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Os dias de suspensão são corridos.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 29, 2014

CapturarOs dias de suspensão são corridos.

Por Marcos Alencar (29.07.14)

Há muita dúvida quando o assunto se refere a “penalidades disciplinares” no contrato de trabalho, porque a CLT não trata da matéria com objetividade. Sabe-se que o empregador tem o poder diretivo e que o empregado está subordinado às ordens dele (com razoável limitação). Diante disso, os empregadores (leia-se: Departamentos de Pessoal e de Recursos Humanos) ficam meio que sem saber como proceder com a aplicação das penas. A mais polêmica é a de suspensão, porque dói no bolso do empregado.

A advertência escrita deve ser aplicada, com detalhamento de data, hora, dos que presenciaram o fato e relatar em detalhes o fato. Advertir o empregado com a simples menção “infração disciplinar”, por exemplo, não tem valor algum, porque esta expressão nada conta. Na aplicação da suspensão, que é mais forte e necessariamente deve ser aplicada após a advertência escrita não ter funcionado, idem, deve mencionar todo o detalhe do impasse e também a data em que o empregado já foi advertido.

A partir do momento que o empregador aplica a pena de suspensão, deverá o empregado se ausentar da empresa, por dias corridos. Se a suspensão de três dias ocorreu no meio do expediente de uma quinta-feira, ele terá as horas trabalhadas pagas e as seguintes excluídas por suspensão do contrato, cumprindo com a penalidade pela sexta-feira, sábado, e o domingo (parcial). O melhor, evidente, é que se aplique a pena ao final do expediente, porque o início da penalidade ficará certo e determinado a acontecer no dia seguinte e nos demais que estão por vir, não importando se feriados ou finais de semana.

A penalidade máxima ao contrato de trabalho é a justa causa (art. 482 da CLT) para que isso ocorra, o empregador deverá resumir numa prévia notificação ao empregado, todas as penalidades que ele sofreu nos últimos 90 dias, para concluir com a aplicação dessa pena máxima. Importante frisar, que o motivo da justa causa deverá ser reincidente nestas penalidades que a antecederam, não valendo como reincidência os motivos diversos daquele que está sendo motivo da demissão.

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A sedução precisa ser aplicada ao contrato de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 23, 2014

ExecutionA sedução precisa ser aplicada ao contrato de trabalho.

Por Marcos Alencar (23.06.14)

O desemprego é um fantasma que vi de perto. Na verdade, quem nasceu no fim da década de 60 e foi adolescente por volta dos anos 78, 79 e 80, sabe muito bem do que estou falando. Era uma época horrível, porque quanto o chefe de família perdia o emprego, o caos se instalava por conta da inadimplência, a escola dos filhos em atraso, idem as contas de energia, água, telefone, etc. As mulheres eram na sua maioria donas de casa, isso agravava mais o problema da perda do emprego. Não quero com isso, fazer um exato comparativo do Brasil de 2014, mas apenas um alerta.

Naquela época (que cito) o empregador queria contratar, a vontade era a de ter mais e mais empregados e duplicar os negócios. Isso não ocorria com facilidade, porque o Brasil era um País muito pobre. A nossa economia era muito pequena em relação a atual, não tínhamos uma renda “per capita” ao ponto de gerar consumo, demanda e com isso alavancar as empresas. Com os Governos militares, tudo era muito lento de ser avançado e as mudanças não ocorriam. Porém, a ideia de quem tinha algum negócio, era a de contratar mais pessoas para trabalhar e com isso fazer a empresa crescer.

No Brasil de 2014 (considere os últimos 10 anos) percebo que a “vontade de contratar mais pessoas” vem esmaecendo. Hoje temos uma economia de respeito, uma dívida externa baixa, a globalização, uma demanda reprimida (pelos altos juros) e apesar disso, a vontade de contratar mais empregados não cresceu. Ao contrário, com os empregadores que conversei em vários ramos, a vontade é a de não ter mais empregados. Uns dizem que é melhor ficar do tamanho que está se para crescer for necessário contratar mais pessoas. Verifico uma verdadeira repulsa e aversão a se ter mais empregados. Não me refiro a grandes grupos empresariais, mas ao médio e pequeno empresário, que é o responsável pelo nível positivo de empregos no País.

