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O TEMPO DE DESLOCAMENTO ENTRE A RESIDÊNCIA E O POSTO DE TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 18, 2017

Por Marcos Alencar 18/08/17

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho foi acrescida no seu art. 58, parágrafo 2, para definir (a partir de 11/11/17, data da vigência, das alterações trazidas pela Reforma Trabalhista)que a jornada de trabalho somente passa a contar quando o trabalhador ocupa a posição de efetivo trabalho.

Este artigo não deve ser interpretado sem a observância do que esta previsto no art. 4, parágrafo 2 e incisos I a VIII, principalmente quanto ao tempo gasto na higiene pessoal e troca de uniforme, quando não houver obrigatoriedade de troca na empresa.

A nova redação afasta por completo o direito ao recebimento das horas “in itineres” que são àquelas horas ou minutos gastos no deslocamento de casa para o trabalho, em locais de difícil acesso, que a empresa fornece o meio de transporte o trabalhador fica obrigado a esperar pelo mesmo. Este tempo não será mais considerado como tempo à disposição, logo, não será remunerado.

Apesar da nova redação dos artigos antes referidos, mais precisamente do art. 58, que transcrevo ao final, deve ser interpretada a nova regra sob a luz do bom senso e da mentalidade dos que julgam os processos trabalhistas.

A magistratura trabalhista tende a interpretar a lei – no processo do trabalho – em favor do trabalhador, por entender que ele sempre estará no lado mais frágil da relação.

Logo, entender que o empregado poderá bater o ponto somente no seu efetivo posto de trabalho, caso ele adentre a empresa e se desloque por consideráveis minutos – eu particularmente vejo isso como um risco de passivo trabalhista, de horas extras.

Sei que muitos vão rebater essa minha sugestão e afirmar que “efetiva ocupação do posto de trabalho” é a mesma coisa de “por as mãos na massa, para trabalhar” e que sem esse “start” não deverão ser computados os minutos.

Se do portão de entrada da empresa ao efetivo trabalho não houver tempo considerável, eu até que concordo com isso, mas se for uma grande fábrica ou indústria em que o tempo de deslocamento seja de 15/20 minutos, por exemplo, prefiro ser cauteloso e entender que o registro de ponto deve ficar na portaria da empresa e não na linha de produção.

Segue o artigo que estou me referindo:

“…“Art. 58. …………………………..
……………………………………………..
§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.”

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AS CAUTELAS COM A FOLHA DE PONTO INDIVIDUAL

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 12, 2016

Por Marcos Alencar 12/09/16

O empregador (principalmente o micro e pequeno) não encaram o registro de ponto como algo sério, no contrato de trabalho. A mesma preocupação que se deve ter com os recibos de pagamento de salário, de férias, décimos terceiros, etc., deve ser ter com o controle de ponto.

As reclamações trabalhistas que somam valores estratosféricos, se comparado com o que vinha sendo pago no curso do contrato de trabalho, pelo ex-empregador, normalmente, se referem a horas extras trabalhadas e não pagas.

O micro e pequeno empregador, deve ter mais cautela com o controle de ponto do que os grandes empregadores, isso porque uma demanda trabalhista na qual se postule horas extras e ele pequeno empregador não disponha dos controles de ponto, sem dúvida que o risco de sofrer uma condenação elevada, será grande.

É importante lembrar que a CLT permite que não se tenha o controle de ponto para as empresas com menos de 10 (dez) empregados, apesar disso, por cautela, a minha orientação é que se controle o ponto – independentemente da quantidade de empregados.

O controle de ponto é essencial, porque sem ele o empregador (na prática) terá que dispor de outros meios de prova para comprovar que o empregado não trabalhava todas àquelas horas extras que está reclamando no processo.

Em síntese, mesmo sem dispor de um sistema de controle de ponto (relógio mecânico ou eletrônico (REP)) a recomendação é que se utilize de uma folha individual de ponto (que pode ser obtido um modelo com facilidade na internet) e que dela se faça uso mensalmente, devendo o empregado anotar (com o detalhe dos minutos) os horários de início, saída para o intervalo, retorno do intervalo e fim da jornada.

Ao final de cada mês, o empregador poderá escanear este documento em PDF e se quiser criar um arquivo físico, porém, o documento em PDF assinado pelo empregado já tem o valor de documento eletrônico e estará pronto para ser usado perante a fiscalização do trabalho ou processo trabalhista.

Por outro lado, a partir do momento em que se controla a jornada, fica fácil para empregado e empregador se ajustarem quanto as eventuais compensações, não criando em ambos àquela sensação falsa de que são credores de horas de um para com o outro.

Importante que, no final de cada mês, se analise o controle de ponto e que se calcule as horas extras ou horas devidas pelo empregado, caso ele tenha trabalhado menos do que deveria. Neste caso, deverá o empregador pagar pelas horas extras ou negociar com o empregado que ele trabalhe os desconte as horas que ele deixou de cumprir.

Importante lembrar, que no caso dos empregados domésticos, o registro de ponto é obrigatório, não importando a quantidade de empregados.

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O registro do intervalo intrajornada x a mentalidade das autoridades

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/08/2016

Abro este post, com um artigo da última instância, que concordo:

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 74, § 2º, ao determinar a obrigatoriedade do registro de horário para os estabelecimentos com mais de 10 empregados, prevê a possibilidade de haver a “pré-assinalação” do período de repouso e não a assinalação do período de repouso.

O termo “pre-assinalação” usado pela CLT tem sido entendido como sendo a indicação no cabeçalho do cartão ponto, manual e mecânico, do período destinado a refeição e descanso (horário em que o empregado normalmente cumpriria o seu intervalo), não sendo, todavia, obrigatória a efetiva marcação diária pelo empregado.

Isso quer dizer que não é obrigatória a marcação diária do período de intervalo para repouso e descanso, desde que no cabeçalho do cartão ponto, manual ou mecânico, conste a indicação do horário para refeição e descanso.

