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A NOVA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 26, 2018

Por Marcos Alencar 26/11/18.

Com a vigência da Lei 13.467/17, a partir de 11/11/17, a chamada Reforma Trabalhista passou a exigir que as Reclamações Trabalhistas fossem apresentadas de forma líquida.

A forma líquida, se refere a quantificação dos pedidos.Todos os pedidos que se revestem de benefício financeiro, precisam ser quantificados.

A jurisprudência já se posicionou, afirmando que não precisa constar da Reclamação Trabalhista uma planilha, mas apenas o valor de cada pedido.

Não podemos deixar de pontuar que, com o risco de pagamento de custas (2%) e de honorários de sucumbência (pagamento de 5% a 15% de honorários em favor do advogado da parte contrária) os reclamantes estão pensando duas vezes, antes de acionar a Justiça do Trabalho.

Importante deixar registrado aqui, que sou contra este ônus em relação aos reclamantes que tem direito a Justiça Gratuita, por entender tal cobrança como um contrassenso.

Mas, retomando ao tema da “NOVA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA” reputo a mesma a uma nova fase no Direito Processual do Trabalho e explico:

As Reclamações antes da vigência da nova Lei, não eram – via de regra – apresentadas de forma líquida (quantificadas). O valor era arbitrado. Com isso, o reclamante não tinha ciência de quanto valia (em reais) cada um dos seus pedidos.

Por não haver risco de pagamento, os reclamantes não se preocupavam com o que pediam, muita coisa era pura aventura jurídica, não havia uma realidade completa na Reclamação Trabalhista.

A falta de um valor real ao pedido, permitia aos reclamados ofertarem acordos em valores bem abaixo do risco que os pedidos representavam. Os reclamante, por desconhecimento do valor exato do pedido, cediam com maior facilidade ao acordo proposto.

Na prática, pedidos de 30/40 mil reais eram fechados acordos no importe de 10% dez por cento desse valor.

Com a nova Reclamação Trabalhista, frente ao risco de ser condenado se pedir algo e nada provar, os advogados passaram a ser mais cautelosos na elaboração das reclamatórias e diante da necessidade de se calcular valores reais aos pedidos, também passaram a informar tais valores aos seus clientes.

Diante dessa nova postura, os reclamantes tomaram ciência da exatidão do valor dos seus direitos e com isso veio a certeza de que, se provado o alegado, certamente receberão aquela grande quantia.

Eu me refiro a grande quantia, porque o reclamante médio recebe um baixo salário em confronto com o valor dos pedidos – algo corriqueiro no processo do trabalho.

Esta nova estruturação da Reclamação Trabalhista, baseada em planilha e com levantamento de todos os detalhes dos valores e reflexos, associado ao crescimento da ação de 1,2% ao mês (índice de atualização), vem causando um princípio de “dor de cabeça” no meio empresarial.

A “dor de cabeça” que se inicia, tem respaldo na dificuldade em conciliar os processos pelo valor da época anterior a Reforma Trabalhista.

Em 2018, após os primeiros seis meses, notamos essa movimentação que vem dificultando os acordos. Os reclamantes estão mais duros em ceder a um acordo baixo. Posso estimar, com grande chance de erro, por ser por empirismo, que o valor do acordo tem crescido 5 cinco vezes mais, esta 5 cinco vezes mais caro conciliar uma demanda trabalhista.

Analiso que os advogados que atuam mais em causas de reclamantes, tomaram pé de que detinham verdadeiros diamantes brutos nas suas mãos e que a planilha de cálculos, que aparentava ser um custo a mais, passou a ser a lapidação desse diamante.

Assim, o “dono da pedra” (o reclamante) passou a enxergar mais o seu direito como o diamante lapidado na prateleira da joalheria e não mais uma simples pedra bruta.

Ao entender que os direitos “agora lapidados” valem muito, automaticamente negam os reclamantes, qualquer valor para fechamento de acordos.

São inúmeros os casos que observei tal fenômeno, inclusive nas Reclamações de domésticas e de cuidadores de idosos que eram fáceis de conciliar. O valor elevado dos pedidos, estão refletindo diretamente nas propostas de acordo.

A dica que fica aos empregadores é no sentido de que precisa-se investir ainda mais na prevenção trabalhista, para que passivos ocultos não se acumulem, porque na medida em que eles passam a ser reclamados, enfrentaram esta dificuldade a mais que estou prevendo aqui.