Mas, qual a razão e/ou justificativa para isso? Eu ouso apontar várias, que reputo principais, a saber:

i) O alto custo da folha de pagamento;

ii) A insegurança jurídica, é muito difícil cumprir a legislação trabalhista, nem sempre o que está escrito vale (inclusive a Lei), falta clareza e quitação total do que está sendo pago, tudo pode ser discutido;

iii) O rigor da fiscalização do Ministério do Trabalho e o valor das multas administrativas (O MT atua de forma ideológica, não aplica a sua missão de estimular o empreendedorismo e nem de orientar, atua como uma máquina de punição com muita intolerância);

iv) A banalização das causas coletivas, qualquer interesse individual (de um pequeno grupo) é interpretado como interesse coletivo pelo Ministério Público do Trabalho que se posiciona como a palmatória do mundo. O valor das multas impostas nos TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) e os pedidos milionários das ACP (Ações Civis Públicas) idem, desestimulam vertiginosamente a vontade de ter mais empregados. As notícias que chegam aos ouvidos do empresariado vincula a quantidade de empregados ao nível de aborrecimento e de defesas e honorários que terão que pagar para se defenderem. O risco é proporcional à quantidade de empregos que a sua empresa proporcione;

v) As condenações trabalhistas, as execuções contra um empregador assim como as ações (sentido amplo) do MT e MPT, isso é comentado no meio empresarial, gera sim uma retração na vontade de ser ter mais empregados. O executado é caçado como um fora da lei. Não existe a preocupação de manutenção da saúde e viabilidade da empresa. Os bloqueios de crédito sem um comando preciso, bloqueando várias contas e valores ao mesmo tempo. Isso gera a perda do capital de giro e causa um trauma no empresário. Reflete na abertura de novos postos de trabalho ativos o que impede a manutenção e criação de novos empregos;

vi) Apesar de pagar altos impostos, de gerar previdência, de empregar chefes de família e gerar muita riqueza ao País, o empresário é considerado um vilão pelos três Poderes. A classe política não o defende porque isso não dá votos, pois pega até mal defender o lucro no atual Brasil; A classe jurídica (sentido amplo) não está preocupada em manter a “galinha dos ovos de ouro viva”, mas apenas de punir e repartir os ovos (ex. Valor excessivo das multas administrativas; Valor milionário e desproporcional dos pedidos indenizatórios das ações civis públicas) o futuro é irrelevante, o importante é dividir o que se tem agora, nem que isso leve o País ao fundo do poço, em termos de geração de empregos e de crescimento econômico; O Poder executivo se preocupa com os grandes grupos e só (ex. Bancos e Setor Automotivo), estes são defendidos a cada revés, porém, o pequeno empresário está sozinho;

vii) Falta espírito de corpo, porque são muitos os setores da economia que empregam e que não são defendidos por órgão de classe. Não existe uma voz em defesa de quem emprega. Isso causa mais insegurança nos investimentos e na contratação de mais empregados. O patrão passa a buscar processos e máquinas para substituir a mão de obra humana.

Qual a solução? Para atrair mais empregos e mudarmos este índice (que remonta as décadas passadas de alto desemprego) precisamos seduzir quem emprega a mudar o pensamento. Ao invés do empresário (futuro empregador) gastar as suas energias com o pensamento focado no aumento dos negócios sem a contratação de mais mão de obra, ele precisa ser convencido a pensar diferente. O ato de ter muitos empregados deve ser motivo de elogio, jamais de perseguição e de intolerância. Estes geradores de empregos devem ser tratados com respeito e dignidade, cabendo estas ações serem promovidas pelas autoridades do trabalho, desde a fiscalização do auditor fiscal.

É preciso entender que ao punir severamente quem emprega, tal atitude vai ser revertida contra a própria classe trabalhadora, pois a empresa passa a não ter mais vontade de contratar pessoas. Achar que punir o empresário (pequeno e médio porte) vai apenas atingir ao bolso dele, é uma avaliação rasteira e infantil. O Brasil é um País pobre (ainda) que precisa de investimento na produção, para que isso ocorra, as pessoas precisam ser seduzidas a tirar o seu dinheiro do Banco e coloca-lo na realização de algum empreendimento. Se este empreendimento será munido de farta mão de obra, ótimo, estaremos no início da recuperação do nível de empregos. O País precisa não apenas disso, mas de bons empregos, bons salários, isso somente ocorre quando se têm primeiro, excelentes lucros.

