Tag Archives: controle de jornada

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BATER OU NÃO BATER O PONTO?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 30, 2019

Por Marcos Alencar 30/07/19.

Muito se comenta a respeito da MP 881/19 denominada de MP da Liberdade Econômica, no que tange a dispensa do registro de ponto por parte dos empregados, desde que isso seja acordado com o empregador. Atualmente a CLT obriga que empresas com mais de 10 empregados, adotem o registro de ponto (manual, mecânico ou eletrônico). Pelo texto da MP, as empresas que não fizerem este acordo para dispensa do registro, ficarão obrigadas ao controle de ponto (haverá esta mudança) a partir de 20 empregados e não mais 10 empregados, como atualmente está previsto.

MINHAS CONSIDERAÇÕES:

Não sou contra a MP em liberar o empregado e empregador do registro de ponto das horas normais, devendo apenas registrar as horas extras.

Mas, não creio que esta seja uma boa opção aos empregadores – de firmar um acordo para que os empregados não batam o ponto. Pela minha vivência, a Justiça do Trabalho é muito tolerante com a causa trabalhadora e tente a condenar os empregadores ao pagamento de horas extras, nos casos de dúvida. A condenação por presunção eu assisto em muitos casos. Este é o meu sentimento.

Diante deste cenário, quanto mais registro e comprovação de que o empregado não realizava horas extras, que usufruía de todos os intervalos, entendo que só protege ao empregador. Na medida em que o registro não é feito, eu analiso isso como uma fragilidade, uma vulnerabilidade, para quem emprega – mesmo que a MP preveja que as horas extras serão registradas.

As altas condenações, na maioria das vezes, se relacionam com diferença salarial e horas extras. Portanto, este é um campo que o empregador não pode vacilar, pois qualquer deslize a condenação vem de forma catastrófica.

Fazendo um paralelo, vejo o não registro como uma união estável “sem papel” – se contrato. É muito mais arriscada, para ambos os cônjuges, do que uma relação definida por contrato. Quanto mais amarração tiver, mais seguro estará a relação. Na relação de emprego, vejo as horas extras neste mesmo patamar – quanto mais registro houver, mais seguro estará quem emprega.

Para os maus empregadores que pretendem sonegar horas extras – esta modalidade passa a ser boa, um prato cheio para sonegação de jornada. Na medida em que – não havendo registro de horas extras, a presunção é de que naquele dia não houveram excessos, ficará o trabalhador com o ônus de provar as extraordinárias. Isso é mais uma barreira a se vencer pelo empregado, quando da sua prova, ainda mais agora que não havendo ganho dos pedidos reclamados, se paga as custas e os honorários da parte adversa.

Vejo de positivo da medida, porque estou entendendo que a Lei sepultará de uma vez a malsinada Portaria 1510/09, criada pelo então Ministro Lupi, que obriga a todos os empregadores que adotarem o sistema de ponto eletrônico, a comprarem um REP (Registrador Eletrônico de Ponto), algo grotesco, não homologado, e pior – que nunca serviu para o fim que foi criado, combater a fraude do ponto – creio que com a nova Lei, não haverá mais a vigência da portaria, porque ela obriga a marcar todas as horas trabalhadas.

Ainda em relação ao REP, meu sentimento, é que a fraude do ponto continua a ser praticada, bastando que o empregador (ilegalmente) obrigue ao empregado que trabalhe sem registrar as horas no REP, algo simples e que é acontece, ainda mais agora com a fiscalização do trabalho tão inoperante e deficitária.

Em síntese, vejo o registro do ponto como um ponto positivo em relação a defesa dos empregadores. Me refiro aos empregadores que cumprem a lei e que permitem que as horas realmente trabalhadas sejam registradas no ponto. Para estes, o registro é mais um documento que ajuda a vencer uma demanda, quando se busca o recebimento de horas extras.

Sds Marcos Alencar

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OS MEIOS TELEMÁTICOS E O CONTROLE DE JORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 14, 2017

Por Marcos Alencar 14/03/17

Cada vez mais me convenço que o art. 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, no que diz respeito a isenção do pagamento de horas extras, aos empregados que trabalham externamente, vem sendo revogado pela tecnologia.

