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A 2ª T. do TST é contra a vedação de relacionamento entre empregados.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 20, 2014

Regras-do-futebol-falta-conduta-irregular-cartão-vermelho-e-amareloA 2ª T. do TST é contra a vedação de relacionamento entre empregados.

Por Marcos Alencar (20.08.14)

O tema é bastante polêmico, no que tange a possibilidade do empregador proibir que empregados se relacionem intimamente, no ambiente de trabalho. A minha posição é no sentido de que o empregador pode impedir isso, desde que haja um nexo com a função que os cônjuges exercem. Obviamente que, marido e esposa não irão jamais exercer um efetivo poder fiscalizador de um sobre o outro. Da mesma forma, nada impede que o esposo seja motorista da empresa e a esposa trabalhe no setor de contas a pagar, isso pode porque um setor nada tem a ver com o outro, o trabalho de cada um flui de forma independente. O assunto orbita a mesma esfera da certidão de antecedentes criminais, se o candidato é para uma vaga de caixa da empresa, será necessário comprovar que não possui mácula na sua vida pessoal e profissional. Porém, para outras funções de menor fidúcia, não há necessidade de tal comprovação.

A 2ª Turma do TST entendeu de forma diversa. Considerou que o empregador extrapola o seu poder diretivo na medida em que dispensa um dos empregados que passam a se relacionar intimamente. Eu discordo da posição da Turma do TST, porque no caso dos autos havia sim o componente fiscalizador na relação de emprego de ambos, logo, interfere sim o fato de passarem a ser marido e mulher. Apesar disso, o Acórdão que passo a transcrever de forma parcial, apenas quanto ao tema que estamos tratando aqui, é bem fundamentado e desperta o pensamento sobre a polêmica questão.

Segue:

PROCESSO Nº TST-RR-122600-60.2009.5.04.0005
A C Ó R D Ã O
2ª Turma GMJRP/al/jrfp
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL – NÃO
CARACTERIZAÇÃO. Ante a razoabilidade da tese de violação dos artigos 5º, X, da Constituição Federal e 927 do Código Civil, recomendável o processamento do recurso de revista, para exame da matéria veiculada em suas razões. Agravo provido”.
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. NORMA REGULAMENTAR QUE PROÍBE O RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE EMPREGADOS. ABUSO DO PODER DIRETIVO DA RECLAMADA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO DIREITO À LIBERDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 5º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 927 DO CÓDIGO CIVIL CARACTERIZADA.
A partir da segunda metade do século XX, consolidou-se a percepção de que também os denominados “poderes privados” podem vulnerar os direitos fundamentais das pessoas com as quais mantêm relações jurídicas, principalmente naquelas de natureza assimétrica, em que um dos polos está em estado de sujeição ou é hipossuficiente do ponto de vista jurídico, econômico ou social. Daí a consagração da denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou a sua eficácia na esfera do Direito Privado ou entre particulares, instrumento mediante o qual o Poder Judiciário atua para limitar o exercício arbitrário ou abusivo do poder por particulares que atinja os direitos fundamentais daqueles com os quais estes se relacionam. Também não cabe, hoje,nenhuma dúvida quanto à aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais em geral no âmbito das relações trabalhistas. Afinal, a doutrina contemporânea reconhece e proclama que “os direitos fundamentais não são como os chapéus que se deixam na entrada do local de trabalho, eis que tais direitos, assim como as cabeças, não podem ser separados da pessoa humana em nenhum lugar, sob nenhuma circunstância.” Discute-se, no caso, a configuração do dano moral decorrente de demissão fundamentada em norma interna da reclamada que proíbe o relacionamento amoroso entre empregados dentro e fora da empresa. A situação fática explicitada na decisão regional é de que o reclamante trabalhava no supermercado e exercia o cargo de operador de supermercado, o qual passou a ter relacionamento amoroso com uma colega, que trabalhava no setor de segurança, de controle patrimonial. Foi aberto, então, um procedimento administrativo contra os dois empregados, com base em norma interna da empresa, por meio da qual se proibia o relacionamento amoroso entre empregados do departamento de segurança e qualquer outro empregado da empresa, sob pena de desligamento imediato. A dispensa dos dois empregados, na mesma data, decorreu do simples fato de estarem morando juntos, tendo um relacionamento, e da companheira do reclamante exercer suas atividades exatamente no setor de Divisão de Loss Prevention ou de prevenção de perdas, presumindo-se que ela poderia não agir corretamente no exercício de suas funções na área de segurança do supermercado. Na hipótese dos autos, não houve nenhuma alegação ou registro de que eles agiram mal, de que entraram em choque ou de que houve algum incidente, envolvendo esse casal, no âmbito da empresa. Esses fatos configuram, sim, invasão injustificável ao patrimônio moral de cada empregado e da liberdade de cada pessoa que, por ser empregada, não deixa de ser pessoa e não pode ser proibida de se relacionar amorosamente com seus colegas de trabalho. Ao contrário: isso é inerente à natureza humana. Diante desse contexto fático, não cabe a menor dúvida de que preceitos constitucionais fundamentais estão sendo atingidos, como a dignidade da pessoa humana e a liberdade, tendo em vista que a vida pessoal desse empregado, sem nenhuma justificativa razoável e sem real necessidade, está sendo desproporcionalmente limitada pelo empregador fora do ambiente de trabalho. Com efeito, em razão da condição hierárquica da relação existente entre empregado – subordinado – e empregador, tem-se que esse último detém o poder diretivo, o qual, no entanto, deve observar os limites estabelecidos na Constituição Federal e nas leis, devendo os atos empresariais, sejam eles tácitos, sejam escritos (regulamentos internos e demais normas internas), ser razoáveis, sendo vedado seu uso abusivo e contrário à função social que deve presidir e, ao mesmo tempo, servir de limite daqueles próprios atos empresariais. Destaque-se, aqui, a necessidade de respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, preconizado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, o qual se concretiza pelo reconhecimento e pela positivação dos direitos e das garantias fundamentais, sendo o valor unificador de todos os direitos fundamentais, e à liberdade, que constitui um dos pilares principais de efetivação da dignidade humana. Vale ressaltar, por oportuno, que uma das principais características dos direitos fundamentais é sua inalienabilidade ou indisponibilidade, que resulta da fundamentação do direito no valor da dignidade humana: da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem, ele não pode ser livre para ter ou não dignidade – o Direito não pode permitir que o homem se prive de sua dignidade. Nesse contexto, serão indisponíveis exatamente os direitos fundamentais que visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de viver com dignidade e de se autodeterminar, como o direito à proteção da personalidade e da vida privada do trabalhador, que se destina a salvaguardar a liberdade do trabalhador de tomar decisões sem coerções externas, mormente quando envolver questões inerentes à própria natureza humana, como é, sem dúvida, o direito de estabelecer relacionamentos amorosos com pessoas com quem um determinado empregado ou empregada houver convivido no ambiente de trabalho, situação ora em análise. Ademais, a norma regulamentar que proíbe aos empregados da reclamada que, de forma absoluta e até mesmo fora de seu local de trabalho, mantenham qualquer forma de relacionamento afetivo ou amoroso com alguns de seus colegas de trabalho também fere direta e frontalmente o artigo 5º, II, da Constituição Federal, ao tentar tornar ilícito, no âmbito da empresa, um comportamento que a Constituição e as leis absolutamente não proíbem e até estimulam por meio do artigo 226 da mesma Norma Fundamental, que assegura a especial proteção do Estado à família e à união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar. Por fim, tal conduta empresarial também ignora por completo o disposto no artigo 21 do Código Civil brasileiro, que estabelece incisivamente que “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma” (destacou-se). Diante disso, é forçoso concluir que está configurado, no caso, o abuso do poder diretivo da empresa, a qual, fundamentando-se exclusivamente em norma interna que proíbe o relacionamento amoroso entre empregados, dispensou sem causa justificada o reclamante, violando direta e indiscutivelmente seu patrimônio moral, lesão que deve ser reparada, nos termos dos artigos 5º, inciso X, da Constituição Federal e 927, caput, do Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido.
(..)
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer o recurso de revista quanto ao tema dano moral, por violação aos artigos 5º, X, da Constituição Federal e 927 do Código Civil e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar procedente o pedido de indenização por danos morais, restabelecendo-se a sentença, no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Custas pela reclamada em R$ 600,00 (seiscentos reais). Oficie-se ao Ministério Público do Trabalho, com cópias do acórdão desta decisão, do acórdão regional, sentença e demais elementos dos autos, para que tome as providências cabíveis. Vencido
Exmo Ministro Renato de Lacerda Paiva, Relator.
Brasília, 11 de junho de 2014.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Redator Designado

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O empregado responde pelo que posta no FACEBOOK.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 9, 2014

CapturarO empregado responde pelo que posta no FACEBOOK.

Por Marcos Alencar (09.07.14)

Atualmente as redes sociais, sendo a maior delas o FACEBOOK, tem sido palco de lamentações de alguns empregados que se sentem injustiçados com a sua chefia e empregador empresa. Os assuntos internos corporativos são, em alguns casos, levados a publicidade através das redes sociais. Hoje vivemos um momento histórico, porque cada minuto das nossas vidas, a revelia ou não, é gravado. Se pararmos para pensar dificilmente acordaremos de manhã cedo e ao final do dia passaremos ilesos por alguma câmera, gravação de áudio, fotografia, rastreamento via celular, etc. A época é de pleno controle de todos.

Diante disso, na medida em que a rede social deixou de ser àquele pequeno grupo restrito de amigos e ficou ampla, qualquer postagem nesta rede é entendida como algo amplamente divulgado. Partindo dessa premissa, são várias as ações que correm (mais na Justiça Comum) se discutindo sobre indenização por danos morais pelo uso indevido de imagens, por comentários depreciativos, pela exposição de assuntos sigilosos. Empregadores e empregados se enfrentam nesse novo campo de batalha, que também é novidade para o Poder Judiciário, principalmente o trabalhista.
O caso mais rotineiro é do empregado magoado com a empresa, que posta comentários contra alguma atitude da mesma que o atingiu e com isso encontram adeptos das críticas, pessoas que compartilham da sua dor.

Transcrevo a seguir uma notícia do consultor jurídico, que espelha bem esse momento:

(FONTE CONJUR)

A publicação de comentários difamatórios no Facebook, sem comprovação do que se diz, gera indenização por danos morais. Assim entendeu a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) para condenar o ex-funcionário de um restaurante que atribuiu ao estabelecimento à prática de assédio moral. Como as acusações não foram comprovadas no processo deverá pagar R$ 1 mil ao restaurante. Segundo o relator do processo, o juiz convocado Mauro Santos de Oliveira Góes, o funcionário ultrapassou os limites do direito à manifestação ao depreciar e caluniar o restaurante na rede social. “Do teor da referida postagem, nota-se que não há, diversamente do que sustenta o recorrente, mero relato de fatos pessoais experimentados pelo trabalhador no ambiente de trabalho. Há, na verdade, afirmações de caráter genérico, no sentido de que o reclamado promove, rotineira e sistematicamente, violações de caráter moral aos seus empregados, de forma indistinta”, afirmou o relator. Em seu voto, o magistrado falou sobre o direito à livre manifestação do pensamento previsto na Constituição Federal, mas ponderou que a mesma norma constitucional também resguarda o direito à indenização por dano à imagem. “Tratando-se de via de mão dupla, impõe-se concluir que o direito à livre manifestação do pensamento não pode ser exercido de forma ilimitada ou inconsequente, devendo o seu titular praticá-lo de forma responsável”. A limitação ao exercício do direito à livre manifestação está prevista no artigo 187 do Código Civil. O dispositivo trata como ato ilícito o exercício de um direito que exceda os limites impostos por sua finalidade econômica ou social, ou ainda pela boa-fé ou pelos bons costumes, disse o relator. “Assim, uma vez verificado o excesso praticado pelo reclamante, no exercício do seu direito de livremente expressar-se, deve responder pelo dano causado”.

Reconvenção. A indenização por danos morais contra o trabalhador foi solicitada por um restaurante de Brasília durante o curso de um processo trabalhista ajuizado pelo próprio empregado, que reivindicava o pagamento de horas-extras e denunciava o descumprimento de cláusulas do acordo coletivo da categoria, bem como a ocorrência de descontos salariais indevidos, manipulação das folhas de ponto dos empregados e prática de assédio moral. Os depoimentos das quatro testemunhas ouvidas durante a fase de instrução do processo, na 6ª Vara do Trabalho de Brasília, foram contraditórios e por isso não puderam ser utilizados como prova. Diante dessa situação, caberia ao autor da ação, ou seja, ao empregado do restaurante, comprovar por outros meios as irregularidades denunciadas. No entanto, o empregado não conseguiu reunir as provas necessárias. Nesse momento da tramitação processual, o restaurante pediu à Justiça do Trabalho que punisse o trabalhador, com base no artigo 315 do Código de Processo Civil, que trata da chamada reconvenção, quando ao empregador (na condição de reclamado) é permitido solicitar a condenação do empregado (na condição de autor da reclamação trabalhista). Na primeira instância, a indenização por danos morais a ser paga pelo trabalhador foi arbitrada em R$ 2 mil. Já a Terceira Turma do TRT-10, considerando a situação econômica do empregado — que está desempregado e é pai de um filho portador da índrome de Down ë decidiu reduzir a punição à metade do valor inicial. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-10. Processo 0000873-27.2013.5.10.0006.

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Por que a Revista de Pertences dos Empregados pode ser feita?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 12, 2014

CapturarPor que a Revista de Pertences dos Empregados pode ser feita?

Por Marcos Alencar (12.05.14).

