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PEGADINHA: TST DIZ QUE EMBRIAGUEZ PODE SER MOTIVO DE JUSTA CAUSA.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 12, 2018

Por Marcos Alencar 12/11/18.

Hoje 12/11/18 o Tribunal Superior do Trabalho me enviou mensagem que reputo como uma “pegadinha”, porque a manchete diz uma coisa e a essência/conteúdo do post é outra.

“O post” (recebido via wsp) diz o seguinte:

“Embriaguez em serviço pode resultar em demissão por justa causa.”

Eu entendi, pela manchete, que o TST tinha mudado a sua posição e fui assistir ao video (link: https://www.youtube.com/watch?v=s5y-WQOcVww ).

Na verdade nada mudou!

O TST continua negando a aplicação da justa causa por embriaguez habitual que está prevista no art. 482 da CLT.

Assistindo ao vídeo, a ministra deixa claro que sendo habitual, o entendimento é no sentido de que o empregado é um dependente químico, doente, e por tal razão não pode ter o contrato de trabalho rescindido por justa causa.

Deve o empregador (conselho dado pela Ministra Peduzzi) suspender o contrato de trabalho e encaminhá-lo ao INSS.

Eu considero esta posição do TST arbitrária e ilegal, já expliquei aqui e repito. A lei não prevê nada disso.

Já me posicionei em vários posts contra este entendimento, porque a Lei é clara (art. 482 da CLT) ao tratar de “embriaguez habitual” e a regra da CLT é considerar falta grave e permitir que o empregador demita por justa causa.

O TST peca ao decidir sem base legal e por se intrometer na matéria legislativa, ou seja, o Tribunal Superior cria uma interpretação que contraria a Lei , ou seja, flexibiliza a lei e inclusive prega que a embriaguez gera a aposentadoria por invalidez.

Dessa forma, todos os posts escritos aqui que alerto que a Justiça do Trabalho não vem cumprindo a Lei e negando a aplicação do art. 482, alínea f) embriaguez habitual ou em serviço – o que merece alerta aos empregadores. Não se pode, pelo entendimento pacífico do TST, se demitir um empregado por embriaguez habitual.

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O JUDICIÁRIO PRECISA CUMPRIR A LEI.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 12, 2016

Capturar

Por Marcos Alencar 12/07/16

A nossa sociedade está enfrentando a quebra de paradigma no meio empresarial e político, diante tantas notícias e descobertas de escândalos e desvios. O executivo e legislativo desgastados, abrem espaço para o avanço do Poder Judiciário, como um Poder a ser canonizado e o “xerife” de tudo.

Não pretendo aqui acusar o Poder Judiciário de nada, em absoluto, mas sim de “re-levantar” uma discussão que se refere a decisão baseada numa “particular” doutrina, numa “partidária jurisprudência”, sem conteúdo legal algum.

Para se ter uma idéia do meu “grito de alerta” a Constituição Federal de 1988, que ainda está em vigor, diz no seu art. 5, II, o seguinte: ” II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Mais adiante, temos o art. 93, IX, que em conjunto, prevê que: “IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

Segundo a Constituição Federal todas as decisões da Justiça precisam ser fundamentadas na Lei. Apesar da clareza solar da Constituição Federal, o Poder Judiciário vem se arvorando de Poder Legislativo e julgando casos ao arrepio e a revelia da Lei. Se condena alguém a fazer algo ou a pagar algo, sem que a Lei preveja nada sobre isso.

As condenações ilegais (são ilegais por serem desacompanhadas da Lei) sempre trazem eu seu bojo justificativas esdrúxulas, com base em doutrina (pinçada a dedo) ou princípios mais esquisitos já vistos.

Segue uma decisão, sobre um empregado que foi demitido por não cumprir com as suas obrigações contratuais e mesmo assim, entenderam os julgados que esse empregado por ser vítima do alcoolismo tem direito a nulidade da sua demissão por justa causa e ainda podemos considerar lúcida a decisão, porque existem outros entendimentos em que se determina a reintegração.

