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A Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2014

CapturarA Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Por Marcos Alencar (26/03/2014)

O tema do título deste post vai além da polêmica, porque a tolerância com a gestante que não aceita o convite de retorno ao trabalho tem sido grande. São corriqueiras as decisões em nível de Tribunal Regional que toleram o ato explícito praticado nos autos, de pretender receber sem trabalhar, como se a estabilidade provisória da gestante fosse um bônus, uma premiação. Sinceramente, o Judiciário Trabalhista precisa rever isso. Vamos acordar e combater o enriquecimento sem causa, isso é viável se realmente for analisado com profundidade cada processo. O motivo maior do direito a estabilidade é a manutenção do emprego e não o ato de receber sem trabalhar.

Imagine que uma empregada é demitida sem justa causa e na data da dispensa a mesma desconhecia estar grávida. Cerca de um mês depois de terminada a relação de emprego, ela descobre, faz o exame e tem a certeza de que a concepção da gestação se deu quando ainda era empregada. Fica inerte e não informa ao ex-patrão o seu estado gravídico. Nesse ínterim, frise-se, a trabalhadora recebeu a sua rescisão de contrato, sacou o FGTS e a multa rescisória do FGTS, habilitou-se e recebeu todas as parcelas do seguro desemprego. Após a última parcela, resolve procurar “os seus direitos” perante a Justiça do Trabalho, alegando – sem qualquer cerimônia – que foi demitida grávida e que tem direito a indenização pela estabilidade provisória. Não pede absolutamente nada quanto à reintegração, quer apenas o recebimento do dinheiro. As chances do pleito ser atendido, são enormes.

Eu reputo a causa de pedir e o pedido, imoral. A imoralidade do pleito se dá pelo fato de ter a trabalhadora se aproveitado de todos os lados da situação. Assumiu o personagem da ex-empregada e recebeu todos os seus haveres rescisórios, até o benefício do seguro desemprego usufruiu. Deu de papel passado por encerrada a relação de emprego. Após surge o novo personagem, o da “gestante perseguida”, que foi demitida pelo mau patrão que não cumpriu com a estabilidade provisória (da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, art. 10, b, da ADCT da CF de 1988). A empresa ao ter notícia do processo, primeira vez que sabe da notícia da gravidez, envia telegrama de convite de retorno ao trabalho. A gestante silencia, não atende. Na audiência inicial, novo convite é feito, novamente a mesma não aceita, diz apenas que não quer voltar.

Dando uma pausa nessa história, que se repete muitas vezes no nosso Brasil, percebo que as decisões desprezam a moralidade, o enriquecimento sem causa, e na quase totalidade dos casos vem concedendo o direito ao recebimento dos salários e demais vantagens do período de estabilidade provisória, sob a bandeira de que a Lei (antes referida) não obriga o atendimento ao convite de volta ao trabalho e/ou vincula a concessão do benefício a uma recusa justa ao emprego, pasmem.

Ora, nenhuma Lei precisa vir acompanhada do alerta de que a sua interpretação deve ser moral, que ao intérprete deve ser ressalvado que a concessão do direito deve partir de uma premissa de legitimidade, de boa fé, de sinceridade, de comportamento moral e ético. Isso é implícito na interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Entendo que é uma imoralidade, conceder o direito ao recebimento de indenização pecuniária a uma gestante que se aproveita desse sagrado direito, para receber dinheiro sem trabalhar. A estabilidade provisória (da gestante, do cipeiro, do acidentado) visa permitir que o trabalhador trabalhasse tranquilo, que não seja perseguido e nem demitido do emprego por estar numa situação de vida desfavorável ao atendimento das suas atividades profissionais, e só.

Vamos lembrar aqui, que no ato demissional não é permitido por Lei investigar se a trabalhadora demitida está ou não gestante. Isso invade a sua esfera da intimidade pessoal e se for feito, pode acarretar o direito ao recebimento de indenização por danos morais. Por esta razão, o empregador ao demitir e a empregada ao descobrir que está gestante, tem o dever de avisá-lo e este de decidir se paga a estabilidade ou se oferta o emprego de volta. Isso é uma análise óbvia, fácil de ser entendida para fins de solução do problema.

Não há uma linha na exposição de motivos de nenhuma dessas estabilidades que citei que sinalize para o “receber sem trabalhar”. O salário é a contraprestação do trabalho, precisa-se primeiro trabalhar os trinta dias do mês para merecê-lo ao seu final. No momento em que o Poder Judiciário Trabalhista fecha os olhos para essa realidade sinistra, macabra, imoral e aproveitadora, de puro enriquecimento sem motivo, generaliza a questão perante o mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter cautela na contratação de jovens mulheres em seus quadros, pois não querem amargar o pagamento de tão longa estabilidade sem que as mesmas trabalhem, quando vítimas da hipótese do exemplo que dei.

É sinistro, repito, lermos muitas decisões que viram às costas para essa realidade que narrei no hipotético exemplo, de que a trabalhadora se veste num primeiro momento de demitida e recebe todos os benefícios e indenizações como tal e num passe de mágica (depois de se aproveitar da primeira situação) se veste de “gestante injustiçada” e passa a perseguir toda uma indenização pela estabilidade provisória sem pretensão de trabalhar, e mais, sem pedir sequer compensação do que foi recebido. Eu não tenho outra palavra para definir isso, imoralidade, é essa a minha menção sobre o tema.

Importante deixar claro que não escrevo este post contra as gestantes que precisam moralmente dessa cobertura legal, mas sim contra as aproveitadoras, que maculam a imagem da proteção legal e vem recebendo amparo indiscriminado de muitos julgados trabalhistas, pois como dito, a Justiça do Trabalho precisa acordar e combater exemplarmente este tipo de enriquecimento sem causa.

 

 

 

 

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O empregado tem direito a sair mais cedo para realização de provas?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 27, 2013

CapturarO empregado tem direito a sair mais cedo para realização de provas?

Por Marcos Alencar

Muitos os empregados estudantes buscam na web esse direito, de encerrar o expediente mais cedo e ficar sem dever as horas ao empregador por conta da semana de provas que enfrenta no seu curso técnico ou universitário. Não existe direito e nem benefício para o trabalhador que se encontre nessa situação.

Se buscar no Google através de palavras chave sobre este tema, irá encontrar uma legislação (em português), mas relacionada a Portugal. A legislação brasileira não é omissa, prevê o direito aos empregados que estejam realizando provas relacionadas com o vestibular – podemos associar isso, analogicamente, a todas as avaliações que visem ingresso perante uma instituição de ensino superior.

Temos o art. 136 da CLT, que reza em relação ao empregado estudante e menor de 18 anos, que ele terá direito em fazer coincidir as suas férias com as férias escolares. No art. 473, também da CLT, que regula quando o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário, em seu inciso VII, que isso poderá ocorrer nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

É importante lembrar que o direito do trabalho é também regido por normas coletivas e que nestas poderá haver a previsão de concessão de benefícios aos empregados estudantes, em geral. Apesar disso, a norma coletiva deve ser entendida como de caráter restrito a determinada categoria e no período de sua vigência.

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As profissões regulamentadas e as suas normas coletivas de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 10, 2013

As profissões regulamentadas e as suas normas coletivas de trabalho.

 

Por Marcos Alencar (09.10.2013)

No Brasil temos profissões que são regulamentadas. Neste LINK você poderá acessar a relação de todas as profissões que possuem lei própria. Podemos citar como exemplo: Contabilista, Geólogo, Mototaxista e Motoboy, Nutricionista, etc.. A grande dúvida consiste no fato de empresas de ramos diversos a estas profissões, que as tem inserida na sua atividade meio, se são ou não obrigadas em cumprir com as cláusulas previstas nas normas coletivas firmadas entre o sindicato de classe (que representam a categoria dos trabalhadores) perante o sindicato categoria econômica (que representam empresas que exploram esta mão de obra como atividade fim).

Para ficar mais fácil a compreensão, podemos citar dois exemplos: Imagine uma empresa que tem como finalidade econômica e lucrativa a entrega de mercadorias de pequeno porte. É essencial para mesma o uso de motoboys. Neste caso, o motoboy está inserido na atividade fim da empresa, sendo essencial para seu negócio. Neste caso, a empresa está obrigada a seguir tanto a lei dos motoboys quanto a norma coletiva firmada pelo sindicato de classe, porque provavelmente este empresa terá firmado (assinado) direta ou indiretamente as cláusulas coletivas. Outro exemplo: Imagine um escritório de contabilidade que tem no seu quadro um motoboy para levar e apanhar documentos nos clientes. Neste caso, a empresa (escritório de contabilidade) somente terá que seguir a Lei dos motoboys, não sendo necessário seguir a norma coletiva do sindicato de classe dos motoboys. Observe que a finalidade econômica do escritório não é a entrega de mercadorias de pequeno porte, ele não ganha dinheiro (diretamente) com este tipo de serviço. O motoboy será regido pelo sindicato dos demais empregados do escritório, face a categoria predominante. A norma coletiva que ele motoboy vai ser beneficiado é a mesma dos demais empregados do citado escritório.

O art. 611 da CLT é claro em afirmar que somente estão obrigados a cumprir com uma norma coletiva de trabalho, àqueles empregadores que assinaram a mesma diretamente ou indiretamente, através dos seus sindicatos patronais.

 

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A insalubridade por exposição ao calor solar

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 18, 2013

A insalubridade por exposição ao calor solar

Por Marcos Alencar

Tomo a liberdade de transcrever excelente parecer do GUIA TRABALHISTA, a respeito do reconhecimento de direito ao adicional de insalubridade, por exposição do trabalhador ao calor provocado pela exposição ao sol. Em síntese, o articulado  diz que não basta o laudo pericial reconhecer tal condição, mas que é necessário que a atividade esteja prevista na relação daquelas que o Ministério do Trabalho e do Emprego, elege como favorecidas. Existe ainda, a transcrição de um julgamento do TST, o qual traz o mesmo enfoqe. Passo a transcrever o artigo (parte dele):

“… (do Guia Trabalhista) … Como o próprio nome diz, insalubre é algo não salubre, doentio, que pode causar doenças ao trabalhador por conta de sua atividade laboral. A insalubridade é definida pela legislação em função do tempo de exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade desenvolvida pelo empregado no curso de sua jornada de trabalho, observados os limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição. Assim, são consideras insalubres as atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem o empregado a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos.

LEGISLAÇÃO QUE REGULA ESTA MATÉRIA. A discriminação dos agentes considerados nocivos à saúde bem como os limites de tolerância mencionados estão previstos nos anexos da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78, com alterações posteriores. Para caracterizar e classificar a insalubridade em consonância com as normas baixadas pelo Ministério do Trabalho, far-se-á necessária perícia médica por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego.