Como forma de explicitar a verdade dos fatos que envolvem tão polêmico tema, repasso alguns itens com comentários, ressaltando que NÃO CONSTITUI ATO ILÍCIO ALGUM, A REVISTA DE PERTENCES (BOLSAS) DOS EMPREGADOS, DESDE QUE A MESMA SEJA FEITA SEM DISCRIMINAÇÃO, COM RESPEITO, MODERADA E VISUAL.

i) Da Constituição Federal. – A Constituição é para todos. Logo, se considerarmos o que entende o Ministério Público do Trabalho quanto à revista de bolsas e pertences ser violação da intimidade da pessoa humana, teremos que entender como também proibido a revista de pertences que ocorre nos Aeroportos, nas Repartições Públicas (TST, STF, CNJ, etc..), nos Bancos, enfim. A Constituição Federal, neste Princípio, não se referiu aos trabalhadores de carteira assinada, mas a todos os cidadãos brasileiros.

ii) Do art. 373-A, VI da CLT. – Este dispositivo “VI – proceder ao empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)” – se refere às MULHERES. Visa impedir que o empregador abusasse das suas empregadas e as reviste de forma íntima, apalpando, tocando no seu físico, nas suas roupas. Este artigo trata da “intimidade” no sentido estrito. Interpretá-lo como algo proibitivo à revista de pertences é um grave equívoco e uma interpretação forçada, sem qualquer respaldo jurídico e nem científico. Se lida a exposição de motivos da Lei, ela visa proteger a honra da mulher empregada, apenas isso.

iii) Do conceito de “Revista Íntima”. – Considerando que não existe nenhum fundamento legal (lei que proíba) que a revista de pertences seja realizada, o MPT tenta enquadrá-la como sendo a mesma coisa de uma “revista íntima”, o que não é. O Tribunal Superior do Trabalho entende que “revista íntima” não pode ocorrer, por violar a Constituição Federal, porém, não enquadra como sendo “íntima” a revista de bolsas e pertences. Quanto a esta o TST já declarou posição unânime que pode ser realizada, desde que com respeito, sem humilhação, de forma moderada.

Pensar de forma diferente e defender que a REVISTA DE PERTENCES se constitui em REVISTA ÍNTIMA e buscar a proibição da mesma, ATENTA CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. Imagine se o pensamento do MPT se arraigar pelo Ministério Público e demais Órgãos Judiciais, impedindo que os cidadãos tenham os seus pertences revistados na entrada dos Bancos, nos Aeroportos (quando do embarque) ou no ingresso dos demais órgãos públicos (dos três poderes da União), será, certamente, uma temeridade. Basta à análise destes tópicos para se ter a absoluta certeza de que a interpretação do MPT resta deveras equivocada e já superada pelo posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho.

DECISÕES DA INSTÂNCIA MÁXIMA TRABALHISTA

PROCESSO Nº TST-RR-688-23.2011.5.19.0001 RECURSO DE REVISTA. REVISTA EM BOLSA.
DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não se ignora que a dignidade da pessoa humana, fundamento da República, nos termos do art. 1º, III, da CF/88, e regra matriz do direito à indenização por danos morais, previsto no art. 5º, X, da CF/88, impõem-se contra a conduta abusiva do empregador no exercício do poder de direção a que se refere o art. 2º da CLT, o qual abrange os poderes de organização, disciplinar e de fiscalização. As premissas fáticas registradas no acórdão recorrido demonstram que o empregador exerceu de maneira regular o seu poder diretivo, fiscalizando indiscriminadamente, todos os dias, as bolsas e pertences de todos os empregados. No caso, o TRT decidiu que a revista de bolsas e pertences, considerada em si mesma, implicaria dano moral. Entretanto, não há como se condenar o empregador ao pagamento de indenização por danos morais em razão do regular exercício do poder de fiscalização, nem como se punir quem não comete irregularidade. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

PRECEDENTE DA SBDI TST

“RECURSO DE EMBARGOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – REVISTA IMPESSOAL E INDISCRIMINADA DE BOLSAS DOS EMPREGADOS. Esta Corte tem entendido reiteradamente que a inspeção de bolsas, sacolas e outros pertences de empregados, desde que realizada de maneira generalizada, sem que reste configurado qualquer ato que denote abuso de seu direito de zelar pelo próprio patrimônio, não é ilícita, pois não importa ofensa à intimidade, vida privada, honra ou imagem daqueles. No caso em apreço, a fiscalização da recorrente, como descrita no acórdão regional, não configura ato ilícito, uma vez que não era dirigida somente à autora, nem implicava contato físico de qualquer natureza, não sendo possível presumir-se qualquer dano moral dela decorrente. Precedentes desta Corte. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (E-RR – 623800-40.2008.5.09.0652, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 09/08/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 21/09/2012) .

“RECURSO DE EMBARGOS. IMPUGNAÇÃO AO PROVIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. REVISTA DE BOLSAS E SACOLAS. A revista visual efetuada em bolsas, sacolas ou mochilas dos empregados, de forma impessoal e indiscriminada, sem contato físico ou revista íntima, não tem caráter ilícito e não resulta, por si só, em violação à intimidade, à dignidade e à honra da reclamante, a ponto de configurar dano moral gerador do dever de indenizar. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se nega provimento.” (Processo: E-RR – 306140-53.2003.5.09.0015 Data de Julgamento: 22/03/2012, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012).

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA VISUAL EM BOLSAS E SACOLAS. É majoritário, nesta Corte superior, entendimento no sentido de que a revista em bolsas, quando realizada de forma impessoal e sem contato físico entre a pessoa que procede à revista e o empregado, não submete o trabalhador a situação vexatória, porquanto tal ato decorre do poder diretivo e fiscalizador da reclamada. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido, com ressalva do entendimento pessoal do relator. (E-RR – 578-58.2011.5.08.0121 Data de Julgamento: 16/08/2012, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012).

Portanto, conclui-se, que pode sim o empregador proceder com a revista de pertences dos seus empregados, pois isso não é vedado por Lei (art.5, II da CF de 1988).

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O Legislativo precisa disciplinar a indenização por dano moral.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 25, 2014

CapturarO Legislativo precisa disciplinar a indenização por dano moral.

Por Marcos Alencar (25.04.14).

A Justiça do Trabalho vem numa onde crescente de, esquecendo-se do que reza a Constituição Federal de 1988, aplicar a responsabilidade objetiva do dano moral. Cada vez mais se aplica o art. 927 do Código Civil e a definição (que não está definido e nem previsto em Lei nenhuma) do que venha a ser atividade de risco.

Desde pequeno que acompanho o trabalho de um borracheiro. Acredito que muitos aqui já se depararam com um pneu furado e tiveram que recorrer a um desses profissionais para o devido reparo. Nunca percebi que esta atividade era de risco. Pois é, o TST considera a atividade de Borracheiro de alto risco.

Eu gostaria muito de saber quais são as atividades de alto risco, de médio risco e de nenhum risco? A Constituição Federal de 1988, consagra no seu art. 5, II, o Princípio da Legalidade, que diz basicamente que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de uma Lei que defina. Não temos no País Lei regulando o dano moral, nem o dano moral coletivo, quanto ao valor das indenizações. A mesma coisa acontece quanto à culpa e o dever de indenizar. Por fim, a novidade trazida pela Justiça do Trabalho (de forma ativista) do que venha a ser uma atividade de risco.

Vejo tudo isso como “jeitinho brasileiro”.

Não sou contra o pagamento de indenização a quem se acidenta por parte do empregador. O que repudio, é se tratar disso com tanta propriedade num julgamento, sem base legal alguma. O art. 927 do Código Civil não se aplica ao caso, porque existe a Lei maior que é a Constituição Federal que afirma que o empregador somente deve indenizar quando ele incorrer em culpa. É necessário que se comprove que a omissão ou ação do empregador causou o acidente e a sequela na pessoa do trabalhador.

O art. 927, diz que não é necessário isso, basta que haja a relação (não fala de emprego, porque este artigo não foi criado para definir situações de litígio trabalhista, é um arranjo que se faz ao iça-lo). Imagine que num contrato de transporte existe no meio do deslocamento o extravio do produto. Com base neste artigo a transportadora terá o dever de indenizar, tendo ou não culpa. Na questão do direito do trabalho, a Constituição Federal no seu art. 7, XXVIII, diz que: “- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” Portanto, o TST erra feio ao negar a aplicação da norma constitucional. Aplica-se um dispositivo, o art. 927 do CCB, apenas para ter o que se referir, visando atingir a razão maior do julgamento que é a de condenar, mesmo sem culpa do empregador, e, reforça-se esta condenação com essa história de “atividade de risco”.

O Parlamento precisa acordar e fazer valer a sua competência, impedindo que o Judiciário Trabalhista legisle, replicando em detalhes numa Lei o que dispõe o art. 7, XXVIII da CF de 1988, dizendo por A+B que o dever de indenizar do empregador, prescinde, de culpa no evento sinistro. Sem culpa, não há o que se indenizar. Outro ponto, que deve ser enfrentado é essa novidade das atividades tidas “casuisticamente” como de risco. É imprescindível que se nomeie o que é e o que não é arriscado, porque não podemos admitir que a atividade de reparar um simples pneu seja de risco, isso fere o bom senso e a razão. Por fim, o valor das indenizações, pois o Judiciário (estou me referindo a todas as instâncias) não atua de forma orquestrada, as indenizações fixadas não seguem um critério e nem são harmônicas, há casos semelhantes que se fixa um valor e noutro dez vezes mais, tudo isso por falta de uma Lei que estipule critérios.

Segue abaixo a decisão que me inspirou em escrever este Post:

(Qui, 24 Abr 2014 07:05:00)

Um borracheiro que sofreu acidente quando montava um pneu, resultando em lesões e perda auditiva, deverá receber indenização de R$ 30 mil. Em decisão unânime, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Transportadora Giovanella Ltda. por concluir que a atividade desenvolvida pelo borracheiro no momento do acidente expunha-o a efetivo risco, culminando no acidente. Na reclamação trabalhista, o borracheiro afirmou que, além da perda auditiva, sofreu ferimentos marcantes na face, corpo e pernas, e teve o baço extirpado. Em sua defesa, a empresa alegou que não poderia responder pela ausência de equipamento de proteção, pois sua presença em nada contribuiria para evitar as lesões. Sustentou ainda que as atividades que exercia não eram de risco, e que o acidente ocorreu por falha do pneu. A transportadora foi condenada em todas as instâncias da Justiça do Trabalho. No primeiro grau, que fixou a indenização em R$ 16 mil por danos morais e R$ 4 mil por danos estéticos, o entendimento foi o de que a empresa não tomou precauções para evitar ou diminuir os riscos, assumindo a culpa exclusiva pelo acidente. O valor total da condenação foi majorado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) para R$ 30 mil. Responsabilidade. Para o relator do recurso da empresa ao TST, ministro Renato de Lacerda Paiva, a atividade desenvolvida pelo empregado expunha-o a efetivo risco, “corroborado pela proporção do acidente sofrido”. Essa circunstância, a seu ver, possibilita o reconhecimento da responsabilidade com base na teoria objetiva. Segundo o ministro, não é preciso que a natureza da atividade do empregador seja, exclusivamente, de risco para aplicar a responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. “Importa é que a atividade exercida pelo trabalhador implique maior exposição a risco, ante a imensa probabilidade, em face de seu exercício, de ocorrer infortúnios trabalhistas”, afirmou. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-27900-97.2006.5.04.0781.

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Revista íntima os prós e contras.

Escrito por Marcos Alencar | Março 18, 2014

 Por Marcos Alencar

 

O TST reafirma posição no sentido de que a inspeção corporal com moderação e respeitando a intimidade do empregado, não gera dano moral. É uma pena vivermos num País com o Congresso Nacional tão inerte. A sociedade fica nas mãos do “achismo” dos que julgam, porque não existe uma Lei (legislação trabalhista ou artigo da CLT) definindo o que pode e o que não pode ser feito na questão da Revista Pessoal. Precisaria explicitar o que não pode ser feito e dar assim segurança jurídica para que os empregadores defendessem o seu patrimônio e os empregados a sua integridade moral. Segue abaixo uma decisão de 17.03.2014, que ampara as nossas previsões e coloca o entendimento do Ministério Público do Trabalho, na berlinda.

 

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é de que a revista pessoal com uso de detector de metais e de forma generalizada não gera direito à indenização por dano moral. Com este fundamento, a Terceira Turma do TST proveu recurso da OVD Importadora e Distribuidora Ltda. e absolveu-a da condenação ao pagamento de R$ 3 mil a um auxiliar submetido a esse tipo de revista. Na ação, o auxiliar, entre outras verbas, pediu indenização pelas revistas pessoais periódicas a que fora submetido ao longo do contrato de trabalho. Segundo ele, o procedimento era realizado na frente de outros empregados e os sujeitava a vexames e humilhações, violando sua intimidade como cidadão. Como forma de compensar o alegado dano, requereu indenização de 30 vezes do salário. Detector de metais O juízo de primeiro grau avaliou que não houve dano moral, pois o próprio auxiliar, ao depor, dissera que a revista era realizada com detector de metais. Caso o aparelho apitasse – o que nunca ocorreu com ele -, o  empregado ia para uma sala a fim de verificar o que havia sob a roupa. O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) reformou a sentença e fixou em R$ 3 mil a indenização. Para o Regional, a revista realizada pela empresa não poderia ser comparada com aquelas que ocorrem em aeroportos, banco e fóruns judiciais, pois estas não visam inibir o furto de mercadorias, mas sim garantir a segurança pública. Descontente, a empresa levou a discussão para o TST. Alegou que as revistas não ofenderam a intimidade ou a honra do auxiliar a ponto de causar dano moral, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, pois não houve revista pessoal ou íntima. Em seu voto, o relator do recurso, ministro Alexandre Agra Belmonte, entendeu que se tratava não apenas de procedimento impessoal, destinado a preservar “a incolumidade do patrimônio do empregador e do meio ambiente do trabalho”, mas de um procedimento socialmente tolerado, “se não desejado nos mais variados ambientes, desde bancos, aeroportos e repartições públicas até grandes eventos musicais e partidas de futebol”. A decisão foi unânime. RR 3471200-20-2007-5-09-0651.