O detalhe é que antes de sermos contra ou a favor da proteção do dependente químico e de álcool, precisamos saber se a Lei assim prescreve, se existe no ordenamento jurídico um artigo de lei votado democraticamente no Congresso Nacional que impeça a demissão dessas pessoas. Certamente não há. Não há porque a decisão sequer indica com base em que Lei está decidindo.

Em síntese, não precisa ser Doutor e nem Mestre em direito, para se manifestar contra tamanha arbitrariedade e ilegalidade, porque o Poder Judiciário não tem competência para legislar, mas apenas para apreciar e julgar casos.

A capacidade do Poder Judiciário de editar Súmulas existe mas é restrita e faz sentido naquilo que a Lei é lacunosa ou omissa, o que não é o caso. A embriaguez habitual é tratada no art. 482 da CLT, como motivo para demissão por justa causa.

Dessa forma, é lamentável vivermos num Pais que nenhum dos três poderes dá um bom exemplo de funcionamento, porque extrapolam os seus limites funcionais e de competência.

Segue a notícia do julgamento:

(Ter, 12 Jul 2016 11:53:00)

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou a reintegração de um ferroviário da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) que sofria de síndrome de dependência alcoólica. Sem provas de outro fator que a justificasse, a Turma concluiu que a dispensa teve nítido caráter discriminatório.

Na ação, ajuizada por meio do Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias da Zona Sorocabana, o ferroviário disse que a CPTM o dispensou por justa causa em novembro de 2013, e o comunicado fazia apenas referência genérica ao artigo 482, alínea “e”, da CLT (desídia) sem especificar as condutas faltosas nem indicar irregularidades que teriam sido praticadas por ele. Referiu-se também a norma interna da empresa que exige a realização de sindicância antes de punir o trabalhador, o que não ocorreu no seu caso.

Na sua argumentação, a dispensa teve nítido caráter discriminatório. Ele alegou que a empresa tinha conhecimento da sua dependência ao álcool, pois desde 2009 participava das reuniões do grupo de apoio mantido por ela como parte do programa de prevenção e controle da dependência química.

A CPTM, em sua defesa, disse que o trabalhador se colocou em posição de vítima, não relatando seu descaso com trabalho, e indicou nas folhas de ponto inúmeras faltas não justificadas. Segundo a empresa, a justa causa foi por desídia, e não embriaguez habitual, sendo dispensável a sindicância.

O juízo da 37ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) entendeu que as faltas do trabalhador estavam diretamente relacionadas com sua dependência química. Segundo a sentença, a doutrina e jurisprudência modernas definem como doença a dependência ao consumo habitual ou crônico de álcool, não o classificando mais como falta grave a motivar a rescisão. “O alcoolismo já é reconhecido, pela Organização Mundial de Saúde (OMS), como doença, o que exclui, por conseguinte, a culpa do trabalhador”, afirmou.

O juiz apontou ainda contradição da CPTM, que, embora tenha admitido que o programa de prevenção havia recomendado a internação do ferroviário, insistiu em negar a doença. Observou ainda que o trabalhador frequentou o grupo de apoio por quatro anos, e chegou a pedir alteração do local de prestação de serviços para não interromper o tratamento. Afastando a desídia alegada, a sentença julgou nula a dispensa e determinou a reintegração do empregado.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), porém, apenas reverteu a justa causa, condenando a empresa ao pagamento das verbas rescisórias, mas negou a reintegração por entender que não há norma na legislação que estabeleça a dependência química como doença profissional. O Regional entendeu ainda que a dispensa não foi discriminatória, porque a empresa vinha “há anos se dedicando à efetiva recuperação do trabalhador”.

TST

A relatora do recurso do ferroviário na Quarta Turma, ministra Maria de Assis Calsing, assinalou que a jurisprudência do TST (Súmula 443) considera discriminatória a dispensa de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que gere estigma ou preconceito. “O fato de não haver lei que preveja a estabilidade do trabalhador que sofre de alcoolismo crônico não impede a sua reintegração, sobretudo quando não comprovado que a rescisão foi motivada por outros fatores”, afirmou.

