergunta é simples: Um plano de saúde concedido pelo empregador, 100%, pode ser cortado? A minha resposta é depende. Depende por vários fatores que precisam ser analisados no caso concreto, exemplo, em que condições foi concedido o benefício(?). Se houve algum termo ou acordo coletivo prevendo data de início e fim e possibilidade de renovação(?). Bem, o espinhoso, é considerarmos que o empregador num determinado momento do contrato de trabalho, sem nenhum ajuste formal, resolveu por conta própria conceder o benefício. Esta é a situação mais calamitosa, porque muitos trabalhadores que passam por esta situação entendem que a mesma será mantida eternamente. Daí, surge uma crise na empresa e a mesma resolve, alegando necessidade extrema, cortar o benefício.

Entendo que a matéria é altamente polêmica e que não pode ser esgotada num simples post. O nosso motivo aqui é abrir o debate e reunir idéias. Buscamos solução para casos insolúveis, possibilidade de uma saída para situações críticas do contrato de trabalho. Na minha opinião (que pode ser alterada, pois ainda estou estudando o tema) pode sim haver o corte. Eu entendo que o Princípio da Irredutibilidade salarial (artigos 5º, caput, e 35, inciso XV, da Constituição Federal) se refere apenas ao salário de forma estrita. Entendo ainda, que o fato de poder ser reduzido e cortado, não induz ao direito do empregador em simplesmente parar de cumprir com o benefício. Vejo, fazendo uma analogia, que podem ser cortados os benefícios desde que paga uma indenização compensatória. O valor dessa indenização? Bem, aqui repousa outro impasse, a ser também enfrentado.

A saída que vejo para o corte de um benefício tão essencial ao trabalhador brasileiro (pois a nossa saúde pública ainda é péssima) é o de se firmar um termo coletivo (seria o ideal, com a participação do sindicato de classe, apesar de sabermos que isso é altamente difícil do ponto de vista político) explicando as razões para o corte (temporário ou definitivo) do plano de saúde (que usamos como exemplo) e na mesma prever também uma transição para outras modalidades de benefício, permitindo que o empregado não perca as suas carências conquistadas e seja indenizado quanto ao benefício que lhe vinha sendo proporcionado.

 

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TST demonstra tendência em repartir a responsabilidade pelo dever de indenizar.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 29, 2012

Por Marcos Alencar

Hoje vamos comentar sobre uma notícia veiculada no site do TST, que está fundamentada a margem da legalidade, e, poderá ser uma nova tendência dos julgamentos. Pela Constituição Federal de 1988, o empregador somente tem o dever de indenizar o seu empregado, quando ele concorre com culpa (no sentido literal da palavra) para o sinistro ocorrido. Se não houve culpa do empregador, nada terá ele que indenizar. Esta é a regra prevista na Constituição, no seu art. 7, XXVIII (XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;).

Apesar da clareza do texto constitucional, seguindo a esteira do ter que arrumar um culpado para pagar o “pato”, avalio o entendimento da Terceira Turma do TST, ao responsabilizar uma empresa de transporte urbano de passageiros no pagamento de indenização de R$30.000.00 ao seu empregado que foi assaltado. Apesar de sabermos todos que segurança pública é dever do Estado e que no momento do assalto (eu) vejo como vítima o empregado, os passageiros, a empresa, etc.. reputo como arbitrária e a margem da Lei, esta decisão.

Não podemos nos curvar a julgamentos recheados de moralidade e de cobertura legal ao lado mais fraco, mas sim defender a legalidade. Sem lei que o defina, não se pode aceitar a condenação de quem quer que seja. Estamos aqui tratando de uma violação a Constituição Federal, não se trata de uma Lei qualquer. É intolerável que o Poder Judiciário atropele o texto constitucional e legisle, criando uma jurisprudência calcada num fato social, que já foi sopesado pelo legislador e ficou acertado, definido, que a responsabilidade do empregador somente seria considerada quando ele desse causa ao infortúnio. Fica aqui a nossa severa crítica a este julgamento que não está amparado por Lei.

