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A Súmula 331 do TST e os contratos mercantis.

Escrito por Marcos Alencar | Março 24, 2014

1063656_hand_in_handA Súmula 331 do TST e os contratos mercantis.

Por Marcos Alencar (24/03/2014)

Abaixo segue interessante decisão do TST, que distingue o contrato mercantil do contrato de prestação de serviços. Podemos citar caso análogo, das franquias. Muitas as lojas dos Shopping Centers que ficam obrigadas a trabalhar com marcas exclusivas e pessoal usando crachá e fardamento próprio destas marcas. Segundo o TST, tal contrato é diferente daquele no qual a empresa toma os serviços terceirizando parte de sua atividade-meio na execução de tarefas da empresa. Neste caso, existe sim a responsabilidade subsidiária, caso a empresa prestadora de serviços não pague o valor devido, a tomadora arca com o pagamento. Abaixo transcrevo a decisão que é significativa porque reforma um julgamento do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo e declara o TST como deve ser aplicada a Súmula 331, que é de sua autoria.

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. da condenação ao pagamento das verbas trabalhistas devidas a um frentista contratado pelo Auto Posto Joara Ltda. e outros, com o entendimento que é inviável a condenação subsidiária decorrente de contrato mercantil em que o posto fica obrigado a vender, com exclusividade, os produtos derivados de petróleo da distribuidora.

Anteriormente, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) havia responsabilizado subsidiariamente a Ipiranga, com fundamento na Súmula 331 do TST, em razão da existência de um contrato de locação que obrigava o frentista a usar crachá, boné e uniforme completo, personalizado com a marca da distribuidora. O Regional anotou ainda que a Ipiranga pagava ao frentista porcentagem pelos produtos (óleo e aditivo) da empresa que vendia.

Segundo o relator que examinou o recurso na Oitava Turma, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, houve mesmo má aplicação da Súmula 331, como alegou a empresa, uma vez que o Tribunal já firmou o entendimento de que é inviável a condenação subsidiária decorrente de contrato mercantil “em que a locatária fique obrigada a vender, com exclusividade, os produtos derivados de petróleo da locadora”. Assim, reformou a decisão regional, absolvendo a Ipiranga da condenação subsidiária. Seu voto foi seguido por unanimidade. 

(Mário Correia/CF) Processo: RR-639-47.2010.5.02.0079

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Antecipar a rescisão do Contrato de Experiência segundo o TST gera o direito a multa rescisória do FGTS.

Escrito por Marcos Alencar | Março 17, 2014

CapturarAntecipar a rescisão do Contrato de Experiência segundo o TST gera o direito a multa rescisória do FGTS.

Por Marcos Alencar

A matéria sempre foi polêmica. O empregador firma um contrato de experiência por prazo determinado e antes da data prevista (imagine 1 dia antes) resolve rescindir o contrato. Segundo o TST, na decisão abaixo, será devido além da indenização prevista no art. 479 da CLT (a metade dos dias restantes ao término do contrato de trabalho) a multa rescisória de 40% do FGTS. A polêmica se dá, porque alguns entendem que rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado é diferente da rescisão sem justa causa no contrato de trabalho por prazo indeterminado. A minha posição é contrária ao TST, pois entendo que a rescisão antecipada já é penalizada com a indenização especial da metade dos dias restantes e que esta não é a mesma coisa de uma rescisão sem justa causa. Na rescisão sem justa causa, nos contratos com prazo indeterminado, o empregado é realmente apanhado de surpresa e por isso deve o empregador indenizá-lo na multa de 40% do FGTS. Nos contratos por prazo determinado, o empregado tem a ciência de que poderá não ser este renovado e transformado em prazo indeterminado e também que poderá haver a rescisão antecipada (art. 479 da CLT). São situações diferentes.

Segue a decisão abaixo, que considero equivocada:

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Santa Cruz Futebol Clube a pagar a multa de 40% sobre o saldo do FGTS ao jogador Fábio Guimarães da Silva (Fábio Saci) por ter rescindido antecipadamente, sem justa causa, seu contrato de trabalho. O contrato, por tempo determinado, findava em dezembro de 2007 e foi rescindido em novembro daquele ano.

Entre outros clubes, o atleta jogou nos times do Gama, Guarany de Sobral e Bangu. O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) havia indeferido a verba, entendendo que ele tinha direito apenas à indenização prevista no artigo 479, caput, da CLT, segundo o qual a rescisão antecipada de contrato por tempo indeterminado dá direito ao recebimento da remuneração prevista até o fim acertado.

No entanto, a relatora que examinou o recurso do atleta no TST, ministra Dora Maria da Costa, reformou a decisão regional, afirmando que o trabalhador tem direito à indenização de 40% dos depósitos fundiários, prevista no artigo 18, parágrafo 1º, da Lei 8.036/90, quando o empregador o despede de forma imotivada. Trata-se de indenização relacionada ao tempo de serviço, distinta daquela prevista no artigo 479 da CLT, que tem por fundamento o descumprimento do contrato. A relatora destacou ainda que o artigo 18 da Lei 8.036 não faz distinção entre o empregado contratado por prazo determinado daquele contratado por prazo indeterminado.

Para a ministra, os dispositivos legais analisados “não deixam dúvidas acerca da obrigação do empregador de indenizar o empregado na quantia correspondente a 40% dos depósitos fundiários quando a rescisão do contrato a termo se der de forma antecipada e sem justa causa, sem prejuízo daquela indenização constante no artigo 479 da CLT”. Concluiu, assim, pelo provimento do recurso para condenar o clube a pagar as diferenças. A decisão foi por unanimidade. 

(Mário Correia/CF)

Processos: RR-120600-94.2009.5.06.0017

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As férias do estagiário podem ser indenizadas?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 12, 2013

As férias do estagiário podem ser indenizadas?

 

Por Marcos Alencar (12.08.2013)

Muito ainda se aprende em relação à complexa lei do estágio, que sem dúvida veio e burocratizou a contratação que era muito simples. Hoje a quantidade de procedimentos e de cuidados que a empresa deve ter na contratação de um estagiário, fica mais fácil contratar um empregado, sem contar que a carga horária é maior, não existe dispensa para provas, etc. Quem perde com isso são os estudantes, que penam para encontrar um aprendizado prático. Sou crítico ferrenho da imensa proteção que se criou, para poucos.

A dúvida é quanto ao pagamento das férias do estagiário, se as mesmas podem ou não ser indenizadas ao final do contrato?

Percebo que na maioria dos casos o contrato firmado é omisso. A Lei diz que devem ser concedidas as férias dentro dos 12 meses de estágio, porém, entendo que não sendo possível a concessão por rescisão antecipada pode ser indenizado tal direito. Segue abaixo um parecer do site “última instância” que se alinha com a minha forma de pensar e com o que diz a cartilha do ministério do trabalho, estou transcrevendo:

A Lei 11.788/2008 denomina de recesso o período de descanso do estagiário, que deverá ser concedido dentro do período de vigência do contrato de estágio. O período de recesso terá duração de 30 dias para o contrato com duração igual ou superior a um ano. Se o estágio tiver duração inferior a um ano, os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional. Não há previsão legal no sentido de pagamento de indenização, caso não seja possível conceder o recesso, seja na hipótese de não se ter consumado o período aquisitivo, seja na hipótese de o contrato ter findado antes da concessão do período de recesso (ex: rescisão antecipada do contrato de estágio). Contudo, a solução mais adequada é o pagamento de indenização substitutiva do recesso não concedido, no caso de o estágio ser remunerado, por aplicação do artigo 186 (“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”) c/c com o art. 927 (“Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”), ambos do Código Civil. Caso contrário, o estagiário sofrerá prejuízo e haverá enriquecimento sem causa da unidade concedente do estágio. Nesse sentido, a opinião de Sérgio Pinto Martins, juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Estágio e Relação de Emprego, Sérgio Pinto Martins. São Paulo: Atlas. 2009, p. 72): “Caso o estagiário já tenha adquirido o direito ao recesso, pois já passou um ano, a solução é a indenização, caso o estagiário receba valor pelo estágio. Se nada receber, não haverá base de cálculo. Havendo sido causado prejuízo ao estagiário (artigo 186 do Código Civil), a solução é fixar uma indenização razoável ao estagiário” Recorde-se que não há dobra pela não concessão do recesso no período indicado na lei, tampouco o acréscimo do terço constitucional das férias do artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, que só é devido ao empregado com vínculo de emprego. Da mesma forma, o estagiário não poderá converter 1/3 do período do recesso em pecúnia, porque esse direito não está assegurado na lei.