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente, conforme prevê artigo 192 da CLT.

Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à saúde, não será suficiente somente o laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional.

(!!) É preciso que a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre esteja prevista na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido pela NR-15.

O próprio Tribunal Superior do Trabalho-TST julgou improcedente o pedido em uma ação proposta por um ex-empregado de uma empresa no mesmo ramo de cana-de-açúcar, o qual ajuizou reclamatória pleiteando entre outros, o pagamento de adicional de insalubridade alegando como insalubre, o trabalho a céu aberto, estando exposto a forte radiação solar, umidade, calor, poeira e ruído.

Mesmo com o laudo do perito designado pelo juiz apontando que o trabalho era insalubre, o TST negou o pedido do ex-empregado uma vez que o trabalho rural não está previsto na relação oficial do Ministério do Trabalho (anexos da NR-15).

TRABALHO NO CORTE DA CANA NÃO É CONSIDERADO INSALUBRE

Fonte: TST – 28/02/2007

A falta de previsão legal impediu que a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho concedesse adicional de insalubridade a um bóia-fria que trabalhava em um canavial. A lei exige que, para a concessão desse adicional, a atividade tida como insalubre esteja classificada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho (NR-15), não bastando a simples constatação por laudo pericial.

O voto proferido pelo ministro Vantuil Abala, redator designado do acórdão, está em conformidade com a Orientação Jurisprudencial n° 173 da Seção de Dissídios Individuais 1 (SDI-1) do TST, no sentido de que, “em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto”.

A ação foi proposta por um ex-empregado contra as empresas Agropecuária Cascavel e Agrícola Fronteira Ltda. Segundo a petição inicial, ele foi contratado em janeiro de 1992 para trabalhar no plantio e colheita da cana-de-açúcar, com salário de CR$ 2.343,73 por dia, entre 7h e 17h, de segunda a sábado. Conta que trabalhava pelo menos três domingos por mês, sem folga compensatória, e em feriados, tendo sido demitido sem justa causa em dezembro de 2000. Entre 1992 e 2000, foi dispensado e recontratado três vezes.

Em fevereiro de 2001, ajuizou reclamação trabalhista pleiteando, entre outros, reconhecimento da unicidade contratual, horas extras e adicional de insalubridade. Alegou que seu trabalho era realizado de sol a sol, estando exposto a forte radiação solar, umidade, calor, poeira e ruído, pedindo a condenação da empresa ao pagamento do adicional em grau máximo.

A empresa, em contestação, alegou a prescrição do direito de ação em relação aos três primeiros contratos de trabalho, acrescentando tratar-se de trabalhado realizado “por safra”. Disse que não havia verbas a serem pagas ao empregado, porque todo o acerto foi feito quando de sua demissão, com homologação de seu sindicato. Por fim, argumentou que não há previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade ao rurícola.

O perito designado pelo juízo concluiu que o trabalho desenvolvido pelo rurícola era considerado insalubre, em grau médio, exceto nos dias chuvosos e nebulosos, que definiu como sendo de 120 dias por ano. Atestou, também, que os equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa não eram suficientes para neutralizar os efeitos nocivos dos raios solares. A despeito do laudo pericial, o juiz concedeu ao empregado somente as horas extras pleiteadas.

Insatisfeito, o empregado recorreu da decisão. Em sede de recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP) reformou a sentença: reconheceu a unicidade contratual e concedeu o adicional sob o argumento de que “a insalubridade por exposição ao calor excessivo é definida pela legislação em função do tempo de exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade desenvolvida pelo empregado no curso de sua jornada de trabalho, observados os limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição, tais como definidos pela Portaria 3.214/78, NR 15, Anexo 3”.

A empresa foi condenada a pagar o adicional de insalubridade no valor de 20% do salário mínimo, com reflexos nas demais parcelas salariais. Contrariada com a decisão, recorreu ao TST. Em seu recurso de revista, alegou ofensa aos artigos 190 e 195 da CLT. Disse que a lei estabelece o pagamento do adicional mediante apuração pericial, desde que o trabalho desenvolvido pelo empregado esteja previsto no quadro das atividades e operações insalubres editado pelo Ministério do Trabalho, o que não é o caso do trabalho rural.

O ministro Vantuil Abdala considerou procedente a alegação da empresa, pois está em conformidade com a jurisprudência dominante no TST.

“fim”

ISTO POSTO, quanto ao adicional de insalubridade que vem sendo deferidos em vários processos trabalhistas, principalmente na área rural, merecem uma análise voltada para a legalidade,  porque apesar de ter ocorrido o reconhecimento no laudo pericial, a Justiça não está adstrita em seguir a conclusão do laudo e a mesma tem o dever de fundamentar as suas condenações (art.93, IX da CF), não havendo como fundamentar esta, porque não existe no ordenamento jurídico previsão para tanto, recaindo na vala da ilegalidade, em violação ao art. 5, II da CF de 1988.


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Segue indefinidos a responsabilidade civil do empregador e o valor dos danos.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 1, 2013

Segue indefinidos a responsabilidade civil do empregador e o valor dos danos.

 

Por Marcos Alencar (01.07.2013)

Segue o link de uma decisão do TST, que condenou a Petrobrás ao pagamento de indenização no valor de R$600.000,00 ao seu empregado por ele ter sido escalado para transferir o dinheiro da folha de pagamento de salário (de uma empresa de mineração, já extinta, no valor de R$100.000,00). O TST entendeu (reformando decisão do Tribunal Regional PA) que houve exposição ao risco do trabalhador. Primeiro, por não ser atribuição dele a transferência de dinheiro em espécie, mas do empregador; Segundo, por ele não ser treinado para fazer tal operação de risco (em face de notória criminalidade); Terceiro, por ele ter sofrido assalto e levado um tiro no rosto, causando-lhe graves danos físicos.

Sem querer adentrar ao mérito da decisão, se correto ou não a postura do TST, o meu objetivo neste post é chamar a atenção para dois assuntos: O primeiro é que não temos no TST uma definição clara da responsabilidade civil do empregador. Neste caso, o Tribunal Regional entendeu que não poderia ser transferido para Petrobrás o dever de indenizar, pois o acidente ocorrido tem a ver com a falta de segurança pública que é dever do Estado.

No caso, a empresa ao perder o seu dinheiro e ter um empregado alvejado, foi também vítima dos delinquentes. Numa visão técnica e sem nenhuma emoção, a empresa não participou efetivamente do assalto, logo, não deveria arcar com nenhum pagamento. O segundo ponto, é quanto ao valor da indenização. Não quero também afirmar que R$600.000,00 é muito ou pouco. O que percebo é que na esfera civil uma morte é indenizada por R$200.000,00, idem, quando o Poder Judiciário condena o Estado a pagar alguma coisa, as indenizações são desprezíveis, sem contar à eternidade que se passa para se receber o dinheiro.

A minha crítica é pela falta de uma melhor definição dos limites da responsabilidade e do dever do empregador indenizar e de uma lei clara que crime parâmetros ao valor do pagamento da indenização, para que haja coerência. Temos que entender que a Justiça é uma só, não sendo justo que para cada caso se crie um valor e uma construção jurisprudencial para que este se justifique.

 

 

 

 

 

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Todos devem ter cuidado com o que escrevem e falam.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 18, 2013

Todos devem ter cuidado com o que escreve e falam.

Por Marcos Alencar (18.06.2013)

No ano passado escrevi um artigo intitulado “ A Justiça do Trabalho valora prova obtida por meio ilícito” e transcrevi uma decisão que aceitava uma gravação sem autorização da parte acusada.  Neste mesmo artigo, transcrevi dispositivo da Constituição Federal de 1988, que reputo muito genérico e que deveria ser aplicado amplamente, mas na prática não é, não é assim que ocorre.

Diz a Carta Maior do País que: “…CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;” O “X” da questão, ou, da brecha está no que venha a ser considerado como “ilícito”.

Segundo o Wikipédia, “Ato ilícito é uma ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que contraria a lei e da qual viola o direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.” E continua: “O ato ilícito pode estar caracterizado pelo descumprimento de um contrato (CC, Art. 389), ou por uma ação ou omissão extracontratual, caso em que se aplica o disposto no Art. 186 do Novo Código Civil, in verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” . Conforme o Art. 187, do Código Civil, também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Ainda segundo o referido código, em seu artigo 188, não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. No primeiro caso, resta o dever de indenizar, mas no segundo a sanção é mais grave, importando na pena de prisão ou multa, conforme o caso. No caso de homicídio, o agente pode incorrer na pena de prisão (CP, Art. 121), sem embargo de se ver compelido a indenizar a família da vítima (CC, Art. 1.537).

Diante dessa complexa definição, gravar conversa, copiar e-mails, realizar filmagens, escutas de ambiente, fotografar documentos, etc. pode e vem sendo entendido pelo Judiciário como atitudes normais, que visam resguardar direitos personalíssimos do indivíduo que busca com tais atitudes trazer a verdade ao processo. Importante observar que “.., não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; “ – Portanto, – na prática – percebo que “pode tudo”. Em resumo, quem tiver os seus erros e práticas ilegais, que se cuide, pois não há mais espaço nas atuais decisões (pelo menos do que tenho visto) para proteger-se no escudo da prova obtida por meio ilícito. Conforme exposto, o dispositivo Constitucional foi feito para “Inglês ver”, em nada na prática vem funcionando a contento.

 

 

 

 

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O direito de imagem x O direito de uso do uniforme.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 27, 2013

Por Marcos Alencar

Conforme antes já comentado aqui no blog, a decisão da SDI / TST reaviva a discussão sobre o uso de propagandas nos uniformes. No caso, o TST mantém condenação de uma grande rede de supermercados ao pagamento de 20 vezes o valor do último salário do seu ex-empregado, por entender que ele não cede o uso da imagem quando do firmamento do contrato de trabalho.

Meu pensamento é diferente. Vejo a decisão do TST de forma muito casuística e extremamente defensora dos trabalhadores, o que causa uma grande insegurança jurídica. Da mesma forma que o TST entende que o empregado tem um amplo e irrestrito direito ao uso de sua imagem, eu penso que o empregador tem mesmos direitos quanto a confecção do uniforme de trabalho. Evidente que há sempre limitações, pex. O empregado não pode ser exposto ao ridículo pelo uso do fardamento.