Quanto a tendência, que acima destaco na manchete deste post, entendo que haverá uma corrente do TST – visando minimizar o enfrentamento ao que está previsto na Constituição Federal – de seccionar algumas atividades como de risco iminente e desde então já afirmar que qualquer sinistro que ocorra ao trabalhador, será do empregador a culpa, tendo ou não tendo ele participado do evento sinistro. É um abuso da legalidade, continuo achando dessa forma, mas uma tendência que não podemos deixar de registrar.

Segue a notícia:

(Seg, 29 Out 2012, 06:00)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Viação Perpétuo Socorro Ltda. ao pagamento de indenização por dano moral a um cobrador de transporte coletivo. Para o colegiado, a frequente ocorrência de assaltos foi incorporada ao risco econômico desta atividade empresarial, o que atrai, na esfera trabalhista, a responsabilidade civil objetiva da empresa de transporte sobre todos os danos sofridos pelos empregados, ainda que a empresa não tenha contribuído para o fato.

O cobrador de ônibus afirmou na inicial que foi vítima de diversos assaltos nos cinco anos em que trabalhou na Viação Perpétuo Socorro, e que era dever da empresa garantir sua segurança ou, ao menos, criar mecanismos que minimizassem os efeitos de um ambiente perigoso. Explicou que após quase dez assaltos trabalhava apreensivo ante a possibilidade de sofrer com mais uma ação criminosa.

Porém, tanto o juiz da 4ª Vara do Trabalho de Belém, quanto os desembargadores do Tribunal Paraense não se convenceram e julgaram improcedente o pedido do cobrador.

O acórdão regional destacou que apesar de comprovado nos autos os assaltos sofridos pelo trabalhador, a segurança pública é dever do Estado que tem falhado nas ações públicas de prevenção.  “Ainda que toda a sociedade seja responsável por esse estado de coisa, nenhuma empresa sobreviveria e, em consequência, não haveria empregos se tivesse que responder com seus bens pelos assaltos”, destacou o acórdão.

O recurso de revista do obreiro chegou ao Tribunal Superior do Trabalho e foi apreciado pelo ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, presidente da Terceira Turma. Para os ministros do colegiado, ao contrário do que entendeu o TRT-8, as ações de ladrões a transportes coletivos, de tão assíduas, já se tornaram previsíveis para os que exploram a atividade. “Incorporando-se como risco do negócio em função das condições ambientais em que o serviço é prestado e orienta a tomada de decisões na organização empresarial”, destacou o relator.

Nesse sentido, ressaltou, a crescente violência que atinge esse tipo de atividade econômica acaba por atrair para a esfera trabalhista a responsabilidade civil objetiva da empresa de transporte em razão do risco inerente da atividade desempenhada por seus empregados que, diariamente, se submetem a atos de violência praticados por terceiros.

A conclusão unânime dos integrantes da Turma foi a de condenar a empresa por dano moral causado ao empregado que receberá a quantia de R$30 mil.

Processo: RR-1492-85.2011.5.08.0004

(Cristina Gimenes/RA)

 

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O empregador quando paga a mais, há como recuperar o excesso?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 15, 2012

Por Marcos Alencar

O tema é interessante, para não dizermos curioso. Normalmente as reclamações trabalhistas são movidas pelo simples fato do empregador pagar “direito a menos”  aos seus empregados. O empregado ao se sentir lesado, busca no Judiciário Trabalhista a devida reparação.  O pleito mais comum se refere a horas extras e reflexos.

Ontem me deparei com um questionamento muito inusitado. O empregador teria pago a rescisão de contrato de trabalho considerando a dobra das férias mais 1/3, quando o correto seria tê-las pago de forma simples.  Houve um erro. Após a rescisão ter sido homologada, o empregado da empresa responsável (culpado) pelo erro, procurou o ex-empregado (o demitido) para que ele devolvesse o excedente. A resposta foi negativa, que “pagou pagou”, esta a expressão dele, e que não iria devolver coisa nenhuma.

E agora, o que fazer? Bem, entendo que “erro não gera direito”. Ao errar (empregado ou empregador) ficam a mercê das garras do Poder Judiciário para serem julgados e se condenados devem cumprir com a sentença pagando o valor determinado pela mesma.  Temos na Constituição Federal o Art. 114, que diz o seguinte: “… – Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:  VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;” , logo, cabe ao empregador buscar a devida reparação contra o ex-empregado perante a Justiça do Trabalho.