Como a legislação não prevê o critério da proporcionalidade, o pagamento do recesso pode ser feito na proporção de 1/12 para cada período superior a 14 dias, como sugere Sérgio Pinto Martins, por aplicação analógica do art. 146 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), para o caso de o estágio ser rescindido antes de completado o período aquisitivo. Se o contrato de estágio tiver duração prevista de exatos 12 meses, o período de recesso de 30 dias deverá ser concedido dentro do período de 12 meses. Nesse caso, o recesso poderá ser fracionado em dois períodos de 15 dias coincidentes com os períodos de férias escolares. Se o período de vigência do contrato de estágio não coincidir com os dois períodos de férias escolares, a unidade concedente poderá conceder a totalidade dos 30 dias no único período em que coincidir com as férias escolares. Essa é a recomendação do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme se vê da Cartilha Esclarecedora sobre a Lei do Estágio (Lei 11.788/2008) editada pelo referido Ministério: “24. De que forma poderá ser concedido o recesso ao estagiário ? Considerando que o estágio poderá ter duração de até 24 meses, e no caso de pessoa com deficiência não há limite legal estabelecido, entende-se que dentro de cada período de 12 meses o estagiário deverá ter um recesso de 30 dias, que poderá ser concedido em período contínuo ou fracionado, conforme estabelecido no Termo de Compromisso. O recesso será concedido, preferencialmente, durante o período de férias escolares e de forma proporcional em contratos com duração inferior a 12 meses (artigo 13 da Lei 11.788/2008)” – Quanto à época do pagamento do recesso, como não há regulamentação na lei, o Termo de Compromisso pode estabelecer a data do pagamento, se antes ou depois do recesso

 

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Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 19, 2013

Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

 

Por Marcos Alencar (24.07.2013)

É polêmica a abertura deste post, ao iniciar afirmando a respeito da “ilegalidade” da reconhecida estabilidade provisória gestacional da jovem aprendiz no emprego. Para entendermos o que venha a ser “ilegal” precisamos resgatar o conceito de “legalidade”, que se exprime da seguinte forma: “O Princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no Estado Democrático de Direito, com origem no fim do século XVIII e cujo significado político se traduz no paradoxo entre regra/exceção que instaura. Diz respeito à obediência às leis. Por meio dele, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (fonte Wikipédia)”.

Entendo que tudo aquilo que for decidido (pelo Judiciário) desacompanhado da lei, é ilegal. Que não paire aqui a carapuça da ofensa, pois estamos (quase) acostumados em assistir a julgados que inovam o texto de lei, quando não o contrariam e isso tem tornado a nossa “legalidade” flex do ponto de vista doutrinário. Indo direto ao tema, a hipótese a ser analisada é de uma jovem aprendiz que firmou contrato de trabalho nestes termos e que este tem data certa para acabar. No curso do contrato de trabalho (prazo determinado para acabar) a mesma engravidou.

Pelo texto de lei, o contrato de trabalho deve ser encerrado na data prevista, sem nenhuma prorrogação. Ora, “o contrato do menor aprendiz tem como uma de suas principais características a predeterminação de seu prazo, enquadrando-se, desta feita, na previsão legal do artigo 443, parágrafo 1º, da Carta Consolidada, in literis: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Antigo parágrafo único renumerado pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.02.1967) Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11942/estabilidade-da-gestante-quando-contratada-como-aprendiz#ixzz2Zx0jb3y4

Porém, apesar do claramente previsto na Lei, estamos hoje vivendo uma crise de legalidade no nosso País, porque o Poder Judiciário Trabalhista vem legislando. Justificam-se os ativistas que isso se deve a inércia do Poder Legislativo e com isso passam a não apenas julgar os casos que se apresentam na Justiça com base na aplicação da lei, mas sim por entendimento baseado em “princípios” os mais variados possíveis. Neste caso, o analisado, verifico que as decisões e súmula vigente, aponta para o fim do direito do empregador em dar o contrato por prazo determinado (seja ela qual for) por encerrado e findo, quando ocorrer à hipótese da empregada aprendiz engravidar no curso do mesmo. Aplica-se aqui o mesmo entendimento dos contratos de trabalho a título de experiência.

Apesar desse entendimento ser pacificado pelo Judiciário Trabalhista, eu firmo neste artigo o meu total repúdio a tal postura, por entender que a mesma é uma afronta ao Princípio da Legalidade, ou seja, neste caso específico não se viola apenas a competência da Justiça (art. 114 da CF) se vai mais longe e se decida de forma contrária ao que está previsto na Lei. A Lei assegura aos contratos por prazo certo e determinado o seu fim, logo, pensar de forma diferente e julgar de forma diferente a isso, é aplicar uma solução ao litígio totalmente contrária a vontade do povo – porque vivemos numa democracia na qual as leis são votadas e não deveriam ser alteradas num simples julgamento, mesmo este sendo de colegiado e perante a instância máxima trabalhista. Tal comportamento gera insegurança jurídica e nos faz ter a certeza de que o País é imaturo do ponto de vista judiciário. Se o Poder Judiciário entende que a Lei merece ser alterada, que exprima esforços perante o Congresso Nacional para que isso ocorra e que jamais que proceda com emenda ao texto de Lei através de jurisprudência ou súmulas.

Portanto, em resposta ao tema, se a jovem aprendiz tem ou não tem direito a estabilidade provisória gestacional e assim a prorrogação do contrato de trabalho de aprendizado, que possui prazo certo, é fato que os Tribunais e o Colendo TST vêm decidindo que tem, e que a estabilidade provisória por estar gestante supera o pacto original de prazo certo.

Transcrevo ainda trechos do artigo antes mencionado de Leandro Moreira da Rocha Rodrigues, que diz o seguinte:

“…E a atual jurisprudência não segue entendimento diverso no que tange a inexistência de estabilidade em casos de contrato por prazo determinado, abrangendo, desta forma, os contratos de menores aprendizes. É o que se verifica nos julgados abaixo:

“CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – ESTABILIDADE GESTANTE – INEXISTÊNCIA. De acordo com a orientação jurisprudencial mais recente da Seção de Dissídios Individuais do TST (OJ nº 196), a empregada admitida mediante contrato de experiência não tem assegurada a estabilidade gestante, pois as partes, de antemão, já conhecem o termo final do contrato.”

(TRT 7ª Região – Processo n° 1572-2005-008-07-00-1 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Carlos Chaves Antero – DOECE 16/02/2006)

“AÇÃO RESCISÓRIA – IMPROCEDÊNCIA. Por não ser sucedâneo de recurso, não procede ação rescisória, cujo objetivo precípuo é a desconstituição da coisa julgada visando novo julgamento, quando ausentes os pressupostos rígidos impostos pela legislação adjetiva. Na hipótese dos autos, não restou comprovada qualquer violação a lei que permitisse o corte rescisório. A requerida foi contratada por prazo determinado (contrato de experiência), razão pela qual não faz jus à estabilidade temporária de gestante, insculpida no art. 10, inciso II, letra “b”, do ADCT. Ação rescisória que se julga improcedente.”

(TRT 2ª Região – Processo n° 10461-2003-000-02-00 – Acórdão n° 2005004756 – SDI – Desembargador Relator Nelson Nazar – DOESP 08/04/2005)

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS. ESTABILIDADE DA GESTANTE. Procedimentos de seleção de pessoal, a exemplo do exame médico pré-admissional, não se computam como tempo de serviço e, obviamente, tampouco se prestam à descaracterização do contrato de experiência. Também não procede a tese sobre a desnecessidade de prova para o exercício das funções de copeira quando se contempla a peculiaridade de não se tratar de simples copeira, mas de profissional expressamente contratada para exercer aquela atividade em âmbito hospitalar, com regras, responsabilidades e exigências técnicas diferenciadas. Assim, celebrado contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como reconhecer a pretensão ao aviso prévio e à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação caracterizada como espécie do gênero contrato por prazo determinado, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extinguem-se os direitos e obrigações inerentes, sem resíduos.”