Realmente, vivemos “tempos estranhos” e a tecnologia está revogando esta Lei. Era comum, o empregador se defender nos processos trabalhistas, alegando que o seu empregado laborava de forma externa e que era impossível exercer o controle de suas atividades. Isso ocorria muito no segmento de vendas.

Com o surgimento de aplicativos similar ao UBER, o empregador consegue monitorar cada passo do seu empregado, aonde ele esteja, através de sistema de rastreamento por GPS (Sistema de Posicionamento Global)tanto do veículo quanto do smartphone que ele porta nas mãos, e que o auxilia no trabalho de vendas.

O art. 62 da CLT torna isento o empregador do pagamento de horas extras, quando o controle de ponto daquele empregado externo, for incompatível de se controlar.

Esta incompatibilidade não existe mais, porque além do sistema antes mencionado, temos o whatsapp, o próprio telefone celular que pode ser facilmente rastreado e a possibilidade de “check in” que é o envio do local que se encontra o trabalhador naquele determinado momento.

Para todo bônus existe um ônus, pois na medida em que a tecnologia permite um maior acompanhamento das rotinas de trabalho aonde quer que o trabalhador esteja, em paralelo, surge o ônus de ter o controle da jornada como viável e com isso, ser o empregador devedor das horas extras – caso este trabalho externo supere a jornada normal de 8h diárias, em tese.

Na medida em que o empregador utiliza-se de todas estas ferramentas de controle e não administra o controle de jornada, documentando-se, surge o imenso risco de gerar um passivo trabalhista sem tamanho, pois todas as horas extras trabalhadas e não pagas poderão vir a ser postuladas perante a Justiça do Trabalho.

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O desuso do art. 62, I da CLT nas relações de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 20, 2016

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O artigo abaixo foi escrito em 2014, mas continua atual e vem sendo comprovado pelos atuais julgados, que ele aplica-se perfeitamente como alerta a extinção de aplicação do art. 62 da CLT nas relações de trabalho.

Por Marcos Alencar (03.11.14)

O art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho, que transcrevo a seguir, exclui os trabalhadores nele inseridos do direito ao recebimento de horas extras e reflexos. A nossa análise conclui que o referido dispositivo está com os dias contados para ser revogado, diante do desenvolvimento tecnológico e dos equipamentos utilizados pelo cidadão comum no dia a dia das suas atividades laborais.

Transcrevo:

“…CLT – Capítulo II – Da Duração do Trabalho
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). …”

Se analisado a abertura do referido artigo no seu inciso I com rigor, percebemos que a exigência de exercício de atividade externa e INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO, está sendo suplantada pelo uso de telefones celulares e tablets. O entendimento – que é natural e plausível – é de que o empregador pode sim e com facilidade controlar a jornada de trabalho externa do empregado.

Não estou me referindo aqui ao empregado que exerce poder de gestão e cargo de confiança, descrito no item II do referido artigo, pois este continua excluído do direito ao recebimento das horas extras, mas me refiro ao que trabalha externo e também considerado excluído do capítulo de horas extras por ser impossível o acompanhamento e controle da sua jornada de trabalho.

Esta incompatibilidade de controle não existe mais, porque é muito fácil através das antenas da telefonia celular e do GPS, saber exatamente a posição geográfica do empregado e todas as horas e minutos de trabalho. O artigo 62 da CLT, foi redigido numa época em que as comunicações nem sonhavam ter a instantaneidade de hoje.

Tudo isso associado a postura das autoridades do trabalho e principalmente do Poder Judiciário em entender que a exceção ao capítulo das horas extras deve ser interpretada de forma muito restrita, mostra-se equilibrado defender que aos empregadores o risco é enorme ao pretender – nos dias de hoje – inserir algum profissional na exceção do art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho.

Portanto, a empresa que resolver adotar no contrato de trabalho de seu empregado esta exceção, caso fique provado que era possível o controle de jornada e que ele trabalhava em regime de horas extras, o risco de sofrer uma condenação é iminente, pois a jurisprudência está muito alinhada em entender pela aplicação e exceção do artigo, em casos excepcionais, diante do avanço da tenologia e da facilidade de controle da jornada do empregado à distancia.