O empregador pode mover uma reclamação trabalhista na qual narra todo o ocorrido, o erro que cometeu, arrola testemunhas e junta seus documentos, pedindo ao final que seja o demitido obrigado a devolver o valor que lhe foi pago a mais quanto às férias.

 

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A empresa responde perante os filiados ao plano de saúde?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 26, 2012

Por Marcos Alencar

O cenário que se apresenta é o seguinte: Os empregados batem na porta do empregador e pedem que ele empreste a sua razão social e número do CNPJ para fins de formação de um grupo de empregados que irá se filiar a um determinado plano de saúde. Fazendo assim, terão um desconto significativo na mensalidade. No mesmo ato, é informado ao empregador que ele não terá nenhum custo e nem risco, apenas pagará a fatura do mês e descontará de cada empregado o valor respectivo, da sua remuneração em folha de pagamento.

Surge a pergunta: A empresa por conta desta atitude, responderá perante os empregados filiados e seus dependentes deste plano de saúde, caso algum problema venha a ocorrer? As respostas podem ser várias, a depender da postura que a empresa adote. Antes de qualquer conclusão ou não conclusão e apenas estímulo ao debate, temos que relatar duas posturas básicas de empresas.

A primeira empresa, apenas empresta o nome da razão social e o número do CNPJ. A segunda empresa, outra hipótese, exerce um papel ativo, toma gosto e passa a “pilotar” o plano de saúde dos seus empregados e a tomar decisões em nome dos mesmos. Muitas vezes, decisões importantes, a exemplo da renovação do contrato sem consultar o grupo; negociar reajustes; alterar o formato de cláusulas; estipular novas carências e regras; etc.

Mais adiante, naturalmente, surgem os problemas comuns a este tipo de benefício. Por exemplo: O plano quer cortar a assistência que está sendo dada a um dependente em estado grave; Não autoriza determinada cirurgia em empregado filiado; Diz que não vai mais continuar com aquele preço mensal, que o reajuste tem que ser pelo valor de mercado e de acordo com a sinistralidade, enfim. A próxima etapa, são os litígios.

Empregados e dependentes que se sentem lesados buscam perante o Poder Judiciário Cível a devida reparação, medidas cautelares, e, em alguns casos os ex-empregados e até mesmo atuais empregados, processam na esfera da Justiça do Trabalho a empresa, alegando que a mesma deve arcar com o pagamento de indenização pelos prejuízos causados. Entenda-se prejuízos causados como sequelas, morte, situações graves envolvendo a saúde dos empregados e de seus familiares, os dependentes.

É importante lembrarmos, que é comum, a pessoa ser admitida numa empresa e essa sistemática do plano já existir, passando a mesma apenas a aderir ao que já vem ocorrendo, autorizando o desconto em folha. Neste caso, esse novo empregado nem fez parte daquela turma inicial que escolheu o plano e bateu na porta do empregador. E agora? O empregador que ficou ciente que não teria nenhum custo, nem risco, que apenas iria emprestar a sua razão social e número do CNPJ, como é que fica nesta situação? Responde ou não responde, pelos danos que o plano vier a causar aos seus filiados, dependentes e empregados da empresa?

Na minha particular opinião, porque a zona é cinzenta (não existe Lei definindo), se a empresa é àquela do primeiro exemplo que “pilota” o plano eu entendo que a mesma terá que responder por todos os problemas que venham a ser causados aos empregados, obviamente de forma subsidiária. O plano responde primeiro e se ele não suportar (ex. fechar as portas) passa a responder a empresa.

Tenho ainda que ressalvar, que o outro tipo de postura, daquela empresa que se limita a emprestar o nome da razão social e número do CNPJ, que tem a cautela de exigir a criação de uma comissão representativa dos empregados, com uma pessoa que presida a mesma e que decida os caminhos e destinos do plano, sem dúvida que estará mais protegida contra este primeiro entendimento. Isso ocorrerá porque as decisões não serão tomadas pela empresa, mas pela presidência dessa associação dos empregados filiados ao plano, isentando-a dos problemas que estas opções venham a causar aos associados, empregados.

Tudo deve estar escrito e assinado, sempre relatado em detalhes e com a exposição de motivos, para fins de esclarecimentos perante as autoridades judiciárias.