(TRT 2ª Região – RO n° 20010046083 – Acórdão n° 20020654221 – 8ª Turma – Desembargadora Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 22/10/2002)

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A estabilidade provisória da gestante não alcança as empregadas contratadas a prazo determinado.”

(TRT 15ª Região – RO n° 000638/2000 Acórdão n° 024281/2001 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Miguel Pereira DOE 04/06/2001)

Acrescenta-se a isto o que preceitua a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, em seu inciso II, analogicamente utilizada para os demais contratos de trabalho por prazo determinado. O referido entendimento pacificado estabelece que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, uma vez que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Vejamos:

“SÚMULA 244 TST – Gestante. Estabilidade provisória.   (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985. Redação alterada – Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005).

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res 121/2003, DJ 19.11.2003).

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 – Inserida em 08.11.2000).”

O entendimento contido nessa Súmula embasa indiscutivelmente a tendência jurisprudencial atual, que se pauta no sentido de que celebrado o contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como ser reconhecida a pretensão à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extingue os direitos e obrigações inerentes.

Com base em todo o exposto, nada obsta ao empregador proceder com a rescisão do contrato do menor aprendiz no prazo estipulado, ainda que este se enquadre em estado gravídico teoricamente ensejador de estabilidade.

 

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As horas extras e as comemorações da empresa.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 27, 2013

As horas extras e as comemorações da empresa.

Por Marcos Alencar (26.06.2013)

Ouvindo comentário de Max Gehringer na CBN Brasil, a respeito de um tema: “Sou obrigada a participar de festas da empresa”, resolvi escrever este post dando um enfoque em alguns pontos: O primeiro deles, se estas horas de “festa” merecem ser consideradas como horas “trabalhadas”?; Segundo, como o empregador deve fazer para não arcar com este custo?; Terceiro, se o empregado pode se negar ao comparecimento de tais eventos?

Indo ao primeiro ponto, entendo que a partir do momento que a festividade passa a ser compulsória, isso quer dizer, o empregado tem a obrigação de comparecer sem a faculdade de optar por não se fazer presente, resta evidente que tal “festa” é uma extensão do trabalho. O poder diretivo do empregador e a subordinação do empregado tornam esta hipótese possível. Podemos exemplificar com uma concessionária de automóveis que resolve fazer um evento para determinada categoria profissional e “pede” que toda a equipe de vendas se faça presente para explicar a respeito dos modelos, preços e formas de pagamento. O aparente compromisso social nada mais é do que um evento de trabalho. Neste caso, não tenho dúvidas de que estas horas devem ser remuneradas.

Quanto ao segundo ponto levantado, vamos supor que a empresa realmente quer proporcionar um evento para seus empregados. Exemplo: Uma sessão de cinema. Neste, a empresa não exige a presença compulsória, vai quem quer. Sendo assim, deverá o empregador ter o cuidado de passar uma lista prévia esclarecendo isso e pedindo a confirmação dos que se farão presentes. O fato de ir ou não com familiares ou companhia, nada impede a conotação de ser ou não compulsório. Já vi casos em que o ex-empregado alega que além da sua presença ainda era obrigado a levar algum amigo ou amiga junto.

Por fim, se o evento for compulsório, obrigatório, se o empregador pode punir os empregados ausentes. Partamos do princípio que o empregador determinou a presença e que disse que as horas seriam posteriormente compensadas, neste caso pode haver punição aos faltantes? Sim, pode. Verdade que alguns defendem que deve ser previsto no contrato de trabalho a participação em eventos, feiras, seminários, etc. Outros entendem que basta o poder diretivo do empregador para determinar que isso ocorra. Sem dúvida que o melhor é termos a previsão contratual.

 

 

 

 

 

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Os benefícios e a sua irredutibilidade no contrato de trabalho

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 11, 2012

Por Marcos Alencar

 

O tema é difícil e espinhoso. A pergunta é simples: Um plano de saúde concedido pelo empregador, 100%, pode ser cortado? A minha resposta é depende. Depende por vários fatores que precisam ser analisados no caso concreto, exemplo, em que condições foi concedido o benefício(?). Se houve algum termo ou acordo coletivo prevendo data de início e fim e possibilidade de renovação(?). Bem, o espinhoso, é considerarmos que o empregador num determinado momento do contrato de trabalho, sem nenhum ajuste formal, resolveu por conta própria conceder o benefício. Esta é a situação mais calamitosa, porque muitos trabalhadores que passam por esta situação entendem que a mesma será mantida eternamente. Daí, surge uma crise na empresa e a mesma resolve, alegando necessidade extrema, cortar o benefício.

Entendo que a matéria é altamente polêmica e que não pode ser esgotada num simples post. O nosso motivo aqui é abrir o debate e reunir idéias. Buscamos solução para casos insolúveis, possibilidade de uma saída para situações críticas do contrato de trabalho. Na minha opinião (que pode ser alterada, pois ainda estou estudando o tema) pode sim haver o corte. Eu entendo que o Princípio da Irredutibilidade salarial (artigos 5º, caput, e 35, inciso XV, da Constituição Federal) se refere apenas ao salário de forma estrita. Entendo ainda, que o fato de poder ser reduzido e cortado, não induz ao direito do empregador em simplesmente parar de cumprir com o benefício. Vejo, fazendo uma analogia, que podem ser cortados os benefícios desde que paga uma indenização compensatória. O valor dessa indenização? Bem, aqui repousa outro impasse, a ser também enfrentado.

A saída que vejo para o corte de um benefício tão essencial ao trabalhador brasileiro (pois a nossa saúde pública ainda é péssima) é o de se firmar um termo coletivo (seria o ideal, com a participação do sindicato de classe, apesar de sabermos que isso é altamente difícil do ponto de vista político) explicando as razões para o corte (temporário ou definitivo) do plano de saúde (que usamos como exemplo) e na mesma prever também uma transição para outras modalidades de benefício, permitindo que o empregado não perca as suas carências conquistadas e seja indenizado quanto ao benefício que lhe vinha sendo proporcionado.

 

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Entendo sepultado o Contrato de Trabalho por Prazo Determinado.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 26, 2012

Por Marcos Alencar

A decisão noticiada em 26/07/12 pelo TST segue uma trajetória do Superior Trabalhista em reformar (legislando e de forma equivocada) o contrato de trabalho por prazo determinado, sendo o mais famoso deles o de experiência.

Observe que a decisão do TST reforma a decisão do Tribunal da 12ª Região, de Santa Catarina, que no meu entender negou o direito a estabilidade ao trabalhador acidentado com fundamento na Lei (art.118 da Lei 8.213/91), portanto, de forma corretíssima.

Aprendi que o contrato por prazo determinado tem dia certo para acabar e é improrrogável. Isso está claro na Lei. Apesar disso, conforme protestos anteriores firmados aqui, o Tribunal Superior do Trabalho de forma ativista (ativismo é quando o Judiciário resolve aplicar um entendimento diferente do previsto em Lei, alegando que a Lei está desatualizada, ele viola a competência de julgar e passa a legislar) e muda a decisão concedendo a estabilidade de 1 ano ao acidentado, que é típica dos contratos por prazo indeterminado.

Quando afirmo que o contrato de trabalho por prazo determinado está morto, enterrado, o faço em prol da praticidade. Os empregadores não deveriam mais perder tempo fazendo este contrato, porque o valor dele é quase nenhum.

Digo isso porque todas as estabilidades (gestante, cipa, acidentária, etc..) vem sendo aplicada neste contrato, desmoralizando a Lei que garantia ao mesmo, uma data certa para acabar. Diante da matéria e do contorno de fato que aplicam aos casos que julgam, resta juridicamente (quase) impossível levar o caso ao STF e reverter a ordem legal.

O que resta aos prejudicados é revotarem nova Lei reafirmando (assim: Cocada de coco de coqueiro da praia, para que jeitinhos dessa natureza não tenham espaço) que nenhuma estabilidade provisória pode correr contra o contrato por prazo certo e que isso é ilegal, porque o empregado no ato em que está sendo contratado tem sim a certeza de que naquele dia será desligado. Essa presunção de que o contrato seria prorrogado é puro jeitinho dado pelo TST para justificar a fuga do previsto em Lei.