Para uma maior ilustração transcrevo artigo publicado no Conjur:

3 de novembro de 2014, 18h20 – Por Jomar Martins
A empresa que tem condições de controlar a jornada dos seus empregados em trabalho externo não pode se beneficiar da regra contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, que a isenta de pagar horas extras se anotar na carteira e no registro funcional tal impossibilidade. O entendimento levou a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) a manter sentença que reconheceu horas extras pedidas por uma ex-promotora de vendas de uma farmacêutica.

Nos dois graus de jurisdição, ela provou que o empregador tinha conhecimento total de sua rotina de trabalho, pois seu computador de mão (palm top) registrava a quantidade de visitas às farmácias, traçava os roteiros a serem percorridos, bem como todas as atividades e horários. Este monitoramento, possível com a instalação de um software, acabou derrubando a tese da empresa: de que a funcionária tinha plena autonomia para exercer suas atividades, sem nenhum controle.

No primeiro grau, o juiz Eduardo Vargas, da 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, observou que se o trabalho é executado fora do estabelecimento, o horário deve constar no registro do empregador, como também prevê o artigo 74, parágrafo 3º, da CLT. E a empresa fez esse registro, como apontou a autora na inicial (das 8h às 17h, com intervalo de uma hora para almoço).
No âmbito do TRT-4, o relator da matéria, desembargador Marcelo Ferlin D’Ambroso, não aceitou o argumento de que o horário de trabalho da autora só permaneceu no registro funcional da empregada por ‘‘impossibilidade técnica’’ de exclui-lo do sistema de computação. Logo, também amparado em depoimentos, manteve a empresa fora da exceção prevista na CLT. Em síntese, destacou: se inexistiu fiscalização de jornada, foi por mera liberalidade do empregador, e não por desconhecimento ou impossibilidade de fazê-la.

“A propósito, é necessário pouco conhecimento em informática para saber que os sistemas (software) de Palm Top utilizados pelos vendedores e demais empregados externos (‘promotores de vendas’, por exemplo) possibilitam o registro automático da data e hora em que lançado determinado dado ou movimento. Ilustrativamente, em consulta rápida à internet, constata-se que uma das finalidades desses sistemas de gerenciamento de vendas/visitas é, justamente, possibilitar à empresa a fiscalização dos ‘passos’ do vendedor’’, escreveu no acórdão.”

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O VENDEDOR EXTERNO E O FIM DO ART. 62 DA CLT.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 24, 2015

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Por Marcos Alencar (24/02/15)

O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus ao recebimento de horas extras. Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários e que os empregadores não possuem meios de controlá-los fisicamente.
Com o desenvolvimento dos mecanismos tecnológicos de controle à distância, e, principalmente o uso de forma maciça do telefone celular e do GPS, enxergo que o artigo em referência está com os seus dias contados, quanto aos trabalhadores que laboram de forma externa e atualmente não recebem horas extras.

A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.” – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.
Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”. O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a “incompatibilidade da fixação de horário”, que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo. Nesta análise da incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.

São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite (desde que se queira) o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa. Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente. Entendo que, diante do avanço tecnológico, está cada dia mais do que comprovada à possibilidade de “compatibilizar” o trabalho externo com a “fixação de horário de trabalho”. O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador.

No exercício do contrato de trabalho, está facultado ao empregador monitorar cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho. Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.

Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: “O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:

[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013).”

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Você sabia que o ticket do REP apaga?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 10, 2012
Por Marcos Alencar

Essa semana, numa conversa informal, um trabalhador me informou que a empresa que ele trabalha adota o REP há quase um ano. Fiquei curioso e fiz alguns questionamentos. Ele me confirmou várias suspeitas, que denunciei aqui. Todos sabem que sou 100% contrário a Portaria 1510/09, mas procuro sempre abrir um debate amplo, dando chance as opiniões contrárias, basta que se leia os comentários.