A decisão foi por maioria, vencido o ministro João Oreste Dalazen.

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-3340-05.2013.5.02.0037

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O que fazer com o empregado vítima das drogas?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 18, 2013

Por Marcos Alencar

O tema é de amplo debate e de várias interpretações. Basicamente, restam duas correntes principais. Uma delas entende que o uso das drogas no ambiente de trabalho, viola o contrato de trabalho e autoriza ao empregador a demissão por justa causa. A outra, pensa de forma diferente, entende que o empregado usuário de drogas deve ser tratado como vítima do problema e encaminhado ao INSS por doença. O paralelo que se faz, para esta segunda corrente, é o mesmo que acontece com os empregados acometidos da embriaguez habitual no serviço.

Bem, o meu entendimento é o mais racional. Entendo que o uso das drogas é um problema social e que vitima muitas vidas, dentre as quais as dos empregados. Apesar disso, entendo também que o empregador não pode carregar nas suas costas este peso. Cabe ao Estado prover não apenas a recuperação da saúde dessas pessoas, mas também encontrar meios de subsistência dos mesmos. Se o empregador vai carregar o fardo de pagar salário a quem não trabalha com afinco e com a confiança dele empregador, deveria o Estado recompensa-lo por isso.

O fundamento deste meu pensamento é simples, a responsabilidade de cuidar da saúde do cidadão não pode ser do empregador, salvo quando este dano a saúde decorre de alguma coisa relacionada com o trabalho. Porém, estamos aqui considerando a dependência da droga, sem vinculação ao fator trabalho.

Apesar do meu pensamento, o empregador não deve segui-lo. Faço esta consideração, por conta da forte corrente que se forma no Poder Judiciário que defende o entendimento de que a CLT não se aplica mais ao caso dos embriagados habituais. O art. 482 da CLT reputa como motivo para justa causa, a embriaguez rotineira em serviço, porém, atualmente isso não vem sendo aceito porque a Organização Mundial da Saúde entende que a embriaguez é doença e não desvio de comportamento. A orientação nestes casos, que serve ao drogado, é a de encaminhar ao INSS para que lá seja o trabalhador submetido a perícia e que se decida pela internação, tratamento, enfim, fica o contrato de trabalho ativo com o afastamento previdenciário, sem poder ser rescindido.

Outros empregadores, agindo a margem da lei, ao tomarem conhecimento de que o empregado está consumindo drogas em serviço, ao se deparar com esta dificuldade de afastamento por justa causa, resolve pela demissão sem justa causa, como se nada tivesse acontecido, pagando a rescisão normalmente e se livrando do problema. A verdadeira saída para o grave problema, seria uma regulamentação descrevendo de forma imparcial e legal, como deveria o empregador proceder com o encaminhamento do empregado vítima das drogas e o INSS ter uma tratativa especial ao problema, idem, quanto a embriaguez. O caso é grave, porque acompanhado ao uso das drogas, vem sempre acompanhado de outros fatores, a exemplo: faltas injustificadas, queda do desempenho, alteração do humor com os colegas de trabalho, crises, afastamento por doenças relacionadas, depressão, etc..

O empregador fica ainda no meio de todo este problema, que é altamente oscilante, com receio de se expor a uma acusação falsa, ao assédio moral ou dano moral, por vazar no ambiente de trabalho que o empregado fulano de tal usa drogas. Em síntese, o caso merece muita cautela na condução, devendo o empregador se aconselhar com o Médico do Trabalho que atende aos exames da empresa, com a sua assistência jurídica, com o RH ou DP se for uma empresa pequena, a fim de que juntos e com muita cautela busquem uma saída ao problema. O que fica de conselho é que o problema deve ser enfrentado, o usuário de drogas dificilmente conseguirá sair sozinho das drogas. Logo, a empresa ao colocar o problema em baixo do tapete, ou se esquivar em enfrentá-lo achando que ele vai se resolver sozinho, só irá agravá-lo.