Faça os seus comentários, caso pense de forma diferente.

 

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Empresa com atividade de risco está dispensada de contratar menor aprendiz. Será?

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 7, 2011

Segundo decisão da 8ª Turma do TST, as empresas inseridas em atividades de risco, a exemplo da vigilância e transporte de valores, está dispensada da contratação de menor aprendiz.

A CLT  prevê que “Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.(Redação dada pela Lei nº 10.097, de 19.12.2000)”.

O referido artigo não trata de nenhuma exceção. Apesar de nenhum ramo de atividade ser excepcionado, entendeu a 8ª Turma que o ambiente não é propício para contratação de empregados menores.

O que não entendi na decisão e observo aqui, é que apesar de ser denominado de menor aprendiz, ele pode ter de 14 anos a 24 anos incompletos, logo, poderá a empresa nesta atividade de risco, saindo da linha de entendimento da decisão abaixo, contratar pessoas maiores de 18 anos.

O que percebo é que estamos (a sociedade) deixando que nossos adolescentes demorem muito para ter a primeira experiência profissional. Antigamente, todos começavam muito cedo na profissão, isso torna os profissionais mais confiantes e maduros nas relações de trabalho.

Segue abaixo a decisão:

Empresa de segurança é absolvida de multa por não contratar menor aprendiz

(Ter, 06 Dez 2011 07:30:00 -0200)

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho não acolheu recurso da União e manteve decisão que liberou a Nordeste Segurança e Transportes de Valores Sergipe Ltda. de cumprir a cota de contratação de menor aprendiz prevista no artigo 429 da CLT. De acordo com a ministra Dora Maria da Costa, relatora recurso da União, empresas de segurança privada desenvolvem atividades consideradas de risco, com “ambiente impróprio para o convívio de menor aprendiz”.

Com o recurso, a União tentava reformar decisão da Justiça do Trabalho da 20ª Região (SE) que anulou auto de infração lavrado pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego (SRTE, antiga DRT) contra a empresa pela ausência de contratação de menores aprendizes. A multa teve como base o artigo 429 da CLT, que obriga as empresas “de qualquer natureza” a resevar de 5 a 15% de suas vagas de trabalho aos menores aprendizes.

Na ação de anulação do auto de infração ajuizada na Justiça do Trabalho, a Nordeste alegou que as empresas de vigilância privada são regidas por normas específicas e fiscalizadas diretamente pela Polícia Federal, e que a legislação proíbe especificamente o serviço de menores de 21 anos em atividades de vigilância.

Na decisão da Oitava Turma do TST, a ministra Dora levou em consideração, além do artigo 429, outros dispositivos da própria CLT que protegem o trabalho do menor. Ela citou, por exemplo, o artigo 403, que impede que o trabalho do menor aprendiz seja realizado em locais prejudiciais à sua formação física, psíquica e social. “Os demais dispositivos que tratam da matéria demonstram a preocupação do legislador em compatibilizar a exigência prevista no artigo 429 com o local e as atividades que serão desenvolvidas pelo menor aprendiz”, destacou a relatora.

Com esse entendimento, a Oitava Turma negou provimento, por unanimidade, ao agravo de instrumento da União com o objetivo de trazer ao TST a discussão sobre a decisão desfavorável do TRT de Sergipe.

(Augusto Fontenele/CF)

Processo: AIRR-1033-81.2010.5.20.0005.

 

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O empregador pode determinar que o empregado trabalhe para outras pessoa jurídicas?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 30, 2011

Bem, entendo que sim, mas com alguma restrição. Se o empregado estiver inserido no contexto da sua função e atividades, cumprindo a mesma jornada de trabalho, o empregador pode determinar que ele trabalhe em prol de outra pessoa jurídica, sem problemas.

Isso faz parte do “jus variandi”, o poder (de variar), do empregador de conduzir as atividades do empregado. Para entender mais sobre o “ jus variandi “ acesse este link !

A restrição que me refiro, o que não pode, é o empregador alterar a função do empregado, as suas atividades e as responsabilidades, para atender o “jus variandi”.