 

Bem, o trabalhador me disse que o “papelucho” chamado de ticket que o relógio entrega para ele quatro vezes por dia, a cada batida, dias após se apaga (!). Eu acreditava no que disse o Ministro e prometia a Portaria, que o tal comprovante serviria para que o trabalhador o guardasse e pudesse, futuramente, caso necessário, numa demanda trabalhista, usar o documento como prova do horário que cumpriu naquele determinado dia.

 

Fiz uma pesquisa na web, nos fóruns de debate e percebi que esta crítica vem em ritmo crescente. É como eu disse: É bom que a portaria inicie, porque a verdade virá à tona e saberemos, na prática, se ela entrega o que promete. Uma promessa já está descumprida, o papel apaga e não serve como prova para um futuro de cinco anos adiante.

 

Segundo especialistas, para durar cinco anos, o papelucho deveria ficar guardado em uma câmara fria, longe da umidade e calor. Já pensou o trabalhador tendo que usar a sua geladeira para guardar o monte de papéis? Percebi que o contato com líquido, com as mãos continuadamente, exposição à luz, umidade, calor pode apagar tudo rapidamente, no mesmo dia até.

 

O trabalhador que conversei, me disse que no começo os colegas pensaram em colar os papeluchos num papel maior, ou numa agenda, mas que a cola destruía o papel, inutilizando o registro. Eu penso aqui, imagine nas Usinas, nos Engenhos, nas Fazendas? Em pleno meio rural, que o trabalhador está exposto a temperatura elevada, naturalmente sua bastante, e só tem o bolso para guardar o ticket, sem contar a exposição ao sol e a chuva, será que este papelzinho sobreviverá ao final da jornada?

 

Sinceramente, o Brasil não é um País sério. Tiro esta triste conclusão quando vejo grupos de intelectuais em defesa de tamanho absurdo, numa Lei não votada que aparece travestida de Portaria em plena violação a Democracia, para instituir um equipamento único, que engessa o desenvolvimento tecnológico, técnico (sucateia tudo que existe de registro eletrônico), que inveridicamente se diz seguro (mas é tremendamente inseguro), com emissão de papéis que se apagam e por fim, fácil de ser burlado, porque nessa informal conversa o trabalhador me disse que já vez horas extras sem computa-las no REP, ou seja, trabalhou horas “por fora”, o que comprova que o mau empregador apenas terá que criar um novo mecanismo para fraude e ainda terá a pecha de “bonzinho”, por ter comprado o tal REP, do Ex-Ministro Lupi.

 

Antes que eu esqueça, o trabalhador me disse que ele e vários colegas jogam fora os papéis, diariamente, pois não vê motivo para guardar algo que apaga e não servirá de nada no futuro próximo. Risível ou chorável esta constatação. Vamos em frente, o tempo é o Senhor das coisas.

 

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A polêmica da nova redação do Art.6º da CLT e o trabalho à distância.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 11, 2012

A nova redação do artigo sexto da CLT está causando muita polêmica que entendo descabida, porque nenhuma novidade prática o mesmo trouxe para relação contratual de emprego.

Vamos ao artigo, o que ele traz de novidade : “…CLT, art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Alterado pela L-012.551-2011) (!! AQUI O QUE FOI ACRESCIDO >>) Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Acrescentado pela L-012.551-2011)

Ora, o artigo veio apenas aperfeiçoar na Lei o que já existia, repito, na prática. Eu afirmo isso, porque a  Justiça do Trabalho está repleta de casos em que trabalhadores que exercem as suas atividades externas “controladas” mediante plams, celulares, GPS veicular, etc. já tinham direito ao reconhecimento das mesmíssimas condições dos que trabalham internamente, buscam isso em inúmeros processos, alegando que o fato de trabalharem noutra cidade, interligados com a empresa através da internet, nada impede que se reconheça o vínculo de emprego e inclusive o direito as horas extras, se ficar comprovado que ele sofre controle de sua jornada.

Ou seja, nada mudou.

Outrossim, é um desatino alardear que o art.62 da CLT, na parte que trata do trabalho externo sem subordinação de controle de jornada (e sem direito as horas extras), está revogado. Nada disso faz sentido. O art. 62 da CLT, continua vigorando, porque o objetivo do artigo sexto nada tem a ver com a tal matéria, mas apenas busca dar a certeza de que para ser empregado não importa o local que se esteja baseado, pois isso nada vai interferir na subordinação contratual.