Segue a inusitada notícia, que entristece quem acredita – ainda – na legalidade.

Turma concede estabilidade a operário que perdeu ponta do dedo em período de experiência.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito à  estabilidade provisória de um trabalhador da Sofia Industrial e Exportadora Ltda. que, durante o contrato de experiência, perdeu a ponta de um dos dedos da mão em acidente de trabalho. A decisão reformou entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), que mantivera a dispensa por considerar ausente a garantia de estabilidade provisória nos contratos por tempo determinado.

Para o relator do recurso no TST, ministro Walmir Oliveira da Costa, embora esteja inserido na modalidade de contrato por prazo determinado, o contrato de experiência tem como peculiaridade o fato de gerar uma expectativa de que possa se transformar em contrato por prazo indeterminado. Como observou o relator, tanto empregado quanto empregador, no seu decorrer, têm a oportunidade de analisar as condições e características de trabalho com o fim de dar continuidade ou não à prestação de serviços.

Walmir Oliveira destacou que a continuidade de prestação de serviço foi interrompida por culpa do empregador, que não adotou medidas de segurança, higiene e saúde de trabalho para proteção do trabalhador. Por isso, deve-se garantir ao servente a garantia provisória de permanência no emprego prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 (Previdência Social) de no mínimo 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário.

Dessa forma, por unanimidade, a Turma declarou a nulidade da dispensa e determinou o pagamento ao servente dos salários e vantagens do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade.

(Dirceu Arcoverde/CF) Processo: RR-229000-75.2006.5.12.0007

 

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O uso da imagem dos empregados e o contrato de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 24, 2012

Por Marcos Alencar

Conforme bem explica a notícia abaixo do TRT de Minas Gerais, um dos mais polêmicos do País, porque tende a inovar no quesito jurisprudencial e até criar leis (consideração minha) o fato se refere ao empregador que obriga ao empregado usar uniforme contendo publicidade de terceiros. Quem já visitou um supermercado já deve ter visto um promotor de vendas sugerindo produtos usando uma camiseta uma jaqueta sobreposta e nesta vários logos de empresas de alimentos que o empregador do promotor representa. É esta imagem de terceiros veiculada no corpo do empregado que o TRT MG está entendendo como passível de indenização quando não houver o pagamento do uso da imagem e nem previsão contratual para tanto.

Porém, se existir cláusula no contrato de trabalho, ou na norma coletiva autorizando/permitindo o uso, ou, se desde o primeiro momento da contratação (ajuste tácito/verbal) sempre ocorreu assim, entendo que o pagamento da remuneração ao empregado já engloba este uso da sua imagem. Evidente que é mais prudente que tudo esteja previsto no contrato de trabalho, de forma escrita, ou que se ajuste um termo com pagamento do direito de uso da imagem, podendo este valor ser pago de uma só vez anualmente, poois nada tem a ver com pagamento de parcela salarial.

É importante considerar ainda, a prática de “ato único” do empregador, consagrado na Súmula 294 do TST que ajusta o prazo de dois anos para que o empregado reclame seus direitos, todas as vezes que o empregador de uma única vez, agindo de forma pontual, altere o contrato de trabalho eu seu desfavor. Neste caso, se houve a imposição de uso da roupa e ele empregado não reclamou nos dois anos que se seguiram, resta prescrito o seu inconformismo e pedido indenizatório.

SEGUE A NOTÍCIA

TRT MG – Uso de uniforme com propaganda sem autorização do empregado fere direito à imagem (24/07/2012). O uso de uniforme pelo empregado, contendo logomarca de outras empresas, sem a sua autorização ou compensação financeira, caracteriza violação ao direito de imagem do trabalhador e enseja indenização por danos morais. Assim se manifestou a 7ª Turma do TRT-MG, ao julgar favoravelmente o recurso de um empregado que pediu reparação por ter sempre trabalhado vestindo camisas com propaganda de grandes marcas de produtos eletrônicos, sem receber nada pela publicidade.

O juiz de 1º Grau indeferiu o requerimento do trabalhador por entender que ele também se beneficiava do uso das camisas com propaganda, já que isso incrementava as vendas e, como ele recebia comissões, tinha os seus ganhos aumentados. Mas o desembargador Marcelo Lamego Pertence não concordou com esse posicionamento. Para o relator, não há dúvida da ocorrência de exploração indevida e sem autorização da imagem do reclamante. O próprio preposto admitiu o uso do uniforme com logomarcas dos produtos comercializados. Por outro lado, a empregadora não comprovou o pagamento pela publicidade, nem mesmo a contratação do empregado, mesmo que de forma tácita, para realizar propaganda para os fornecedores da reclamada.

O trabalhador serviu como meio de divulgação da marca de terceiros, realizando tarefa para a qual não foi contratado.”A utilização da imagem do empregado para realizar propaganda de terceiros estranhos à relação empregatícia, sem a anuência deste, e sem qualquer contrapartida, configura abuso de direito ou ato ilícito, ensejando a devida reparação, na medida em que não é crível supor que a empregadora não tenha obtido vantagens econômicas pela propaganda efetivada”,concluiu o relator, condenando a empregadora ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, no que foi acompanhado pela Turma julgadora.

( 0002119-12.2011.5.03.0010 ED )

 

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A CLT impõe parâmetros mínimos ao contrato de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 11, 2012

Por Marcos Alencar

A CLT apesar de ser criticada por muitos como “engessadora”  das relações de emprego, a mesma prevê pagamento de direitos mínimos, nada impedindo que outros ajustes complementares sejam feitos. Observe que o art. 468 da CLT que trata das alterações contratuais de forma geral, sacramenta que não se pode alterar o contrato para prejudicar o empregado. Logo, para beneficiá-lo é possível.

O grande problema dos aditivos contratuais tácitos (sem nada escrito) é exatamente a verbalização do acerto. O empregado e empregador não escrevem nada daquilo que está sendo ajustado e essa falta de delimitação das condições da alteração do contrato, passam a ser entendidas no futuro de forma diferente, de um e do outro lado, ocasionando o litígio. Não existe também uma educação ao empregador para que ele dê mais direitos, de uma forma segura. O empregador fica sempre com receio de ir além do mínimo previsto.

Ontem, me deparei com a seguinte situação: O empregador quer nomear uma das pessoas da equipe como líder e pagar algo mais por isso. Tem receio que esta pessoa eleita, não dê certo no comando da equipe e não sabe se pode retorná-lo ao posto de origem, deixando ele de exercer a liderança do grupo. Uma situação simples, banal até, mas que se não for bem conduzida pode ser motivo de problemas futuros de relacionamento e de ordem trabalhista.

A ideia que tive, foi de ressaltar que a escolha desta pessoa deve ser feita em critérios bem fundamentados. O tempo na função (experiência), o bom relacionamento com seus colegas de trabalho, etc.. Isso visa minimizar os riscos de nomear alguém como líder e ter que destituí-lo do plus que está sendo dado. Segundo, que deve ser feito um simples aditivo ao contrato de trabalho, ou seja, que as partes de comum acordo firmam tal ajuste, dele empregado passar a desempenhar (a partir daquela data) dentro da mesma função e equipe de trabalho, a responsabilidade de líder e que por conta disso terá direito a um adicional salarial de x%, ficando obrigado a fazer o seguinte .(narra objetivamente o que o líder faz)… . O arremate deste ajuste, é ressaltar que tal pagamento é de cunho provisório e vinculado, enquanto for líder recebe o referido adicional.

Com este exemplo, fica aqui o estímulo para que empregados e empregadores sempre busquem o melhor ajustamento do contrato de trabalho e que se desvinculem daquele formulário padrão de contrato de experiência que até hoje encontramos nas Livrarias do ramo e sendo adotado, muitas vezes, por grandes empresas. Use o tal modelo, apenas como um modelo, mas crie o seu contrato de trabalho padronizado e nele entenda que pode ser previsto tudo, desde que não conflite com os direitos e garantidas celetistas.

 

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Comentamos “Justiça ignora CLT ” do VALOR

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 9, 2012

Sobre a reportagem abaixo transcrita, comentamos a nossa particular opinião sobre o assunto.

CLIQUE NO LINK E ASSISTA AO VIDEO. 8oMRe00QSwk

REPORTAGEM DO JORNAL VALOR ECONÔMICO de 09/01/2012.