Porque não pode? Pelo fato da variação ser significativa no contrato de trabalho, ao ponto de alterá-lo, incorrendo na hipótese do art. 468 da CLT. Extrapola-se o limite da variação.Este artigo da CLT permite que a alteração do contrato de trabalho somente ocorra quando, o empregado concordar e não lhe causar prejuízos diretos e indiretos. Acaso viole essa regra, a alteração será nula e poderá ele ter direito a uma indenização mensal, pelas novas atribuições e responsabilidades. É o que se chama de desvio de função.

Temos que mencionar ainda, o que dispõe a súmula 129 do TST : “TST Enunciado nº 129 – RA 26/1982, DJ 04.05.1982 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Prestação de Serviços – Empresas do Mesmo Grupo Econômico – Contrato de Trabalho.  A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”

Segue um julgado sobre o tema:

22/09/2011

Motorista de ônibus também pode fazer cobrança de passagens

A atribuição de fazer a cobrança de passagens é tarefa compatível com as condições contratuais do motorista de transporte coletivo, concluiu a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Por consequência, em decisão unânime, o colegiado isentou a Empresa de Transportes Andorinha da obrigação de pagar a ex-empregado que exercia essas atividades 15% a mais do salário que recebia.

No processo analisado pelo ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, o trabalhador dirigia ônibus de linha intermunicipal com a presença de cobradores, mas nas linhas urbanas não havia cobradores designados para acompanhá-lo, sendo ele mesmo responsável pelo serviço de cobrança de passagens e pelo recebimento de passes. O juiz de primeira instância entendeu que o trabalhador cumulava as funções de motorista e cobrador, por isso condenou a empresa a pagar mais 15% do salário-base do empregado.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve a decisão por avaliar que houve desrespeito aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Ainda de acordo com o TRT, na medida em que o empregado foi contratado para exercer a função de motorista, ao ser obrigado a fazer as cobranças de passagem, sofreu abuso do poder diretivo do empregador – daí a necessidade de pagar o “plus” salarial.

No TST, a empresa insistiu no argumento de que não caracteriza acúmulo de funções o fato de o motorista de ônibus também realizar a cobrança de passagens dentro do horário de serviço e do próprio veículo que dirigia, pois é atividade que pode ser realizada sem grande esforço. E ao examinar o processo, o relator, ministro Alberto Bresciani, deu razão à empresa.

Para o relator, a atribuição de receber passagens é plenamente compatível com as tarefas do motorista de transporte coletivo, nos termos do artigo 456, parágrafo único, da CLT, segundo o qual, não havendo prova ou cláusula normativa específica a respeito, o empregado se obriga a qualquer serviço compatível com sua condição pessoal. Além do mais, afirmou o ministro, não houve alteração contratual ilícita no caso, uma vez que o empregado sempre exerceu a mesma função.

Durante o julgamento, o ministro Alberto Bresciani lembrou que, em muitos países, é comum o motorista de ônibus também ficar responsável pela cobrança de passagens. Por fim, a Terceira Turma concordou, à unanimidade, em excluir da condenação da empresa o pagamento das diferenças salariais concedidas ao trabalhador em razão do exercício da tarefa de cobrar passagens.

(Lilian Fonseca)

Processo: (RR-54600-29.2006.5.15.0127) .

 

 

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Reconhecer Jornalista trabalhando em empresa não jornalística, viola a Lei?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 24, 2011

Sem dúvida que sim.

A decisão que comentamos hoje, reconheceu o título de jornalista a uma empregada que trabalhava como assessora de comunicação de uma entidade de classe. Esta entidade não é uma empresa jornalística,  que explora rádio, TV, jornal. Ela estava vinculada a uma federação e fazia o jornalzinho da Federação. Obviamente, que o ramo de atividade de uma Federação de Transporte não é a mídia. Mesmo assim, a Quinta Turma do TST, entendeu, em aplicar a Lei que rege a profissão do jornalista ao caso dos autos.

Se lida a Lei com isenção, sem dar “jeitinho” na interpretação, percebemos que a mesma se refere apenas e tão somente as empresas que vivem da exploração do ramo jornalístico, não sendo esta a atividade da empregadora, neste processo. Eu particularmente vejo com arrepio,  decisões dessa natureza. Mais lenha na fogueira da insegurança jurídica, porque nos torna descrentes da Justiça. A Lei e o que está escrito – cada dia mais – vale menos no Brasil.