Abaixo mantenho post antes escrito:

Por Marcos Alencar (04/03/13)

A grande divergência entre meu pensamento e o do MPT PE está no conceito do que venha a ser uma revista íntima. Na entrevista de hoje no Bom Dia Pernambuco (em 04/03/13), através de um de seus membros, o MPT PE deixou claro que interpreta a expressão “revista intima” de forma ampla, muito ampla. Qualquer vistoria nos pertences dos empregados será – no entendimento do MPT – motivo de violação da Lei. E qual é a Lei que proíbe toda e qualquer revista? Segundo o MPT, são os art. 373-A da CLT e art. 5º, X da CF de 1988. O MPT interpreta os artigos como vedação a toda e qualquer revista de pertences. Ouso discordar plenamente disso. Primeiro, porque revista intima o nome já diz, tem que ser aquela que é íntima, que toca, despe, inspeciona a pessoa do empregado. Uma rápida revista de pertences sem qualquer toque ou intimidade não tem nada a ver com isso. Entendo ainda, que pode uma revista de pertences vir a ser considerada violadora da intimidade, quando a mesma é abusiva do poder diretivo e de autoridade da inspeção, que constrange,  que humilha, que se excede na fiscalização. O resto abaixo disso não vejo como íntima, é simplesmente uma revista de pertences e nada mais. Para estas revistas, não se aplica o disposto no art. 373-A da CLT (no final do post transcrevo este artigo). Segundo, que o art. 5º da CF de 1988, no seu inciso X, ao proteger a intimidade da pessoa, faz isso com todo e qualquer cidadão brasileiro e não apenas os que são empregados. Todos os dias, temos as revistas de pertences realizadas em algumas repartições públicas, no Congresso Nacional, em alguns fóruns, nos aeroportos, e nada disso é entendido como violador. O ato de passar a bolsa por um raio-X é similar para não dizer a mesma coisa da abertura de uma bolsa para que o olho humano de quem fiscaliza veja o seu conteúdo diretamente, sem a intermediação de uma máquina. Terceiro, fugindo da bagagem ideológica e protecionista que infelizmente contamina algumas autoridades da camada fiscalizatória trabalhista, existe Lei protegendo e assegurando o poder diretivo do empregador (art. 2º da CLT). A Lei que existe é uma permissão para fiscalizar e não o contrário disso (!).  O empregador ao contratar, assalariar e ser o empregado subordinado dele resta claro pelo disposto na CLT que o mesmo exerça o seu poder de fiscalização e controle dos atos dos seus empregados. Quarto, a Constituição Federal que todas as autoridades estão obrigadas a defender, também protege amplamente o direito de salvaguarda da sua propriedade. Na medida em que o empregador passa a fiscalizar de forma moderada e respeitosa os seus empregados, faz isso dentro de um contexto natural de defesa do seu patrimônio. Em síntese, não existe Lei no País que defina o que venha a ser “revista íntima”, porque o legislador acreditou que haveria bom sendo em entender o que é intimidade e banalidade. O art. 5º, II da CF de 1988, determina que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. Sem Lei, não se pode punir e nem obrigar ninguém a fazer algo. A postura do MPT PE pode até ser declarada,  o que não pode – no meu modesto entender – é se omitir da população e dos empregados e empregadores, que existem correntes contrárias e que o Tribunal Superior do Trabalho já declarou pensar diferente. Que também existem vários julgados que declaram que a revista moderada de pertences é absolutamente legal e que em nada viola a intimidade do empregado e nem motivo para indenização por danos morais. Na medida em que se alardeia algo dessa natureza, estimula-se o conflito de classes e gera mais insegurança jurídica ao País.

Transcrevo os artigos que me referi: Art. 373-A da CLT “..VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.” Art. 5º da CF “..X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” Julgados interessantes sobre o tema (fonte – ambitojuridico.com.br): TST – RR 1.395/2005-016-09-00.7 – Publ. em 11-9-2009.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – EMPRESA DE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES – NÃO CONFIGURAÇÃO. A Corte Regional, com base no exame da prova dos autos, notadamente da prova testemunhal produzida pela testemunha do próprio reclamante, concluiu pela inexistência de ato praticado pelo empregador que tenha desrespeitado a honra, a imagem, a privacidade e a dignidade do trabalhador. Nesse contexto, tem-se, que, para se modificar a decisão proferida pelo Tribunal Regional, seria necessário o revolvimento de fatos e provas do processo, vedado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. TST – RR 411/2004-058-15-85.5 – Publ. em 2-10-2009.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – REPARAÇÃO PECUNIÁRIA. A realização de revistas sem a observância dos limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados. TST – RR 724/2008-678-09-00-0 – Publ. em 29-10-2009.

DANO MORAL – REVISTA NOS PERTENCES DOS EMPREGADOS – PRESUNÇÃO DE CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE. A revista nos pertences dos empregados, quando feita sem práticas abusivas, não constitui, por si só, motivo a denotar constrangimento nem violação da intimidade. Retrata, na realidade, o exercício pela empresa de legítimo exercício regular do direito à proteção de seu patrimônio, ausente abuso desse direito quando procedida a revista moderadamente, como no caso em exame, não havendo de se falar em constrangimento ou em revista íntima e vexatória, a atacar a imagem ou a dignidade do empregado. TST – RR 1069/2006-071-09-00.2 – Publ. em 14-8-2009.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – EMPRESA DE CONFECÇÃO. Como expressão do poder diretivo reconhecido ao empregador e ainda com o propósito de compatibilizar os comandos constitucionais de proteção à propriedade e à honra e dignidade do trabalhador, a jurisprudência majoritária tem admitido a possibilidade de o empregador promover, consideradas as características e peculiaridades da atividade comercial explorada, a revista visual de objetos pessoais de seus empregados, ao final do expediente, desde que não ocorram excessos e exposições vexatórias que comprometem a honra e a imagem desses trabalhadores. Nesse cenário, ao realizar revistas íntimas que consistiam em determinar a exposição do sutiã, da calcinha e da meia de suas empregadas, para verificar a eventual ocorrência de furtos dessas peças no interior do estabelecimento, atua o empregador à margem dos parâmetros razoáveis, invadindo esfera indevassável de intimidade e incidindo em abuso que deve ser reparado – Código Civil, artigos 186 e 927. TRT-1ª Região – RO 142700-78.2007.5.01.0073 – Publ. em 18-6-2010.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – PROCEDIMENTO PATRONAL IRREGULAR. Devida indenização por danos morais, se comprovada excessiva fiscalização empresária, exorbitante do exercício regular do poder disciplinar, submetendo o empregado ao constrangimento de se despir diante de encarregados da empresa, na presença de outros trabalhadores. TRT-2ª Região – RO 00209-2007-023-02-00-0 – Publ. em 23-4-2010.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA. Configura-se como vexatório e humilhante procedimento adotado pela reclamada,para realização de revista intima, onde o trabalhador é obrigado a ficar completamente despido ou apenas em trajes íntimos, vez que o “homem médio” sente-se constrangido com tal exposição na frente de estranhos e o procedimento configura-se como afronta à sua moral e dignidade, autorizando o pagamento de indenização pelos danos causados.Recurso Ordinário da reclamada não provido. TRT-4ª Região – RO 1284-2003-006-04-00-9 – Publ. em 25-5-2007.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – CONFIGURAÇÃO – RESCISÃO INDIRETA. A vida privada, a honra, a imagem e a intimidade do indivíduo são invioláveis, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Evidentes o constrangimento e o abalo moral sofridos pela autora em decorrência da revista íntima e seus pertences para apuração de empregada supostamente responsável por deixar absorvente higiênico na parede do banheiro das empregadas da loja, a ensejar a condenação da demandada ao pagamento de indenização por dano moral. Os fatos que motivaram a condenação em indenização por dano moral impõem, ainda, o reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho, mormente quando o alegado pedido de demissão não contou com a assistência sindical na forma legal. Recurso desprovido. TRT-5ª Região – ED 903-2007-464-05-00-0 – Publ. em 1-12-2008.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA SEM DESNUDAMENTO – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. A técnica da ponderação é um instrumento relevante que visa solucionar questões afetas à colisão de direitos fundamentais. A revista íntima sem desnudamento, feita por empresa de segurança e transporte de valores, atende ao princípio da razoabilidade e não ofende a dignidade da pessoa humana.   TRT-9ª Região – RO 4661-2006-029-09-00-0 – Publ. em 6-3-2007.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA EM AGENTES DE DISCIPLINA – REBELIÃO EM PRESÍDIO DE SEGURANÇA MÁXIMA – FATO EXTRAORDINÁRIO. A intimidade e a vida privada, assim como os demais direitos fundamentais, não são absolutos, sofrendo a ingerência dos princípios da proporcionalidade, da unidade e da cedência recíproca, a que devem harmonizar-se de tal forma que podem ser preteridos se ofensivos a um interesse público prevalente. Este último postulado importa que sejam sopesados os bens constitucionalmente tutelados, de forma a não se valorar demasiadamente um em detrimento de outro. Legítima, portanto, a revista íntima feita em agentes de disciplina de um determinado setor ou turno, com vistas a assegurar a incolumidade de todos em extraordinária situação de rebelião. Não se verifica tenha a administração prisional objetivado macular a moral do autor, ou dos outros agentes submetidos à revista, mas apenas suprimir meios de inserção de armas ou outros objetos nocivamente utilizados pelos presos, fato que interessa sobremaneira ao Estado, à sociedade e inclusive ao próprio autor. Interessa-lhe na qualidade de cidadão cônscio dos notórios problemas de segurança pública e, primordialmente, na qualidade de profissional cujo dever é justamente fiscalizar e controlar a disciplina prisional, impedindo ou suprimindo a criminalidade instaurada, não se negue, naquele ambiente. O rigoroso processo de admissão a que se submeteu, atestando-lhe os bons antecedentes e a qualificação para o cargo, impõe-lhe o dever moral de, ele próprio, colaborar com as medidas de repressão à nefasta e criminosa relação que certos presos continuam a manter com o ambiente externo. Como afirma Rudolf Von Jhering, “determinados fins há que suplantam os meios do indivíduo e reclamam inexoravelmente o esforço unido de muitos, de tal forma que resta fora de cogitação sua perseguição isolada – A finalidade do direito, Tomo I, Campinas: Bookseller, 2002, p. 149. Aplicação do princípio da repartição do ônus do emprego do interesse público. Recurso ordinário do autor a que se nega provimento. TRT-13ª Região – ACP 00298.2009.008.13.00-4 – Publ. em 21-9-2009.

REVISTA ÍNTIMA – DANO MORAL NAO CONFIGURADO. Não se configura o dano moral quando a submissão do reclamante à revista íntima não importou em ato abusivo, direcionado, infundado ou discriminatório. TRT-13ª Região – RO 00189.2009.003.13.00-5 – Publ. em 17-9-2009.

REVISTA ÍNTIMA ALEATÓRIA E VISUAL – INDENIZAÇAO INDEVIDA. A realização de revista íntima sem contato físico, empreendida em todos os empregados de determinado setor, sem caráter discriminatório, está contida nos limites do poder diretivo do empregador, desde que justificável como medida necessária à segurança e à proteção do patrimônio. Neste caso, não se configura a conduta ilícita a ensejar a indenização por danos morais. TRT-16ª Região – RO 01665-2008-012-16-00-9 – Publ. em 24-11-2010.

REVISTA ÍNTIMA – VIOLAÇÃO À INTIMIDADE – DANO MORAL. A conduta da reclamada em proceder a revistas íntimas na empregada traduz-se em legítimo exercício do poder de fiscalização do empregador, quando exercido dentro dos limites da razoabilidade, sem violar a intimidade do trabalhador, pelo que não dá ensejo à indenização por danos morais. Recurso ordinário e adesivo conhecidos, não provido o ordinário e parcialmente provido o adesivo. TRT-24ª Região – RO 66100-25.2009.5.24.2 – Publ. em 28-4-2010.

REVISTA ÍNTIMA – DIREITO À HONRA E À INTIMIDADE VIOLADOS – CONFIGURAÇÃO. A revista íntima, por obrigar o empregado a mostrar seus pertences íntimos, notadamente mediante contato corporal, ainda que em caráter geral, caracteriza excesso por parte do empregador, porquanto fere a dignidade do trabalhador, exposto a situação vexatória e constrangedora sem, contudo, poder contra ela se indispor. Dispondo o empregador de outros meios – monitoramento por meio de sistemas de vigilância eletrônicos, por exemplo – que suficientemente possam lhe garantir a segurança de seu patrimônio, torna-se injustificável a realização de revistas íntimas nos empregados, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Entrevista do BD PE http://g1.globo.com/videos/pernambuco/bom-dia-pe/t/edicoes/v/mpt-alerta-revistar-funcionarios-na-saida-do-trabalho-causa-constrangimento-e-e-ilegal/2438840/

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Tempo de ida ao banheiro não pode ser rigidamente fiscalizado?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 23, 2013

Tempo de ida ao banheiro não pode ser rigidamente fiscalizado?

 

Por Marcos Alencar (22.10.2013)

Os empregadores precisam entender como pensa a “cabeça” majoritária do Poder Judiciário Trabalhista. No direito do trabalho, estamos navegando em mar aberto, com poucas referências. Como já citado aqui, a Lei não é mais um limite, mas apenas um parâmetro. A minha opinião é 100% contrária a tudo isso, sou contra decidir os problemas trabalhistas calcado em ideologia, ao invés de se buscar a legalidade. Porém, a minha opinião além de ser minoritária e considerada retrógrada (o avanço que muitos comentam para mim é no caminho de um abismo, estamos trilhando uma rota suicida, de terra de muro baixo que as leis pouco ou nada valem) não julga os processos. Como diz o ditado popular “amarra-se o jegue aonde o dono manda!”

Partindo destas considerações, jamais o empregador poderá tratar com rigor as idas e vindas do empregado no banheiro, mas sim com razoabilidade. Cada pessoa tem um funcionamento, evidente, eu mesmo trabalho bebendo água continuadamente. Isso gera a necessidade de ir ao banheiro constantemente. O que deve ser pautado em tudo isso, é o bom senso. Eu não me sinto improdutivo pelas minhas idas e vindas ao toilette. Precisam ser conversado e editado regras da boa convivência, mas sem pressão, sem muita amarração e/ou perseguição. O empregado não pode ser mal visto porque vai ao banheiro mais do que o seu colega de sala. Abaixo segue a decisão que merece ser analisada e refletida pelo empregador que pretende adotar tal regramento.