Com as mudanças nas relações de emprego nas últimas décadas, o Judiciário começa a aceitar novas formas de contrato fora da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Recentes decisões judiciais rejeitam o vínculo de emprego de profissionais como executivos, médicos, advogados e professores, dependendo do tipo de relação que mantêm com a organização que os contrata. “Surge uma terceira figura”, diz o advogado Marcelo Mascaro Nascimento, do escritório Mascaro Nascimento Advocacia Trabalhista. “São profissionais que não podem ser classificados como autônomos, nem como empregados pela CLT.”

Um dos critérios avaliados é o grau de instrução e o poder econômico do profissional. Quando o trabalho envolve conhecimento altamente especializado e admite um nível elevado de autonomia, alguns tribunais vêm considerando que não há desvantagem do trabalhador ao negociar com a empresa. Em casos assim, não se aplicariam as regras da CLT, destinadas a proteger o trabalhador hiposuficiente.

Nessa situação intermediária, o contratado chega a ter um cartão de visita da organização e uma sala própria. Pode estar sujeito a controles de horário e outras exigências na metodologia de trabalho. Mas em geral não bate ponto, nem está totalmente subordinado aos chefes.

Apesar disso, não é um profissional autônomo – no contexto jurídico, aquele que faz serviços eventuais e com maior independência, na obrigação de entregar um produto final. “É uma zona cinzenta, na qual a Justiça não tem como aplicar o instrumental da CLT, feita em 1943 para cuidar do trabalhador daquela época, do operário do chão de fábrica”, diz Nascimento.

Uma situação cada vez mais comum é a de executivos que exercem cargos de diretoria em empresas, e depois entram na Justiça pedindo vínculo de emprego. Em alguns casos, eles são contratados como pessoa jurídica e, em outros, como diretor estatutário, eleito em assembleia, e recebem por meio de pró-labore (forma de remuneração de sócios e alguns diretores).

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) estipulou que, quando um empregado é eleito para ocupar cargo de diretoria, o contrato de trabalho fica suspenso durante o período em que ele exerce a posição – a não ser que permaneça “a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”. A existência de subordinação, no entanto, tem que ser avaliada caso a caso.

Em um processo emblemático, o TST rejeitou o vínculo de emprego do antigo vice-presidente de um banco, por entender que não havia subordinação. A instituição financeira argumentou que o executivo tinha autonomia para tomar decisões em nome da empresa, inclusive representá-la diante do público externo. Embora tenha perdido em segunda instância, o banco ganhou a ação no TST. Dezenas de casos semelhantes correm no Judiciário, muitos deles em segredo de justiça por envolver nomes conhecidos e altas somas de dinheiro.

Outras decisões rejeitam o vínculo de emprego de profissionais especializados – como engenheiros, médicos, advogados e até apresentadores de TV. Uma decisão recente do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo (2ª Região), por exemplo, negou o pedido de um médico que queria o reconhecimento do vínculo de emprego com o laboratório Fleury, para receber todas as verbas garantidas pela CLT, como 13º salário, hora extra, férias e FGTS.

O médico havia sido contratado por meio de uma empresa, da qual era sócio. Como ele também usava a firma para prestar serviços para outros contratantes, o TRT entendeu que não se tratava de um caso de “pejotização” – tentativa de camuflar uma relação típica de emprego. Outro motivo foi que o médico tinha a liberdade de pedir substituição, em seus plantões, por profissionais da mesma especialidade.

Em outro processo contra o laboratório, o TRT de São Paulo voltou a afastar a CLT. No caso, o profissional foi contratado por meio de uma cooperativa médica, mas alegou que mantinha um contrato de exclusividade e a empresa controlava suas atividades, o que seria um sinal de subordinação.

Mas o TRT paulista entendeu que a exclusividade não gera, por si só, a aplicação da CLT, e o controle não significa necessariamente subordinação jurídica: “A ingerência da contratante é inerente a todo tipo de prestação de serviços, que não é cumprido ao bel-prazer do contratado”, afirma a decisão.

Mais um critério analisado foi a formação especializada do médico, que tinha doutorado e atuava como empresário. Para o tribunal, essa “formação técnico-profissional o torna presumivelmente conhecedor da real natureza dos negócios jurídicos que celebra”. A falta de controle de horário e a remuneração, que variava de acordo com a produtividade, também foram levadas em conta.

Em outro julgamento recente, o TST rejeitou o vínculo de emprego entre uma advogada associada a um escritório de advocacia. Ela processou a banca pedindo o pagamento de verbas trabalhistas por atuar em regime de exclusividade e com um rígido controle de horário. Mas a 6ª Turma rejeitou o vínculo, confirmando decisão de segunda instância que levou em conta o conhecimento jurídico da profissional. Os juízes entenderam que não seria possível considerar ilegal o contrato de associação, “um ato jurídico escrito e assinado por advogada”.

O advogado Filipe Ragazzi, do Tavares, Ragazzi e Riemma Advogados, pondera, porém, que o vínculo empregatício ainda é a regra nos contratos de trabalho. “Essas outras relações são exceções, que precisam ser avaliadas caso a caso.”

 

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O empregador pode determinar que o empregado trabalhe para outras pessoa jurídicas?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 30, 2011

Bem, entendo que sim, mas com alguma restrição. Se o empregado estiver inserido no contexto da sua função e atividades, cumprindo a mesma jornada de trabalho, o empregador pode determinar que ele trabalhe em prol de outra pessoa jurídica, sem problemas.

Isso faz parte do “jus variandi”, o poder (de variar), do empregador de conduzir as atividades do empregado. Para entender mais sobre o “ jus variandi “ acesse este link !

A restrição que me refiro, o que não pode, é o empregador alterar a função do empregado, as suas atividades e as responsabilidades, para atender o “jus variandi”.

Porque não pode? Pelo fato da variação ser significativa no contrato de trabalho, ao ponto de alterá-lo, incorrendo na hipótese do art. 468 da CLT. Extrapola-se o limite da variação.Este artigo da CLT permite que a alteração do contrato de trabalho somente ocorra quando, o empregado concordar e não lhe causar prejuízos diretos e indiretos. Acaso viole essa regra, a alteração será nula e poderá ele ter direito a uma indenização mensal, pelas novas atribuições e responsabilidades. É o que se chama de desvio de função.

Temos que mencionar ainda, o que dispõe a súmula 129 do TST : “TST Enunciado nº 129 – RA 26/1982, DJ 04.05.1982 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Prestação de Serviços – Empresas do Mesmo Grupo Econômico – Contrato de Trabalho.  A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”

Segue um julgado sobre o tema:

22/09/2011

Motorista de ônibus também pode fazer cobrança de passagens

A atribuição de fazer a cobrança de passagens é tarefa compatível com as condições contratuais do motorista de transporte coletivo, concluiu a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Por consequência, em decisão unânime, o colegiado isentou a Empresa de Transportes Andorinha da obrigação de pagar a ex-empregado que exercia essas atividades 15% a mais do salário que recebia.

No processo analisado pelo ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, o trabalhador dirigia ônibus de linha intermunicipal com a presença de cobradores, mas nas linhas urbanas não havia cobradores designados para acompanhá-lo, sendo ele mesmo responsável pelo serviço de cobrança de passagens e pelo recebimento de passes. O juiz de primeira instância entendeu que o trabalhador cumulava as funções de motorista e cobrador, por isso condenou a empresa a pagar mais 15% do salário-base do empregado.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve a decisão por avaliar que houve desrespeito aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Ainda de acordo com o TRT, na medida em que o empregado foi contratado para exercer a função de motorista, ao ser obrigado a fazer as cobranças de passagem, sofreu abuso do poder diretivo do empregador – daí a necessidade de pagar o “plus” salarial.

No TST, a empresa insistiu no argumento de que não caracteriza acúmulo de funções o fato de o motorista de ônibus também realizar a cobrança de passagens dentro do horário de serviço e do próprio veículo que dirigia, pois é atividade que pode ser realizada sem grande esforço. E ao examinar o processo, o relator, ministro Alberto Bresciani, deu razão à empresa.