Se o mercado de trabalho aquecer, houver emprego, a dificuldade de um acordo passa a ser ainda maior, porque o reclamante terá fonte de renda e assim “gás” para aguardar o desfecho do processo e esta perspectiva tende a ocorrer nos próximos anos.

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Como diferenciar uma doméstica de uma enfermeira?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 23, 2013

Como diferenciar uma doméstica de uma enfermeira?

Por Marcos Alencar

Esta pergunta vem reverberando muito após a aprovação da Emenda 72 das domésticas. Vejo como equívoco buscar diferenciar uma empregada doméstica que cuida de algum ente familiar doente ou idoso, daquela que é enfermeira de profissão e faz a mesma coisa, no mesmo lugar, ou seja, no âmbito da residência. O direito do trabalho é regido pelo Princípio da Realidade. Este Princípio permite que o cidadão comprove fatos decorrentes da relação de emprego, acima daqueles que estão escritos. Vale mais a realidade do que o que está escrito. Exemplo: Se o contrato de trabalho prevê que o pagamento do salário é de um salário mínimo e na realidade se paga 2 (dois) sendo um deles por fora, vale mais do que o recibo do salário a prova de que o pagamento ocorria.

Temos a Lei 7498/86 que dispõe sobre a profissão de enfermagem. Diz a Lei que a Enfermagem é exercida privativamente pelo Enfermeiro, pelo Técnico de Enfermagem, pelo Auxiliar de Enfermagem e pela Parteira, respeitados os respectivos graus de habilitação. Portanto, entendo que o que vai definir se o profissional que está atendendo a residência é empregado doméstico ou enfermeiro(a) é a sua formação e o exercício ou não dessa profissão.

O fato de cuidar de alguém e estar inserido na rotina da Casa, não torna o empregado como doméstico. O que vai definir é a relação de empregado doméstico ou não são os cursos e a formação e a realidade. Os que trabalham exercendo uma rotina de enfermagem, perante outras pessoas físicas e jurídicas, obviamente são diferentes daquelas pessoas que não tem formação e que vivem exclusivamente daquele serviço de cuidador doméstico, inserido na rotina da residência e sem qualquer curso que o habilite a exercer a profissão de enfermagem. Em síntese, o que define quem é quem é a realidade do trabalho desse profissional e não o ambiente que ele atua.

 

 

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TST pretende tornar FLEX a Emenda 72/2013 (das Domésticas).

Escrito por Marcos Alencar | Abril 15, 2013

TST pretende tornar FLEX a Emenda 72/2013 (das Domésticas).

Por Marcos Alencar

Quando me deparo com a imensa polêmica sobre a jornada de trabalho das empregadas domésticas que, diga-se de passagem, “nada tem a ver com esta arapuca que criaram para elas”, não consigo conter o riso. O motivo da graça (ou da desgraça) é que foi mais do que avisado que este caminho de regular a jornada de trabalho de cozinheira, arrumadeira, babá, caseiro, cuidador, motorista particular, enfim, com jornada igual a dos empregados urbanos, não daria certo. Ter ou não ter jornada definida, nada tem a ver com exploração, subemprego ou escravidão. Os gerentes, por exemplo, não possuem tal direito e nem por conta disso, recebem menos do que deveriam. A mesma coisa, os vendedores externos.

A solução, chorando aqui o leite derramado, que sempre defendi que seria o pagamento de um adicional fixo para quem trabalhasse mais de 8h diárias, exemplo: 40% do valor do salário mínimo regional. Com isso, estariam às domésticas recompensadas e o contrato (que é atípico) mantido sem burocracia e sem o fantasma do desemprego, ainda, as famílias pagariam com segurança e teriam a sensação de que o problema estava resolvido.

Mas, os nossos heróis deputados e senadores preferiram votar de maneira imediatista e demagógica, pensando somente nos 7 milhões de votos e sequer abrindo uma discussão com especialistas da área. Não houve sequer uma simulação ou estudo sobre o tema. Agora, que virou Emenda, surge à ideia de se flexibilizar a norma constitucional, com fundamento no óbvio, pois descobriram depois de votado que a realidade contratual das domésticas e donas de casa, é diferente dos trabalhadores empregados urbanos.

No julgamento que transcrevo abaixo, o TST chega ao absurdo do jeitinho brasileiro de puxar o assunto “cuidador doméstico” dentro de um  julgamento de trabalhador urbano que não tem nada a ver com o tema(!!). A tentativa do jeitinho na interpretação da norma, de fazer constar a força dentro de um julgamento diverso da matéria, reforça a minha crítica diária de que o Brasil é uma terra de muro baixo e que não existe um mínimo de segurança na aplicação das leis. Aplica-se a lei de acordo com a conveniência do caso.