No mais, vem a questão do contrato de adesão. O contrato de trabalho é de adesão quanto a este assunto. O empregado ao ser contratado ele adere as regras do regulamento interno do empregador, que as vezes são tácitas, verbais, de costume. Não é necessário que estejam escritas. Sabemos que o uso de logomarcas nos uniformes visa patrocinar o custo dos mesmos. As empresas que ali postam seus nomes, na maioria dos casos, pagam parte da despesa da compra do uniforme. Subsidiam.

Quem já visitou um supermercado já deve ter visto um promotor de vendas sugerindo produtos usando uma camiseta uma jaqueta sobreposta e nesta vários logos de empresas de alimentos que o empregador do promotor representa. É esta imagem de terceiros veiculada no corpo do empregado que o TRT MG muito antes do TST,  entendeu como passível de indenização quando não houver o pagamento do uso da imagem e nem previsão contratual para tanto.

Não vejo dessa forma. Não se trata aqui de um jogador de futebol que está participando de um espetáculo, normalmente na presença de milhares de torcedores e sendo o tal evento televisionado. Comparar uma situação com a do empregado que tem na sua farda alguns logos, é desproporcional e incabível.

No caso em tela, que por ser da SDI vai ganhar corpo nacional, diz o Julgamento, em síntese, oriundo do TRT do Rio de Janeiro, “que a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela empresa empregadora, sem que haja concordância de empregado, ou compensação pecuniária, viola o direito da imagem do trabalhador, conforme dispõe o artigo 20 do Código Civil.”

No julgamento, a decisão que entendeu pelo direito do empregado a indenização, não foi unanime. No caso, o o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, foi contra a tese do empregado, afirmou no seu voto que para a configuração do dano moral seria necessário que a conduta do empregador tivesse causado prejuízos consumados, devendo ficar comprovado no processo  alguma situação vexatória em que o empregado tenha sido colocado. “Não há razoabilidade em se entender que há uso indevido da imagem do trabalhador o fato de utilizar camiseta com a logomarca de fornecedores dos produtos comercializados na empresa,” argumentou o ministro em seu voto.

Segundo a resenha, o ministro João Oreste Dalazen, que presidia a SDI-1, abriu divergência, afirmando que o uso obrigatório de uma camiseta, por determinação do empregador, sem que houvesse possibilidade de discordância do empregado e sem que houvesse a compensação pecuniária assegurada em lei, se amolda no previsto no artigo 20 do Código Civil. “O que se percebe é que a empresa valeu-se da imagem do empregado para divulgar marcas alheias como se ele fosse uma espécie de cartaz ambulante para divulgar estes produtos,” ressaltou o ministro, é o que conta o site do TST.

A maioria dos ministros acompanhou o voto divergente, sendo a tese vencedora a de que a empresa empregadora se apropriou compulsoriamente do trabalhador como “garoto propaganda, sem seu consentimento e sem compensação pecuniária, “constituindo assim intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido”.

Vejo isso de forma excessiva. Não se trata de um comercial, nem de uma campanha em larga escala, o empregador sim tem o direito de escolher como elaborar o seu uniforme. A postura do TST, vejo como de excesso protecionismo e retrógrada.

Apesar disso, do meu entendimento contrário, o fato é que temos uma decisão da SDI-1, que por maioria negou provimento ao recurso da grande rede de supermercados e manteve, por maioria, a condenação imposta à empresa. Isso abre um grande precedente.

A recomendação que fica, para os empregadores que atualmente praticam esse tipo de uniforme com logomarcas, é a busca de uma autorização escrita do empregado (na qual sugiro seja paga uma quantia pelo uso anual do uniforme). Associado a isso, pedir uma audiência com o sindicato de classe e tentar negociar uma cláusula coletiva, disciplinando todo esta utilização da imagem do trabalhador empregado, nos termos do entendimento – por maioria – da SDI do TST. Brigar contra a SDI, de nada adianta. Importante frisarmos, que as decisões do TST quanto são favoráveis aos empregados, normalmente a aceitação das instâncias inferiores é imediata, aplicam o entendimento como se Lei fosse.

O caso comentado aqui, se refere ao Processo: RR-40540-81.2006.5.01.0049 (SBDI-1) Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, que é composta por quatorze ministros, é o órgão revisor das decisões das Turmas e unificador da jurisprudência do TST.

 

ESTOU TRANSCREVENDO A SEGUIR, A DECISÃO (ACÓRDÃO) NA ÍNTEGRA, SOBRE O TEMA.

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/abn/AB

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. USO DE CAMISETAS PROMOCIONAIS. OFENSA AO DIREITO DE IMAGEM DO EMPREGADO. INEXISTENTE. Infere-se do acórdão regional que as logomarcas inscritas nas camisetas referem-se a produtos comercializados pela reclamada, ou seja, guardam pertinência com o empreendimento e ambiente de trabalho do reclamante. Dessa forma, a denúncia de ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002 mostra-se razoável. Agravo de instrumento provido para melhor exame do recurso principal. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. SÚMULA 126/TST. Decidida a controvérsia sobre a inidoneidade dos cartões de ponto e o desrespeito às regras do acordo de compensação de jornada com base no conjunto fático-probatório, apenas mediante reexame de fatos e provas poder-se-ia concluir de forma diversa”.

INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo empregador, sem que haja concordância do empregado ou compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil. Tal conduta evidencia manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do mesmo diploma legal. Recurso de revista não conhecido.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-40540-81.2006.5.01.0049, em que é Recorrente CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e Recorrido ALEXANDRE FERREIRA DA SILVA.

 

O relatório e todos os textos postos entre aspas e em itálico são da lavra da eminente Ministro Horácio Senna Pires, relator original:

 

“O e. TRT da 1ª Região, mediante o v. acórdão às fls. 134-144, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para manter o deferimento de horas extras. Por outro lado, deu provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamante para deferir indenização por ofensa ao direito de imagem do empregado.

 

Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista, cujo trânsito fora negado pelo r. despacho à fl. 181, insurgindo-se contra a condenação em horas extras e a indenização por uso indevido de imagem.

 

Contra o r. despacho denegatório fundamentado na ausência de ofensa a dispositivos de lei e da Constituição, a reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 02-15, reiterando as razões expendidas no recurso de revista.

 

Regularmente notificado, o reclamante apresentou apenas contraminuta às fls. 188-194, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.

 

É o relatório.

 

V O T O

 

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO (FLS. 02-15)

 

1 – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ARGUIDA EM CONTRAMINUTA

 

O reclamante, ora agravado, suscita que o agravo de instrumento não deve ser conhecido porque a agravante não autenticou devidamente as peças que compõem o traslado e que a agravante não atacou os fundamentos do despacho denegatório.

 

Sem razão.

 

A declaração à fl. 2 feita pelo patrono da agravante, em que refere que as cópias do traslado são autênticas e conferem com os originais conforme item IX da Instrução Normativa 16/99 do TST, é suficiente para conferir autenticidade às peças trasladadas para formação do instrumento do agravo.

 

Outrossim, a agravante insurgiu-se em minuta contra o despacho denegatório do seu recurso de revista conforme argumentos expendidos às fls. 4-15.

 

Dessa forma, rejeito a preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento.

 

2 – CONHECIMENTO

 

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade relativos a tempestividade (fls. 2 e 182), regularidade de representação (fls. 44 e 184) e formação (peças trasladadas e declaradas autênticas), CONHEÇO do agravo de instrumento.

 

3 – MÉRITO

 

3.1 -” INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES.

 

“No mérito, em minuta às fls. 02-15, a reclamada pugna pelo conhecimento do recurso de revista denegado. Quanto ao tema “indenização por dano à imagem”, argumenta que “a simples utilização de camisetas não importa em uso da imagem” (fl. 11). Aduz que não houve propagação, publicação ou divulgação da imagem do reclamante. Argumenta que a obrigação de indenizar decorre da efetiva prova do dano e do nexo causal entre este dano e ação reputada ilícita. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF; 818 da CLT e 20, 188, I, 927 e 944 do CCB/2002 e divergência jurisprudencial.

 

O e. TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, com estes fundamentos:

 

“INDENIZAÇÃO – USO DE IMAGEM

 

O reclamante alega ter demonstrado o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o uso de camisetas promocionais, sem ter dado qualquer autorização para tal, o que geraria obrigação de reparação pela reclamada, decorrente de uso indevido da imagem.

 

Afirma o reclamada (sic), em suas contra-razões de fls. 634/636, não existe qualquer prova de que tenha existido ato ilícito ou que deste tenha havido algum dano real suportado pelo reclamante em face do alegado uso indevido de imagem .

 

. Sustentou o reclamante, na inicial (fls. 9/10):

 

‘Não há qualquer dúvida de que a atitude da Reclamada caracteriza abuso de autoridade e violou o direito do Reclamante, que além de não ter autorizado o uso de sua imagem, para fins comerciais, se insurgiu contra tal fato, declarando desde o início não concordar com a obrigação de ter que vestir diversas camisetas com nome de vários produtos …

 

Desta forma, cometeu a Reclamada ato ilícito, causando dano ao Reclamante, uma vez que abusando, ou usando de forma ilegal o seu poder diretivo na execução do contrato de trabalho, obrigou este a utilizar camisetas com propagandas de produtos por aquela comercializados …

 

Assim: deve a Reclamada ser condenada a pagar ao Reclamante indenização pelo uso de sua imagem.’

 

Ao reclamante, portanto, competia provar que havia, por parte do reclamado, imposição do uso de camisetas promocionais, inclusive após a recusa do empregado, a fim de que, caracterizado o alegado abuso do direito no exercício do poder diretivo do empregador, ex vi da norma inserta no art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

 

A testemunha do autor afirmou, em depoimento reduzido a termo às fls. 569:

 

‘… que o uniforme consistia em camisetas promocionais com propagandas de produtos que o autor também usava estas camisetas…’

 

Comprovado, dessa forma, que havia imposição do empregador para que o autor utilizasse as referidas camisetas, contra sua própria vontade, sem qualquer contrapartida remuneratória.

 

Ademais, não há prova de que contratação expressa ou tácita da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de fornecedores do empregador.

 

A reclamada, ao obrigar que seus empregados portem camisas com logomarcas de empresas de produtos por ela comercializados, faz uso da imagem dos trabalhadores para publicidade de terceiros, sem compensação pecuniária, constituindo, assim, intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido, nos termos do art. 5°, incisos V e X da Carta Magna.

 

Note-se serem essencialmente diferentes os uniformes fornecidos pelas empregadoras (mesmo contendo seu nome ou logomarca) de vestimentas que alguns empregadores se imaginam com direito de exigir que seus empregados usem e que contêm nomes ou logomarcas de produtos comercializados por estes empregadores.