Se não houver a indicação (pré-assinalação) do período de intervalo para refeição e descanso no cabeçalho do cartão ponto, o empregado deve anotar obrigatoriamente, dia-a-dia o horário de intervalo para refeição e descanso. Nesse sentido o seguinte julgado:

“INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. VALIDADE. Os cartões de ponto contam com o intervalo pré-assinalado, atendendo ao comando legal do art. 74, § 2º da CLT, sendo, ao contrário do ditado pela sentença, do reclamante, o ônus de comprovar que o período de gozo do intervalo para refeição e descanso era inferior a 01 hora (fato constitutivo), consoante demonstrado documentalmente pela ré. Reformo a sentença para excluir da condenação a hora intervalar (01 hora dia) e seus reflexos” (PROCESSO TRT/SP nº 0001531-15.2010.5.02.0318 – 4ª Turma – Relator Desembargadora : Ivana Contini Bramante – Dje 31/08/2012).

Apesar dos pesares, assisto com regularidade a lavratura de Autos de Infração e de Sentenças condenatórias, exigindo o que a Lei não exige. A mentalidade das autoridades que fiscalizam e que julgam – lamentavelmente – é partidária e em prol da classe dos trabalhadores. Acha-se que o empregador sempre está levando alguma vantagem e fraudando algo.

Desse modo, SOU FAVORÁVEL A QUE SE REGISTRE O INTERVALO – POR CONTA DO OPORTUNISMO E ENTENDIMENTO ARBITRÁRIO E PARCIAL, DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO E DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OU SEJA, É MAIS SEGURO QUE O INTERVALO SEJA MARCADO.

Cito como exemplo aqui, uma empresa que não adota a marcação do intervalo e para que não paire dúvidas sobre a sua parada, a energia é desligada no local. As salas ficam escuras e os computadores desligados. Isso gera um fato positivo, de que o intervalo realmente é exercido.

Não podemos ainda, deixar de PONTUAR O ILEGAL ENTENDIMENTO DE QUE O INTERVALO MENOR DO QUE 60 MINUTOS DEVE SER CONSIDERADO COMO 1 HORA EXTRA. É ILEGAL PORQUE NÃO EXISTE LEI PREVENDO ISSO. O fato de existir uma Súmula, que demonstra o pensamento (da maioria dos julgados, mesmo que equivocado) não tem o condão de superar o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O Judiciário vem atuando com ativismo, isso quer dizer, vem invadindo a competência do Congresso Nacional e este é um bom exemplo.

Em suma, considerando todos os riscos de multa administrativa, de condenação trabalhista em 1 hora extra dia por falta de concessão de intervalo completo de 1 hora, não existe razão para não ser marcado o início da saída para o intervalo e o seu retorno, nos controles de ponto.

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AS FAMÍLIAS NÃO ESTÃO LEVANDO A SÉRIO O CONTROLE DE JORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 3, 2015

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Por Marcos Alencar (03/09/15)

As famílias brasileiras não estão levando à sério o controle de jornada de trabalho (obrigatório) dos empregados domésticos. A previsão é de que, num futuro bem próximo, muitas donas de casa serão condenadas ao pagamento de significativas indenizações.

No contrato de trabalho doméstico – sem qualquer explicação plausível – o controle de ponto é obrigatório não importando a quantidade de empregados que se tenha. A falta deste documento, gera (Súmula 338 do TST) a presunção de que as alegações contidas na petição inicial pelo reclamante (ex-trabalhador doméstico) são verdadeiras.

A previsão que faço, é no sentido de que as famílias que não tiverem tal documento devidamente assinado e contendo todas as horas trabalhadas – com os detalhes dos minutos, pois não se admite a validade de registro de ponto britânico (todos os dias serem marcados os mesmíssimos horários, sem variações) irão amargar condenações ao pagamento de horas extras e reflexos, daquilo que foi reclamado (sendo verdadeiro ou não).

Na medida em que o Juiz tomar ciência de que os controles de ponto não existem e que nunca foram feitos, passa a ser verdade o que a ex-empregada doméstica alega como jornada extraordinária não paga. A confissão da ex-patroa ou patrão, surge de forma automática.

A Lei 150/2015 de 02/06/2015, prevê no seu art. 12: ” É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Portanto, não existe nenhuma exceção para que este controle não aconteça.

A regra esculpida na Súmula 338 do TST é que na falta dos controles de ponto, passa a ser do empregador o ônus de comprovar o horário do seu ex-empregado, sob pena de ser aceito como verdade a jornada alegada pelo trabalhador na petição inicial. A falta do controle de ponto, na prática vai gerar todo esse risco.

Os elevados valores das condenações trabalhistas, surgem em muitos casos das horas extras e reflexos entendidos como não pagos, pois nas reclamatórias os pedidos de sobre jornada são em muitos casos, exagerados.

Ao empregador doméstico é facultado, porém, a criação de outros mecanismos eletrônicos de controle de ponto, desde que ele retrate a verdade, pois na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja verdadeiro quanto aos registros, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.

A referência feita ao controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas).

A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Bem, em síntese um bom começo é instituir o controle de ponto do empregado e passar a controlar os excessos, evitando-se assim a criação de um passivo oculto de horas extras.

Segue o link da nova Lei.

Lei domésticos

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O RISCO DAS HORAS EXTRAS DO DOMÉSTICO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 5, 2015

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Por Marcos Alencar (05/08/15)

A jornada de trabalho é um dos pontos mais complexos e de difícil compreensão do contrato de trabalho. No caso dos empregados domésticos, isso não é diferente por conta da equiparação e até agravamento das regras, em relação aos demais trabalhadores urbanos.

O objetivo deste artigo, é pontuar que são inúmeras as residências que não estão adotando o controle de ponto dos seus trabalhadores empregados domésticos, quando a Lei impõe compulsoriamente este controle. Não existe mais a opção de se controlar ou não a jornada, é uma obrigação por parte de quem emprega.