Para o relator, a atribuição de receber passagens é plenamente compatível com as tarefas do motorista de transporte coletivo, nos termos do artigo 456, parágrafo único, da CLT, segundo o qual, não havendo prova ou cláusula normativa específica a respeito, o empregado se obriga a qualquer serviço compatível com sua condição pessoal. Além do mais, afirmou o ministro, não houve alteração contratual ilícita no caso, uma vez que o empregado sempre exerceu a mesma função.

Durante o julgamento, o ministro Alberto Bresciani lembrou que, em muitos países, é comum o motorista de ônibus também ficar responsável pela cobrança de passagens. Por fim, a Terceira Turma concordou, à unanimidade, em excluir da condenação da empresa o pagamento das diferenças salariais concedidas ao trabalhador em razão do exercício da tarefa de cobrar passagens.

(Lilian Fonseca)

Processo: (RR-54600-29.2006.5.15.0127) .

 

 

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O contrato de trabalho de experiência deve ser repensado, frente as decisões legislativas.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 15, 2011

Olá,

Há momentos que me pergunto, se certas decisões (como a que transcrevo ao final) fossem utilizadas por um candidato a qualquer cargo público,  numa prova de direito do trabalho (?). Se ele respondesse dessa forma, que a estabilidade por acidente de trabalho gera a prorrogação do contrato a termo (de experiência), não tenho dúvidas que a nota desse quesito seria zero(!). A questão é simples, a Lei é clara, a matéria é velha, e pelo texto de Lei não existe a possibilidade de se prorrogar o contrato de experiência.

Mas por que se julga-se assim, de forma contrária a Lei? Simples, no País não existe nenhuma pena e nem é crime, quando o Poder Judiciário cria Lei. A sociedade depende do bom senso do(s) magistrado(s), que devem decidir com base na Lei (art.5, II da CF e art. 93 IX da CF).

O Julgado abaixo é um desrespeito ao princípio da legalidade, pois condena-se sem nenhuma base legal. Cria-se uma variação de interpretação totalmente contrária ao texto da Lei, sendo assim uma afronta ao regime democrático e ao estado de direito. Para não me acusarem de estar aqui criando regras ou sendo retrógrado, ao exigir respeito a Legalidade, eu transcrevo julgado do próprio Colendo TST, da sua Terceira Turma, que dá uma aula a respeito da estabilidade e a incompatibilidade com o contrato de experiência.

Após, transcrevo o julgado atual, da SDI (que é a instância TOP trabalhista) que errou feio ao decidir pela concessão de estabilidade de 12 meses em contrato de experiência.

Segue o julgamento que tem base legal:

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho 02/04/2007

Acidente de trabalho não gera estabilidade em contrato por tempo determinado. O contrato de trabalho por prazo determinado pressupõe que o empregador possa rescindi-lo ao seu final. Nesse sentido decidiu a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em recurso movido contra a Companhia Vale – Cooperativa Agroindustrial. A relatora do recurso no TST, ministra Maria Cristina Peduzzi, esclareceu que se trata de modalidade contratual em que as partes já conhecem a data do término do contrato. No caso, o empregado pretendia a reforma da decisão, pois considerou que o acidente de trabalho durante o período garantiria sua estabilidade provisória no emprego.A Lei 8.213/91, em seu artigo 118, garante por 12 meses o emprego ao segurado que sofreu acidente de trabalho. Porém, segundo a relatora, “a lei não é compatível com a prestação de serviços mediante a contratação por prazo determinado”, salvo disposição contratual em sentido contrário. O empregado foi contratado como auxiliar de produção na recepção do abatedouro de aves e coelhos e, poucos dias depois, sofreu um acidente no setor de pendura-viva, resultando em contusões na cabeça e nas costas. Contou que foi demitido sem justa causa, três meses depois de ser admitido, enquanto, segundo ele, ainda recebia o auxílio-acidente de trabalho fornecido pelo INSS.

Na Vara do Trabalho, o empregado requereu a sua reintegração ao emprego, a nulidade da rescisão ou a indenização relativa ao período estabilitário. A sentença acatou parte do pedido e condenou a empresa a pagar salários, décimo terceiro, FGTS e multa, desde a despedida do trabalhador. Porém, não determinou a sua reintegração ao trabalho, optando pela indenização. A defesa da empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (Paraná), insistindo em que o trabalhador não provou seus argumentos e que estava apto a trabalhar dois meses após o acidente, tendo recebido todas as verbas do período. A Companhia Vale argumentou que chegou a prorrogar o contrato de experiência uma vez mas, sem interesse em manter o empregado em seu quadro funcional, o dispensou.

A decisão regional ressaltou que o contrato por prazo determinado permite uma avaliação do empregado, podendo resultar na sua extinção, caso o empregador assim decida. Se durante o tempo de experiência não ocorrer manifestação do empregador, o contrato gerará os efeitos como se fosse por tempo indeterminado. No TST, o entendimento foi mantido. A ministra Maria Cristina Peduzzi destacou na decisão que o contrato por prazo determinado, disciplinado pelo artigo 443 da CLT, não gera a estabilidade provisória concedida ao empregado acidentado, valendo somente para os contratos por prazo indeterminado. “A ocorrência de um acidente de trabalho, nessa hipótese, só tem o condão de prorrogar o final do contrato à data da extinção do auxílio-doença ou, caso o retorno ao trabalho seja anterior, garantir a estabilidade no emprego até o termo do ajuste. A natureza do contrato de trabalho por prazo determinado (modalidade contratual na qual se insere o contrato de experiência) pressupõe o direito de o empregador rescindi-lo quando atingido o seu termo. Trata-se, pois, de modalidade contratual em que as partes já conhecem, de antemão, a data do término do ajuste”, concluiu. (RR-570/2005-655-09-00.0)

Agora passo a transcrever um julgamento “moderno”, um julgado que “legisla sobre a Lei”, que decide com base em vários fundamentos, porém, nenhum deles com suporte legal, nenhum deles está dito em nenhum artigo de Lei. Porém, como é da SDI, nós como pobres mortais temos que nos curvar e respeitá-lo, porque a SDI é a instância máxima trabalhista.Evidente que nosso respeito tem guarida debaixo de severos protestos, pois é inadmissível aceitarmos calados um julgamento nestes termos, que assegura a estabilidade no contrato de experiência, prorrogando o contrato à força, quanto a Lei diz exatamente o contrário, que o contrato é a termo, logo, tem fim definido, e tal fim cientificado ao empregado desde o seu início.

A solução é apelar para o Supremo, pois viola-se o princípio da legalidade, o Magistrado somente pode julgar com base na Lei e não pode alterá-la e nem reformá-la, idem criá-la ou adaptá-la como o fez agora. Se o Supremo não der jeito, vamos à Justiça Divina, pois lá a regra é única, não tem jeitinho e nem casuísmo, os fundamentos são perenes, não se alternam ao sabor dos ventos.

 


Segue o julgado que  critico severamente:

07/07/2011
TST garante estabilidade a trabalhador acidentado em período de experiência

 

 

O trabalhador que sofre acidente de trabalho no curso do período de experiência tem direito à estabilidade de 12 meses prevista no artigo 118 da Lei nº 8213/1991. Isso porque, nesse tipo de relação, existe a intenção das partes de transformar o contrato a termo em contrato por prazo indeterminado ( COMENTÁRIO NOSSO: Se houvesse intenção da parte empregadora, obviamente que a empresa não teria recorrido e nem dispensado o empregado no prazo certo e determinado. ) se, ao término da experiência, o trabalhador se mostrar apto para a função. Sendo assim, dispensá-lo logo após o retorno do afastamento para tratamento médico, porque vencido o prazo de experiência, é ato discriminatório, que deve ser coibido. (COMENTÁRIO NOSSO: Se o ato é discriminatório, cabe em favor da vítima uma indenização por danos morais, jamais a estabilidade prorrogando o contrato. E mais, ora, se houve discriminação é inconcebível que o empregado retorne a um local de trabalho desses, isso só fará mal para ele.)
Decisão nesse sentido prevaleceu na Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar recurso de um ex-empregado da empresa Presstécnica Indústria e Comércio Ltda. O trabalhador foi admitido como “retificador ferramenteiro” em junho de 2002. No mês seguinte, ou seja, durante o período de experiência, sofreu acidente de trabalho quando uma das máquinas que operava prensou seu dedo, esmagando parte da falange.