 

Os primeiros – ou seja – os verdadeiros uniformes destinam-se basicamente a padronizar as vestes dos empregados e a identificá-los para a clientela como empregados da empresa (ou identificar internamente suas funções ou setores de trabalho).

 

Os segundos nada mais são que a utilização do corpo do empregado como espaço para a afixação de propaganda. Não tendo o empregado sido contratado como ‘garoto-propaganda”, a imposição de vestimenta não só constitui abuso, como também implica na obtenção de vantagem econômica pelo empregador sem a devida remuneração ao empregado.

 

Numa época – como a atual – em que é de conhecimento geral o valor econômico da propaganda, é inadmissível a tese da reclamada no sentido de que a vestimenta constitua mero uniforme.

 

É sabido que se paga – e bem – pela utilização de espaços em que se afixam cartazes e outdoors. Como, então, supor-se que não se tenha que remunerar o empregado pela utilização de seu corpo como veículo de propaganda?

 

É certo que não era imagem pessoal do reclamante que estava interessando à reclamada e à empresa fabricante do produto anunciado nas camisetas: estas poderiam ser vestidas pelo reclamante ou por qualquer outra pessoa que a reclamada conseguisse que se dispusesse a portá-las e ficar circulando pelo ambiente onde o produto era vendido.

 

Apenas, no caso aventado, a reclamada ou o fabricante teriam que remunerar essa pessoa. Aparentemente, pareceu-lhes mais ‘barato’ obrigar os empregados a prestarem esse serviço de propaganda.

 

A circunstância de não ser relevante ao empregador, e ao fabricante do produto anunciado, a pessoa específica do autor, não retira o valor do trabalho prestado. Basta que se lembre do uso de camisetas cabos eleitorais de políticos para se ter uma noção de que há casos em que a fisionomia da pessoa que porta a camiseta não retira o valor da propaganda; apenas o reduz, se comparado ao uso por artistas ou pelas tão em voga celebridades.

 

Dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido contido no item 1 do rol de fls. 14 (indenização equivalente a vinte salários mensais percebidos pelo autor).” (fls. 141-144, grifo nosso).

 

O direito à imagem é um dos direitos da personalidade cuja proteção possui status constitucional (artigo 5º, V e X).

 

No caso sob exame, cinge-se a controvérsia a se saber se o uso de camisetas, com logomarcas dos fornecedores da reclamada, pelos empregados, constitui violação do seu direito de imagem.

 

O e. Tribunal Regional considerou que a reclamada impôs ao reclamante o uso de camisetas que veiculavam publicidade dos produtos dos seus fornecedores. Ressaltou que o reclamante manifestou contrariedade ao uso das aludidas camisetas e que não há comprovação de que no contrato de emprego estivesse inserido entre as obrigações do reclamante a de fazer campanha publicitária. Concluiu que a imposição de uso das camisetas visava a fins econômicos sem que houvesse contraprestação pecuniária ao reclamante.

 

Nesse contexto, prospera a alegação da reclamada de que não restou comprovado o dano à imagem.

 

Não é possível considerar que o uso das aludidas camisetas, por si só, configure violação do direito de imagem uma vez que não restou caracterizado que esse uso vilipendiou a honra do reclamante ou o colocou em situação vexatória no seu ambiente de trabalho ou perante a sociedade.

 

Do quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional, verifica-se que as camisetas eram vestidas por todos os empregados da reclamada, o que demonstra que elas se destinavam, também, a uniformizar os empregados e facilitar a identificação destes pelos consumidores.

 

Infere-se do acórdão regional que as logomarcas inscritas nas camisetas referem-se a produtos comercializados pela reclamada, ou seja, guardam pertinência com o empreendimento e o ambiente de trabalho do reclamante.

 

Dessa forma, a denúncia de ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002 mostra-se razoável.

 

Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por aparente ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002, a fim de processar o recurso de revista.

 

II – RECURSO DE REVISTA (FLS. 146-158)

 

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade referentes a tempestividade (fls. 145 e 146), representação (fls. 44 e 45), preparo (fls. 98, 101 e 178) e assegurado, ex judicis, o processamento da revista, passo a examinar os respectivos pressupostos específicos.

 

1 – CONHECIMENTO

 

1.1 – HORAS EXTRAS – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INVALIDADE

 

O e. Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada valendo-se da seguinte fundamentação:

 

“HORAS EXTRAORDINÁRIAS

 

Alega o reclamado que não pode prevalecer a condenação ao pagamento de horas extraordinárias, uma vez que não há prova nos autos nesse sentido. Aduz que válido o sistema de compensação de horas e requer, de forma sucessiva, a aplicação da Súmula 85, do C. TST.

 

Sem razão.

 

Incontroverso que o reclamante foi admitido em 02/05/2001 e dispensado em 08/08/2005.

 

Incontroverso, também, que a freqüência e o horário de trabalho eram registrados por cartão magnético.

 

O autor, desde a inicial, impugnou o controle de freqüência praticado pelo réu (declarações mantidas no depoimento pessoal, reduzido a termo às fls. 567), atraindo para si o onus probandi, no que se refere à inidoneidade da marcação do horário de trabalho, a teor do que dispõe o art. 818, da CLT c/c 333, I, do CPC. Os cartões de ponto, portanto, não poderiam ser considerados como prova hábil.

 

O depoimento da testemunha indicada pelo reclamante (reduzido a termo às fls. 569) , foi claro e convincente quanto à inidoneidade dos registros de ponto.

 

A referida testemunha trabalhou com o autor na mesma filial da reclamada, no Norte Shopping, desde sua admissão até 05/06/2004, e confirmou a prática de jornada excedente, bem como não serem fidedignas as marcações de horário, não se verificando do referido depoimento qualquer contradição com as alegações da inicial. Vejamos:

 

‘ … que trabalhou de 10/01/1996 a 05/06/2004 na reclamada na função de auxiliar de serviços gerais conforme anotação na carteira; que sempre trabalhou na loja 90 Norte Shopping; que trabalhou nos horários de 07:00 as 16:00/16:00 horas e de 14:00 as 23:00 horas (horário de fechamento de loja), com 01 hora de intervalo e 01 folga semanal; que no balanço trabalhava das 14:00′ às 06:00 horas do dia seguinte; que marcava o horário de saída e continuava trabalhando, quando era solicitado por sua gerente; que o autor também possuía três horários; que encontrava com o autor durante o intervalo para refeição e também o via dentro da loja, mas não sabe precisar o horário do autor; que a maioria dos empregados também marcava o ponto e continuava trabalhando; que aos domingos e feriados gozava de uma hora de intervalo para refeição (. . .)’

 

O fato de a referida testemunha não saber precisar o horário do reclamante, não afasta sua credibilidade em atestar que era praxe na empresa que os funcionários marcassem o ponto na saída e voltassem ao trabalho.

 

Já as testemunhas arroladas pela reclamada (depoimentos reduzidos a termo às fls. 570/571) trabalhavam no horário das 06: 14:00 horas. Assim, como saíam no horário de entrada do autor, não poderiam saber se este elastecia sua jornada.

 

Verifica-se dos cartões de ponto que o intervalo para refeição não era gozado em sua integralidade, por exemplo os dias 31/08/2002 (fls. 487) e 06/11/2003 (fls. 516).

 

Quanto à alegação da reclamada de validade do acordo de compensação de horas extras, a mesma não pode prosperar.

 

As Convenções Coletivas de Trabalho (fls. 368/416), que abrangem o período até a dispensa (2004), dispõem sempre na cláusula vigésima quinta (fls. 373/374, 384/385407 e 414):

 

‘CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – Banco de Horas

 

Fica facultado a todas as empresas abrangidas por este instrumento, a criação de ‘BANCO DE HORAS’, nos termos da Lei nº 9.601/98.

 

Parágrafo primeiro: Em qualquer situação fica estabelecido que:

 

A) O regime de Banco de Horas só poderá ser aplicado para prorrogação de jornada de trabalho não podendo ultrapassar o limite máximo de 10 (dez) horas diárias e 60 (sessenta) semanais;

 

B) Nos cálculos de compensação, cada hora trabalhada em – prorrogação da jornada de trabalho, será computada como 01 (uma) hora de liberação;

 

C) A compensação deverá ser completa no período máximo de 01 (um) ano, podendo a partir daí ser negociado novo regime de compensação, sempre para um período máximo de 1 (um) ano;

 

D) No caso de haver crédito no final de 01 (um) ano, a empresa obriga-se a quitar de imediato as horas extras trabalhadas, com o adicional de 50% (cinqüenta por cento).

 

Parágrafo Segundo: O acréscimo de salário correspondente às horas suplementares será dispensado, quando o excesso de horas de um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período de 01 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho ajustadas com o empregado.

 

A) omissis

 

B) omissis

 

Parágrafo Terceiro: As horas trabalhadas em prorrogação de jornada para fins de compensação, no regime de Banco de Horas, não se caracterizam como horas extras, sobre elas não incidindo qualquer adicional, salvo as hipóteses previstas no parágrafo primeiro, letra ‘D’ e no parágrafo segundo.

 

Parágrafo Quarto: omissis

 

Parágrafo Quinto: O regime de Banco de Horas poderá ser aplicado, tanto para antecipação de horas de trabalho, com liberação posterior, quanto para liberação de horas com reposição posterior.

 

Parágrafo Sexto: A empresa deverá instituir sistema de controle individual das horas antecipadas e das horas liberadas, a fim de comprovação da compensação’

 

O autor, em diversas oportunidades, laborou em jornada superior ao limite diário de dez horas, em violação ao estipulado na norma coletiva transcrita, se considerada a jornada declinada na exordial ou ainda se observada a marcação de alguns cartões de ponto, exemplificativamente nos dias 18/05/2001,19/05/2001 (fls. 454), 13/07/2001 (fls. 455), 23/12/2003 (fls. 521). e 06/04/2004 (fls. 527).

 

A invalidade do sistema de compensação (“Banco de Horas”), quando decorre do desrespeito às normas estabelecidas em instrumento coletivo para seu funcionamento, autoriza o pagamento das horas extraordinárias.

 

Em face da inidoneidade dos controles de freqüência, tal sistema não pode ser considerado válido, até porque, as extraordinárias, efetivamente prestadas não foram registradas e, portanto, não há como verificar se foram efetivamente compensadas.

 

Dessa forma, não prospera o requerimento de aplicação do entendimento expresso na Súmula 85, do C. TST, Item IV. Além de inidôneos os controles de freqüência, o adicional de 50% sobre as horas destinadas à compensação seria devido, como requer o reclamado, tão somente no caso de o acordo fixar o limite máximo semanal para efeito de compensação, o que não ocorreu.