A Lei 150/2015 de 02/06/2015, prevê no seu art. 12: ” É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Portanto, não existe nenhuma exceção para que este controle não aconteça.

Conforme já me posicionei em artigo anterior, a Lei abriu uma exceção ao controle de ponto eletrônico sem o uso do REP (Registrador Eletrônico de Ponto) da Portaria 1510/09 do MT, tão criticada por muitos e mais aqui neste blog. O empregador doméstico pode criar outros mecanismos eletrônicos de controle de ponto, desde que ele retrate a verdade, pois na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja verdadeiro quanto aos registros, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.

Quanto a Lei trata de controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas).

Um ponto importante, é que não são aceitos registros “britânicos”, e isso ocorre quando o empregado todos os dias marca o mesmo horário e mesmo minuto. O correto é que conste o horário exato com detalhamento de minutos, dos horários de início e fim do expediente. A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Prevejo que num futuro próximo, teremos “força tarefa” do Ministério do Trabalho nos Condomínios residenciais, abordando o registro do contrato de trabalho (pois a clandestinidade é tremenda) e também exigindo a apresentação dos registros de ponto, desde junho de 2015.

Observe o que prevê o art. 44 da Lei:

Art. 44. A Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 11-A:

“Art. 11-A. A verificação, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador.
§ 1o A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora.
§ 2o Será observado o critério de dupla visita para lavratura de auto de infração, salvo quando for constatada infração por falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.
§ 3o Durante a inspeção do trabalho referida no caput, o Auditor-Fiscal do Trabalho far-se-á acompanhar pelo empregador ou por alguém de sua família por este designado.”

Em síntese, deverá o empregador doméstico ter, por força de Lei, que instituir na sua residência o controle de ponto do empregado doméstico, sabendo de antemão que a falta dele poderá gerar aplicação de penalidades pela fiscalização do trabalho, sem contar que numa reclamação trabalhista na qual se postule horas extras e reflexos, será essencial para defesa do empregador possuir tais controles de jornada.

A regra esculpida na Súmula 338 do TST é que na falta dos controles de ponto, passa a ser do empregador o ônus de comprovar o horário do seu ex-empregado, sob pena de ser aceito como verdade a jornada alegada pelo trabalhador na petição inicial. A falta do controle de ponto, na prática vai gerar todo esse risco.
Os elevados valores das condenações trabalhistas, surgem em muitos casos das horas extras e reflexos entendidos como não pagos, pois nas reclamatórias os pedidos de sobre jornada são em muitos casos, exagerados.

Bem, em síntese um bom começo é instituir o controle de ponto do empregado e passar a controlar os excessos, evitando-se assim a criação de um passivo oculto de horas extras.

Segue o link da nova Lei.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp150.htm

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O INTERVALO INTRAJORNADA E AS HORAS EXTRAS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 19, 2015

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Por Marcos Alencar (19/06/15)

Segundo o texto de Lei, via de regra – havendo trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação de no mínimo 1 hora. A lei ressalva a exceção dos instrumentos normativos, mas tal exceção percebo como inócua, porque o Poder Judiciário Trabalhista, na prática, não respeita tais instrumentos e entende, de forma extra legal, que o direito ao intervalo é irrenunciável. No caso dos motoristas, exceção a regra, este intervalo pode ser fracionado. Caso a jornada não ultrapasse as 6 horas, o intervalo obrigatório é de 15 minutos, após a 4 hora.
Apesar de não existir Lei, por estarmos no Brasil (em que as vezes uma Súmula tem mais valor do que o texto de Lei) não podemos deixar de mencionar a Súmula 437, especificamente no que dispõe o inciso II, que proíbe a redução do intervalo para menos do que 1 hora.

(**)
SÚMULA N.º 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) (Inclusão dada pela Resolução TST 185 de 14.09.2012)
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
(**)

Resta evidente a ilegalidade da Súmula, pois sem base legal alguma vai de encontro ao texto constitucional e diz que não admite a redução do intervalo através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, porém, mesmo sendo ilegal – aconselho que siga a mesma, diante do fato de que o Tribunal Superior do Trabalho é a última instância trabalhista. Caso o empregador não atenda esta ilegal determinação, certamente vai ter que arcar com o pagamento do intervalo com acréscimo de 50%, ou seja, pagar como horas extras.

Em resumo, o intervalo intrajornada para refeição e descanso, em regra, deverá ser de no mínimo uma hora, e, diante do entendimento da referida Súmula, deverá ser marcado no controle de ponto.

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O CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO DOS DOMÉSTICOS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2015

 

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Por Marcos Alencar (03/06/15)

A Lei 150/2015 publicada em 02/06/2015, conhecida como a Lei dos domésticos (link ao final), prevê no seu art. 12 o seguinte: ” Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Pelo texto de Lei, os empregadores domésticos (famílias), curiosamente, terão maior ônus em relação ao controle de jornada de trabalho – do que os demais trabalhadores urbanos (empresas), porque não importa a quantidade de empregados domésticos, terá o empregador que instituir um controle de ponto.

Um ponto que merece destaque, é que ao se referir ao meio eletrônico de controle de jornada, a Lei não trata do anacrônico e equivocado REP (Registrador Eletrônico de Ponto) que é imposto pelo Ministério do Trabalho na também equivocada Portaria 1510/09 (Segundo o MTE só um tipo de equipamento é válido para controle de jornada de trabalho, de forma eletrônica). Na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja “idôneo”, no caso, verdadeiro, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.
O empregador doméstico terá, por força de Lei, que instituir na sua Casa o controle de ponto, sendo a forma mais barata o controle de forma manual (folha de ponto ou livro de ponto). A Lei ao tratar da exigência do controle não fixa nenhuma penalidade (às claras) pois não diz que não havendo tal controle de jornada o que acontecerá. Apesar disso, se considerarmos uma futura reclamação trabalhista, na qual se postule horas extras, será essencial para defesa do empregador que – após a vigência da Lei – ele tenha os controles de ponto para fins de comprovação das horas trabalhadas pelo seu empregado doméstico.