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A natureza salarial da gratificação por assiduidade.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 28, 2014

CapturarA natureza salarial da gratificação por assiduidade.

Por Marcos Alencar (28.04.14).

A Justiça do Trabalho vem entendendo que esta gratificação (facultativa) por assiduidade que as empresas (normalmente, grandes companhias) vêm pagando aos seus empregados, possuem natureza salarial. Importante, diferenciarmos a natureza salarial de salário. A natureza salarial, temos como exemplificar as horas extras, que no mês que acontecem e são pagas incorporam (provisoriamente) ao salário e servem de base para todos os reflexos. Vejo o adicional de assiduidade da mesma forma, não se trata de salário propriamente dito por que ele não integra o salário com a proteção da irredutibilidade. Pode haver um determinado mês que o empregado não atinja a sua meta, que falte ao trabalho, neste caso não haverá o pagamento, ele perde o direito ao recebimento. Porém, havendo o pagamento do adicional de assiduidade, este deve ser considerado como parcela salarial.

É necessário lembrarmos, que muitos empregadores instituem este benefício de forma equivocada, sem as devidas cautelas e isso gera o entendimento de que este adicional incorpora ao salário. Isso ocorre nos casos em que mesmo faltando à empresa paga o adicional. Dessa forma, partindo do zero, é necessário que se estipule o termo aditivo ao contrato de trabalho com a previsão (regras) desta parcela, ou, que se crie uma cláusula coletiva com o sindicato de classe, e, que ao ser paga mensalmente, seja feita uma apuração das metas impostas, declarando para cada empregado o motivo de ter ganhado o adicional ou de ter pedido o mesmo.

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A Gratificação de Assiduidade incorpora ao contrato de trabalho?

Escrito por Marcos Alencar | Março 27, 2014

CapturarA Gratificação de Assiduidade incorpora ao contrato de trabalho?

Por Marcos Alencar (27/03/2014)

O empregador pode, para estimular a pontualidade e assiduidade do seu empregado, instituir um percentual de gratificação mensal sobre o salário. Exemplo, pagamento de 10% do valor do salário (a título de gratificação) se o empregado não atrasar nenhum dia do mês e não faltar ao serviço (mesmo faltas justificadas).

O pagamento deve ser instituído mediante um simples termo no qual as partes (empregado e empregador) assinam as condições (cláusulas) e o pagamento deve ser discriminado no recibo salarial, quando ocorrer. O termo visa deixar claro ao empregado que ele somente ganhará a gratificação se cumprir com as metas lá referidas. No termo poderá ser previsto um prazo de vigência desse estímulo à assiduidade, fixando data para acabar com o benefício.

Um grave equívoco que acontece nesta modalidade de estímulo é o  empregador continuar o pagamento mesmo que o empregado não atinja as metas fixadas no termo. Neste caso, o risco de incorporação é grande. O pagamento da parcela deve ser entendido como de natureza salarial, ou seja, quando ela ocorrer deve ser considerado como base de cálculo das demais parcelas trabalhistas. Nos meses que não for atingido a meta, deve ser suprimida, assim como ocorre com as horas extras que somente são pagas quando realizadas.

VIDE caso que a empresa pagou a parcela neste formato e deixou fixa.