 

Deve, assim, prevalecer a decisão do Juízo a quo que entendeu como correto o horário de entrada consignado nos cartões de ponto e considerou como horário de saída aqueles horários declinados na exordial.” (fls. 136-140, grifo nosso).

 

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que o reclamante não comprovou o trabalho extraordinário. Aduz que o acordo de compensação de jornada não poderia ser afastado porquanto demonstrada pelos controles de frequência a sua implantação. Alega que as convenções coletivas que instituíram a compensação de jornada foram respeitadas. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF e 59, § 2º e 818 da CLT, contrariedade ao item III da Súmula 85 do TST e divergência jurisprudencial.

 

Sem razão.

 

O e. Tribunal Regional considerou que os controles de frequência eram inidôneos para demonstrar a jornada de trabalho praticada pelo reclamante porque comprovado que após registrar a sua saída o reclamante continuava a trabalhar.

 

Ressaltou que a convenção coletiva instituidora do acordo de compensação de jornada limitava o trabalho extraordinário em dez horas diárias e que aludido limite foi extrapolado em diversas ocasiões. Fundamentou que o registro incompleto de todas as horas extraordinárias prestadas impede a verificação da regular compensação. Concluiu que o desrespeito aos instrumentos coletivos autoriza o pagamento de horas extras.

 

Diante do quadro fático delineado, não subsiste o argumento da reclamada de que obedeceu às convenções coletivas. Para se concluir de forma diversa sobre o respeito às regras da compensação de jornada seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento inadmissível em sede extraordinário ante o obstáculo da Súmula 126/TST.

 

Outrossim, não há ofensa ao artigo 59, § 2º, da CLT porquanto expressamente ressaltado pelo e. Tribunal Regional que o reclamante trabalhava por período superior ao limite de dez horas diárias previsto no aludido artigo.

 

Indene o artigo 818 da CLT, uma vez que a controvérsia não foi dirimida pelas regras de distribuição do ônus da prova. No caso sob exame, a prova testemunhal do reclamante comprovou a existência de trabalho extraordinário que não era registrado nos controles de ponto.

 

Assim, incólume o artigo 5º, LIV, da CF porque ao contrário do que sustenta a reclamada, o reclamante logrou demonstrar o seu direito às horas extras.

 

O item III da Súmula 85 do TST não foi contrariado, uma vez que a limitação da condenação ao adicional de hora extra é cabível somente na hipótese em que efetivamente houver compensação de jornada, o que não se verificou na hipótese dos autos.

 

E os arestos transcritos à fl. 149 não são aptos para comprovar divergência jurisprudencial.

 

O primeiro é inespecífico, porquanto parte da premissa fática de que o registro de ponto assinado pelo empregado só pode ser desconsiderado por elemento de convicção com o mesmo peso probante que não se pode atribuir ao testemunho único e de conteúdo contraditório e impreciso. No caso sob exame, o e. Tribunal Regional registrou que o depoimento da testemunha foi claro e convincente quanto à inidoneidade dos registros de ponto. Incidência da Súmula 296/TST.

 

O último esbarra no obstáculo da Súmula 337/TST, porquanto não citada a fonte oficial ou o repositório em que foi publicado ou juntada sua certidão ou cópia autenticada.

 

NÃO CONHEÇO.

 

1.2 -” INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES.

 

“O e. TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por uso indevido da imagem, com estes fundamentos:

 

“INDENIZAÇÃO – USO DE IMAGEM

 

O reclamante alega ter demonstrado o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o uso de camisetas promocionais, sem ter dado qualquer autorização para tal, o que geraria obrigação de reparação pela reclamada, decorrente de uso indevido da imagem.

 

Afirma o reclamada (sic), em suas contra-razões de fls. 634/636, não existe qualquer prova de que tenha existido ato ilícito ou que deste tenha havido algum dano real suportado pelo reclamante em face do alegado uso indevido de imagem .

 

. Sustentou o reclamante, na inicial (fls. 9/10):

 

‘Não há qualquer dúvida de que a atitude da Reclamada caracteriza abuso de autoridade e violou o direito do Reclamante, que além de não ter autorizado o uso de sua imagem, para fins comerciais, se insurgiu contra tal fato, declarando desde o início não concordar com a obrigação de ter que vestir diversas camisetas com nome de vários produtos …

 

Desta forma, cometeu a Reclamada ato ilícito, causando dano ao Reclamante, uma vez que abusando, ou usando de forma ilegal o seu poder diretivo na execução do contrato de trabalho, obrigou este a utilizar camisetas com propagandas de produtos por aquela comercializados …

 

Assim: deve a Reclamada ser condenada a pagar ao Reclamante indenização pelo uso de sua imagem.’

 

Ao reclamante, portanto, competia provar que havia, por parte do reclamado, imposição do uso de camisetas promocionais, inclusive após a recusa do empregado, a fim de que, caracterizado o alegado abuso do direito no exercício do poder diretivo do empregador, ex vi da norma inserta no art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

 

A testemunha do autor afirmou, em depoimento reduzido a termo às fls. 569:

 

‘ … que o uniforme consistia em camisetas promocionais com propagandas de produtos que o autor também usava estas camisetas …’

 

Comprovado, dessa forma, que havia imposição do empregador para que o autor utilizasse as referidas camisetas, contra sua própria vontade, sem qualquer contrapartida remuneratória.

 

Ademais, não há prova de que contratação expressa ou tácita da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de fornecedores do empregador.

 

A reclamada, ao obrigar que seus empregados portem camisas com logomarcas de empresas de produtos por ela comercializados, faz uso da imagem dos trabalhadores para publicidade de terceiros, sem compensação pecuniária, constituindo, assim, intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido, nos termos do art. 5°, incisos V e X da Carta Magna.

 

Note-se serem essencialmente diferentes os uniformes fornecidos pelas empregadoras (mesmo contendo seu nome ou logomarca) de vestimentas que alguns empregadores se imaginam com direito de exigir que seus empregados usem e que contêm nomes ou logomarcas de produtos comercializados por estes empregadores.

 

Os primeiros – ou seja – os verdadeiros uniformes destinam-se basicamente a padronizar as vestes dos empregados e a identificá-los para a clientela como empregados da empresa (ou identificar internamente suas funções ou setores de trabalho).

 

Os segundos nada mais são que a utilização do corpo do empregado como espaço para a afixação de propaganda. Não tendo o empregado sido contratado como ‘garoto-propaganda”, a imposição de vestimenta não só constitui abuso, como também implica na obtenção de vantagem econômica pelo empregador sem a devida remuneração ao empregado.

 

Numa época – como a atual – em que é de conhecimento geral o valor econômico da propaganda, é inadmissível a tese da reclamada no sentido de que a vestimenta constitua mero uniforme.

 

É sabido que se paga – e bem – pela utilização de espaços em que se afixam cartazes e outdoors. Como, então, supor-se que não se tenha que remunerar o empregado pela utilização de seu corpo como veículo de propaganda?

 

É certo que não era imagem pessoal do reclamante que estava interessando à reclamada e à empresa fabricante do produto anunciado nas camisetas: estas poderiam ser vestidas pelo reclamante ou por qualquer outra pessoa que a reclamada conseguisse que se dispusesse a portá-las e ficar circulando pelo ambiente onde o produto era vendido.

 

Apenas, no caso aventado, a reclamada ou o fabricante teriam que remunerar essa pessoa. Aparentemente, pareceu-lhes mais ‘barato’ obrigar os empregados a prestarem esse serviço de propaganda.

 

A circunstância de não ser relevante ao empregador, e ao fabricante do produto anunciado, a pessoa específica do autor, não retira o valor do trabalho prestado. Basta que se lembre do uso de camisetas cabos eleitorais de políticos para se ter uma noção de que há casos em que a fisionomia da pessoa que porta a camiseta não retira o valor da propaganda; apenas o reduz, se comparado ao uso por artistas ou pelas tão em voga celebridades.

 

Dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido contido no item 1 do rol de fls. 14 (indenização equivalente a vinte salários mensais percebidos pelo autor).” (fls. 141-144, grifo nosso).

 

Nas razões de revista, a reclamada sustentou que “a simples utilização de camisetas não importa em uso da imagem” (fl. 11). Aduz que não houve propagação, publicação ou divulgação da imagem do reclamante que caracterize uso da imagem. Argumenta que a obrigação de indenizar decorre da efetiva prova do dano e do nexo causal entre este dano e ação reputada ilícita. Argumenta que não houve dano ou prejuízo suportado pelo reclamante e aponta o equívoco da sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Após, denuncia ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF; 818 da CLT e 20, 188, I, 927 e 944 do CCB/2002 e divergência jurisprudencial.”

 

Sem razão a Recorrente.

 

A determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela Reclamada, sem que haja concordância do empregado ou mesmo compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil.

 

Há, a toda evidência, em tal conduta, manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do Código Civil.

 

Ilesos, portanto, os mecionados preceitos legais.

 

Destaco, ainda, que esta Eg. 3ª Turma, no julgamento dos processos AIRR-87940-30.2006.5.01.0037, em que foi relatora a eminente Ministra Rosa Maria Weber, e AIRR-33840-46.2006.5.01.0031, de minha relatoria, já decidiu pelo cabimento de indenização por uso indevido da imagem, em situações análogas.

 

No mesmo sentido também já decidiu a Eg. 5ª Turma, em precedente da lavra da eminente Ministra Kátia Arruda:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. EMPREGADA DE SUPERMERCADO. ATENDENDE DE CAIXA. UTILIZAÇÃ O DE CAMISETAS COM PROPAGANDA DE FORNECEDORES DE PRODUTOS. Não é viável o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial quando os arestos são inserviveis (Súmula n° 337 do TST) ou inespecificos (Súmula n° 296 do TST), tampouco por violação de dispositivos de lei federal, quando a matéria é eminentemente interpretativa (Súmula n° 221 do TST). O TRT concluiu que é devido o pagamento da indenização por dano moral, por afronta ao direito de imagem, porque a reclamante, atendente de caixa, utilizava camisetas com propagandas de fornecedores de produtos, por imposição do supermercado, sem ajuste individual e sem remuneração correspondente. Agravo de instrumento a que se nega provimento”. (AIRR-56840-68.2006.5.01.0001; DEJT 28.5.2010).

 

Também não se vislumbra ofensa aos arts. 818 da CLT e 5º,LIV, da Carta Magna, porquanto o Regional consignou, expressamente, que restou demonstrada a conduta abusiva da Reclamada de impor ao Autor, contra sua vontade e sem qualquer contrapartida remuneratória, o uso de camisetas com logomarcas dos produtos por ela comercializados (Súmula 126/TST).