 

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O empregador pode fazer o teste do Bafômetro?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 18, 2011

Pode. É verdade que deve existir uma política interna regulando isso.  Se o empregado for apanhado no teste, dando o resultado positivo, de que ele  bebeu, não vejo como correta e nem segura, a demissão por justa causa.  Primeiro, porque a tolerância é zero. O fato do bafômetro dar um resultado de consumo de álcool não significa dizer que o estado é de embriaguez; Segundo, que já existe decisão (que eu particularmente discordo) do próprio TST afirmando que a embriaguez é doença. Sendo doença, cabe a empresa tratar o empregado ou encaminhá-lo ao INSS. Terceiro, pode ainda o empregador ser surpreendido com a justificativa de que o stress do serviço é o causador da embriaguez.

Em 14/11/11 o TST publicou uma notícia de decisão que anula a justa causa por falta de provas – do empregador – que alegava a reprovação do seu empregado motorista no teste. O Tribunal Regional, de segunda instância, disse que o empregador não apresentou no processo o exame realizado, mas apenas uma testemunha. E que esta testemunha havia discutido com o empregado demitido, ora reclamante.

Muitas vezes, me deparo com notícias que ficam sendo divulgadas de forma errônea. Neste caso, observo isso. Aqui o TST nada se pronunciou sobre o não uso do bafômetro. Ao contrário, todas as instâncias justificaram a decisão contrária ao empregador alegando que ele não apresentou prova documental do teste. Portanto, foi valorado como correto, o controle do estado do empregado através do bafômetro. O bafômetro não está sendo censurado aqui.

Uma dica, outro ponto que defendo faz tempo, é a filmagem do teste. O filme diz tudo. Pode vir aos autos através de um DVD e servir de convencimento ao Juiz. Filmagens têm derrubado até ministros de estado, logo, deve ser creditado a este meio de prova, prioridade. Se o empregador tivesse filmado o teste e até a discussão, o desfecho poderia ser outro.

Concluindo, eu defendo que a demissão por justa causa é pena máxima do contrato de trabalho, logo, deve ser aplicada com moderação e cautela. O empregado ser demitido por justa causa por apontar no teste um valor insignificante de álcool, não vejo como motivo para tanto. Talvez uma suspensão, advertência, etc. Quanto a reincidência, a continuada equivocada postura, concordo que a justa causa possa ser aplicada, mas ressalto que o entendimento da maioria dos que julgam é no sentido de que embriaguez habitual é doença e que isso não pode ser motivo de demissão por justa causa, apesar do art.482 da CLT prever o contrário e ainda estar vigorando.

Em 14/11/11 o TST publicou uma notícia de decisão que anula a justa causa por falta de provas – do empregador – que alegava a reprovação do seu empregado motorista no teste. O Tribunal Regional, de segunda instância, disse que o empregador não apresentou no processo o exame realizado, mas apenas uma testemunha. E que esta testemunha havia discutido com o empregado demitido, ora reclamante.

Muitas vezes, me deparo com notícias que ficam sendo divulgadas de forma errônea. Neste caso, observo isso. Aqui o TST nada se pronunciou sobre o não uso do bafômetro. Ao contrário, todas as instâncias justificaram a decisão contrária ao empregador alegando que ele não apresentou prova documental do teste. Portanto, foi valorado como correto, o controle do estado do empregado através do bafômetro. O bafômetro não está sendo censurado aqui.

Uma dica, outro ponto que defendo faz tempo, é a filmagem do teste. O filme diz tudo. Pode vir aos autos através de um DVD e servir de convencimento ao Juiz. Filmagens têm derrubado até ministros de estado, logo, deve ser creditado a este meio de prova, prioridade. Se o empregador tivesse filmado o teste e até a discussão, o desfecho poderia ser outro.