Afastado pelo INSS até 27 de agosto de 2003, ele foi dispensado um dia após o regresso da licença, imotivadamente. Entendendo ter direito à estabilidade acidentária de 12 meses, ajuizou reclamação trabalhista pleiteando pagamento de indenização correspondente a esse período.

A 5ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo (SP) negou o pedido. Segundo o juiz, a estabilidade de 12 meses prevista no artigo 118 da lei 8213/1991 não se aplica ao contrato por prazo determinado. O empregado recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) que, pelo mesmo fundamento, deu provimento ao recurso apenas para autorizar o pagamento da multa do artigo 477 da CLT, por descumprimento do prazo para quitação das parcelas constantes no termo de rescisão do contrato de trabalho.

O empregado recorreu ao TST, e o recurso foi analisado inicialmente pela Primeira Turma, que concedeu os pedidos negados nas instâncias ordinárias. Na ocasião, o relator, ministro Vieira de Mello Filho, destacou que o contrato de experiência distingue-se das demais modalidades de contratação por prazo determinado “por trazer, ínsita, uma expectativa de continuidade da relação entre as partes, às quais aproveita, em igual medida, teoricamente, um resultado positivo da experiência”. (COMENTÁRIO NOSSO: Sinceramente não consegui encontrar no texto de Lei a “ínsita expectativa de continuidade” aqui é onde reside o achismo, que significa decidir sem base na Lei, por mero ato de achar que algo é certo e merece ser julgado de tal forma.)

A empresa recorreu, então, com embargos à SDI-1. A relatora, ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, manteve o entendimento da Primeira Turma do TST. Segundo ela, no contrato de experiência – também conhecido como contrato de prova, a termo, de tirocínio ou a contento -, empregado e empregador, visualizando a possibilidade do desenvolvimento de relação de emprego duradoura, celebram contrato de curto prazo, destinado à avaliação subjetiva recíproca, a fim de viabilizar, ao seu término, a transformação em contrato de trabalho por tempo indeterminado. “Há, portanto, uma legítima expectativa de ambas as partes quanto à convolação do contrato de prova em contrato por prazo indeterminado”, disse. (COMENTÁRIO NOSSO: Continuo sem encontrar na Lei, sequer uma reles passagem que diga isso, a tal legítima expectativa de algo, o que existe é a certeza de que o contrato tem um dia fim.)

Para a ministra Rosa, a ocorrência de acidente de trabalho, no curso do contrato de experiência pode frustrar a natural transmutação do contrato. Ela explicou que, como o empregador é responsável pela proteção, segurança e integridade física e mental de seus empregados, o rompimento do contrato logo após o retorno do afastamento causado por acidente de trabalho “não se harmoniza com a boa-fé objetiva, tampouco com a função social da empresa”, ainda que o contrato tenha sido firmado a termo. “Ao contrário, a conduta do empregador, em tais circunstâncias, se mostra discriminatória, considerada a situação de debilidade física comumente verificada no período que sucede a alta previdenciária”, destacou.

Segundo a relatora, ao reconhecer o direito do empregado à indenização referente à estabilidade de 12 meses e consectários, a Primeira Turma privilegiou os princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da função social da empresa, do meio ambiente de trabalho seguro, da boa-fé objetiva e da não-discriminação. Ao negar provimento aos embargos da empresa, a ministra Rosa concluiu que a decisão da Turma foi proferida de acordo com a razoabilidade e em conformidade com a Constituição.

(Cláudia Valente/cf) Processo: E-RR – 9700-45.2004.5.02.0465

 

 

Realmente estamos vivendo novos tempos. O Legislativo nada faz e nem se importa pela intromissão habitual do Poder Judiciário na esfera dele, a cada dia que passa, me deparo com julgados calcados em pontos de vista totalmente antagônicos ao texto de Lei, ninguém protesta, ninguém faz nada. Seguimos um clima de conivência e de medo, como se discordar de um absurdo desses fosse estar errado e ser censurado, ou marcado. É inadmissível, repito, que um Tribunal Superior aprecie uma matéria tão simples de ser resolvida, inventando caminhos de interpretação ilógicos, para conceder direito que a Lei veda perempetoriamente, que é incompatível com o texto de Lei. Tanto o é que a Primeira e Segunda Instância decidiram contra o pedido. É muito triste você aprender algo nas bancas universitárias e nos livros de direito, que ensinam de forma unânime que o contrato a termos é improrrogável, e termos nas mãos um julgado de conteúdo tão pobre, do ponto de vista legal.

Sds Marcos Alencar

 

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O Vendedor e a dificuldade da cláusula de remuneração de vendas.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 21, 2011

A dificuldade da cláusula de remuneração de vendas.

Olá,

1162217_dollar_army_2Sempre bom lembrar que aqui não debatemos o direito, mas o trabalhismo, de maneira simples e objetiva. Portanto, a abordagem deste post é superficial, serve mais de alerta do que de solução ao caso.

Com a alta competição no mercado as empresas tem fixado metas de vendas cada vez mais complexas. É o chamado “fazer a roda girar”. O vendedor tem que estar ciente de que o produto deve sair da fábrica, da linha de produção, ir para o distribuidor, em seguida ao ponto de venda e depois para Casa do consumidor final.

O segredo está em ligar estas duas pontas da cadeia e estimular o consumo, assim, todos ganham. Por conta disso, as comissões estão sendo calculadas em super planilhas contendo inúmeras variáveis de avaliação. É um mix de prêmio e de percentual sobre vendas. Em alguns casos, percebo, que a empresa está transferindo para o vendedor os riscos do negócio. Não apenas quanto a inadimplência, mas também no quesito rejeição de determinado produto que não atende a expectativa de vendas.

Quanto ao acerto remuneratório do vendedor cria-se um verdadeiro “caminho de rato” que ninguém sabe ao certo quem criou e por onde foi gerado. Altera-se o pactuado sem se preocupar com a regra prevista na CLT (art.468) que qualquer alteração tem que ser benéfica ao trabalhador. O resultado disso é que a “conta de padaria” para saber o quanto vai por no bolso, o vendedor não tem mais.

É diferente daquele comissionamento direto, se vender um carro ganha tantos reais. O vendedor precisa de um computador e de uma verdadeira auditoria nas vendas do mês para saber se conseguiu atingir a comissão esperada. Associado a toda esta parafernália, temos o problema dos registros do êxito e do insucesso. Os empregadores não guardam documentos assinados que possam explicar no futuro o por que de ter pago X de comissão e não Y. Qualquer questionamento judicial torna alto o risco de uma condenação, porque “seguindo o caminho do rato” a lugar nenhum se chega.

Não há uma explicação lógica e plausível do motivo de não ter o vendedor atingido determinado patamar de comissão. Diante disso, lembramos que o contrato de trabalho é um contrato de realidade e que ele deve ser regido da forma mais simples possível.

Quando o assunto é salário e jornada, a recomendação é que não invente muito, que simplifique. Cabe ao empregador antes de criar um percentual de ganho ao seu empregado, fazer as suas contas (considerar o risco do negócio e o ganho líquido), podendo criar, paralelamente, campanhas de prêmio (que permitem variações sazonais e até extinção da premiação). Em suma, não recomendo que se adote estas planilhas cheias de variações de ganho, pois elas não deixam clareza ao vendedor de quanto está ganhando no momento da venda, fazendo-o trabalhar sem objetivo, e dificultam a empresa em explicar a origem da composição da comissão.

Sds Marcos Alencar

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TST desrespeita o acordo coletivo e viola a CF/88, penso assim.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 15, 2011

TST desrespeita o acordo coletivo e viola a CF/88, penso assim.