Se lida a PEC e a Emenda, verifica-se facilmente que ambas buscam o objetivo de equiparar o empregado doméstico ao empregado urbano e rural, dando-lhes mesmos direitos. Entender que a CLT não se aplica aos domésticos, é uma temeridade, é buscar uma brecha que não existe. Sou legalista, entendo que se agora é Lei, por mais absurdo que seja temos que cumprir. Se a Lei é inadequada, que se crie a Emenda da Emenda. O que não podemos é deixar a sociedade à mercê do pensamento dos que julgam, diante da tremenda insegurança.

Mesmo o TST editando uma súmula, de que tudo pode quando o assunto for jornada de trabalho das domésticas, nem assim teremos segurança. As instâncias inferiores não estão obrigadas em aplicar súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, estas se aplicam como leis aos julgados do TST, apenas isso. Entenda que para recorrer ao TST, a depender da matéria e do valor da condenação, o desembolso (teto) atual é de R$19.800,00 com arredondamento. Portanto, não conte com isso.

Caberia sim, se vivêssemos numa sociedade organizada e tivéssemos uma classe política que realmente se preocupasse com o bem estar de todos, a abertura de um estudo profundo para encontrar uma saída ao problema da equiparação, bastando se focar na jornada de trabalho, que é o grande impasse. Feito isso, votaria a Emenda da Emenda, especificamente quanto à jornada de trabalho. Se eu pudesse opinar, defenderia o pagamento do adicional de equiparação, fixo e desburocratizado, devido aos empregados domésticos que trabalhassem em regime superior a 8 horas normais diárias. Assim, teríamos o problema equacionado e os empregados domésticos recebendo mais e as famílias seguras do ponto de vista jurídico e de passivo trabalhista e previdenciário. Fazer da Emenda uma Lei que não pega e torna-la flex é puro jeitinho brasileiro.

SEGUE A DECISÃO DO TST.

Seg, 15 Abr 2013, 7h). Na sessão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) realizada na última quarta-feira (10), durante o julgamento de um agravo de instrumento sobre a jornada especial de 12×36, o ministro Maurício Godinho Delgado (foto) abordou o caso de cuidadores de idosos e doentes que trabalham em tal regime, em ambiente familiar, tendo em vista o advento da Emenda Constitucional 72/2013, que ficou conhecida como PEC das Domésticas. No agravo de instrumento, a Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (FUNDEP) questionava o pagamento em dobro do trabalho prestado em feriados por uma técnica de enfermagem na cidade de Belo Horizonte (MG). O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da Fundação e o entendimento foi mantido pela Terceira Turma do TST, em conformidade com a Súmula 444 da Corte. Segundo o relator, ministro Maurício Godinho Delgado (foto), embora não se trate exatamente de um processo envolvendo trabalhador doméstico, é oportuno esclarecer que, após a EC 72/2013, não é possível aplicar o rigor formalístico da Súmula 444 do TST (que exige instrumento coletivo para a fixação da jornada de 12×36) no caso de cuidadores de doentes ou idosos da família, podendo nessa hipótese haver apenas o acordo bilateral escrito entre as partes. Para Godinho, é preciso ressalvar essa hipótese a fim de se evitar uma injustiça, “porque a família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado”. De acordo com o Magistrado, a própria Constituição Federal afirma que o idoso deve ser preferencialmente tratado na família e que é preciso agir em conformidade com isso. “Exigir negociação coletiva para autorizar essa sistemática de prestação de assistência e seguridade social no âmbito familiar seria desrespeitar a ênfase que vários dispositivos constitucionais realizam nesse campo”. Sobre o tema, o magistrado citou o artigo 230, “caput” e parágrafo 1º, da Constituição Federal, além dos artigos 194, “caput”, 197, 203, “caput”, 206, “caput” e 227, “caput”, também da CF. (Ricardo Reis/MB – foto Fellipe Sampaio) Processo: AIRR-1272-74.2012.5.03.0139.

 

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O verdadeiro acompanhante não é empregado doméstico.

Escrito por Marcos Alencar | Março 12, 2010

Prezados Leitores,

No video post acima, tratamos da relação do acompanhante no âmbito residencial, familiar, se esses profissionais são prestadores de serviço ou empregados. Se devem ser registrados e regidos pela CLT. Entendemos que não, se verdadeiramente, forem acompanhantes, são prestadores de serviço.

Sds Marcos Alencar