A Ceva Logistics Ltda., da cidade de Louveira (SP), foi condenada pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho a indenizar um conferente de materiais em R$ 10 mil porque exigia autorização escrita para liberar sua ida ao banheiro. Na reclamação, o trabalhador afirmou que, além da necessidade do formulário assinado, tinha que passar por detector de metais e catraca, levando em todo o processo cerca de 20 minutos ou mais. “Não há nada e nenhuma norma que autorize o empregador a restringir o uso de sanitários, como no caso em exame, resultando a prática em repudiado tratamento degradante”, destacou o ministro Alberto Bresciani, relator do recurso de revista. Ao analisar o processo, ele considerou que foi violado o artigo 5º, incisos III, V e X, da Constituição da República. O conferente prestou serviços para a Ceva durante quatro meses de 2011. Demitido sem justa causa, ele ajuizou a reclamação, pleiteando indenização por danos morais de R$ 20 mil. Ao analisar o caso, a Vara Itinerante de Vinhedo (SP) constatou que todos os empregados tinham que preencher uma autorização para sair do setor em que trabalhavam, um armazém de grandes proporções – 40 mil m². No documento apareciam itens como “ambulatório”, “outros” (que incluía vestiário e banheiro), “segurança do trabalho (EPIs)” e “RH”. Para se dirigir a um desses lugares, o empregado pegava o formulário, marcava com um “x” o local em que queria ir e pedia autorização – a rubrica de algum líder. Na saída do setor, deveria apresentar a autorização para o segurança e passar por uma revista. Ao decidir a questão, a Vara de Vinhedo entendeu que o trabalhador não tinha sido impedido de usar o banheiro, e julgou improcedente o pedido de indenização. O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve o entendimento de que se tratava de legítimo exercício do poder de direção da empresa. TST – Ao examinar o recurso do trabalhador no TST, o ministro Bresciani salientou que o poder diretivo da empresa “encontra limites legalmente traçados, não se tolerando a prática de atos que importem violação dos direitos da personalidade do empregado”. Para o relator, o empregador causou dano moral ao empregado e tem o dever de indenizá-lo, ressaltando o registro feito pelo TRT de que, em algumas ocasiões, ele tinha que esperar mais de 20 minutos pela autorização. Na avaliação do ministro Bresciani, a restrição ao uso de toaletes, com a necessidade de requisição de autorização, “não pode ser considerada conduta razoável, violando a privacidade e ofendendo a dignidade”. O ministro Alexandre Agra Belmonte também destacou esse aspecto, afirmando que se tratava de um “atentado à liberdade fisiológica”, que poderia ter ocasionado situações de vexame. (Lourdes Tavares/CF) Processo: RR-1753-69.2011.5.15.0161.

 

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A Oitava Turma do TST “inova” no campo do Dano Moral.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 16, 2013

A Oitava Turma do TST “inova” no campo do Dano Moral.

Por Marcos Alencar (16.10.2013)

Eu sou de uma época em que o Tribunal Superior do Trabalho – a Instância Máxima Trabalhista – era digno de muita admiração. Realmente, a cada Acórdão que tínhamos acesso (na época pela Revista LTr – meu Pai era assinante) recebíamos uma aula de doutrina, de como bem interpretar a legislação trabalhista. O Princípio da Legalidade era respeitado como algo sagrado. Fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei, era válido.

Hoje, quando me deparo com julgamentos desta natureza, que transcrevo a seguir, me faz repensar para onde a Justiça do Trabalho está caminhando e levando o nosso País (?). Usando da minha liberdade de expressão, critico severamente julgados desse tipo, pois se fundamentam em “puro e simples achismo”, não existe sequer RESQUÍCIO DE LEI. Simplesmente se viola os ditames legais e se cria lei, sem qualquer cerimônia ou desconforto, se escreve determinações com tanta segurança que nos faz questionar se realmente estamos tratando de um mesmo ordenamento jurídico. O Brasil perde muito, na medida em que a sua Justiça se manifesta desacompanhada do que esta prevista na Lei.

Ora, se a Lei não presta mais, não atende aos anseios de quem julga, vamos trabalhar DEMOCRATICAMENTE para alterá-la. NÃO EXISTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO A FIGURA DO DANO MORAL OBJETIVO CONTRA A PESSOA DO EMPREGADOR E NEM EXISTE TAMBÉM RELAÇÃO DAS ATIVIDADES DE RISCO. Logo, sem Lei não se pode condenar e nem enquadrar ninguém nestas figuras alienígenas, estranhas a legislação trabalhista.

O caso a seguir retrata um empregado que dirigia um veículo de entregas de uma empresa de pequeno porte e que veio a ser vítima de um acidente de trânsito fatal. A culpa pelo acidente foi do veículo que vinha na sua direção contrária que invadiu a sua faixa de rolamento e colidiu consigo de frente.

PERGUNTA-SE: O QUE É QUE O EMPREGADOR TEM A VER COM ISSO? SERÁ QUE PRECISA SER JURISTA PARA SABER QUE CONDENAR ALGUÉM QUE PERDEU O SEU EMPREGADO, PERDEU UM VEÍCULO, AINDA DEVE SER PENALIZADO AO PAGAMENTO DE UMA INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZOS CAUSADOS POR TERCEIRO? QUE PAÍS É ESSE !?

Segue abaixo a decisão que considero um retrocesso e coloca o nosso País no ranking dos mais INSEGUROS do ponto de vista jurídico – do Mundo. Não precisa ser jurista para saber que a Constituição Federal no seu art. 93, IX, somente permite que as decisões do Poder Judiciário sejam devidamente FUNDAMENTADAS NA LEI. É fato concreto que NÃO EXISTE LEI amparando este tipo de entendimento, o que é deveras lamentável.

SEGUE A DECISÃO (ACÓRDÃO) DA OITAVA TURMA DO TST:

Qua, 16 Out 2013 16:27:00). A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a responsabilidade objetiva de uma microempresa de pães e bolos no acidente rodoviário que vitimou um empregado que utilizava um veículo da empresa para realizar serviços de venda e entrega de seus produtos. A responsabilidade objetiva é aquela em que a empresa é condenada mesmo não tendo culpa no acidente, em razão de desenvolver atividade de natureza perigosa. Foi o que aconteceu no caso. O acidente ocorreu quando o empregado trafegava em uma rodovia e colidiu com outro carro que invadiu a faixa contrária, atingindo-o frontalmente. O espólio ajuizou reclamação, sustentando a tese da responsabilidade objetiva da empresa, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) a desresponsabilizou ante o entendimento de que o acidente não decorreu de sua culpa, embora tenha reconhecido que a atividade do empregado pressupunha a existência de risco potencial. Na avaliação do relator que examinou o recurso no TST, desembargador convocado João Pedro Silvestrin, uma vez que o acidente tenha decorrido da atividade profissional do empregado, o risco da atividade atrai a responsabilidade objetiva da empresa, como estabelecem os  artigos 2º da CLT e 927, parágrafo único, do Código Civil. O relator determinou o retorno do processo ao Tribunal Regional, para que examine o recurso do espólio, observando a responsabilidade objetiva do empregador.  (Mário Correia/CF). Processo: RR-1448-34.2011.5.12.0011

 

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Indenização por “Promessa Frustrada” ganha corpo.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 11, 2013

Indenização por “Promessa Frustrada” ganha corpo.

 

Por Marcos Alencar (10.10.2013)

A expressão “Promessa Frustrada” já foi palco de outro artigo aqui no blog. Dessa vez estamos relatando uma notícia decorrente de uma promoção prometida e não concedida, envolvendo outro Banco. Como mencionei no outro artigo que escrevi em data recente a expressão “indenização por dano moral” era algo estranho, soava mal aos nossos ouvidos. Hoje, concorre com o pedido de horas extras na maior parte das reclamações trabalhistas.

O “dano moral coletivo” mesma coisa, era algo excepcional, e atualmente se  banalizou. Qualquer suposta agressão a mais de um trabalhador recai na vala comum do “dano moral coletivo”, graças à interpretação flex que vem sendo dada pelo MPT nas ações civis públicas e amparado pelo Judiciário. Em muitos casos que não vejo nada de coletivo, mas sim de interesses de um grupo de trabalhadores bastante definido (fica o registro da nossa crítica a este tão valioso instrumento, que é a ação civil pública).

A figura denominada de “Promessa Frustrada”, ainda é novidade, mas pode ser que em breve caia na rotina das reclamações. O caso abaixo noticiado é interessante, porque dista do ano de 2004. O advogado do Banco se diz lesado porque recebeu uma promoção e esta não foi cumprida de fato. Em 2006 ele processa já com o uso desta tese indenizatória, advogando em causa própria. Realmente, um desbravador.

Com este posicionamento do TST sendo divulgada, decisão unanime capitaneada pelo voto da Ministra Delaíde, sem dúvida que novos casos surgirão porque muitos passam por tal situação e não viam a possibilidade de processar e receber uma indenização em troca. O valor da indenização – neste caso – também foi muito significativa, R$80mil – mesmo se tratando de um Banco.

TST

Esperança e frustração. Esses foram os sentimentos vivenciados por um advogado ao saber que o Banco Bradesco S.A não iria cumprir a promessa de promovê-lo na empresa. A promessa, feita em 2004 e não realizada, resultou em dano moral contra o banco e indenização de cerca de R$ 80 mil para o bancário, que durante todo o processo advogou em causa própria. Admitido em uma agência do Bradesco em Goiânia (GO), em agosto de 2000, como escriturário, em abril de 2004 ele foi transferido para o departamento jurídico do banco, em Brasília. Obtido o registro na OAB, o banco teria lhe prometido a promoção, com salário superior, para o cargo de advogado iniciante. Mas a promoção não veio. O bancário permaneceu com o mesmo salário e na função de assistente jurídico. Segundo o Bradesco, não houve a promessa para a promoção: o empregado não possuía experiência suficiente para atuar como advogado, e jamais condicionou a sua transferência para Brasília a uma futura promoção, “ou mesmo alimentou falsas esperanças”. Já o advogado afirmou que passou por dificuldades financeiras enquanto aguardava a efetivação da promessa e teve de recorrer a empréstimo para se manter em Brasília.  Em agosto de 2005 veio a demissão. A relatora do processo na Sétima Turma, ministra Delaíde Miranda Arantes, observou que o rompimento injustificado das negociações revelam a quebra do princípio da boa-fé objetiva, que deve estar presente nas tratativas entre empregado e empregador e que encontra respaldo no artigo 422 do Código Civil. Ainda para a magistrada, ficou evidenciado que o trabalhador sofreu constrangimento com a atitude do banco, “inclusive por ter se mudado de cidade a fim de realizar-se profissionalmente, o que não ocorreu”. A decisão, por unanimidade, na Sétima Turma reformou o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, que havia negado a indenização para o empregado. (Ricardo Reis/CF).  Processo: RR-195900-76.2006.5.18.0003

 

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Quando é que o empregador tem o dever de indenizar um acidente de trabalho?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 16, 2013

A Quarta Turma do TST define bem responsabilidade do empregador.

 

Por Marcos Alencar (17.08.2013)

Como uma luz no fim do túnel surge à decisão abaixo da Quarta Turma do TST, que aponta como imprescindível para que haja condenação do empregador no pagamento de indenização por dano moral em decorrência de acidente de trabalho, o dolo ou culpa do mesmo.

O empregador para ser condenado precisa ter participado ativamente do evento acidentário. Sempre defendi esta posição e é o que está dito na Constituição Federal (Art. 7o, XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;). O legislador constitucional foi muito claro na fixação da hipótese em que o empregador deve arcar com o pagamento de indenização.

Apesar disso, esta decisão da Quarta Turma vem sendo a corrente minoritária frente às outras decisões que temos acompanhado no TST e também em Tribunais Regionais do Trabalho, os quais ampliam e flexibilizam a culpa do empregador, exigindo apenas que o evento acidente esteja relacionado com o exercício da atividade laboral ou com o contrato de trabalho, deturpando assim o preceito constitucional.

Associado a isso, temos a inovação das “atividades de risco”, que significa dizer que algumas funções são consideradas arriscadas e qualquer acidente que ocorra com o empregado, mesmo sem que haja culpa do empregador, ele é compelido a indenizar. Observe que não existe na Lei esta modulação e nem há qualquer menção a atividade de risco.

A falta de segurança jurídica face estes julgados que ampliam a responsabilidade e o dever de indenizar, tem sido muito significativa, pois não se sabe qualquer será o julgamento, se vão aplicar a lei, os limites impostos claramente pelo art. 7º da CF de 1988, ou se seguem pela rota do ativismo e da flexibilização do dever de indenizar.

FONTE TST – A 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho retirou a condenação de R$ 50 mil por dano moral, material e estético que a empresa TV Vale do Aço deveria pagar a uma operadora de sistema, vítima de acidente de trânsito a caminho do trabalho. Seguindo voto do relator ministro Fernando Eizo Ono, a Turma entendeu que não houve dolo do empregador no caso. “A condenação do empregador no pagamento da indenização por danos morais, materiais e estéticos advindos do acidente de trânsito está condicionada não só à existência do dano, mas também ao nexo entre este e o trabalho realizado pelo empregado e à ilicitude da conduta do empregador”, explica o ministro. Segundo ele, os autos demonstram que o acidente foi provocado por terceiro, não havendo nenhum indício de que a empresa agiu com a intenção de provocar o ocorrido, nem de que se absteve do dever geral de cautela. A defesa da empregada alegou que o acidente só ocorreu porque a TV Vale do Aço se recusou a fornecer o vale-transporte. De acordo com o advogado, a mulher havia solicitado o benefício antes do acidente. “Se ela estivesse de posse do vale-transporte o acidente não teria ocorrido”, argumentou. Com o acidente, a trabalhadora teve várias lesões no braço e nas pernas e foi submetida a várias cirurgias. A decisão foi favorável à trabalhadora no Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, que condenou a empresa ao pagamento da indenização por danos morais e estéticos. Para o TRT-MG, ao deixar de fornecer o vale-transporte, a empresa assumiu os riscos de deslocamento para o trabalho. Após a decisão, a defesa da empresa interpôs recurso ao TST. Ao analisar o caso, o ministro Fernando Eizo Ono afirmou em seu voto que ficou comprovada a existência do dano e do nexo causal, mas discordou da culpa do empregador. Segundo Ono, não basta constatar a existência do dano e da relação de causalidade com o trabalho executado, é preciso verificar se houve dolo ou culpa do empregador. “Mesmo que a operadora tivesse pago regularmente o vale-transporte, não se pode afirmar que o acidente teria sido evitado”, disse. O voto do relator foi acompanhado por unanimidade. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. TST-RR-1638-11.2010.5.03.0034

 

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O empregador pela regra geral responde pelas atitudes do seu empregado.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 15, 2013

O empregador pela regra geral responde pelas atitudes do seu empregado.