 

Impossível vislumbrar-se ofensa ao art. 944 do Código Civil, uma vez que o acórdão regional, além de não revelar o salário percebido pelo Autor, de modo a se verificar o valor efetivo da condenação, não esclarece por quanto tempo ele foi obrigado a utilizar, contra sua vontade e sem a devida contraprestação, camiseta com logomarcas dos fornecedores da Reclamada. Incide o óbice a que alude a Súmula 126/TST.

 

O apelo não desafia conhecimento pela via da alínea “a” do art. 896 da CLT, uma vez que o único precedente apresentado (fl. 156) não atende às disposições da Súmula 337 desta Corte, sem prejuízo da constatação de que, pelo conteúdo genérico da tese exposta na ementa, afigura-se, ainda, inespecífico (Súmula 296, I).

 

Não conheço.

 

ISTO POSTO

 

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, para processar o recurso de revista. Por maioria, não conhecer integralmente do recurso de revista, vencido o Sr. Ministro relator Horácio Senna Pires, que juntará voto vencido. Redigirá o acórdão o Sr. Ministro Alberto Bresciani.

 

Brasília, 04 de agosto de 2010.

 

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Impedir a demissão coletiva viola a legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Março 8, 2013

Por Marcos Alencar

Um dos artigos mais violados da nossa Constituição Federal é o art.5, II, que diz assim: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – No País não existe nenhum artigo de lei que proíba o empregador em resolver fechar o negócio e demitir todos os seus empregados. Ao contrário, a lei autoriza a demissão (sem tratar se individual ou coletiva) e prevê apenas o pagamento de verbas rescisórias, aviso prévio de 30 dias ou proporcional, férias e décimo terceiro proporcional, liberação do FGTS e multa de 40% do FGTS e a entrega das guias do seguro desemprego.

Por conta disso, acho lamentável, deprimente do ponto de vista da legalidade que se impeça uma empresa de, seguindo o texto de lei, demitir o seu efetivo e indenizar. O que estamos vendo vai mais longe do que se impedir o que a lei autoriza e permite, pois além de travar literalmente as demissões com liminares (também desacompanhadas da lei, pois invadem o mérito das demandas) ainda se aplica multa e em alguns casos se pune com severidade aplicando ao caso indenizações por danos morais coletivos. “Isso é risível, para não dizermos chorável!” – Não estou aqui falando de moralidade e nem do estado de necessidade das famílias dos demitidos. O enfoque é legal, se pode ou não pode de acordo com o texto de lei. Não podemos admitir e nem aceitar calados que uma democracia como a brasileira, a justiça se arvore de legislativa e passe a decidir de forma contrária ao que está autorizado por lei. Isso torna o País terra de muro baixo.

Estamos no momento de segurar a legalidade pelos cabelos, na ponta dos cabelos,  pois segundo noticiado pelo consultor jurídico – segue a notícia abaixo – teremos por estes dias o supremo analisando a questão da legalidade das demissões coletivas. Tal fato por si só já é lamentável, pois demonstra o desrespeito de toda a instância trabalhista do que está dito de forma clara e simples pelo art. 5, II da CF de 1988, inaugurando-se assim um precedente negativo e sinistro na história jurídica do País. Falta segurança jurídica e respeito a um dos princípios mais basilares, que é o da legalidade. Não podemos – repito – admitir que o judiciário viole as leis que foram votadas pelo Congresso Nacional, pois isso atinge de cheio a nossa democracia e o verdadeiro estado de direito.

STF vota negociação coletiva sobre demissões em massa

Por Elton Bezerra

Determinada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a necessidade de negociação coletiva em demissões em massa caminha no Supremo Tribunal Federal para ter a Repercussão Geral reconhecida. No Plenário Virtual, o placar está 3 a 1 pelo reconhecimento do instituto. Os ministros Marco Aurélio (relator), Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram a favor. O ministro Luiz Fux foi contra. O resultado do julgamento dos ministros deverá ser conhecido até o dia 21 de março. Julgado em agosto de 2009, o leading case é o processo de dispensa de 4 mil trabalhadores da Embraer. Na ocasião, o TST afastou a possibilidade de reintegração dos demitidos e decidiu que dali em diante todas as dispensas em massa deveriam ser negociadas com o sindicato da categoria. A decisão foi apertada — 5 votos a 4. “Está-se diante de situação jurídica capaz de repetir-se em um sem-número de casos, sendo evidente o envolvimento de tema de índole maior, constitucional”, afirmou Marco Aurélio. Nos últimos anos, várias empresas de grande porte demitiram em massa, como a Vale, CSN, Gol (Webjet) e Banco Santander, por exemplo. No julgamento do caso da Embraer, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos fundamentou a decisão com base nos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social e da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV), da função social da propriedade (artigos 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III), do direito ao trabalho (artigo 6º), da participação do sindicato em questões judiciais e em negociações coletivas (artigo 8º, incisos III e VI) e a busca do pleno emprego (artigo 170, inciso VIII). No Recurso Extraordinário, a Embraer alega que a Justiça do Trabalho invadiu competência do Legislativo, a quem caberia regular a questão em Lei Complementar. A empresa diz que a decisão viola os valores do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV), da independência dos poderes, (artigo 2º), dentre outros preceitos constitucionais. Enquanto a Lei Complementar não é editada, a Embraer defende o pagamento apenas da multa rescisória de 40% sobre o valor depositado no FGTS.

Recurso Extraordinário com Agravo 647.651-SP

http://www.conjur.com.br/2013-mar-11/stf-prestes-decidir-negociacao-coletiva-demissoes-massa

 

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DILMA quer a CLT Flex e o Comite Sindical.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 23, 2012

Por Marcos Alencar

Li e confesso que não acreditei. Na época negócios foi divulgado que: “Como parte da agenda para aumentar a competitividade da economia, a presidente Dilma Rousseff ensaia entrar num terreno pantanoso para um governo do PT: a flexibilização das normas trabalhistas. A Casa Civil analisa proposta de projeto de lei pelo qual trabalhadores e empresas poderão firmar acordos com normas diferentes das atuais, baseadas na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), em vigor há 69 anos. Na prática, o projeto permite que os salários e a jornada de trabalho sejam reduzidos de forma temporária em caso de dificuldades econômicas. Ele abre caminho também para a utilização mais ampla do banco de horas, pelo qual os trabalhadores cumprem horas extras sem receber adicional, e compensam o tempo trabalhado a mais com folgas. Os acordos entre empregados e empresas seriam firmados por meio do Comitê Sindical de Empresa (CSE), segundo prevê o projeto de lei. As normas à margem da CLT comporiam um acordo coletivo de trabalho. Empresas que concordarem em reconhecer no CSE seu interlocutor e os sindicatos que aceitarem transferir ao comitê o poder sindical terão de obter uma certificação do governo. O papel dos sindicatos, nesse sistema, seria o de atuar nas empresas que optarem por continuar sob o “modelo CLT”. Eles também selariam com as entidades patronais as convenções coletivas – por meio das quais empregados e patrões definem, anualmente, aumentos salariais. Todos os membros do CSE terão de ser sindicalizados. A proposta em análise foi elaborada pelo Sindicato dos Metalúrgicos do ABC, baseada no modelo alemão e foi entregue ao ministro-chefe da Secretaria-Geral da Presidência, Gilberto Carvalho. Recentemente, a Casa Civil, que auxilia Dilma na elaboração de normas legais, pediu para analisar o projeto. Mas ainda não está certo se o governo adotará o projeto como seu e o enviará ao Congresso.

Ao pensar assim, o Governo está no caminho certo. O direito negociado é a saída para o País. Não podemos continuar a mercê da inércia do Poder Legislativo e reféns de um Judiciário legislador. Não chegaremos a lugar nenhum no rumo atual, a insegurança jurídica no Brasil é campeã. No ramo do direito do trabalho basta ler o site do TST e dos Tribunais para percebermos a quantidade de decisões antagônicas. Hoje é regra. A polêmica existe e acontece porque o Juiz passa a interpretar a Lei ao invés de se limitar a interpretação dos fatos e das provas do processo. A Lei deve ser entendida e aplicada, e só, mas pela pobreza legislativa dá-se esse cabimento de aumento de súmulas, orientações jurisprudenciais, entendimentos mil, a Lei fica lá no fim da fila. Ainda temos o problema das decisões dos Superiores não vincular as instâncias mais baixas. Os Tribunais Regionais fazem suas próprias súmulas e que as vezes se contrapõem as do Tribunal Superior do Trabalho.

O que a Presidenta pretende fazer é valorizar o direito negociado. Bem ou mal, é a melhor forma de legislar um determinado setor e segmento. A prova de que o direito legislado não atende satisfatoriamente um País do porte do Brasil, é a Lei dos Motoristas, que foi publicada está em vigor e não decola. Não decola porque se pretendeu ajustar um setor heterogêneo numa regra só. Se os intervalos, os limites de jornada de trabalho fossem negociados pela via dos sindicatos, seria mais fácil, pontual e produtivo. Eu combato os Juízes legisladores e Tribunal Superior baixando Súmulas contrárias as Leis que tem maior valor do que o texto de Lei. Isso  é a prova da catástrofe. O caos está anunciado. A sociedade leiga não entende o custo que as gerações futuras irão arcar, com esta desordem legal. Tomara que a Presidenta consiga superar os preconceitos e fazer valer a Constituição Federal de 1988, através do direito negociado pelos Comites das Empresas.

 

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O empregador quando paga a mais, há como recuperar o excesso?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 15, 2012

Por Marcos Alencar

O tema é interessante, para não dizermos curioso. Normalmente as reclamações trabalhistas são movidas pelo simples fato do empregador pagar “direito a menos”  aos seus empregados. O empregado ao se sentir lesado, busca no Judiciário Trabalhista a devida reparação.  O pleito mais comum se refere a horas extras e reflexos.

Ontem me deparei com um questionamento muito inusitado. O empregador teria pago a rescisão de contrato de trabalho considerando a dobra das férias mais 1/3, quando o correto seria tê-las pago de forma simples.  Houve um erro. Após a rescisão ter sido homologada, o empregado da empresa responsável (culpado) pelo erro, procurou o ex-empregado (o demitido) para que ele devolvesse o excedente. A resposta foi negativa, que “pagou pagou”, esta a expressão dele, e que não iria devolver coisa nenhuma.

E agora, o que fazer? Bem, entendo que “erro não gera direito”. Ao errar (empregado ou empregador) ficam a mercê das garras do Poder Judiciário para serem julgados e se condenados devem cumprir com a sentença pagando o valor determinado pela mesma.  Temos na Constituição Federal o Art. 114, que diz o seguinte: “… – Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:  VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;” , logo, cabe ao empregador buscar a devida reparação contra o ex-empregado perante a Justiça do Trabalho.