Art. 302. Os dispositivos da presente Seção se aplicam aos que nas empresas jornalísticas prestem serviços como jornalistas, revisores, fotógrafos, ou na ilustração, com as exceções nele previstas.

§ 2º Consideram-se empresas jornalísticas, para os fins desta Seção, aquelas que têm a seu cargo a edição de jornais, revistas, boletins e periódicos, ou a distribuição de noticiário, e, ainda, a radiodifusão em suas sessões destinadas à transmissão de notícias e comentários.

O art. 302 da CLT e seu parágrafo 2º, permite que qualquer pessoa, por mais leiga que seja, entenda que a Lei se refere a empresas jornalísticas e o parágrafo define o que são estas empresas. É visível aos olhos mais cegos, que a referência que se faz a edição de jornal, não é àquele jornalzinho interno que muitas empresas têm, mas jornal de verdade, como o Estadão, a Folha, o Globo, etc…

Note-se que na decisão existe a menção que reconhece a aplicação forçada da Lei, ao afirmar “Independentemente da atividade preponderante da empresa, se comprovada a condição de jornalista da empregada, como na hipótese dos autos,” – Ora, “independente”?? Isso é que define quem é empresa jornalística ou não. Realmente, é de se lamentar tamanho descaso com o Legislador que elaborou o texto de Lei, pois cria-se Lei para um fim e a Justiça, sem cerimônia, aplica o “princípio da elasticidade” e ajusta da forma que bem entende. Diante disso, só tenho a registrar aqui a minha indignação quanto a esta interpretação legal casuística, insegura e repleta de “jeitinho brasileiro”.

Fica ainda o alerta: Segundo este entendimento, se a empresa tiver um jornalzinho, por mais restrito que seja, deve ter cautela na escolha da Lei a aplicar aos profissionais que se dedicam a elaboração do mesmo, porque, segundo os Ministros que julgaram este caso, serão sempre jornalistas.

Segue a decisão que estamos criticando:

23/11/2011 Empregada que escrevia matérias para site é reconhecida como jornalista

Em decisão unânime, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho enquadrou como jornalista uma profissional contratada pela Federação Interestadual dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens (Fenacam) que escrevia matérias para o site da instituição na internet. Com esse entendimento, as normas trabalhistas próprias dos jornalistas serão aplicadas à empregada, em especial a jornada de trabalho de cinco horas diárias.

No caso analisado pelo ministro Emmanoel Pereira, a empregada alegou que, embora registrada como assessora de comunicação, foi contratada como jornalista. Assim, escrevia matérias para o site da federação, selecionava notícias do setor de transportes para divulgar no site, elaborava um “jornalzinho”, fazia o contato entre a imprensa e a presidência da instituição, colaborava na confecção de material de divulgação (folders), além de coordenar e divulgar um projeto denominado “Despoluir”.

Tanto a sentença de origem quanto o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) negaram o pedido da trabalhadora para ser enquadrada como jornalista. Na avaliação do TRT, a empregada foi contratada como assessora de imprensa e desempenhava as funções inerentes a esse cargo (divulgação de assuntos do interesse da Federação). Portanto, não se beneficiava das normas trabalhistas destinadas aos jornalistas.

Para o Regional, a diferença entre o jornalista e o assessor de comunicação é que o jornalista trabalha para um veículo de comunicação divulgando assuntos de interesse público, enquanto o assessor presta serviços a determinada empresa ou instituição e defende os interesses do setor. O Tribunal ainda destacou que a atividade de assessor de comunicação ou imprensa não é privativa do jornalista.

No recurso de revista que encaminhou ao TST, a empregada sustentou que seu nome constava como “jornalista responsável” nos artigos que escrevia para o site da Federação e, por consequência, devia ser aplicado ao caso o artigo 3º, parágrafo 2º, do Decreto nº 83.284/79, que obriga empresas não jornalísticas a respeitar as normas trabalhistas próprias dos jornalistas quando contratar esses profissionais.

O ministro Emmanoel deu razão à trabalhadora, ao concluir que ela realizava atividades típicas de jornalista, a exemplo da produção de matérias em prol da federação dirigidas ao público externo e divulgação de projeto da instituição em jornais, rádio e televisão. Como explicou o relator, o jornalismo também pode ser exercido por empresas não jornalísticas que necessitam de divulgação interna e externa de notícias de seu interesse.