A falta do controle de ponto, no meu entender e especulando o futuro (pura futurologia) vai desaguar na aplicação da Súmula 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que havendo obrigatoriedade do empregador possuir os registros de ponto e caso ele não os tenha e não os apresente no processo, será dele o empregador o ônus de provar a jornada de trabalho do trabalhador reclamante, sob pena de se presumir que as alegações (do reclamante) no processo, quanto a jornada de trabalho (horas extras), é verdadeira.

Na prática isso quer dizer que – caso o empregador doméstico não institua o controle de ponto e não tenha tal documento, se acionado através de uma reclamação trabalhista, haverá o risco do que está sendo dito e alegado pelo ex-empregado doméstico, ser aceito como verdade, surgindo aqui elevada condenação em horas extras (pois a nossa vivência demonstra que pedido de horas extras na Justiça do Trabalho é na maioria dos casos, exagerado, se pede ao Judiciário como se pede à Deus.) É verdade que o empregador poderá contar com o depoimento do porteiro do prédio que reside, de outros empregados da Casa, do empregado do vizinho, etc. mas o mais prudente é que se tenha o tal controle de ponto.

Quanto a Lei trata de controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas). Um ponto importante, é que não são aceitos registros “britânicos” de ponto. Isso ocorre quando o empregado todos os dias marca o mesmo horário e mesmo minuto, devendo constar o horário exato com detalhamento de minutos, dos horários de início e fim do expediente. A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Segue o link da nova Lei.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp150.htm

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O VENDEDOR EXTERNO E O FIM DO ART. 62 DA CLT.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 24, 2015

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Por Marcos Alencar (24/02/15)

O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus ao recebimento de horas extras. Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários e que os empregadores não possuem meios de controlá-los fisicamente.
Com o desenvolvimento dos mecanismos tecnológicos de controle à distância, e, principalmente o uso de forma maciça do telefone celular e do GPS, enxergo que o artigo em referência está com os seus dias contados, quanto aos trabalhadores que laboram de forma externa e atualmente não recebem horas extras.

A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.” – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.
Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”. O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a “incompatibilidade da fixação de horário”, que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo. Nesta análise da incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.

São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite (desde que se queira) o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa. Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente. Entendo que, diante do avanço tecnológico, está cada dia mais do que comprovada à possibilidade de “compatibilizar” o trabalho externo com a “fixação de horário de trabalho”. O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador.

No exercício do contrato de trabalho, está facultado ao empregador monitorar cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho. Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.

Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: “O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:

[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013).”

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O ato de bater o ponto e voltar ao trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 15, 2014

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Por Marcos Alencar (15.09.14)

Há muito tempo atrás, o ato de bater o ponto e voltar para trabalhar, funcionava para que o trabalhador não registrasse todas as horas extras. Nos dias de hoje, com toda a gama de comunicação e de cruzamento de informações que temos se constitui um desatino na administração de pessoal.

Os maus empregadores ou seus prepostos precisam acordar para realidade dessa fraude. Trabalhar sem registro de horas, segundo a cartilha de combate ao trabalho escravo (que repudio, pois não é lei) entende que o excesso de horas extras, pode sim caracterizar o trabalho em condição análoga a escravidão. A depender do setor que esteja inserida a empresa, “essa moda” pode surgir.

Os empregados contam com registro de filmes, fotos, selfies nos seus celulares e com a postagem imediata nas mídias sociais. É impossível controlar isso com exatidão. Temos ainda, para os que utilizam o vale transporte, os registros das idas e vindas lançados no extrato mensal do cartão. Muitas empresas contam com câmeras, ou, serviços de monitoramento de vigilância. Enfim, muita coisa pode ser utilizada para comprovar que se estava naquele horário trabalhando naquele local.

O “bater o cartão e voltar ao trabalho, sem registro de horas” é grotesco. É essa a mensagem que quero repassar neste post, para os empresários e seus gestores. Significa “tapar o sol com a peneira”, em síntese, pouco se adianta fazer isso.

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A 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 11, 2014

CapturarA 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Por Marcos Alencar (11.08.14)

Ao ler esta notícia que remonta uma decisão (a seguir transcrita) imaginei que por ser da Quinta Turma do TST e da relatoria do Ministro Caputo Bastos, por ter ele uma postura liberal e destoar das outras Turmas do TST, estivesse à mesma fundamentada de forma frágil. Ao contrário disso, está bem lógica e fundamentada, porque se arrima em entendimento da SDI-1 do TST, quando disse que Tacógrafo não pode ser utilizado como controlador de ponto.

Existe ainda algo a ser levantado, por analogia, quanto ao sistema de bilhetagem eletrônica denominado de PRODATA. Este sistema vem sendo utilizado no controle de passageiros dos ônibus urbanos e apesar de também não se destinar ao controle de ponto, o Judiciário Trabalhista de primeiro e de segundo grau (TRT), a exemplo do TRT 6ª Região (PE), vem adotando como equipamento que tem por finalidade também o controle de jornada. Entendo que nenhum equipamento poderá ser usado para fins de controle de jornada, se ele é alienígena a CLT e se não foi parametrizado e nem criado para tal fim.