O empregador pode mover uma reclamação trabalhista na qual narra todo o ocorrido, o erro que cometeu, arrola testemunhas e junta seus documentos, pedindo ao final que seja o demitido obrigado a devolver o valor que lhe foi pago a mais quanto às férias.

 

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O uso da imagem dos empregados e o contrato de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 24, 2012

Por Marcos Alencar

Conforme bem explica a notícia abaixo do TRT de Minas Gerais, um dos mais polêmicos do País, porque tende a inovar no quesito jurisprudencial e até criar leis (consideração minha) o fato se refere ao empregador que obriga ao empregado usar uniforme contendo publicidade de terceiros. Quem já visitou um supermercado já deve ter visto um promotor de vendas sugerindo produtos usando uma camiseta uma jaqueta sobreposta e nesta vários logos de empresas de alimentos que o empregador do promotor representa. É esta imagem de terceiros veiculada no corpo do empregado que o TRT MG está entendendo como passível de indenização quando não houver o pagamento do uso da imagem e nem previsão contratual para tanto.

Porém, se existir cláusula no contrato de trabalho, ou na norma coletiva autorizando/permitindo o uso, ou, se desde o primeiro momento da contratação (ajuste tácito/verbal) sempre ocorreu assim, entendo que o pagamento da remuneração ao empregado já engloba este uso da sua imagem. Evidente que é mais prudente que tudo esteja previsto no contrato de trabalho, de forma escrita, ou que se ajuste um termo com pagamento do direito de uso da imagem, podendo este valor ser pago de uma só vez anualmente, poois nada tem a ver com pagamento de parcela salarial.

É importante considerar ainda, a prática de “ato único” do empregador, consagrado na Súmula 294 do TST que ajusta o prazo de dois anos para que o empregado reclame seus direitos, todas as vezes que o empregador de uma única vez, agindo de forma pontual, altere o contrato de trabalho eu seu desfavor. Neste caso, se houve a imposição de uso da roupa e ele empregado não reclamou nos dois anos que se seguiram, resta prescrito o seu inconformismo e pedido indenizatório.

SEGUE A NOTÍCIA

TRT MG – Uso de uniforme com propaganda sem autorização do empregado fere direito à imagem (24/07/2012). O uso de uniforme pelo empregado, contendo logomarca de outras empresas, sem a sua autorização ou compensação financeira, caracteriza violação ao direito de imagem do trabalhador e enseja indenização por danos morais. Assim se manifestou a 7ª Turma do TRT-MG, ao julgar favoravelmente o recurso de um empregado que pediu reparação por ter sempre trabalhado vestindo camisas com propaganda de grandes marcas de produtos eletrônicos, sem receber nada pela publicidade.

O juiz de 1º Grau indeferiu o requerimento do trabalhador por entender que ele também se beneficiava do uso das camisas com propaganda, já que isso incrementava as vendas e, como ele recebia comissões, tinha os seus ganhos aumentados. Mas o desembargador Marcelo Lamego Pertence não concordou com esse posicionamento. Para o relator, não há dúvida da ocorrência de exploração indevida e sem autorização da imagem do reclamante. O próprio preposto admitiu o uso do uniforme com logomarcas dos produtos comercializados. Por outro lado, a empregadora não comprovou o pagamento pela publicidade, nem mesmo a contratação do empregado, mesmo que de forma tácita, para realizar propaganda para os fornecedores da reclamada.

O trabalhador serviu como meio de divulgação da marca de terceiros, realizando tarefa para a qual não foi contratado.”A utilização da imagem do empregado para realizar propaganda de terceiros estranhos à relação empregatícia, sem a anuência deste, e sem qualquer contrapartida, configura abuso de direito ou ato ilícito, ensejando a devida reparação, na medida em que não é crível supor que a empregadora não tenha obtido vantagens econômicas pela propaganda efetivada”,concluiu o relator, condenando a empregadora ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, no que foi acompanhado pela Turma julgadora.

( 0002119-12.2011.5.03.0010 ED )

 

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É insegura (do ponto de vista jurídico) a revista de bolsas dos empregados.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2012

Por Marcos Alencar

Não há nada definido quanto a legalidade da revista de bolsas e demais pertences dos empregados por parte do empregador. A posição que vem sendo divulgada pelo Ministério Público do Trabalho é no sentido de que tal procedimento viola a presunção da inocência. Os que apoiam, defendem que o empregador só tem esta forma de defender o seu patrimônio, que é fiscalizando.

A decisão transcrita abaixo, por maioria (registre-se), entendo como equilibrada na medida em que atenta que – no caso dos autos – a revista era feita de forma impessoal, com moderação, sem contato físico. Pensei muito para formar o meu convencimento pessoal, se poderia ou não o empregador agir assim. O peso da presunção da inocência foi fator decisivo para gerar tanta dúvida na minha análise. Fui buscar socorro nas situações análogas, as quais supera a esfera da relação de emprego.

Estou farto em denunciar aqui, o peso da ideologia que reveste com um manto oculto e viciado inúmeras decisões e posturas adotadas pelos Ministérios do Trabalho e Público do Trabalho. Partem muitas vezes de um ponto de defesa da causa trabalhadora, e isso compromete o equilíbrio e imparcialidade do resultado final.

Ao suplantar a relação de emprego, percebi que nos Bancos e nos Aeroportos nacionais e internacionais, somos (nós cidadãos comuns) tachados de assaltantes e de terroristas, se vermos pela ótica nua e crua da presunção da inocência. A mesma coisa, quando a polícia nos para numa blitz e impõe o teste do bafômetro. Estamos nesta última situação de exemplo, sendo tachados de beberrões e de irresponsáveis, de dirigir embriagado, etc..  Idem, a polícia quando aborda torcedores no campo e os faz ir ao muro para serem revistados, etc..

Ora, se isso é tolerado pelo Poder Público, pelo Judiciário, pelo Ministério Público (que atente-se, não é órgão julgador, mas apenas um advogado da sociedade!) por que não admitir-se que o empregador faça de forma impessoal (por sorteio e/ou em relação a todos), sem contato físico, íntimo, uma revista moderada nos pertences dos seus empregados, quanto tal situação justificar-se em estatísticas de furtos e de contato destas pessoas com bens de fácil subtração?

Diante disso, me convenci que o princípio da presunção da inocência não pode servir de escudo protetor para checagem, mas apenas e tão somente para que não se imponha a culpa por achismo, por presunção, e sim mediante provas robustas e concretas, após ter sido permitido ao acusado o exercício de sua ampla defesa.

Sou favorável ao pensamento da maioria dos Ministros do Colendo TST, na decisão que transcrevo abaixo:

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, deu provimento a recurso da Kraft Foods Brasil S.A., condenada nas instâncias inferiores a indenizar empregado pela revista feita em seus pertences. A Turma excluiu da condenação o pagamento da indenização, pois ficou demonstrado nos autos que a inspeção era realizada de forma impessoal, sem contato físico, e não causou danos ao revistado. Descontente com a revista realizada nas bolsas e sacolas dos funcionários, uma empregada ajuizou ação trabalhista pleiteando indenização por danos morais. Para ela, a prática da empresa era ilícita e, ao expô-la a situações vexatórias, causou danos. A sentença acolheu o pedido e determinou o pagamento de R$ 15 mil, valor mantido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) ao negar provimento ao recurso ordinário da empresa. Inconformada, a Kraft Foods recorreu ao TST, afirmando que a revista dos empregados era feita sem excessos, abuso ou contato físico, e que o objetivo era exercitar seu direito de zelar pelo seu patrimônio, e não expor seus empregados. O relator, ministro Pedro Paulo Manus, seguindo posicionamento do TST, explicou que “a revista pessoal de pertences dos empregados, feita de forma impessoal e indiscriminada, é inerente aos poderes de direção e de fiscalização do empregador e, por isso, não constitui ato ilícito”. Para o ministro, não ficou evidenciado abuso de direito no procedimento adotado pela empresa e, portanto, não houve a ilegalidade alegada pela empregada. A decisão foi por maioria, vencida a ministra Delaíde Miranda Arantes.

(Letícia Tunholi/CF). Processo: RR-2088400-32.2007.5.09.0002.

 

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As atividades de risco e a Legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 9, 2012

Por Marcos Alencar

Entendo sim que não existe no País uma relação definida por Lei do que venha a ser considerada atividade de risco. O art. 5, II da CF, prevê que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. Por isso, vejo como ilegal impor ao empregador o ônus da responsabilidade objetiva  com base no art. 927, parágrafo único do Código Civil, que quer dizer que havendo ou não havendo participação do empregador no evento acidente, é ele quem paga a conta.

Novamente, busco amparo no texto constitucional, que prescreve que somente nos casos de comprovada culpa do empregador ele pode ser responsabilizado pelo pagamento da conta, em relação ao acidente do empregado. (Do Guia Trabalhista: “…A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º, inciso XXVIII, que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. O dolo é a intenção de agir em desfavor ao que dispõe a lei ou contrariamente às obrigações assumidas, agir de má-fé, é enganar mesmo com pleno conhecimento do caráter ilícito do próprio comportamento. A culpa é a negligência, a falta de diligência (cuidado) necessária na observância de norma de conduta, isto é, não prever o que poderia ser previsível, porém sem intenção de agir ilicitamente e sem conhecimento do caráter ilícito da própria ação.)

O post que transcrevo abaixo, traduzido do site do TST, serve de alerta para que o empregador ou tomador de serviço de motoboys, tenham os mesmos vinculados a sua empresa como empregados ou como empregados da empresa terceirizada que vos presta o serviço. Jamais como autônomo, isso porque a natureza da relação (atividade fim) e a continuidade da mesma, com subordinação, pessoalidade, onerosidade, gera a aplicação do disposto no art. 3º da CLT, considerando que esta pessoa não pode ser autônoma, mas sim empregada.

No mais, quanto as considerações feitas em face a atividade ser de risco, eu discordo veementemente por falta de Lei que regulamente isso, idem, quanto a imputação da responsabilidade plena ao empregador e tomador dos serviços. Quem causou o acidente é que deve ser responsabilizado em indenizar o empregado vítima. Não podemos aceitar o caminho mais fácil e o atalho de cobrar isso do empregador. O empregador em muitos casos é também vítima porque perde o seu empregado e tudo o mais que investiu nele, e o que houve nada tem a ver com a ação ou omissão do empregador, logo, não pode ele vir a ser responsabilizado por isso.