Olá,

A notícia transcrita abaixo, clipada por mim do Consultor Jurídico, retrata decisão do TST que anulou cláusula de ACORDO COLETIVO que foi homologado em dissídio coletivo de trabalho. Ou seja, a cláusula não decorre de um julgamento, mas de um acordo entre sindicatos, de classe e patronal. A Constituição Federal, de forma ampla, prevê que são válidos os acordos coletivos, ou seja, que o direito negociado suplanta o direito legislado – ” XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;”

Isso tanto é verdade, que o próprio TST noutro julgamento, que transcrevo a seguir, defende ardorosamente o acordo coletivo ao tratar de horas de percurso num julgamento. Vejam o que disse o  TST quanto a validade do direito negociado, a saber:

” ….dispositivo da Constituição Federal que garante o reconhecimento e validade dos acordos e convenções coletivas de trabalho (art. 7º, inciso XXXVI) deve ser respeitado pelos julgadores. Sob essa tese, expressa no voto do ministro Aloysio Corrêa da Veiga, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deferiu recurso de revista a um proprietário rural paranaense. O julgamento do TST reconheceu a validade de acordo coletivo que limitou, em uma hora, o tempo a ser pago quanto ao deslocamento de empregado rural ao local do serviço (horas in itinere).

 “É de se ter como válida a norma coletiva que delimita o tempo a ser remunerado a título de horas in itinere, independentemente do tempo real gasto no trajeto e isto porque deve prevalecer o ajuste coletivo prestigiado no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal”, explicou o relator ao deferir o recurso e determinar a reforma de decisão anterior do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (com jurisdição no Paraná).

O TRT manteve determinação de primeira instância e assegurou o pagamento das diferenças das horas in itinere, resultantes da limitação do acordo coletivo. “A sentença merece ser mantida porque analisou adequadamente a questão, quando entendeu que o acordo coletivo não pode implicar em renúncia a direito do trabalhador”, registrou o acórdão regional. “Não vale a pactuação se o tempo despendido para o trajeto ida e volta do trabalho é superior àquele previsto no acordo coletivo. Incide aqui, em cheio, a regra do artigo 468 da CLT”, acrescentou o TRT paranaense. O dispositivo legal restringe a validade das alterações nos contratos individuais de trabalho ao mútuo consentimento entre as partes e, ainda assim, desde que não resultem em prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador. A eventual desobediência à garantia da CLT acarreta a nulidade da cláusula. No TST, contudo, observou-se a existência de negociação coletiva em que foi limitado o pagamento do tempo de deslocamento do trabalhador em uma hora normal diária. A constatação do acerto entre as partes implicou na prevalência do princípio constitucional, em que a possibilidade de negociação de acordo ou convenção coletiva aparece como um direito dos próprios trabalhadores. Aloysio Veiga frisou que a celebração do acordo ou convenção implica em concessões mútuas, em que as partes estabelecem livremente as normas para reger as relações de emprego no âmbito das categorias representadas. “Daí, há que ser respeitada a vontade coletiva”, afirmou o relator. 

 “Tem plena validade judicial a cláusula que estabelece o pagamento de apenas uma hora in itinere, ainda que o empregado despendesse tempo superior no percurso de casa para o trabalho, em face do que foi consagrado pelo texto constitucional que permite a fixação, mediante acordo coletivo, inclusive no que diz respeito aos salários e compensação de horários”. As diferenças foram excluídas da condenação

Portanto, a decisão noticiada abaixo viola a Constituição Federal e é um desrepeito a autonomia da vontade dos sindicados acordantes. É inconstitucional a intromissão do Judiciário no acordo coletivo que  foi homologado, por todas as razões e fundamentos extraídos no trecho, do mesmo TST, que eu transcrevo acima. O que percebo é uma lamentável falta de maturidade ao Judiciário brasileiro em abrir mão do poder, que acha que tem, para que as partes através das suas representações sindicais resolvam as suas pendengas jurídicas.

É por essas e outras que tudo que se discute termina na Justiça, porque o judiciário não quer largar o osso, fica tutelando o direito do trabalho como se o trabalhador brasileiro fosse uma criança de colo, que não soubesse ler e nem escrever. É um abuso de poder do Judiciário, com todo respeito, anular uma cláusula de acordo coletivo invocando princípios quanto o legislador constitucional deu amplitude total a validade do direito negociado, ao acordo coletivo de trabalho, que sabemos é travado em mesa de negociação.

Sabe qual é o sentido prático dessa decisão? Nenhum. Simplemente, os empregados de menor idade não vão ter chance no mercado de trabalho, porque sem a cláusula os empregadores irão optar pela contratação dos trabalhadores com  maior experiência profissional. E não se fale de subemprego e nem de degradação do contrato de trabalho, pois o tempo que iria ser pago salário mínimo inferior ao mínimo nacional seria ínfimo diante de uma carreia que surge.

O detalhe é que se julga, em alguns casos, sem se aperceber da realidade do mercado, apenas com a ótica intimista e fria do processo. Segue a notícia da decisão que estou severamente criticando:

Menores não podem ter salário diferenciado, diz TST

O pagamento de salário mínimo diferenciado a menores de idade é incabível, na visão do Tribunal Superior do Trabalho. A Seção Especializada em Dissídios Coletivos da corte deu provimento a recurso do Ministério Público do Trabalho e excluiu cláusula de acordo coletivo que autorizava o pagamento diferenciado aos menores no comércio local de Livramento (RS). A cláusula, homologada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região no dissídio coletivo suscitado pelo Sindicato dos Empregados do Comércio de Livramento, estabelecia que os trabalhadores menores de 18 anos, nos primeiros seis meses de serviço, teriam a remuneração mínima de R$ 465,00, enquanto que os “empregados em geral”, menos os “office-boys”, ganhariam R$ 555,00. 

A ministra Dora Maria da Costa, relatora do recurso na SDC, aceitou os argumentos do Ministério Público de que o artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal veda o pagamento diferenciado de salário por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. “Dessa forma, mostra-se inviável a homologação de cláusula que discrimina os empregados menores, sem que haja nenhuma peculiaridade que justifique a diferenciação”, destacou em seu voto. O entendimento da ministra está de acordo com a Orientação Jurisprudencial 26 da própria SDC, que determina que os empregados menores não podem ser discriminados em cláusula que fixa salário mínimo profissional para a categoria. Com Informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Sds Marcos Alencar

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Desconto do RSR só cabe quando o empregado falta o dia todo.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 10, 2011

Desconto do RSR só cabe quando o empregado falta o dia todo.

Olá,

O art. 6, da Lei 605/49, é taxativo em afirmar que o empregado perde a remuneração do dia de repouso quando não tiver cumprido integralmente a jornada de trabalho da semana, salvo se as faltas forem consideradas justificadas. Isso foi fixado pelo legislador, por entender que àquele dia de ausência ao trabalho já lhe serviu de descanso físico das atividades laborativas, do trabalho. Alguns empregados reclamam, às vezes com razão, que faltaram por algum motivo justo mas não legal e que não mereceriam isso, perder a remuneração do dia de descanso semanal (ex. Levar o filho doente no Médico).

Porém, a Lei é clara e bastanta antiga, é da época da Guerra. Muitos defendem (aqui aponto o guiatrabalhista que respeito bastante) que a falta parcial ou total ao trabalho enseja o direito por parte do empregador em proceder o desconto do dia do repouso semanal remunerado. Eu divirjo dessa opinião e entendo que somente a falta do dia integral é que permite a perda da remuneração do dia de descanso. O art. 6 da Lei 605/49 não fala sobre atrasos ou ausências parciais ao trabalho. Por se tratar de penalidade, ainda mais ao empregado, temos que fazer uma análise restritiva e não ampla.

Um questionamento que recebi, foi de um empregador que não sabia da possibilidade de descontar o dia de repouso e ao longo de anos nunca fez isso contra seus empregados ausentes, aos que faltavam de forma injustificada. Com a mudança do contador da empresa, ele ficou sabendo e passou a descontar. Houve um rebuliço na empresa, pois os empregados queriam que fosse respeitado o direito adquirido, do não desconto. Neste caso, entendo que operou-se o perdão tácito e que a empresa adotou regra de não fazer o desconto, beneficiando todo o quadro funcional, logo, realmente não poderia retomar ao que a Lei lhe permitia, de fazer descontos aos ausentes injustificados.

Quanto ao comissionista que falta ao trabalho e não justifica, entendo que o desconto será o valor que iria ser pago, do tanto quanto, portando cabível a perda da diária do salário fixo e mais dos reflexos das comissões e de todas as parcelas salariais que ocorrerem no respectivo mês. A perda do RSR refere-se a perda idêntica da remuneração que o empregador pagaria ao empregado se ele trabalhasse a semana toda, normalmente, aqui aplica-se o bom senso.

Sds Marcos Alencar