“Se o empregador paga habitualmente gratificação de assiduidade, sem observar a frequência do empregado no trabalho, a parcela deixa de ter natureza de premiação e assume caráter salarial, incorporando-se definitivamente ao contrato de trabalho. Assim entendeu a 6a Turma do TRT-MG, ao negar provimento ao recurso de empresa que não se conformava com a determinação do juiz de 1o Grau de integrar a gratificação na base de cálculo das horas extras pagas ao empregado. A recorrente insistia na tese de que a gratificação era paga por liberalidade, vinculada à frequência do empregado, e, por isso, era recebida eventualmente, em valores variáveis. Examinando o caso, o juiz convocado Fernando Antônio Viégas Peixoto explicou que, apesar de a gratificação de assiduidade possuir natureza de premiação, condicionada à prestação de serviços pelo empregado durante todo o mês, sem qualquer falta, essa regra não era observada pela reclamada. O magistrado destacou que os documentos do processo demonstram que o reclamante, mesmo faltando ao trabalho, recebia o prêmio do mês. Na maioria dos meses trabalhados, o reclamante recebeu a gratificação no percentual fixo de 5% do seu salário. Dessa forma, ao contrário da tese sustentada na defesa, a gratificação paga representou condição mais benéfica e assumiu natureza salarial. ?Ora, se a reclamada instituiu, por liberalidade, uma condição benéfica no contrato de trabalho do reclamante, seu empregado, a benesse adere imediatamente ao pacto e, diante da habitualidade com que era paga, toma feição nitidamente salarial? – finalizou o relator. ( RO nº 00459-2008-032-03-00-7 ).”

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FGTS na suspensão do contrato de trabalho do Diretor Estatutário.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 25, 2014

MA Logo still2(1)FGTS na suspensão do contrato de trabalho do Diretor Estatutário.

Por Marcos Alencar

 

A Lei 8.036/90 que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no seu art. 16, prevê em relação aos Diretores Estatutários, o seguinte: “Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.” – Diante desse dispositivo, surge a dúvida em relação aos empregados que tiveram os seus contratos de trabalho suspensos e passaram a exercer o cargo de Diretor Estatutário, se tem ou não direito ao recebimento do benefício do FGTS? Alguns defendem que é facultativo à empresa continuar com os recolhimentos do Fundo de Garantia e outros interpretam o referido dispositivo apenas em relação aos Diretores não-empregados (entenda, os que nunca foram empregados). Portanto, para que não haja dúvidas, melhor que a partir do momento em que for eleito um empregado para ocupar o cargo de Diretor Estatutário, que se assine um termo de comum acordo quanto ao não recolhimento do FGTS. O empregado ao ser içado a condição de Diretor, assim declara. Caso contrário, haverá sempre a chance da interpretação ser mais benéfica ao trabalhador, pois havendo dúvida é em prol do empregado ou do “operário” que se define.

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A Lei do Vaqueiro e o que isso representa?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 18, 2013

A Lei do Vaqueiro e o que isso representa?

 

Por Marcos Alencar (17.10.2013)

Em 15/10/13 foi publicada a Lei 12.870/13, que dispõe sobre a atividade profissional do VAQUEIRO. Muitas pessoas entraram em contato conosco para perguntar o que isso altera na vida dos profissionais que se dedicam ao trato, condução, e manejo de animais do tipo bovino, caprino, ovino, etc.

Na verdade, na prática, pouco se altera. A Lei é composta por apenas 5(cinco) artigos e simplesmente define a profissão de Vaqueiro, regulamentando a mesma. A conquista é o reconhecimento legal de que àquela atividade é exercida por um profissional, definido por lei como “Vaqueiro”. Ao se intitular “Vaqueiro”, não haverá mais a dúvida e nem o preconceito de que tal atividade é algo qualquer, sem relevância.

A partir do momento que a lei assim define, a profissão passa a ser respeitada ganhando corpo e representatividade. Podemos prever que em breve haverá sindicatos de classe dos Vaqueiros, buscando melhores condições de trabalho, piso salarial, etc. Tudo isso fica mais fácil de ser conquistado quando existe uma Lei definindo a categoria profissional, a profissão. Da mesma forma que temos “Engenheiros”, “Professores”, temos agora os Vaqueiros. A Lei não fixa jornada de trabalho, nem piso salarial, logo, nenhuma relevância terá nos atuais contratos de trabalho e nem de prestação de serviços.

 

LEI Nº 12.870, DE 15 DE OUTUBRO DE 2013.

Dispõe sobre o exercício da atividade profissional de vaqueiro.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o   Fica reconhecida a atividade de vaqueiro como profissão.

Art. 2o  Considera-se vaqueiro o profissional apto a realizar práticas relacionadas ao trato, manejo e condução de espécies animais do tipo bovino, bubalino, equino, muar, caprino e ovino.