Segue a notícia que é bastante elucidativa e coloca a questão da apuração da jornada de trabalho “nos trilhos”, a saber:

(Sex, 08 Ago 2014 07:35:00)
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso da Gafor S/A e julgou improcedente a pretensão de um motorista de receber horas extras. O relator do recurso, ministro Caputo Bastos, afastou a utilização do rastreador GPS como meio de controle de jornada de trabalho do motorista, por concluir que sua finalidade, no caso, é localizar a carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O motorista carreteiro foi contratado pela Gafor para prestar serviços à Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A de transporte de combustível líquido para postos da rede Esso. Afirmou que a jornada era de 12 horas, de segunda a domingo, e que era comum dormir na cabine do caminhão, pois era obrigado a vigiá-lo quando estava carregado. A prestação de serviço controlada por GPS, que registrava entradas, saídas e paradas em locais definidos pela empresa. Tanto o representante da empresa quanto a testemunha apresentada pelo motorista confirmaram o controle da jornada por GPS e o trabalho em domingos e feriados. Segundo a testemunha, o motorista dormia na cabine do veículo, e os relatórios dos rastreadores eram guardados por quatro anos pela empresa. Por meio deles era possível verificar o tempo real de trabalho e até os intervalos. O juízo de primeiro grau entendeu configurado o controle de jornada prefixada, com a programação do início e do término das viagens e o estabelecimento de rota, admitido pela Gafor em contestação. Essa circunstância afastaria a norma do artigo 62, inciso I, da CLT, que trata da jornada externa. A empresa foi condenada a pagar horas extras com base na jornada de 12 horas, com acréscimo de oito horas diárias nos períodos em que dormiu na cabine do caminhão. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). Mas a condenação foi reformada no TST. Para o relator, ministro Caputo Bastos, não havia provas de que a Gafor pudesse controlar a jornada, pois a utilização do rastreador não é suficiente para se chegar a essa conclusão. Caputo Bastos entende que a finalidade do instrumento, nesse caso, é sem dúvida a localização da carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O GPS seria equivalente ao tacógrafo, que, segundo a Orientação Jurisprudencial 332 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, não serve para controlar a jornada sem a existência de outros elementos. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-1712-32.2010.5.03.0142
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O registro de ponto deve ser fiel às horas trabalhadas.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 2, 2013

CapturarO registro de ponto deve ser fiel às horas trabalhadas.

Por Marcos Alencar

O assunto não é nenhuma novidade, quanto à forma certa ou errada que muitos procedem. Porém, venho recebendo muitas consultas de empregadores domésticos reclamando que os seus empregados – por mais orientados que sejam – insistem em registrar o ponto (manual) de forma britânica.

A expressão “registro britânico” refere-se à consignação da jornada de trabalho de forma fixa, repetindo-se o horário de trabalho contratual. Por exemplo, todos os dias o empregado escreve que iniciou a jornada de trabalho às 08h00, que encerrou o primeiro expediente às 12h00 (zero zero) e que retornou do intervalo para refeição e descanso às 14h00 (zero zero) e assim por diante. Estes registros não transmitem a realidade, porque é impossível que todos os dias no mesmo minuto e segundo, ocorram tal início e fim. Logo, a presunção é de que isso é uma fraude. O registro de ponto de forma “britânica” não tem validade legal por conta disso.

Uma alternativa para quem adota o modelo de controle de jornada manual é por ao lado da folha de ponto (recomendo que se use folha de ponto ao invés de livro de ponto, por ser mais seguro, caso venha a ser extraviado não será o livro todo) um relógio digital. O empregado deve ser orientado e será também induzido em registrar o horário exato que o relógio aponta, com a variação dos minutos. Podemos citar como exemplo, 07h51, 08h03, 08h14, etc., como de início da jornada de trabalho.

Todas as horas trabalhadas devem ser registradas no ponto, mesmo se ocorrer do empregado extrapolar o limite diário de 2 horas extras por dia. O registro no ponto de todos os horários faz com que este passe a ter autenticidade, ser encarado como um registro fiel e verdadeiro. Pior do que arcar com o pagamento das horas extras e sofrer o risco de uma multa administrativa é ter o controle de ponto manual totalmente anulado, pela presunção de que os registros ali consignados não espelham a realidade das horas que foram trabalhadas por àquele empregado.

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O desserviço da Portaria 1510/09 ao desenvolvimento tecnológico.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 8, 2013

O desserviço da Portaria 1510/09 ao desenvolvimento tecnológico.

 

Por Marcos Alencar (08.07.2013)

Esta semana me deparei com uma consulta a respeito da implantação de um revolucionário e tecnológico sistema de rastreamento e controle de ponto de empregados. Uma medida simples, inteligente, barata, viável, mas que esbarra na amaldiçoada Portaria 1510/09, que engessa por completo o desenvolvimento dos sistemas de controle de ponto. A tal Portaria, “emburrece” o mercado de trabalho ao impedir que novas tecnologias sejam aplicadas, mediante uma falsa promessa de por fim a fraude do controle eletrônico de jornada.

A ideia é rastrear todo o trabalho do empregado a partir do momento que ele chega ao serviço. O trabalhador recebe um crachá eletrônico que é monitorado através de um sistema GPS instalado na empresa. Através de um painel de controle é possível acessar o local exato daquele crachá e consequente do seu dono, ainda, todas as movimentações que àquele empregado fez na empresa. Com isso, se monitora facilmente os períodos de descanso, paradas técnicas para repouso.

A minha resposta foi no sentido de que tal maravilhoso equipamento não poderia ser adotado como controle eletrônico de ponto e nem integrado à folha de pagamento, pois segundo a “inteligentíssima” Portaria 1510/09 do MT, nenhuma outra forma eletrônica de controle de ponto pode existir salvo o “supimpa” REP – Registrador Eletrônico de Ponto, aquele que o papel apaga rapidamente, que o empregado pode trabalhar sem passar por ele e fraudar o ponto da mesma forma dos demais, é também aquele que custa R$3.000,00 e que não pode ser reaproveitado, etc.

Pois bem, o tal novo sistema geraria um histórico de toda a movimentação do empregado gerando um relatório diário, semanal ou mensal, no qual o empregado assinaria reconhecendo os seus horários e intervalos, podendo receber uma cópia física ou por e-mail. Mas, alguns podem estar se perguntando, a empresa pode fraudar este documento, e qual a segurança que teremos quanto a isso? Fraude por fraude, se pode fraudar o REP facilmente, basta que não se passe por ele na chegada do trabalhou ou quando da saída se dê a baixa do expediente e se retorne à linha de produção. O que sempre defendi para acabar a fraude nos controles de ponto foi à criminalização disso, especificamente termos no Código Penal um artigo dizendo que adulterar os registros de ponto em desacordo com a realidade trabalhada, constitui crime.