Por Marcos Alencar

A notícia que transcrevo abaixo, conta uma história inusitada. O empregado motorista da empresa presume-se, entregou a direção do veículo para um colega de trabalho com habilitação vencida. O empregado substituto perdeu a direção do veículo e ambos foram acometidos por um acidente fatal.  O Judiciário considerou que houve culpa da empresa e determinou que esta pagasse indenização para ambos.

Muitos leitores leigos dessa notícia vão se perguntar a respeito do por que da empresa ter que arcar com o pagamento de indenização, se a culpa pelo sinistro foi do empregado titular da atividade de motorista ter repassado o veículo para um colega desabilitado (?). Associado a tudo isso, temos a questão do motorista estar doente ou cansado. Mas, será que ocorrendo isso não caberia a ele motorista ter parado o veículo e não mais prosseguido à viagem?

Bem, o fato é que diante da forma de interpretação que o TST e muitos TRTs vem dando a responsabilidade do empregador em indenizar, havendo qualquer resquício de dúvida quanto a culpa do empregador, certamente este será condenado ao pagamento de indenização.

Confesso que achei o valor da indenização baixo, porque há inúmeras decisões que vítimas fatais são indenizadas na cifra do quase milhão de reais. A dica que fica, é que o empregador deve ser pró-ativo e literalmente correr atrás de evidências que podem lhe comprometer ao pagamento de indenizações, pois o argumento de que tais equívocos praticados, o foram longe das vistas do empregador, não tem surtido efeito como excludente da imposição de culpa e dever de indenizar.

O empregador é responsável pelos danos causados em razão do descumprimento das funções de seu empregado. Com esse entendimento, um empresa de estrutura metálicas foi condenada pela 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho a indenizar a família de um empregado que morreu em acidente de carro durante viagem à trabalho. O rapaz, contratado como montador, conduzia o veículo no momento do acidente enquanto o motorista da empresa estava no banco de passageiro. Com a decisão, a turma restabeleceu a 2ª Vara do Trabalho de Marília (SP), que fixou o valor da indenização em R$ 89 mil. O acidente ocorreu em viagem para a cidade de São Paulo. A direção do carro foi entregue ao rapaz — que estava com habilitação vencida — pelo motorista da empresa. No acidente, em que o carro caiu de uma ribanceira, os dois empregados morreram. Os pais do jovem pleitearam a indenização alegando que o motorista não estava bem de saúde há vários dias, mas mesmo assim a empresa o escalou para a viagem. Condenada na primeira instância, a empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), sustentando que não tinha culpa pela tragédia, pois o acidente teria sido provocado pelo montador. Afirmou que não autorizou e nunca autorizaria o rapaz, admitido há apenas 45 dias, a conduzir veículo da empresa. Frisou que quem deveria fazê-lo seria o motorista, que iniciou a viagem na direção e era bastante experiente. O TRT-15 acolheu os argumentos da empresa e absolveu-a da condenação, por considerar que a empresa entregou o veículo em boas condições — conforme constatado pela perícia — a pessoa habilitada. Para o TRT-15, o fato de o motorista ter agido com imprudência ao entregar a direção ao outro empregado não poderia ser atribuído à empresa, pois estava fora do seu poder de fiscalização. Os familiares do rapaz recorreram ao TST, alegando que o empregado ou preposto que pratica ato ilícito no exercício de sua atividade de trabalho impõe ao empregador a responsabilidade objetiva — sem necessidade de comprovação de culpa — pelos danos a que der causa. Por isso, o motorista teria agido de forma imprudente, estando, portanto, presentes todos os elementos para a responsabilização da empregadora. Ao examinar o recurso, o ministro Alberto Bresciani, relator, indicou que, conforme documentos existentes nos autos, não foi possível definir qual seria a causa do acidente. Dessa forma, a presunção, pelo TRT-15, de culpa do montador não está amparada nos elementos foram colhidos, sendo apenas mera conjectura. Bresciani acrescentou ainda que não se pode alegar que o motorista, ao entregar o veículo a pessoa não autorizada, “agiu em desconformidade com a orientação da empresa, extrapolando a liberdade de agir que lhe era conferida pelo empregador”. Nesse sentido, o relator entendeu que o dano sofrido pela vítima decorreu de ato descumpridor de um dever por parte do preposto da empresa, no exercício de suas atribuições funcionais. Por fim, registrou a afirmação do TRT de que eram inquestionáveis o dano e o nexo de causalidade — requisitos para o reconhecimento da responsabilização objetiva. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. RR – 1209-04.2010.5.15.0101.

 

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TST reforça aplicação da culpa objetiva e da indenização familiar.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 1, 2013

TST reforça aplicação da culpa objetiva e da indenização familiar.

 

Por Marcos Alencar (01.08.2013)

Há tempos que defendo a minha posição contrária a aplicação da responsabilidade objetiva contra o empregador. Tal posição tem fundamento no que prevê a Constituição Federal de 1988 (art. 7º XXVIII), que diz claramente que o dever de indenizar passa a ser do empregador quando comprovada a culpa dele no evento sinistro.

Para melhor compreensão, culpa objetiva é àquela que a pessoa física ou jurídica carrega, tendo ou não tendo provocado o sinistro, sendo considerado culpado mesmo que nada tenha a ver com a situação que gerou o infortúnio. Podemos exemplificar no caso específico dos contratos de transporte. O transportador sempre será o culpado, caso algo saia errado.

Na relação de emprego, a culpa – pelo texto constitucional – é subjetiva, relativa, isso quer dizer que tem que ficar comprovada a culpa do empregador. Imagine que num acidente de trânsito o motivo foi à falta de manutenção do veículo, que não ocorreu por omissão (culpa) da empresa. Neste caso, a culpa subjetiva estará caracterizada.

No caso retratado abaixo, decisão da Primeira Turma do TST, percebemos dois pontos que merecem destaque: O primeiro, que é o fato de prever uma indenização para várias pessoas da família do vigilante falecido, para irmãos, sogro, sogra e cunhado do “de cujus”. Isso é inovador, pois normalmente a indenização é apenas em favor do espólio (o conjunto de bens deixado pelo falecido); Segundo, temos que observar que a Turma declaradamente diz que aplica a culpa objetiva por considerar a profissão de vigilante de risco acentuado. Não existe no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma previsão de culpa objetiva contra a pessoa do empregador e nem definição de quais as profissões que são de risco acentuado.

Ficam então aqui a nossa divergência e crítica, pois resta evidente que a Primeira Turma nos dois pontos acima levantados, decide a respeito do caso desacompanhada da Lei, sendo o julgado calcado em puro ativismo, e numa jurisprudência que vem se afirmando contrariamente à Constituição Federal e consequentemente contra o Princípio da Legalidade, que prevê que ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. Falta Lei que ampare o entendimento do Julgado (viola-se também o art. 93, IX da CF de 1988).

Segue o julgado:

(Ter, 30 Jul 2013 15:15:00). A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou, por unanimidade, a Protege S/A Proteção e Transporte de Valores e o Banco Bradesco S/A a indenizar familiares de vigilante assassinado durante prestação de serviço ao banco. A decisão reformou entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região (SP), que havia indeferido o pedido. O valor exato da indenização será calculado pela 85ª Vara do Trabalho de São Paulo. No dia 18 de julho de 2006, a agência do Bradesco na qual o vigilante, de 31 anos, trabalhava, em São Paulo, foi assaltada. Durante luta corporal com um dos assaltantes, ele foi alvejado por dois tiros e faleceu no local. Três de seus familiares – o irmão, o genro e o cunhado –, então, ajuizaram ação de indenização por danos morais decorrente de acidente de trabalho contra a Protege e o Bradesco. Em sua defesa, as empresas alegaram que a morte do vigilante se deveu a caso fortuito ou força maior, e não em decorrência de sua atividade empresarial. Por isso, não teriam como evitá-la ou impedi-la. A culpa, dessa maneira, não existiria. A juíza da 85ª Vara do Trabalho de São Paulo acatou os argumentos da defesa e julgou improcedente o pedido de indenização. Inconformados, os familiares recorreram da decisão, mas o TRT-SP manteve na íntegra a sentença. No exame do recurso de revista, a Primeira Turma do TST reconheceu o direito dos autores da reclamação a receber indenização por danos morais. Os ministros reconheceram a existência de responsabilidade objetiva das empresas – que independe de existência de culpa ou dolo,  fundamentando-se na chamada teoria do risco profissional –, condenando-as ao pagamento da indenização. O relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, destacou que a Lei 7.102/1983, que regula a matéria, dispõe que a atividade de vigilância ostensiva e o transporte de valores só podem ser executados por empresa especializada, e os vigilantes têm de receber formação em curso autorizado pelo Ministério da Justiça, o que reforça a convicção de que se trata de atividade que põe o trabalhador em risco. Arbitramento – Embora reconhecendo a obrigação da empresa de indenizar, o valor da condenação não foi definido pela Turma. “A causa não está madura para possibilitar o imediato julgamento do mérito, no tocante ao arbitramento do montante a título de danos morais para os irmãos, sogro, sogra e cunhado do morto”, observou o relator. Por isso, o processo retornará à 85ª Vara do Trabalho de São Paulo, para que esta promova o cálculo do valor da condenação. (Gustavo Tourinho/CF) Processo: RR-71100-94.2008.5.02.0085.

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Sexta Turma admite revista em bolsa de forma moderada.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 31, 2013

Sexta Turma admite revista em bolsa de forma moderada.

 

Por Marcos Alencar (31.07.2013)

O MPT – Ministério Público do Trabalho vem perdendo espaço nas suas considerações de que qualquer revista a pertence de empregados constitui violação a honra, imagem, dignidade, etc. A Sexta Turma do TST decide novamente deixando claro que havendo moderação, equilíbrio na inspeção, sem nenhuma discriminação, em local reservado, sem toques nos pertences, não se constitui de forma alguma situação humilhante e vexatória.

A minha opinião é na mesma linha deste julgamento. O empregador tem o poder diretivo de fiscalização do empregado e de defesa do seu patrimônio, podendo adotar todas as medidas que entender cabíveis para resguarda-lo. A revista de pertences do empregado na saída do serviço, desde que atendidas às condições acima, não vejo como excesso.

Um paradigma que sempre gosto de lembrar é com relação às inspeções realizadas nos aeroportos, nas quais o usuário do sistema aéreo não é tocado em nenhum momento, porém, não deixa por isso de ser inspecionado e investigado.

A “guerra” vem sendo perdida pelo MPT e pelos Tribunais que insistem de forma retrógrada nesta tecla, a exemplo do TRT das Alagoas, que neste caso teve o seu Acórdão fulminado pelo julgamento da Sexta Turma. É essa a minha leitura, por já existir precedentes da SDI do TST, que é a instância máxima trabalhista, na qual está imperando tal entendimento, de forma moderada e com respeito, pode sim ser o empregado submetido à revista por parte do empregador.

Segue abaixo a notícia que comento:

(Qua, 31 Jul 2013 12:42:00). A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso das Lojas Riachuelo S/A para absolvê-la do pagamento de indenização por dano moral a uma comerciária pela realização de revista em bolsa. Com base no conjunto de fatos e provas, a Turma concluiu que a empresa exerceu regularmente seu poder diretivo ao fiscalizar as bolsas e pertences de todos os empregados, e não poderia ser condenada por isso. Na ação trabalhista, a comerciária afirmou que as revistas diárias, sempre no horário de saída e na presença de colegas e clientes, atingiam-na em sua honra e dignidade. Entretanto, testemunhas deram outra versão aos fatos: disseram que as revistas eram realizadas em lugar reservado, sem acesso dos clientes, sem discriminações (todos os empregados que lidavam com materiais da empresa passavam pela revista), de forma moderada, sem abuso nos procedimentos e sem contato físico, não configurando situação humilhante ou vexatória. Com base nesses depoimentos, o juízo de primeiro grau concluiu não ter havido qualquer tipo de discriminação capaz de gerar indenização por ofensa à moral, e indeferiu o pedido. Mas a sentença foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (AL), entre outras razões por entender que a empresa que abusou do seu direito de propriedade, “na ânsia de proteger a qualquer custo seu patrimônio”. Assim, arbitrou em R$ 4 mil a indenização. Diferente foi o entendimento da Sexta Turma do TST, que afastou a condenação com base no conjunto de fatos e provas registrado no acórdão regional. A Turma citou, ainda, precedentes da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do TST (SDI-1) no mesmo sentido. A decisão foi unânime, com ressalvas de entendimento do ministro Augusto César Leite. (Lourdes Côrtes/AR/CF) Processo: RR-688-23.2011.5.19.0001.

 

 

 

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SDI-1 contraria a Constituição e considera acidente de moto culpa da empresa.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 10, 2013

SDI-1 contraria a Constituição e considera acidente de moto culpa da empresa.

Por Marcos Alencar (10.07.2013)

Um gigante precedente foi aberto esta semana, em face da decisão da Sessão de Dissídios Individuais I do TST, que considerou um acidente de moto como sendo culpa do empregador que submete ao empregado se deslocar de motocicleta, sendo esta atividade de risco. Eu penso de forma diferente e entendo que a SDI está violando a Constituição Federal ao entender dessa forma, bem como, ao Princípio da Legalidade, pois não existe Lei no ordenamento jurídico definindo o que é atividade de risco e nem afirmando que o exercício de tal atividade gera o dever do empregador de indenizar.