Segue o Post que parcialmente critico.

A dúvida sobre o direito ao vínculo empregatício é um grande problema que atinge os motoboys. Muitos contratados como prestadores de serviço acabam requerendo o vínculo na Justiça. A maioria dos motoboys, ou motofretistas, trabalha na informalidade, sem o registro na carteira de trabalho. Em São Paulo, por exemplo, de cada dez motoboys, somente dois são registrados.

Atualmente, são inúmeras as empresas que utilizam os serviços dos motoboys para fazer entregas, como farmácias, lanchonetes, restaurantes, pizzarias, supermercados, entre outros que dependem completamente desses trabalhadores para atender aos clientes. Muitos recorrerem a empresas terceirizadas para obter essa mão de obra.

E terceirizam para pagar menos encargos, é o que afirma o advogado especialista em acidente de trabalho Igor Vasconcelos. Segundo ele, inúmeras terceirizadas não cumprem as normas de saúde e segurança do trabalho e ainda exigem do motoboy uma jornada extenuante. Ele ressalta que a profissão em si é de alto risco: risco por dirigir moto, risco de acidente de trabalho e também por prestar serviço terceirizado e acabar ficando sem receber os direitos trabalhistas.

Vasconcelos entende que, devido ao risco inerente à atividade, a responsabilidade pelo acidente de trabalho é objetiva, conforme o artigo 927, parágrafo único do novo Código Civil. “A empresa responde independente de ter tido culpa no acidente de trabalho.”

E ressalta que, o fato de a lei 12.009/2009 prever a responsabilidade solidária das tomadoras de serviços terceirizados quanto às normas de segurança no trabalho, aliado ao previsto no Código Civil, “é possível responsabilizar irrestritamente e objetivamente tanto prestadora quanto tomadora de serviços”. “Há vários elementos jurídicos para buscar reparação em caso de acidente de trabalho com motoboy tanto de carteira assinada como terceirizados e autônomos”, afirma.

A Justiça do Trabalho tem se posicionado a favor do vínculo entre motoboys e empresas de delivey, como num caso julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo que reconheceu a relação de emprego entre um motoboy que trabalhou sete meses numa pizzaria, como entregador, mas sem registro na carteira.

Também o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido de forma semelhante. A Terceira Turma julgou recurso do Ministério Público do Trabalho de Minas Gerais em ação civil púbica contra a Drogaria Araújo S/A que mantinha 48 entregadores terceirizados. A Turma condenou a Drogaria a se abster de contratar o serviço de entregas domiciliares de seus produtos por meio de empresa interposta, sob pena de pagar multa diária de R$ 200 por cada trabalhador irregular.

Em outro julgamento no TST, um motofretista que trabalhou para uma lanchonete em Belo Horizonte conseguiu obter o vínculo de emprego e as parcelas daí decorrentes. A Sexta Turma concluiu que a lanchonete necessitava continuamente do trabalho dos motoboys para entregar seus sanduíches e pizzas, utilizando-se, permanentemente da mão de obra de entregadores. Evidenciou-se para a Turma que a entrega é um dos fatores essenciais ao funcionamento da empresa, inserindo-se na sua atividade-fim.

Para a desembargadora convocada no TST Maria Laura Franco Lima de Faria é inegável a existência de vínculo entre motofretistas e empresas que têm como atividade essencial a entrega delivery. Ela classifica a relação de motoboy e empresas como eventual, habitual e essencial. No último, sempre haverá vínculo de emprego. “Nas empresas delivery a atividade do motoboy é essencial. Nesse caso não é correta a terceirização” destaca a desembargadora.

Mas, mesmo nos casos em que a terceirização é permitida, a responsabilidade por eventuais acidentes decorrentes da atividade, também recai ao contratante do serviço. Maria Laura destaca que a lei 12.009/2009 prevê que as pessoas físicas ou jurídicas que firmarem contrato de prestação continuada com condutores de moto são responsáveis solidárias por danos cíveis decorrentes da atividade. Já os autônomos ficam completamente desamparados do ponto de vista trabalhista, sujeitos à responsabilização decorrente das leis de trânsito.

 

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TST reconhece direito a insalubridade em descompasso com a OJ.04 da SDI1.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 7, 2012

Por Marcos Alencar

Sobre a manchete, estou me referindo a notícia veiculada no site do TST que retrata hipótese de reconhecimento do direito ao recebimento ao adicional de insalubridade e reflexos, a uma cobradora de ônibus. A justificativa se baseia no fato da mesma recolher diariamente dois sacos de lixo do coletivo que trabalhava.

Bem, não é de hoje que reclamo aqui da total insegurança jurídica que viemos no País. A falta de uma posição segura na redação das leis e pior ainda, nos julgados, principalmente das primeiras e segundas instâncias, cria um ambiente de total catástrofe, de muita imprevisibilidade.

Esta decisão, antes de adentrarmos ao seu mérito, deixa claro que a empresa estará enfrentando muitos processos, pois não acredito que seja apenas esta cobradora que procedia com a remoção desse lixo. Idem, também na linha do prejuízo, ficam os demais cobradores e cobradoras que trabalharam na empresa fazendo a mesma coisa, que já foram demitidos, e que o prazo prescricional de 2 anos (para ajuizar a reclamação trabalhista) já se esgotou.

Qualquer pessoa que entenda um pouquinho do ramo do direito do trabalho vai achar estranho que uma cobradora receba adicional de insalubridade. Isso é natural, porque a atividade nada tem a ver – na sua essência e rotina – com este risco (aos agentes insalubres).

Analisando a notícia e depois o Acórdão (link no final) percebi que a vitória da reclamante foi por maioria, tendo o Ministro Ives Gandra Martins divergido.

Em minha opinião o reconhecimento do direito esbarra no entendimento da Orientação Jurisprudencial 04 da SDI1 do TST, que diz exatamente que para deferir o adicional de insalubridade a função exercida deve fazer parte da relação de funções prescritas pelo Ministério do Trabalho para recebimento do benefício. Percebo que o TST forçou a barra no julgamento, para afirmar que a cobradora manuseava lixo urbano, por conta da quantidade de pessoas que circulavam pelo coletivo que a mesma trabalhava. Acho isso um exagero, quanto a exposição, pois equiparar a cobradora a um gari, que passa o dia recolhendo lixo, é demais da conta.

OJ-SDI1-4    ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1) – DJ 20.04.2005

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

Histórico

Redação original – Inserida em 25.11.1996

4. Adicional de insalubridade. Necessidade de classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial. CLT, art. 190. Aplicável.

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A NOTÍCIA DO TST

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo interposto pela Companhia Carris Porto Alegrense no qual a empresa buscava ser absolvida de condenação ao pagamento do adicional de grau máximo a uma cobradora de ônibus que fazia a limpeza diária do lixo deixado no ônibus, sem o uso de equipamentos de proteção individual (EPI). A decisão que se pretendia reformar, segundo a Turma, não contrariou a jurisprudência do TST ou violou algum dispositivo legal, pressupostos previstos no artigo 896 da CLT para a admissão do agravo.

A condenação da Carris se deu em todas as instâncias da Justiça do Trabalho. A sentença consignou que o recolhimento de lixo em veículo de circulação urbana, em virtude da quantidade de pessoas que frequentam o ambiente, é considerado lixo urbano, gerando assim o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, conforme o Anexo 14 da  Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

O juiz formou sua convicção com base em laudo no qual o perito afirmou que a atividade colocava a cobradora em contato habitual com agentes biológicos em condições nocivas à sua saúde. Segundo o perito, o lixo, em qualquer situação, é formado com elementos alteráveis e putrescíveis, e pode transmitir as mais variadas doenças, especialmente pelas vias cutânea e respiratória. A condenação ao pagamento do adicional foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que negou seguimento a recurso de revista para o TST.

Para destrancar o recurso de revista, a Carris interpôs agravo de instrumento ao TST alegando a inexistência de prova de contato direto da cobradora com o lixo, sobretudo porque este era acondicionado em lixeiras removíveis, sem a necessidade de contato manual. A atividade, sustentou a empresa, não poderia ser enquadrada como insalubre, ainda mais porque o Anexo 14 da NR 15 exige o contato permanente.

A ministra Delaíde Miranda Arantes, relatora na Turma, entendeu que a decisão do Regional, com base no enquadramento feito pelo perito, estava em consonância com a jurisprudência do TST, e citou precedentes no mesmo sentido. Por maioria, vencido o ministro Ives Gandra, a Turma acompanhou a relatora.

(Lourdes Côrtes/CF) Processo: AIRR-105200-33.2009.5.04.0005

 

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Os reflexos da fadiga nos acidentes de trabalho e fora do trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 29, 2012

Por Marcos Alencar

Se você nos acompanha diariamente aqui no blog, vai ter a noção exata do nosso total repúdio ao caminho que vem se ampliando no Judiciário Trabalhista e até noutros ramos do direito de, com base em princípios nunca vistos, se legislar e julgar por achismo. O achismo é o ato de julgar algum pleito, usando a Lei de forma elástica.

Com base nessa corrente, muitos acidentes que nunca foram considerados de trabalho, vem sendo tratado como tal. Cria-se um nexo, uma vinculação, um elo entre o sinistro ocorrido fora do expediente de trabalho com o trabalho, e quem termina pagando a conta é o empregador e também o nosso bolso, porque a Previdência Social é acionada por consequência.

O que percebo é que em muitos casos este vínculo forçoso, é estabelecido  com o componente fadiga. Ora, nos dias de hoje, são raras as profissões que não geram um tremendo stress, desgaste físico e mental e por fim, fadiga. O empregador precisa estar atento a isso e superando as suas obrigações legais, instituir mecanismos que atenue o cansaço dos seus empregados.

Na legislação nós podemos citar como elementos atenuantes, os  intervalos periódicos para descanso que visam a recuperação do trabalhador. Ex. Os que trabalham mais de 6 horas por dia, é obrigatório a concessão de pelo menos 1h de intervalo para refeição e descanso. Os que trabalham entre 6h devem ser concedidos 15 min de intervalo.  O repouso semanal remunerado de 1 dia, é outro exemplo e que este dia sempre recaia aos domingos pelo menos uma vez por mês. Outro, a concessão de no mínimo 11 horas entre uma jornadas de trabalho.

Em suma, a recomendação é se proteger deste elo da fadiga com o acidente fora do local de trabalho. Se houver provas de que o empregador instituía políticas de relaxamento, a exemplo de ginástica laboral, folgas prêmios, intervalos generosos, e outros mecanismos que visem o lazer e a preservação da integridade física e mental do empregado, sem dúvida que criará uma barreira contra estes julgamentos abusivos.