Concluindo, eu defendo que a demissão por justa causa é pena máxima do contrato de trabalho, logo, deve ser aplicada com moderação e cautela. O empregado ser demitido por justa causa por apontar no teste um valor insignificante de álcool, não vejo como motivo para tanto. Talvez uma suspensão, advertência, etc. Quanto a reincidência, a continuada equivocada postura, concordo que a justa causa possa ser aplicada, mas ressalto que o entendimento da maioria dos que julgam é no sentido de que embriaguez habitual é doença e que isso não pode ser motivo de demissão por justa causa, apesar do art.482 da CLT prever o contrário e ainda estar vigorando.

14/11/2011 – Empresa demite motorista alegando resultado de teste de bafômetro.

A demissão de um motorista de ônibus, por justa causa, pela Empresa Gontijo de Transportes Ltda., com o argumento de que o teste do bafômetro havia acusado embriaguez, deu origem a uma controvérsia que acabou chegando ao Tribunal Superior do Trabalho. Na versão do trabalhador, o resultado do exame foi negativo. Na versão da empregadora, o exame mostrou graduação alcoólica de 0,06 graus. Como a empresa não apresentou os comprovantes do teste que dizia possuir, a demissão por justa causa foi revertida para dispensa imotivada na Justiça do Trabalho. Ao julgar o recurso de revista da empresa, a Quarta Turma do TST não conheceu do apelo. De acordo com o ministro Milton de Moura França, é inviável a alegação de ofensa aos artigos 2º e 482 da CLT, assim como o artigo 5º, inciso III, da Lei nº 11.705/2008, apresentados pela empregadora, porque ficou plenamente registrado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) que a empresa não comprovou a falta grave – o estado de embriaguez – que justificaria a aplicação da demissão por justa causa ao empregado. Em relação à divergência jurisprudencial, a conclusão do relator foi de que a empresa não apresentou decisão que tratasse de situação idêntica.

Sem provas

Em novembro de 2007, escalado para fazer o trajeto de Brasília (DF) para Aparecida do Norte (SP), o motorista se submeteu espontaneamente ao teste do bafômetro. Segundo o gerente que não o deixou dirigir o ônibus da empresa, o teste constatou que o motorista havia ingerido bebida alcoólica, confirmado com a repetição do exame. O trabalhador, porém, afirma desde aquela data que o resultado dos testes foi negativo. Logo na primeira instância, a demissão foi revertida para dispensa imotivada, e a empresa condenada a pagar as verbas rescisórias. Por meio de recurso ordinário, a empregadora buscou mudar a decisão, mas o TRT da 15ª Região manteve a sentença. Para o Regional, a apresentação dos resultados dos testes do bafômetro era indispensável, pois a única testemunha indicada pela empresa foi justamente aquela com quem o autor discutiu o resultado do exame e que, inclusive, negou a graduação alcoólica informada na defesa, afirmando ser outra bem menor – 0,004 graus. O TRT observou que, se a empregadora alegava que os exames estavam em seu poder, bastava apresentá-los para sanar qualquer dúvida a respeito de seus resultados. Em vez disso, “decidiu apostar toda a tese da defesa no depoimento de uma testemunha que estava envolvida diretamente com a controvérsia, ou seja, o resultado do próprio exame”. Segundo o Regional, ao sonegar os documentos, a empresa demonstrou que eles destruíam toda a tese por ela defendida. Apesar de reconhecer que o cuidado das empresas que se dedicam ao transporte de passageiros deve ser redobrado com a embriaguez dos motoristas, para a segurança deles e de todos os que estão viajando pelas estradas, o Regional ressaltou que “o certo é que a justa causa, por se tratar de medida extrema e por causar efeitos nefastos na vida profissional e até pessoal do trabalhador, exige a produção, por parte do empregador, de sólidos elementos de provas, os quais não existem no caso”.

(Lourdes Tavares/CF) Processo: RR – 5300-91.2008.5.15.0042