Independentemente da atividade preponderante da empresa, se comprovada a condição de jornalista da empregada, como na hipótese dos autos, ela tem direito à jornada reduzida de cinco horas, conforme os artigos 302 e 303 da CLT, afirmou o relator. Desse modo, a Turma determinou o retorno do processo ao TRT para o exame dos pedidos formulados pela trabalhadora a partir do reconhecimento de que ela exercia a função de jornalista.

(Lilian Fonseca/CF) Processo: RR-4003900-83.2009.5.09.0016

 

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O empregador deve ser cauteloso na apuração de crime no ambiente de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 21, 2011

A decisão transcrita lá abaixo é interessante de ser analisada. São muitos os empregadores, até por não dispor de uma orientação técnica e no calor da descoberta do problema, acusa o empregado ou um grupo de empregados pela prática de um crime. Não imagina que a acusação sem provas, pode gerar ainda mais dor de cabeça e outros problemas.

As empresas têm um mau hábito de confiar a sua segurança financeira e de procedimentos às pessoas, desprezando os sistemas. Investe muito pouco, tempo e dinheiro, na criação de sistemas confiáveis de controle. Os Bancos são um excelente exemplo a ser seguido. O sistema de controle da movimentação de caixa é até algumas vezes burocrático, mas eficiente.

Me deparo com muitas situações de fraude em que, pela total fragilidade dos procedimentos, não há como saber ao certo em qual instante ou nas mãos de quem houve determinada falha, isso porque quem demanda, é o mesmo que paga, confere e presta contas. A partir do momento que esta pessoa resolve fraudar, está livre para fazê-lo, porque não há nada que detecte a fraude e o desvio, de imediato.

Nestas situações, quando o empregador descobre a falta de dinheiro no caixa, parte para solucionar o caso – algumas vezes – de forma precipitada e negligente (que é o contrário de diligente, envolve aqui até a irresponsabilidade, sabe que não pode fazer a apuração daquele modo, mas mesmo assim, faz) e acusa a todos.

Pela falha de sistemática de procedimento, fica impossível chegar ao autor do delito com certeza. Impera-se o Princípio da Presunção da Inocência e os que foram acusados passam a promover demandas indenizatórias por dano moral, em face as graves acusações que foram lançadas contra a sua pessoa e os prejuízos profissional, a imagem, nome, a honra, etc…

Mas qual a saída para um problema desses?  Deixar como está? Nada apurar? A depender do caso, obviamente, deve ser analisado caso a caso com calma, estratégia e critério, o mais correto na ausência de provas do que houve e de quem praticou o delito, é fazer uma notícia crime as autoridades policiais.

Na notícia crime o empregador apenas informa o ocorrido e pede seja feita a investigação para que se identifique o autor da autoria. Isso é totalmente diferente de se acusar alguém da prática de um crime. A Polícia ao tomar ciência da notícia criminosa, passará a investigar se houve realmente o crime e quem o praticou.

Eu sei que muitos defendem a idéia de que isso demora e que o empregador fica obrigado em conviver com os elementos suspeitos nos seus quadros, causando um grande mal estar. Em alguns casos se tem a certeza de quem praticou o desvio, mas não se tem provas. É essa certeza que atrapalha todo o convívio profissional respeitoso.

Bem, se não se tem estômago para aguardar a possível apuração dos fatos, melhor nada fazer. Apurar o prejuízo, demitir sem justa causa os envolvidos sem alardes e alterar os sistemas de controle. O caso retratado abaixo, que menciono como mero exemplo, se refere a acusação pela prática de um crime que não ficou comprovado, portanto, a pessoa acusada é inocente.

“….1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS) manteve decisão da juíza titular da 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, Valeria Heinicke do Nascimento, que condenou uma empresa de transportes ao pagamento de R$ 20 mil a um motorista, na forma de indenização por danos morais. O empregado foi investigado e processado por um suposto crime de apropriação indébita de valores, posteriormente descartado pela polícia por falta de provas. A condenação por danos morais foi embasada no fato de a empresa ter imputado ao trabalhador um crime não cometido, inclusive revelando a situação entre os demais empregados.