O meu eterno repúdio contra esta malsinada Portaria, é pelo fato da mesma atentar contra todo o desenvolvimento tecnológico do controle de jornada e pregar uma solução para fraude de forma inverídica. A prova disso é que os processos continuam da mesma forma e o REP cada dia mais no ostracismo, não tendo sido ainda enterrado por conta dos que acreditaram na Portaria 1510/09 e compraram mais este “estojo de primeiros socorros” (Art. 112. O CONTRAN regulamentará os materiais e equipamentos que devam fazer parte do conjunto de primeiros socorros, de porte obrigatório para os veículos . (Revogado pela Lei nº 9.792, de 1999).

 

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A Portaria 1510/09 do REP vai sim para o brejo!

Escrito por Marcos Alencar | Junho 14, 2013

A Portaria 1510/09 vai sim para o brejo!

Por Marcos Alencar (14.06.2013)

Acho que escrevi mais de 10 (dez) artigos repudiando a Portaria 1510/09 do ponto eletrônico. A minha torcida – desde o seu surgimento da mesma em agosto de 2009 – era que fosse revogada, mandada para o brejo. Sempre fui contra, por entender um retrocesso e uma falsa promessa afirmar que o tal REP acabaria com a fraude na marcação do ponto. Para mim, a maior fraude é o empregado chegar à empresa e trabalhar por fora sem abrir o registro da jornada, idem, dar a saída no ponto e retornar para linha de produção para trabalhar mais horas. Isso é comum e ocorre em muitas empresas.

Nunca fui a favor da fraude ao ponto, tanto que a minha ideia é a de criminalizar o registro falso do ponto. Em resumo, o empregador terá a liberdade para instituir o ponto eletrônico que lhe for mais conveniente, porém, os registros (que é o que importa) devem ser fiéis ao que se trabalha. Caso apresente documento falso, formalmente ou ideologicamente, perante um processo trabalhista, responderia pela prática de crime. Isso sim seria um freio de arrumação em quem pratica a fraude do ponto e evitaria a monopolização em uma única máquina do sistema de controle eletrônico, sem falar que teríamos vários produtos com chance de desenvolvimento. A portaria 1510/09 engessa o pensamento e desenvolvimento tecnológico de novas formas de controle.

A prova de que eu estava certo, é que a mazela do REP não decolou. Poucas foram às empresas que compraram e muitas as que migraram para o ponto mecânico ou manual, fugindo do alto custo do REP, de aquisição, manutenção e compra das bobinas (que apagam rapidamente). Além disso, importante lembrar que a tal máquina é exclusiva por pessoa jurídica, não podendo ser reutilizada por outra empresa, o que caracteriza um atentado ao meio ambiente.

No dia 12/06/13 surge a então Portaria 836/13, que diz na sua abertura e artigo primeiro, o seguinte: “…PORTARIA Nº 836, DE 12 DE JUNHO DE 2013 – O PRESIDENTE DO CONSELHO DE RELAÇÕES DO TRABALHO, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no art. 13, inciso VII do Regimento Interno, Recomendação nº 004 aprovada pelas Bancadas  na 11ª e na 12ª Reunião do Conselho de Relações do Trabalho, realizadas nos dias 24 de janeiro de 2013 e 20 de março de 2013 e Despacho do Excelentíssimo Senhor Ministro do Trabalho e Emprego, de 05 de junho de 2013, resolve: Art. 1º Constituir Grupo de Trabalho – GT com a finalidade de realizar estudos técnicos e normativos, objetivando a admissão de sistemas alternativos de controle eletrônico de jornada de trabalho atendido aos seguintes princípios: segurança dos dados registrados, acesso do trabalhador aos seus registros, acesso da fiscalização aos registros, registro do ponto pelo próprio trabalhador e garantia de inexistência de mecanismos de registro automático de ponto.”

Sinceramente amei essa frase: “..objetivando a admissão de sistemas alternativos de controle eletrônico de jornada de trabalho” – pois para minha modesta compreensão é o início do sepultamento da portaria 1510/09, os equipamentos foram desligados! Agora, ela vai sim para o brejo e o intuito de monopolizar o controle eletrônico do ponto, idem, vai para mesma sepultura! As autoridades do trabalho, pois o ato é do Presidente do Conselho, reconheceram e jogaram a toalha, de que outros mecanismos de controle devem existir e com isso termos uma democratização de sistemas e de equipamentos. Viva! Até que enfim acordaram para o tremendo equívoco deixado pelo ex-ministro Carlos Lupi. Vamos aguardar os fatos e desdobramentos dessa novidade e que o REP seja enterrado o mais breve possível.

 

SEGUE A PORTARIA NA INTEGRA

 

PORTARIA Nº 836, DE 12 DE JUNHO DE 2013

O PRESIDENTE DO CONSELHO DE RELAÇÕES DO TRABALHO, no uso de suas atribuições legais e tendo em

vista o disposto no art. 13, inciso VII do Regimento Interno, Recomendação nº 004 aprovada pelas Bancadas

na 11ª e na 12ª Reunião do Conselho de Relações do Trabalho, realizadas nos dias 24 de janeiro de 2013 e

20 de março de 2013 e Despacho do Excelentíssimo Senhor Ministro do Trabalho e Emprego, de 05 de

junho de 2013, resolve:

Art. 1º Constituir Grupo de Trabalho – GT com a finalidade de realizar estudos técnicos e normativos,

objetivando a admissão de sistemas alternativos de controle eletrônico de jornada de trabalho, atendidos

aos seguintes princípios: segurança dos dados registrados, acesso do trabalhador aos seus registros, acesso

da fiscalização aos registros, registro do ponto pelo próprio trabalhador e garantia de inexistência de

mecanismos de registro automático de ponto.