Vejo a decisão como “ativista”, ou seja, o Judiciário se arvorando em legislar, algo que foge a sua competência. A prova de que estou certo, é que na resenha ao final deste post transcrita, o Ministro Dalazen reconhece que “em regra, a responsabilidade do empregador por dano moral ou material decorrente de acidente de trabalho é subjetiva” – isso quer dizer, para que o empregador arque com qualquer indenização ele tem que ser culpado pelo acidente. O fato de o empregador determinar que o seu empregado use no serviço um veículo homologado por Lei, numa rodovia e este por um infortúnio venha a se acidentar, é um absurdo jurídico reputar a culpa desse acidente a empresa.

A atividade de risco que o TST menciona neste julgamento, é mais uma inovação jurídica, pois foge ao texto de lei qualquer relação que explicite o que é atividade normal e de risco. O TST criou um contexto de risco para algo que a Lei não prescreve. Achando pouco, foi mais longe e decidiu pelo dever do empregador em indenizar. O acidente fatal que ocorreu com o uso da moto poderia ter também ocorrido num carro, num ônibus, etc. Não podemos aceitar a máxima instância trabalhista decidindo a respeito de um caso como este, desacompanhada da Lei.

A Constituição Federal é clara em afirmar que (art.5) “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – observe que do julgamento a condenação surge do “achismo”, não há indicação de nenhum fundamento legal, o que viola também o art. 93, IX da CF, que obriga que as decisões do Poder Judiciário sejam fundamentas na Lei.

Para completar mais uma violação a norma constitucional é o que diz o art. 7, “XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” – isso quer dizer claramente, o empregador tem o dever de indenizar apenas quando ele empregador incorrer em culpa ou dolo, afora isso, não há autorização na lei para responsabiliza-lo ao pagamento de nenhuma indenização.

Vejo como lamentável o acidente e mais ainda, lamentável e triste, termos uma decisão dessa natureza, que decide e condena sem base legal nenhuma. O Brasil caminha para classificação de “terras de muro baixo” como ocorre com os nossos vizinhos latino americanos, na medida em que se constrói uma jurisprudência desacompanhada do texto constitucional, excepciona-se o que a lei jamais excepcionou. Puro e simples jeitinho.

Segue o resumo da decisão: “Empresa é responsabilizada por morte de empregado em acidente de moto – 08/07/2013. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que é de risco a atividade profissional que submete o trabalhador a se deslocar de motocicleta, cabendo ao empregador a responsabilidade civil objetiva por danos causados. Assim, negou provimento ao recurso da empresa catarinense Khronos Segurança Privada Ltda., que pretendia a reforma da decisão da Oitava Turma do TST que decretou sua responsabilidade objetiva pela morte de um empregado que faleceu num acidente de moto. (E-ED-RR-324985-09.2009.5.12.0026)

Segue a notícia com histórico do caso, fonte TST: “TST – Empresa é responsabilizada por morte de empregado em acidente de moto. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que é de risco a atividade profissional que submete o trabalhador a se deslocar de motocicleta, cabendo ao empregador a responsabilidade civil objetiva por danos causados. Assim, negou provimento ao recurso da empresa catarinense K. Segurança Privada Ltda., que pretendia a reforma da decisão da Oitava Turma do TST que decretou sua responsabilidade objetiva pela morte de um empregado que faleceu num acidente de moto. A reclamação foi ajuizada pelo herdeiro do empregado, que pediu indenização por danos morais e materiais pela morte do pai, que exercia a função de vigilante na empresa. O acidente fatal ocorreu em 2005, na rodovia estadual SC-403, quando o empregado ia verificar o disparo de alarme na residência de um cliente da empresa. O juízo do primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) indeferiram o pedido, com o entendimento de que a empresa somente poderia ser condenada pela responsabilidade subjetiva, que depende de culpa, o que não foi comprovado. O relator que examinou o recurso na SDI-1, ministro João Oreste Dalazen, esclareceu que, em regra, a responsabilidade do empregador por dano moral ou material decorrente de acidente de trabalho é subjetiva. Entretanto, a jurisprudência da SDI-1 reconhece, por exceção, que não há contradição ou incompatibilidade de normas jurídicas “ao se invocar a responsabilidade objetiva, ou seja, que independe de culpa do empregador, por acidente de trabalho, se o infortúnio sobrevier em atividade de risco”.  O relator apontou que recentes estatísticas divulgadas pelos órgãos oficiais e matérias públicas na imprensa atestam a periculosidade da atividade de condução de motocicletas, que justifica a sua natureza de risco. Disse que notícia do site do Ministério da Saúde alerta que “brasileiros estão morrendo mais em acidentes com transportes terrestres, principalmente quando o veículo é motocicleta”, que responde por 25% das mortes causadas por acidente de trânsito no país. Tanto é que as seguradoras têm evitado fazer seguro de moto, porque a probabilidade de um sinistro é grande, informou. No entendimento do relator, embora a empresa não tenha “provocado diretamente o acidente de trânsito, figurou como autora mediata do dano sofrido pelo falecido empregado”. Assim, negou provimento ao recurso da empresa, ficando mantida a decisão da Oitava Turma que determinou o retorno do processo ao primeiro grau para o prosseguimento do julgamento, como entender de direito. Processo: E-ED-RR-324985-09.2009.5.12.0026.

 

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O “Dano Existencial” e a relação de emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 2, 2013

O Dano existencial e a relação de emprego.

 

Por Marcos Alencar (02.07.2013)

A expressão “dano existencial” pode parecer estranha aos ouvidos de muitos empregadores, porém, existe um forte movimento de consideração deste tipo de dano por alguns trabalhadores no mundo jurídico brasileiro. O “dano existencial” nada tem a ver com o dano moral e sim com a “existência do empregado”. A palavra “existência” – neste caso – deve ser entendida como “vida” ou “maneira de viver”.  O ser impedido de viver, pelo emprego, gera o “dano existencial”.

A partir do momento em que o trabalho (emprego) passa a interferir significativamente na “existência” do empregado, e, tal interferência decorre de ação ou omissão por parte do empregador que incorre em descumprimento da lei, delineia-se a figura do “dano existencial” em favor do empregado.

Saindo do campo doutrinário e caminhando no caso concreto, podemos citar uma decisão recente do Tribunal Superior do Trabalho (junho de 2013) que condenou o empregador ao pagamento de indenização por “dano existencial” face da ex-empregada (reclamante) ter passado 9(nove) anos sem gozo de férias. O TST entendeu que a supressão de tal direito prejudicou as relações sociais e os projetos de vida dessa ex-empregada, condenando a empresa no pagamento de R$25.000,00 a título de indenização.

Recordo-me que o “dano moral” quando teve início e começou a aparecer nos julgados trabalhistas, era algo tímido e motivo de piada de alguns. Atualmente, o pedido de indenização por danos morais está presente na totalidade das reclamações trabalhistas e é corriqueiro nos julgados trabalhistas, mesmo não havendo uma definição minuciosa do que seja o dano moral e nem uma lei que defina parâmetros de indenização.

Da mesma forma, percebo o “dano existencial” caminhando – agora – a passos largos e podendo ser cumulado com a indenização por danos morais, porque são coisas diferentes. O dano moral tem a ver com uma agressão a personalidade da pessoa e os danos a ela causados (honra, imagem, integridade física, integridade psíquica, causando dor, vergonha, situações vexatórias, humilhação, etc.). No caso do “dano existencial” tem a ver com a vida propriamente dita, perde-se uma parte da vida, de viver a relação familiar, social (amigos), de estudar (fazer novos cursos ou aperfeiçoar-se), de realizar um projeto de vida.

O detalhe é que também não temos Lei definindo o “dano existencial” e nem a fixação de parâmetros indenizatórios, ficando tal regulação no campo do “ativismo judiciário” e no “achismo” dos que julgam, tornando a situação inserida no campo das inseguranças jurídicas. A falta de Lei permite ao julgador decidir com muita amplitude, sem limites. Da mesma forma que temos uma decisão de acordo com os parâmetros normais e aceitáveis de indenização, a exemplo desta do TST que mencionamos atrás, poderemos nos deparar com outra, em caso similar, fixada 10(cem) vezes mais. Daí surge todo o clima de incerteza e de insegurança jurídica.

 

 

 

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O direito de imagem x O direito de uso do uniforme.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 27, 2013

Por Marcos Alencar

Conforme antes já comentado aqui no blog, a decisão da SDI / TST reaviva a discussão sobre o uso de propagandas nos uniformes. No caso, o TST mantém condenação de uma grande rede de supermercados ao pagamento de 20 vezes o valor do último salário do seu ex-empregado, por entender que ele não cede o uso da imagem quando do firmamento do contrato de trabalho.

Meu pensamento é diferente. Vejo a decisão do TST de forma muito casuística e extremamente defensora dos trabalhadores, o que causa uma grande insegurança jurídica. Da mesma forma que o TST entende que o empregado tem um amplo e irrestrito direito ao uso de sua imagem, eu penso que o empregador tem mesmos direitos quanto a confecção do uniforme de trabalho. Evidente que há sempre limitações, pex. O empregado não pode ser exposto ao ridículo pelo uso do fardamento.

No mais, vem a questão do contrato de adesão. O contrato de trabalho é de adesão quanto a este assunto. O empregado ao ser contratado ele adere as regras do regulamento interno do empregador, que as vezes são tácitas, verbais, de costume. Não é necessário que estejam escritas. Sabemos que o uso de logomarcas nos uniformes visa patrocinar o custo dos mesmos. As empresas que ali postam seus nomes, na maioria dos casos, pagam parte da despesa da compra do uniforme. Subsidiam.

Quem já visitou um supermercado já deve ter visto um promotor de vendas sugerindo produtos usando uma camiseta uma jaqueta sobreposta e nesta vários logos de empresas de alimentos que o empregador do promotor representa. É esta imagem de terceiros veiculada no corpo do empregado que o TRT MG muito antes do TST,  entendeu como passível de indenização quando não houver o pagamento do uso da imagem e nem previsão contratual para tanto.

Não vejo dessa forma. Não se trata aqui de um jogador de futebol que está participando de um espetáculo, normalmente na presença de milhares de torcedores e sendo o tal evento televisionado. Comparar uma situação com a do empregado que tem na sua farda alguns logos, é desproporcional e incabível.

No caso em tela, que por ser da SDI vai ganhar corpo nacional, diz o Julgamento, em síntese, oriundo do TRT do Rio de Janeiro, “que a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela empresa empregadora, sem que haja concordância de empregado, ou compensação pecuniária, viola o direito da imagem do trabalhador, conforme dispõe o artigo 20 do Código Civil.”

No julgamento, a decisão que entendeu pelo direito do empregado a indenização, não foi unanime. No caso, o o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, foi contra a tese do empregado, afirmou no seu voto que para a configuração do dano moral seria necessário que a conduta do empregador tivesse causado prejuízos consumados, devendo ficar comprovado no processo  alguma situação vexatória em que o empregado tenha sido colocado. “Não há razoabilidade em se entender que há uso indevido da imagem do trabalhador o fato de utilizar camiseta com a logomarca de fornecedores dos produtos comercializados na empresa,” argumentou o ministro em seu voto.

Segundo a resenha, o ministro João Oreste Dalazen, que presidia a SDI-1, abriu divergência, afirmando que o uso obrigatório de uma camiseta, por determinação do empregador, sem que houvesse possibilidade de discordância do empregado e sem que houvesse a compensação pecuniária assegurada em lei, se amolda no previsto no artigo 20 do Código Civil. “O que se percebe é que a empresa valeu-se da imagem do empregado para divulgar marcas alheias como se ele fosse uma espécie de cartaz ambulante para divulgar estes produtos,” ressaltou o ministro, é o que conta o site do TST.

A maioria dos ministros acompanhou o voto divergente, sendo a tese vencedora a de que a empresa empregadora se apropriou compulsoriamente do trabalhador como “garoto propaganda, sem seu consentimento e sem compensação pecuniária, “constituindo assim intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido”.

Vejo isso de forma excessiva. Não se trata de um comercial, nem de uma campanha em larga escala, o empregador sim tem o direito de escolher como elaborar o seu uniforme. A postura do TST, vejo como de excesso protecionismo e retrógrada.

Apesar disso, do meu entendimento contrário, o fato é que temos uma decisão da SDI-1, que por maioria negou provimento ao recurso da grande rede de supermercados e manteve, por maioria, a condenação imposta à empresa. Isso abre um grande precedente.

A recomendação que fica, para os empregadores que atualmente praticam esse tipo de uniforme com logomarcas, é a busca de uma autorização escrita do empregado (na qual sugiro seja paga uma quantia pelo uso anual do uniforme). Associado a isso, pedir uma audiência com o sindicato de classe e tentar negociar uma cláusula coletiva, disciplinando todo esta utilização da imagem do trabalhador empregado, nos termos do entendimento – por maioria – da SDI do TST. Brigar contra a SDI, de nada adianta. Importante frisarmos, que as decisões do TST quanto são favoráveis aos empregados, normalmente a aceitação das instâncias inferiores é imediata, aplicam o entendimento como se Lei fosse.

O caso comentado aqui, se refere ao Processo: RR-40540-81.2006.5.01.0049 (SBDI-1) Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, que é composta por quatorze ministros, é o órgão revisor das decisões das Turmas e unificador da jurisprudência do TST.

 

ESTOU TRANSCREVENDO A SEGUIR, A DECISÃO (ACÓRDÃO) NA ÍNTEGRA, SOBRE O TEMA.

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/abn/AB

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. USO DE CAMISETAS PROMOCIONAIS. OFENSA AO DIREITO DE IMAGEM DO EMPREGADO. INEXISTENTE. Infere-se do acórdão regional que as logomarcas inscritas nas camisetas referem-se a produtos comercializados pela reclamada, ou seja, guardam pertinência com o empreendimento e ambiente de trabalho do reclamante. Dessa forma, a denúncia de ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002 mostra-se razoável. Agravo de instrumento provido para melhor exame do recurso principal. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. SÚMULA 126/TST. Decidida a controvérsia sobre a inidoneidade dos cartões de ponto e o desrespeito às regras do acordo de compensação de jornada com base no conjunto fático-probatório, apenas mediante reexame de fatos e provas poder-se-ia concluir de forma diversa”.

INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo empregador, sem que haja concordância do empregado ou compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil. Tal conduta evidencia manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do mesmo diploma legal. Recurso de revista não conhecido.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-40540-81.2006.5.01.0049, em que é Recorrente CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e Recorrido ALEXANDRE FERREIRA DA SILVA.

 

O relatório e todos os textos postos entre aspas e em itálico são da lavra da eminente Ministro Horácio Senna Pires, relator original:

 

“O e. TRT da 1ª Região, mediante o v. acórdão às fls. 134-144, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para manter o deferimento de horas extras. Por outro lado, deu provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamante para deferir indenização por ofensa ao direito de imagem do empregado.

 

Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista, cujo trânsito fora negado pelo r. despacho à fl. 181, insurgindo-se contra a condenação em horas extras e a indenização por uso indevido de imagem.

 

Contra o r. despacho denegatório fundamentado na ausência de ofensa a dispositivos de lei e da Constituição, a reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 02-15, reiterando as razões expendidas no recurso de revista.

 

Regularmente notificado, o reclamante apresentou apenas contraminuta às fls. 188-194, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.

 

É o relatório.

 

V O T O

 

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO (FLS. 02-15)

 

1 – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ARGUIDA EM CONTRAMINUTA

 

O reclamante, ora agravado, suscita que o agravo de instrumento não deve ser conhecido porque a agravante não autenticou devidamente as peças que compõem o traslado e que a agravante não atacou os fundamentos do despacho denegatório.

 

Sem razão.

 

A declaração à fl. 2 feita pelo patrono da agravante, em que refere que as cópias do traslado são autênticas e conferem com os originais conforme item IX da Instrução Normativa 16/99 do TST, é suficiente para conferir autenticidade às peças trasladadas para formação do instrumento do agravo.

 

Outrossim, a agravante insurgiu-se em minuta contra o despacho denegatório do seu recurso de revista conforme argumentos expendidos às fls. 4-15.

 

Dessa forma, rejeito a preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento.

 

2 – CONHECIMENTO

 

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade relativos a tempestividade (fls. 2 e 182), regularidade de representação (fls. 44 e 184) e formação (peças trasladadas e declaradas autênticas), CONHEÇO do agravo de instrumento.

 

3 – MÉRITO

 

3.1 -” INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES.

 

“No mérito, em minuta às fls. 02-15, a reclamada pugna pelo conhecimento do recurso de revista denegado. Quanto ao tema “indenização por dano à imagem”, argumenta que “a simples utilização de camisetas não importa em uso da imagem” (fl. 11). Aduz que não houve propagação, publicação ou divulgação da imagem do reclamante. Argumenta que a obrigação de indenizar decorre da efetiva prova do dano e do nexo causal entre este dano e ação reputada ilícita. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF; 818 da CLT e 20, 188, I, 927 e 944 do CCB/2002 e divergência jurisprudencial.

 

O e. TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, com estes fundamentos:

 

“INDENIZAÇÃO – USO DE IMAGEM

 

O reclamante alega ter demonstrado o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o uso de camisetas promocionais, sem ter dado qualquer autorização para tal, o que geraria obrigação de reparação pela reclamada, decorrente de uso indevido da imagem.

 

Afirma o reclamada (sic), em suas contra-razões de fls. 634/636, não existe qualquer prova de que tenha existido ato ilícito ou que deste tenha havido algum dano real suportado pelo reclamante em face do alegado uso indevido de imagem .

 

. Sustentou o reclamante, na inicial (fls. 9/10):

 

‘Não há qualquer dúvida de que a atitude da Reclamada caracteriza abuso de autoridade e violou o direito do Reclamante, que além de não ter autorizado o uso de sua imagem, para fins comerciais, se insurgiu contra tal fato, declarando desde o início não concordar com a obrigação de ter que vestir diversas camisetas com nome de vários produtos …

 

Desta forma, cometeu a Reclamada ato ilícito, causando dano ao Reclamante, uma vez que abusando, ou usando de forma ilegal o seu poder diretivo na execução do contrato de trabalho, obrigou este a utilizar camisetas com propagandas de produtos por aquela comercializados …

 

Assim: deve a Reclamada ser condenada a pagar ao Reclamante indenização pelo uso de sua imagem.’

 

Ao reclamante, portanto, competia provar que havia, por parte do reclamado, imposição do uso de camisetas promocionais, inclusive após a recusa do empregado, a fim de que, caracterizado o alegado abuso do direito no exercício do poder diretivo do empregador, ex vi da norma inserta no art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

 

A testemunha do autor afirmou, em depoimento reduzido a termo às fls. 569:

 

‘… que o uniforme consistia em camisetas promocionais com propagandas de produtos que o autor também usava estas camisetas…’

 

Comprovado, dessa forma, que havia imposição do empregador para que o autor utilizasse as referidas camisetas, contra sua própria vontade, sem qualquer contrapartida remuneratória.

 

Ademais, não há prova de que contratação expressa ou tácita da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de fornecedores do empregador.

 

A reclamada, ao obrigar que seus empregados portem camisas com logomarcas de empresas de produtos por ela comercializados, faz uso da imagem dos trabalhadores para publicidade de terceiros, sem compensação pecuniária, constituindo, assim, intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido, nos termos do art. 5°, incisos V e X da Carta Magna.

 

Note-se serem essencialmente diferentes os uniformes fornecidos pelas empregadoras (mesmo contendo seu nome ou logomarca) de vestimentas que alguns empregadores se imaginam com direito de exigir que seus empregados usem e que contêm nomes ou logomarcas de produtos comercializados por estes empregadores.

 

Os primeiros – ou seja – os verdadeiros uniformes destinam-se basicamente a padronizar as vestes dos empregados e a identificá-los para a clientela como empregados da empresa (ou identificar internamente suas funções ou setores de trabalho).

 

Os segundos nada mais são que a utilização do corpo do empregado como espaço para a afixação de propaganda. Não tendo o empregado sido contratado como ‘garoto-propaganda”, a imposição de vestimenta não só constitui abuso, como também implica na obtenção de vantagem econômica pelo empregador sem a devida remuneração ao empregado.

 

Numa época – como a atual – em que é de conhecimento geral o valor econômico da propaganda, é inadmissível a tese da reclamada no sentido de que a vestimenta constitua mero uniforme.

 

É sabido que se paga – e bem – pela utilização de espaços em que se afixam cartazes e outdoors. Como, então, supor-se que não se tenha que remunerar o empregado pela utilização de seu corpo como veículo de propaganda?

 

É certo que não era imagem pessoal do reclamante que estava interessando à reclamada e à empresa fabricante do produto anunciado nas camisetas: estas poderiam ser vestidas pelo reclamante ou por qualquer outra pessoa que a reclamada conseguisse que se dispusesse a portá-las e ficar circulando pelo ambiente onde o produto era vendido.

 

Apenas, no caso aventado, a reclamada ou o fabricante teriam que remunerar essa pessoa. Aparentemente, pareceu-lhes mais ‘barato’ obrigar os empregados a prestarem esse serviço de propaganda.

 

A circunstância de não ser relevante ao empregador, e ao fabricante do produto anunciado, a pessoa específica do autor, não retira o valor do trabalho prestado. Basta que se lembre do uso de camisetas cabos eleitorais de políticos para se ter uma noção de que há casos em que a fisionomia da pessoa que porta a camiseta não retira o valor da propaganda; apenas o reduz, se comparado ao uso por artistas ou pelas tão em voga celebridades.

 

Dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido contido no item 1 do rol de fls. 14 (indenização equivalente a vinte salários mensais percebidos pelo autor).” (fls. 141-144, grifo nosso).

 

O direito à imagem é um dos direitos da personalidade cuja proteção possui status constitucional (artigo 5º, V e X).

 

No caso sob exame, cinge-se a controvérsia a se saber se o uso de camisetas, com logomarcas dos fornecedores da reclamada, pelos empregados, constitui violação do seu direito de imagem.

 

O e. Tribunal Regional considerou que a reclamada impôs ao reclamante o uso de camisetas que veiculavam publicidade dos produtos dos seus fornecedores. Ressaltou que o reclamante manifestou contrariedade ao uso das aludidas camisetas e que não há comprovação de que no contrato de emprego estivesse inserido entre as obrigações do reclamante a de fazer campanha publicitária. Concluiu que a imposição de uso das camisetas visava a fins econômicos sem que houvesse contraprestação pecuniária ao reclamante.

 

Nesse contexto, prospera a alegação da reclamada de que não restou comprovado o dano à imagem.

 

Não é possível considerar que o uso das aludidas camisetas, por si só, configure violação do direito de imagem uma vez que não restou caracterizado que esse uso vilipendiou a honra do reclamante ou o colocou em situação vexatória no seu ambiente de trabalho ou perante a sociedade.

 

Do quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional, verifica-se que as camisetas eram vestidas por todos os empregados da reclamada, o que demonstra que elas se destinavam, também, a uniformizar os empregados e facilitar a identificação destes pelos consumidores.

 

Infere-se do acórdão regional que as logomarcas inscritas nas camisetas referem-se a produtos comercializados pela reclamada, ou seja, guardam pertinência com o empreendimento e o ambiente de trabalho do reclamante.

 

Dessa forma, a denúncia de ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002 mostra-se razoável.

 

Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por aparente ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002, a fim de processar o recurso de revista.

 

II – RECURSO DE REVISTA (FLS. 146-158)

 

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade referentes a tempestividade (fls. 145 e 146), representação (fls. 44 e 45), preparo (fls. 98, 101 e 178) e assegurado, ex judicis, o processamento da revista, passo a examinar os respectivos pressupostos específicos.

 

1 – CONHECIMENTO

 

1.1 – HORAS EXTRAS – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INVALIDADE

 

O e. Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada valendo-se da seguinte fundamentação:

 

“HORAS EXTRAORDINÁRIAS

 

Alega o reclamado que não pode prevalecer a condenação ao pagamento de horas extraordinárias, uma vez que não há prova nos autos nesse sentido. Aduz que válido o sistema de compensação de horas e requer, de forma sucessiva, a aplicação da Súmula 85, do C. TST.

 

Sem razão.

 

Incontroverso que o reclamante foi admitido em 02/05/2001 e dispensado em 08/08/2005.

 

Incontroverso, também, que a freqüência e o horário de trabalho eram registrados por cartão magnético.

 

O autor, desde a inicial, impugnou o controle de freqüência praticado pelo réu (declarações mantidas no depoimento pessoal, reduzido a termo às fls. 567), atraindo para si o onus probandi, no que se refere à inidoneidade da marcação do horário de trabalho, a teor do que dispõe o art. 818, da CLT c/c 333, I, do CPC. Os cartões de ponto, portanto, não poderiam ser considerados como prova hábil.

 

O depoimento da testemunha indicada pelo reclamante (reduzido a termo às fls. 569) , foi claro e convincente quanto à inidoneidade dos registros de ponto.

 

A referida testemunha trabalhou com o autor na mesma filial da reclamada, no Norte Shopping, desde sua admissão até 05/06/2004, e confirmou a prática de jornada excedente, bem como não serem fidedignas as marcações de horário, não se verificando do referido depoimento qualquer contradição com as alegações da inicial. Vejamos:

 

‘ … que trabalhou de 10/01/1996 a 05/06/2004 na reclamada na função de auxiliar de serviços gerais conforme anotação na carteira; que sempre trabalhou na loja 90 Norte Shopping; que trabalhou nos horários de 07:00 as 16:00/16:00 horas e de 14:00 as 23:00 horas (horário de fechamento de loja), com 01 hora de intervalo e 01 folga semanal; que no balanço trabalhava das 14:00′ às 06:00 horas do dia seguinte; que marcava o horário de saída e continuava trabalhando, quando era solicitado por sua gerente; que o autor também possuía três horários; que encontrava com o autor durante o intervalo para refeição e também o via dentro da loja, mas não sabe precisar o horário do autor; que a maioria dos empregados também marcava o ponto e continuava trabalhando; que aos domingos e feriados gozava de uma hora de intervalo para refeição (. . .)’

 

O fato de a referida testemunha não saber precisar o horário do reclamante, não afasta sua credibilidade em atestar que era praxe na empresa que os funcionários marcassem o ponto na saída e voltassem ao trabalho.

 

Já as testemunhas arroladas pela reclamada (depoimentos reduzidos a termo às fls. 570/571) trabalhavam no horário das 06: 14:00 horas. Assim, como saíam no horário de entrada do autor, não poderiam saber se este elastecia sua jornada.

 

Verifica-se dos cartões de ponto que o intervalo para refeição não era gozado em sua integralidade, por exemplo os dias 31/08/2002 (fls. 487) e 06/11/2003 (fls. 516).

 

Quanto à alegação da reclamada de validade do acordo de compensação de horas extras, a mesma não pode prosperar.

 

As Convenções Coletivas de Trabalho (fls. 368/416), que abrangem o período até a dispensa (2004), dispõem sempre na cláusula vigésima quinta (fls. 373/374, 384/385407 e 414):

 

‘CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – Banco de Horas

 

Fica facultado a todas as empresas abrangidas por este instrumento, a criação de ‘BANCO DE HORAS’, nos termos da Lei nº 9.601/98.

 

Parágrafo primeiro: Em qualquer situação fica estabelecido que:

 

A) O regime de Banco de Horas só poderá ser aplicado para prorrogação de jornada de trabalho não podendo ultrapassar o limite máximo de 10 (dez) horas diárias e 60 (sessenta) semanais;

 

B) Nos cálculos de compensação, cada hora trabalhada em – prorrogação da jornada de trabalho, será computada como 01 (uma) hora de liberação;

 

C) A compensação deverá ser completa no período máximo de 01 (um) ano, podendo a partir daí ser negociado novo regime de compensação, sempre para um período máximo de 1 (um) ano;

 

D) No caso de haver crédito no final de 01 (um) ano, a empresa obriga-se a quitar de imediato as horas extras trabalhadas, com o adicional de 50% (cinqüenta por cento).