Me recordo, ainda na época da Faculdade, que o meu professor de direito do trabalho dava como exemplo o caso das costureiras que trabalhavam nas suas residências e produziam em favor de uma confecção; que isso nada interferia no reconhecimento da relação de emprego. O que o Parágrafo Único quer dizer, é exatamente isso, que o fato do empregado estar noutra localidade, até País, mantendo as suas atividades e subordinação (acatamento de ordens) pelos meios informatizados, absolutamente, nenhuma relevância tem quanto a diferença daquele que trabalha dentro do escritório da empresa recebendo ordens verbais. O “presencialismo” é o mesmo.

Em suma, nada de sobrenatural para o meio jurídico trabalhista, traz essa novidade.

 

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Art.62 da CLT. Os excluídos da hora extra.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 15, 2010

ENTENDA O ART.62 DA CLT. OS EXCLUÍDOS DA HORA EXTRA.

Prezados Leitores,

Transcrevemos o art.62 da CLT, em preto e comentamos o dispositivo, parte a parte, em azul, nos seguintes termos:

Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994).

COMENTÁRIO NOSSO: O art. 62 excepciona alguns trabalhadores do capítulo que trata das horas extras, do controle de jornada e do limite diário de 8h normais. Portanto, deve ser encarado como exceção a regra. A regra é no sentido de que todos os empregados percebam horas extras quando extrapolado o limite legal ordinário de horas, que é o de 8h diárias, 44h semanais e 220h mensais. Qualquer desses limites sendo ultrapassado, enseja direito ao recebimento de horas extras.

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994).

COMENTÁRIO NOSSO: O mais importante do inciso I é a parte que diz “atividade externa incompatível” isso quer dizer, que o empregado para não ter direito ao recebimento de horas extras ele precisa trabalhar externamente e ainda estar numa condição que torne incompatível,  difícil o controle da sua jornada de trabalho. Imagine por exemplo um vendedor que trabalha externamente cobrindo todo um Estado do País e ele acorda e parte direto para o endereço dos clientes. Há locais que o contato com o mesmo fica impossível, sinal do celular não pega, etc.. Estes estão inseridos nessa exceção. Há muito tempo atrás, antes do acompanhamento de frota via satélite, os motoristas de carga de longa distância eram um excelente exemplo, mas agora com a possibilidade de acompanhamento em todo o território nacional, os mesmos não estão mais abrangidos por essa regra de exceção, pelo simples fato de ser possível o acompanhamento da jornada de trabalho. Só em alguns casos, comprovando o empregador que não tem o sistema de monitoramento e que não o faz de forma alguma, é que ainda há chance de enquadrá-lo como isento do controle de ponto e do recebimento de extras. Importante observar a necessidade de anotar esta exceção, de que o empregado não está submetido a controle de jornada, na página de observações da carteira profissional e na ficha de registro funcional.

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994).

COMENTÁRIO NOSSO:  O inciso II tem como fator determinante o “poder de gestão”. Entenda poder de gerir como sendo o mesmo do dono do negócio, é o poder de decidir sozinho os destinos daquela parte da empresa ou do empregador que o gerente gerencia. O gerente tem que gozar de poder, de autonomia, para que a última palavra seja dele na diretriz tomada, ele que define. Normalmente se exige que esse poder de gestão se manifeste na hipótese de escolha e decisão na seleção, admissão, demisão, e aplicação de penalidades dos seus subordinados empregados, não se submetendo o gerente a aprovação prévia e nem posterior pelo proprietário da empresa.

 Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994).

COMENTÁRIO NOSSO: Quanto a gratificação, na prática, o que se entende é que o gerente deve receber mais 40% do seu subordinado mais graduado. Porém, não há na Lei qualquer menção de quebra dessa exceção nos casos em que isso não ocorrer. O que vai definir se há ou não poder de gestão é a realidade, sena realidade o gerente realmente tiver poder de gestão, estará comprovada o atendimento ao art.62 da CLT.

 Sds Marcos Alencar