Art. 2º O GT será composto por três membros titulares e três membros suplentes representantes do

Ministério do Trabalho e Emprego – MTE e em número idêntico de representantes dos trabalhadores e dos

empregadores, conforme abaixo:

I – Ministério do Trabalho e Emprego

Titular – Gerson Soares Pinto pela Secretaria de Inspeção do Trabalho – SIT

Suplente – Edgar Moreira Brandão pela Secretaria de Inspeção do Trabalho – SIT

Titular – Mauro Rodrigues de Souza pela Secretaria de Relações do Trabalho – SRT

Suplente – Karina Andrade Ladeira pela Secretaria de Relações do Trabalho – SRT

Titular – João Alberto Graça pelo Gabinete do Ministro – GM

Suplente – Luiz Eduardo Lemos da Conceição pela Secretaria Executiva – SE

II – Centrais Sindicais

Titular – Valeir Ertle pela Central Única dos Trabalhadores -CUT

Titular – Francisco Canindé Pegado pela União Geral dos Trabalhadores – UGT

Titular – Ledja Austrilino Silva pela Nova Central Sindical dos Trabalhadores – NCST

Suplente – Sérgio Luiz Leite pela Força Sindical – FS

Suplente – Pascoal Carneiro pela Central dos Trabalhadores e Trabalhadoras do Brasil – CTB

Suplente – João Edilson pela Central Geral dos Trabalhadores do Brasil – CGTB

III – Confederações dos Empregadores

Titular – Magnus Ribas Apostólico pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro-Consif

Titular -Elimara Aparecida Assad Sallum pela Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil – CNA

Titular – Pablo Rolim Carneiro pela Confederação Nacional da Indústria – CNI

Suplente – Maria do Carmo Graciano pela Confederação Nacional de Serviços – CNS

Suplente – Joicy Damares Pereira pela Confederação Nacional da Saúde – CNS

Suplente – Alain Alpin Mac Gregor pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo –

CNC

§ 1º A coordenação do Grupo de Trabalho ficará a cargo do

representante titular da Secretaria de Inspeção do Trabalho e a suplência a cargo do titular da Secretaria de

Relações do Trabalho.

§ 2º É facultado às respectivas representações promover a substituição de seus membros no GT.

§ 3º As bancadas poderão ser acompanhadas por Assessoria Técnica necessária para a realização dos

estudos.

Art. 3º O GT será instalado no dia 24 de junho de 2013, iniciando-se os trabalhos logo após a instalação.

Art. 4º Na reunião de instalação do GT deverão ser estabelecidos os métodos que serão utilizados para

discussão.

Art. 5º O Prazo para conclusão dos trabalhos será de noventa (90) dias, podendo ser prorrogado por igual

período, pelo Pleno do Conselho, por solicitação do GT, fundamentadamente.

Art. 6º As Bancadas deverão buscar o consenso que será consignado no relatório final, registrando-se

eventuais posições contrárias.

Art. 7º Ao final dos trabalhos o GT encaminhará relatório conclusivo ao Conselho de Relações do Trabalho,

por meio da Secretaria-Executiva do Conselho, podendo, nele, incluir proposta de alteração da Portaria nº

1510/2009.

Art. 8º A participação nas atividades no GT não será remunerada, sendo seu exercício considerado de

relevante interesse público.

Art. 9º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

PAULO ROBERTO DOS SANTOS PINTO

Publicação DOU 13/06/2013

 

 

 

 

 

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O vendedor externo e a compatibilidade do controle de ponto.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 15, 2013

O vendedor externo e a compatibilidade do controle de ponto.

Por Marcos Alencar (15.05.2013)

A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo post, iremos dissecar o inciso I, sob a ótica dos empregados que exercem atividade externa de vendas. Reza o referido dispositivo que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.” – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções.

O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra. Na minha ótica, qualquer exceção e punição merecem – sempre – uma análise restrita. A interpretação deve ser restrita, não pode ser ampla. Para que isso seja atingido com êxito, precisamos ser mais do que conservadores na análise da hipótese (do caso) e ler o texto de lei considerando que não existe nenhuma expressão vazia e nem letra morta. Tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”. O que mais chama a minha atenção é a “incompatibilidade da fixação de horário”.  Lendo alguns dicionários, podemos afirmar que “ser incompatível” é a mesma coisa de ser incongruente, inconciliável, incombinável, algo que não se harmoniza. Entendo que aqui – na incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica. Se não for, o contrário disso.

Para analisarmos o trabalho do vendedor externo, precisamos criar um esboço com algumas características. Imagine um vendedor externo que trabalha seguindo um roteiro definido pela empresa. Que utiliza um veículo rastreado ou um palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS e consequentemente possa ser monitorado passo a passo. Associado a isso, que utiliza um telefone celular cedido pelo empregador ou que o empregador detenha o número. Que no dia a dia, o supervisor telefone e monitore os pontos por onde ele passa e vende e que diariamente é enviado para a empresa um relatório do que fez, seguindo o roteiro antes definido. Por fim, que também diariamente seja convocado a participar de reunião matinal ou vespertina ou de ambas.

Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado NÃO se enquadra na exceção da regra. Entendo que está mais do que comprovada à possibilidade de “compatibilizar” o trabalho externo com a “fixação de horário de trabalho”. O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador. O passo a passo de todo o trabalho, das suas atividades já está sendo medido quanto a sua produtividade e “desempenho” de vendas. O ato de controlar a jornada, se não está sendo feito, é por mera opção em não fazer por parte do empregador. O “modus operandi”  do contrato de trabalho permite tranquilamente que se monitore cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho.

Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem vendedor externo que criei supostamente para servir a este artigo, aplicar ao caso a exceção prevista no art. 62, I da CLT vejo como um equívoco. Na minha modesta opinião, o correto é o empregador instituir – caso tenha mais de 10 empregados – o controle de ponto ao vendedor externo. Apesar disso, registre-se que o fato de ter controle de ponto não deve ser entendido como sinônimo de realização e nem de pagamento de horas extras, pois poderá o empregador vir a ajustar o expediente do seu empregado de forma a não ultrapassar a jornada normal prevista em Lei.