O motorista havia sido despedido por justa causa e, inconformado, pediu na Justiça do Trabalho sua reintegração à transportadora. Na audiência inicial desse processo, soube que estava sendo acusado pela empresa por apropriação indébita de valores. A reclamada, na contestação, juntou boletim de ocorrência registrado na 2ª Delegacia de Polícia de São Leopoldo. A empresa sustentou que o empregado retivera ilegalmente a quantia de R$ 1.176,26 ao retornar de uma viagem.

Para o delegado que presidiu o inquérito policial, não houve indícios da prática do crime. Assim, o motorista, em um novo processo, alegou que a empresa cometera ato ilícito ao imputar-lhe publicamente um crime que não cometeu, caracterizando calúnia, conforme artigo 339 do Código Penal. Por esse motivo, fez o pedido de indenização por danos morais.

Tanto na esfera criminal, quanto na trabalhista, a reclamada levou como testemunha um ex-colega do reclamante, porém a juíza de primeiro grau considerou contraditório o depoimento do mesmo. Após esta e outras considerações, restou, na visão da magistrada, o dano moral sofrido pelo trabalhador. Verifica-se pelos depoimentos que o reclamante foi alvo de flagrante constrangimento perante seus colegas e o meio profissional, pelo fato ocorrido. Na acusação de o empregado ter se apropriado indevidamente de valores pertencentes, a empresa gerou exposição de tal acusação a empregados da recorrente, sofrendo o autor abalo em sua honra e dignidade pessoal e profissional, pois a partir do fato ocorrido, passou a carregar injustamente uma pecha de trabalhador desonesto, em razão da imputação de fatos não comprovados.

Insatisfeito com o valor da indenização, o autor recorreu da decisão de primeiro grau, porém não obteve êxito. A relatora da 1ª Turma do TRT-RS, desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse, destacou: Levando em consideração a gravidade do dano, a situação econômica do agressor, bem como o caráter punitivo e pedagógico dessas indenizações, mantém-se o valor arbitrado em R$ 20.000,00.

0124300-05.2005.5.04.0331 RO

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

Acórdão do processo 0124300-05.2005.5.04.0331 (RO)

Redator: ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Participam: ANDRÉ REVERBEL FERNANDES, GEORGE ACHUTTI

 

Data: 28/09/2011 Origem: 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo

PROCESSO: 0124300-05.2005.5.04.0331 RO

IDENTIFICAÇÃO

DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE

Órgão Julgador: 1ª Turma

Origem: 1ª Vara do Trabalho de São Leopoldo

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O dano moral resultante do fato de ter sido o empregado investigado e processado por imputação de crime por parte de seus empregadores, sem o necessário sigilo, é evidente, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de indenização. Levando em consideração a gravidade do dano, a situação econômica do agressor, bem como o caráter punitivo e pedagógico dessas indenizações, mantém-se o valor arbitrado. Provimento negado.

Revista Jurídica Netlegis, 17 de Novembro de 2011

 

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Serviço Médico da empresa deve ser gratuito.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 7, 2011

Olá,

São muitos os empregadores que instalam nas suas empresas um ambulatório médico. Isso visa dar uma maior assistência ao trabalhador e evitar que muitos apresentem atestados falsos, ou graciosos. Tive a notícia de que um empregador tomou gosto com a montagem do ambulatório e ampliou o serviço, criando uma mini-clínica. O resultado disso, foi que ele empregador passou a cobrar consulta dos seus empregados. É importante salientar, que não se tratava de um negócio a parte, noutro endereço, mas sim um departamento dentro da própria empresa.

Evidente que a empresa não pode cobrar esta consulta dos seus empregados. Primeiro, porque os descontos permitidos são àqueles tidos por legais ( INSS, IRRF, etc..); Segundo, que o empregador não pode exigir que o empregado se utilize do departamento médico interno da empresa mediante pagamento, porque a assistência médica gratuita, é uma opção da empresa, logo, deve ser gratuita.

Caso o empregador queira de toda forma fazer isso, instalar um super gabinete médico e cobrar pelo atendimento, vejo a única forma através de um acordo coletivo de trabalho, mediante cláusulas estipuladas com o Sindicato de Classe. Afora isso, vejo como ilegal a cobrança, por mais benéfica que a mesma possa ser.

Sds Marcos Alencar