 

Parágrafo Segundo: O acréscimo de salário correspondente às horas suplementares será dispensado, quando o excesso de horas de um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período de 01 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho ajustadas com o empregado.

 

A) omissis

 

B) omissis

 

Parágrafo Terceiro: As horas trabalhadas em prorrogação de jornada para fins de compensação, no regime de Banco de Horas, não se caracterizam como horas extras, sobre elas não incidindo qualquer adicional, salvo as hipóteses previstas no parágrafo primeiro, letra ‘D’ e no parágrafo segundo.

 

Parágrafo Quarto: omissis

 

Parágrafo Quinto: O regime de Banco de Horas poderá ser aplicado, tanto para antecipação de horas de trabalho, com liberação posterior, quanto para liberação de horas com reposição posterior.

 

Parágrafo Sexto: A empresa deverá instituir sistema de controle individual das horas antecipadas e das horas liberadas, a fim de comprovação da compensação’

 

O autor, em diversas oportunidades, laborou em jornada superior ao limite diário de dez horas, em violação ao estipulado na norma coletiva transcrita, se considerada a jornada declinada na exordial ou ainda se observada a marcação de alguns cartões de ponto, exemplificativamente nos dias 18/05/2001,19/05/2001 (fls. 454), 13/07/2001 (fls. 455), 23/12/2003 (fls. 521). e 06/04/2004 (fls. 527).

 

A invalidade do sistema de compensação (“Banco de Horas”), quando decorre do desrespeito às normas estabelecidas em instrumento coletivo para seu funcionamento, autoriza o pagamento das horas extraordinárias.

 

Em face da inidoneidade dos controles de freqüência, tal sistema não pode ser considerado válido, até porque, as extraordinárias, efetivamente prestadas não foram registradas e, portanto, não há como verificar se foram efetivamente compensadas.

 

Dessa forma, não prospera o requerimento de aplicação do entendimento expresso na Súmula 85, do C. TST, Item IV. Além de inidôneos os controles de freqüência, o adicional de 50% sobre as horas destinadas à compensação seria devido, como requer o reclamado, tão somente no caso de o acordo fixar o limite máximo semanal para efeito de compensação, o que não ocorreu.

 

Deve, assim, prevalecer a decisão do Juízo a quo que entendeu como correto o horário de entrada consignado nos cartões de ponto e considerou como horário de saída aqueles horários declinados na exordial.” (fls. 136-140, grifo nosso).

 

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que o reclamante não comprovou o trabalho extraordinário. Aduz que o acordo de compensação de jornada não poderia ser afastado porquanto demonstrada pelos controles de frequência a sua implantação. Alega que as convenções coletivas que instituíram a compensação de jornada foram respeitadas. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF e 59, § 2º e 818 da CLT, contrariedade ao item III da Súmula 85 do TST e divergência jurisprudencial.

 

Sem razão.

 

O e. Tribunal Regional considerou que os controles de frequência eram inidôneos para demonstrar a jornada de trabalho praticada pelo reclamante porque comprovado que após registrar a sua saída o reclamante continuava a trabalhar.

 

Ressaltou que a convenção coletiva instituidora do acordo de compensação de jornada limitava o trabalho extraordinário em dez horas diárias e que aludido limite foi extrapolado em diversas ocasiões. Fundamentou que o registro incompleto de todas as horas extraordinárias prestadas impede a verificação da regular compensação. Concluiu que o desrespeito aos instrumentos coletivos autoriza o pagamento de horas extras.

 

Diante do quadro fático delineado, não subsiste o argumento da reclamada de que obedeceu às convenções coletivas. Para se concluir de forma diversa sobre o respeito às regras da compensação de jornada seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento inadmissível em sede extraordinário ante o obstáculo da Súmula 126/TST.

 

Outrossim, não há ofensa ao artigo 59, § 2º, da CLT porquanto expressamente ressaltado pelo e. Tribunal Regional que o reclamante trabalhava por período superior ao limite de dez horas diárias previsto no aludido artigo.

 

Indene o artigo 818 da CLT, uma vez que a controvérsia não foi dirimida pelas regras de distribuição do ônus da prova. No caso sob exame, a prova testemunhal do reclamante comprovou a existência de trabalho extraordinário que não era registrado nos controles de ponto.

 

Assim, incólume o artigo 5º, LIV, da CF porque ao contrário do que sustenta a reclamada, o reclamante logrou demonstrar o seu direito às horas extras.

 

O item III da Súmula 85 do TST não foi contrariado, uma vez que a limitação da condenação ao adicional de hora extra é cabível somente na hipótese em que efetivamente houver compensação de jornada, o que não se verificou na hipótese dos autos.

 

E os arestos transcritos à fl. 149 não são aptos para comprovar divergência jurisprudencial.

 

O primeiro é inespecífico, porquanto parte da premissa fática de que o registro de ponto assinado pelo empregado só pode ser desconsiderado por elemento de convicção com o mesmo peso probante que não se pode atribuir ao testemunho único e de conteúdo contraditório e impreciso. No caso sob exame, o e. Tribunal Regional registrou que o depoimento da testemunha foi claro e convincente quanto à inidoneidade dos registros de ponto. Incidência da Súmula 296/TST.

 

O último esbarra no obstáculo da Súmula 337/TST, porquanto não citada a fonte oficial ou o repositório em que foi publicado ou juntada sua certidão ou cópia autenticada.

 

NÃO CONHEÇO.

 

1.2 -” INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES.

 

“O e. TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por uso indevido da imagem, com estes fundamentos:

 

“INDENIZAÇÃO – USO DE IMAGEM

 

O reclamante alega ter demonstrado o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o uso de camisetas promocionais, sem ter dado qualquer autorização para tal, o que geraria obrigação de reparação pela reclamada, decorrente de uso indevido da imagem.

 

Afirma o reclamada (sic), em suas contra-razões de fls. 634/636, não existe qualquer prova de que tenha existido ato ilícito ou que deste tenha havido algum dano real suportado pelo reclamante em face do alegado uso indevido de imagem .

 

. Sustentou o reclamante, na inicial (fls. 9/10):

 

‘Não há qualquer dúvida de que a atitude da Reclamada caracteriza abuso de autoridade e violou o direito do Reclamante, que além de não ter autorizado o uso de sua imagem, para fins comerciais, se insurgiu contra tal fato, declarando desde o início não concordar com a obrigação de ter que vestir diversas camisetas com nome de vários produtos …

 

Desta forma, cometeu a Reclamada ato ilícito, causando dano ao Reclamante, uma vez que abusando, ou usando de forma ilegal o seu poder diretivo na execução do contrato de trabalho, obrigou este a utilizar camisetas com propagandas de produtos por aquela comercializados …

 

Assim: deve a Reclamada ser condenada a pagar ao Reclamante indenização pelo uso de sua imagem.’

 

Ao reclamante, portanto, competia provar que havia, por parte do reclamado, imposição do uso de camisetas promocionais, inclusive após a recusa do empregado, a fim de que, caracterizado o alegado abuso do direito no exercício do poder diretivo do empregador, ex vi da norma inserta no art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

 

A testemunha do autor afirmou, em depoimento reduzido a termo às fls. 569:

 

‘ … que o uniforme consistia em camisetas promocionais com propagandas de produtos que o autor também usava estas camisetas …’

 

Comprovado, dessa forma, que havia imposição do empregador para que o autor utilizasse as referidas camisetas, contra sua própria vontade, sem qualquer contrapartida remuneratória.

 

Ademais, não há prova de que contratação expressa ou tácita da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de fornecedores do empregador.

 

A reclamada, ao obrigar que seus empregados portem camisas com logomarcas de empresas de produtos por ela comercializados, faz uso da imagem dos trabalhadores para publicidade de terceiros, sem compensação pecuniária, constituindo, assim, intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido, nos termos do art. 5°, incisos V e X da Carta Magna.

 

Note-se serem essencialmente diferentes os uniformes fornecidos pelas empregadoras (mesmo contendo seu nome ou logomarca) de vestimentas que alguns empregadores se imaginam com direito de exigir que seus empregados usem e que contêm nomes ou logomarcas de produtos comercializados por estes empregadores.

 

Os primeiros – ou seja – os verdadeiros uniformes destinam-se basicamente a padronizar as vestes dos empregados e a identificá-los para a clientela como empregados da empresa (ou identificar internamente suas funções ou setores de trabalho).

 

Os segundos nada mais são que a utilização do corpo do empregado como espaço para a afixação de propaganda. Não tendo o empregado sido contratado como ‘garoto-propaganda”, a imposição de vestimenta não só constitui abuso, como também implica na obtenção de vantagem econômica pelo empregador sem a devida remuneração ao empregado.

 

Numa época – como a atual – em que é de conhecimento geral o valor econômico da propaganda, é inadmissível a tese da reclamada no sentido de que a vestimenta constitua mero uniforme.

 

É sabido que se paga – e bem – pela utilização de espaços em que se afixam cartazes e outdoors. Como, então, supor-se que não se tenha que remunerar o empregado pela utilização de seu corpo como veículo de propaganda?

 

É certo que não era imagem pessoal do reclamante que estava interessando à reclamada e à empresa fabricante do produto anunciado nas camisetas: estas poderiam ser vestidas pelo reclamante ou por qualquer outra pessoa que a reclamada conseguisse que se dispusesse a portá-las e ficar circulando pelo ambiente onde o produto era vendido.

 

Apenas, no caso aventado, a reclamada ou o fabricante teriam que remunerar essa pessoa. Aparentemente, pareceu-lhes mais ‘barato’ obrigar os empregados a prestarem esse serviço de propaganda.

 

A circunstância de não ser relevante ao empregador, e ao fabricante do produto anunciado, a pessoa específica do autor, não retira o valor do trabalho prestado. Basta que se lembre do uso de camisetas cabos eleitorais de políticos para se ter uma noção de que há casos em que a fisionomia da pessoa que porta a camiseta não retira o valor da propaganda; apenas o reduz, se comparado ao uso por artistas ou pelas tão em voga celebridades.

 

Dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido contido no item 1 do rol de fls. 14 (indenização equivalente a vinte salários mensais percebidos pelo autor).” (fls. 141-144, grifo nosso).

 

Nas razões de revista, a reclamada sustentou que “a simples utilização de camisetas não importa em uso da imagem” (fl. 11). Aduz que não houve propagação, publicação ou divulgação da imagem do reclamante que caracterize uso da imagem. Argumenta que a obrigação de indenizar decorre da efetiva prova do dano e do nexo causal entre este dano e ação reputada ilícita. Argumenta que não houve dano ou prejuízo suportado pelo reclamante e aponta o equívoco da sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Após, denuncia ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF; 818 da CLT e 20, 188, I, 927 e 944 do CCB/2002 e divergência jurisprudencial.”

 

Sem razão a Recorrente.

 

A determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela Reclamada, sem que haja concordância do empregado ou mesmo compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil.

 

Há, a toda evidência, em tal conduta, manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do Código Civil.

 

Ilesos, portanto, os mecionados preceitos legais.

 

Destaco, ainda, que esta Eg. 3ª Turma, no julgamento dos processos AIRR-87940-30.2006.5.01.0037, em que foi relatora a eminente Ministra Rosa Maria Weber, e AIRR-33840-46.2006.5.01.0031, de minha relatoria, já decidiu pelo cabimento de indenização por uso indevido da imagem, em situações análogas.

 

No mesmo sentido também já decidiu a Eg. 5ª Turma, em precedente da lavra da eminente Ministra Kátia Arruda:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. EMPREGADA DE SUPERMERCADO. ATENDENDE DE CAIXA. UTILIZAÇÃ O DE CAMISETAS COM PROPAGANDA DE FORNECEDORES DE PRODUTOS. Não é viável o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial quando os arestos são inserviveis (Súmula n° 337 do TST) ou inespecificos (Súmula n° 296 do TST), tampouco por violação de dispositivos de lei federal, quando a matéria é eminentemente interpretativa (Súmula n° 221 do TST). O TRT concluiu que é devido o pagamento da indenização por dano moral, por afronta ao direito de imagem, porque a reclamante, atendente de caixa, utilizava camisetas com propagandas de fornecedores de produtos, por imposição do supermercado, sem ajuste individual e sem remuneração correspondente. Agravo de instrumento a que se nega provimento”. (AIRR-56840-68.2006.5.01.0001; DEJT 28.5.2010).

 

Também não se vislumbra ofensa aos arts. 818 da CLT e 5º,LIV, da Carta Magna, porquanto o Regional consignou, expressamente, que restou demonstrada a conduta abusiva da Reclamada de impor ao Autor, contra sua vontade e sem qualquer contrapartida remuneratória, o uso de camisetas com logomarcas dos produtos por ela comercializados (Súmula 126/TST).

 

Impossível vislumbrar-se ofensa ao art. 944 do Código Civil, uma vez que o acórdão regional, além de não revelar o salário percebido pelo Autor, de modo a se verificar o valor efetivo da condenação, não esclarece por quanto tempo ele foi obrigado a utilizar, contra sua vontade e sem a devida contraprestação, camiseta com logomarcas dos fornecedores da Reclamada. Incide o óbice a que alude a Súmula 126/TST.

 

O apelo não desafia conhecimento pela via da alínea “a” do art. 896 da CLT, uma vez que o único precedente apresentado (fl. 156) não atende às disposições da Súmula 337 desta Corte, sem prejuízo da constatação de que, pelo conteúdo genérico da tese exposta na ementa, afigura-se, ainda, inespecífico (Súmula 296, I).

 

Não conheço.

 

ISTO POSTO

 

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, para processar o recurso de revista. Por maioria, não conhecer integralmente do recurso de revista, vencido o Sr. Ministro relator Horácio Senna Pires, que juntará voto vencido. Redigirá o acórdão o Sr. Ministro Alberto Bresciani.

 

Brasília, 04 de agosto de 2010.