 

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A Família Empresa e as Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2013

A Família Empresa e as Domésticas.

 

Por Marcos Alencar

 

Hoje é um dia histórico. A categoria das empregadas domésticas foi içada pela PEC 478/2010 a categoria profissional de trabalhadores urbanos e as famílias brasileira a de micro empresa. O ente familiar agora é página virada, coisa do passado. A grande mudança não vejo em relação ao aumento dos custos e nem de direitos das empregadas, estas conquistas entendo até como normais. O que me faz criticar a mudança é a transformação da já conhecida “célula mater” da sociedade, em empresa, não importando se ela gera faturamento, lucros ou não.

 

Muitas donas de casa e famílias inteiras estão olhando atravessado para a categoria das domésticas por conta da radical mudança e alguns confidenciam que se sentem traídos. Ora, vivemos numa democracia e a vitória da categoria (ou decadência a partir de então) se deu pela força do voto. Se há vilão e culpado disso, não são as valiosas empregadas domésticas, mas sim os demagógicos e populistas políticos. A aprovação por quase unanimidade nas duas Casas, Câmara e Senado, explica porque somos um povo que habitamos uma terra de muros baixos. Os sete milhões de votos que emergem dessa camada profissional do mercado de trabalho, não poderia jamais ser contrariada. Os nossos políticos então resolveram aprovar e ver o que acontece. Se houver conflito, desavença, desemprego, fechamento de postos de trabalho, etc. não se importam com isso. Os sete milhões de votos continuarão a existir.

 

A expressão/resposta que recebi de um político sobre a tal PEC, ainda nos seus primórdios, era assim: “quem é doido de votar contra!?” – essa frase, quase uma gíria, é a mais concreta prova da reles representação que os patrões têm no cenário político nacional. A derrota a quase zero dos empregadores domésticos, não pode ser culpa das empregadas. Estas sequer sabem – em detalhes – sobre o conteúdo da PEC, se limitam a achar que vão receber mais e que uma injustiça foi corrigida, que era a de ser tratada de forma diferente. E só.

 

Portanto, se existe vilão nessa história, olhem para Brasília, jamais para dentro dos lares brasileiros.

 

Por conta de Brasília a família empresa passa a existir. A nova Família empresa terá que se adaptar aos novos tempos. Registro de ponto, contador, documentos em quantidade quádrupla, burocracia na contratação da empregada, idas e vindas ao Banco  e também durante toda vida da relação de emprego, a assistência de um contador e quem sabe um advogado trabalhista.

 

Os custos vão aumentar, sem dúvida, mas estes até que podem ser suportados. O grande problema é a burocracia que se impõe ao ente familiar. A relação de emprego doméstico é atípica, estranha, porque os donos da família empresa passam o dia distante dela. A família não tem clientes, não fatura, não gera lucros, é só despesa.

 

Por tais peculiaridades, sempre fui contra a equiparação das domésticas aos trabalhadores urbanos, pelo simples fato da relação de emprego destas ser originalmente diferente do trabalhador que é empregado de uma empresa, simples e óbvio.

 

Apesar disso, defendo a ideia de que as mesmas merecem uma compensação financeira visando minimizar as diferenças. A Constituição Federal de 1988 nos ensina que tratar os desiguais de forma desigual, é honrar a igualdade de tratamento. Não podemos conceber que uma família é a mesma coisa de uma empresa. Idem, que a empregada doméstica é a mesma coisa de um trabalhador comum. Há evidentes diferenças.

 

A compensação deve ser adotada como caminho, quando as diferenças não permitem a equiparação. No caso, trazer – por exemplo – o direito ao recebimento de adicional noturno e de horas extras para o contrato de trabalho doméstico, é uma temeridade.

 

Sou literalmente contra a jornada de trabalho controlada e definida em 44h semanais e 8h diárias aos domésticos e vou mais longe, a minha defesa não está sozinha e nem desacompanhada da Lei. Nós temos na CLT o art. 62, que trata das exceções do capítulo que prevê o direito as horas extras aos demais trabalhadores, excluindo deste direito os gerentes e chefes que demandam poder de gestão. Estes dois, para não ter direito há horas extras, recebem uma compensação, que é a gratificação acima do salário do subordinado mais graduado de 40% (quarenta por cento) e, além disso, possui autonomia de sua jornada de trabalho. O chefe ganha mais do que o subordinado, por isso que ele não ter direito a horas extras e reflexos.

 

Entendo que no caso das domésticas o caminho a ser trilhado deveria ter sido este, de criarmos um adendo ao art.62 da CLT e afirmar que pela particularidade do serviço e a existência de um ente familiar, não valeria a jornada de trabalho similar a de um trabalhador urbano, mas sim o acerto contratado entre a doméstica e a família.

 

Poderia até ter direito a horas extra se o acertado fosse extrapolado, mas em regra não haveria este limite de jornada normal. Associado a isso, deveria a família pagar um adicional salarial, exatamente para não ter que acompanhar a jornada de trabalho da empregada passo a passo. O pagamento desse adicional, tornaria mais realista o cumprimento da lei e ajustaria a relação a uma situação especial que reveste o emprego doméstico.

 

O “pagar mais” eu entendo até como suportável. O que não se pode fazer é burocratizar e inviabilizar o contrato de trabalho doméstico, empurrando as famílias para ilegalidade diante da imensa dificuldade que uma família terá em cumprir a lei. Na medida em que a lei é difícil de ser cumprida e cria-se este estímulo. Portanto, os nossos políticos poderiam ter sido um pouco mais inteligentes, teriam conquistados os mesmos sete milhões de votos e votaria numa obra positiva, construtivista, sem tornar as famílias brasileiras micro e pequenas empresas, o que é lamentável. Por conta dessa votação podemos estar iniciando um marco da decadência de uma categoria profissional que nunca na sua história enfrentou o dissabor do fantasma do desemprego.

 

Mas, o tempo é o senhor das coisas, vamos em frente e aguardar os fatos.