Art. 3o  Constituem atribuições do vaqueiro:

I – realizar tratos culturais em forrageiras, pastos e outras plantações para ração animal;

II – alimentar os animais sob seus cuidados;

III – realizar ordenha;

IV – cuidar da saúde dos animais sob sua responsabilidade;

V – auxiliar nos cuidados necessários para a reprodução das espécies, sob a orientação de veterinários e técnicos qualificados;

 

VI – treinar e preparar animais para eventos culturais e socioesportivos, garantindo que não sejam submetidos a atos de violência;

VII – efetuar manutenção nas instalações dos animais sob seus cuidados.

Art. 4o  A contratação pelos serviços de vaqueiro é de responsabilidade do administrador, proprietário ou não, do estabelecimento agropecuário de exploração de animais de grande e médio porte, de pecuária de leite, de corte e de criação.

Parágrafo único.  (VETADO).

Art. 5o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 15 de outubro de 2013; 192o da Independência e 125o da República.

DILMA ROUSSEFF

Guido Mantega

Antônio Andrade

Manoel Dias

Gilberto Carvalho

Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.10.2013

 

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O empregado inventor.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 10, 2013

O empregado inventor.

Por Marcos Alencar (10.09.2013)

O contrato de trabalho deve sempre ser visto de forma restrita, com isso quero dizer que o empregado deve obediência para exercer aquilo para o qual foi contratado. Abaixo transcrevemos uma decisão, na qual o Poder Judiciário acertadamente concede ao trabalhador o direito ao recebimento de uma compensação financeira por ter desenvolvido e inventado uma máquina.

Apesar de não conhecer o caso dos autos, dou palpite de que o contrato de trabalho deste Engenheiro não deveria prever que o mesmo estava sendo contratado para também desenvolver maquinário em favor do seu empregador. Logo, tudo o que ele fizer além daquilo para o qual foi admitido, deve ser remunerado. O TST, neste caso, embasou-se na Lei de Propriedade Industrial.

Portanto, se o empregador se depara com um invento do seu empregado e ele não foi contratado para tal finalidade, deve firmar um aditivo contratual e remunerá-lo sobre isso, adequando este valor as práticas de mercado. A depender da invenção, poderá esta remuneração e participação do empregado no invento, correr ao lado do contrato de trabalho. O fato é que – se do contrato de trabalho – não houver a ressalva através de uma cláusula específica de que todos os inventos são do empregador, deverá ser considerada este hipótese.

Segue abaixo a decisão que nos referimos:

Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso pelo qual a Souza Cruz S. A. pretendia anular sentença que concedeu a um engenheiro de produção indenização de R$ 33 mil por sua  participação no processo de criação de uma máquina para a empresa. A indenização está prevista nos artigos 89, parágrafo único e 91, parágrafo 2º, da Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial). Na reclamação trabalhista, o engenheiro alegou que, no período em que trabalhou na Souza Cruz, foi o idealizador, inventor e responsável por todo o processo de desenvolvimento da máquina, um equipamento que desmancha carteiras de cigarros rejeitadas no processo normal de produção por defeitos de alguns cigarros ou da própria embalagem e recupera os cigarros. Segundo ele, antes da invenção o trabalho era realizado manualmente por cerca de 48 empregados, que ficavam expostos ao risco de desenvolver doenças ocupacionais e contaminação pelo produto. Ainda de acordo com o engenheiro, o desenvolvimento da máquina foi sugerido pelo Departamento de Engenharia de Processo da empresa, que buscava economia e aumento de produtividade, e o invento foi registrado no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI). Seu funcionamento permitiu à Souza Cruz a recuperação de 960.000 cigarros por dia, gerando lucro de R$ 132 mil. Diante do exposto, pedia a condenação da empresa ao pagamento de 50% do total das vantagens geradas desde o início do funcionamento produtivo da máquina, em 2004. A 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia (MG) deferiu a indenização por considerar comprovada a participação efetiva do engenheiro no desenvolvimento e no aperfeiçoamento da invenção. A decisão ressaltou, porém, que ele foi admitido como mecânico, o que descaracterizaria sua contratação específica com o objetivo de pesquisa e atividade inventiva. Tratou-se, portanto, não de invenção de serviço (artigo 88 da Lei de Propriedade Intelectual), mas sim de invenção causal e/ou de estabelecimento, ou seja, aquela que é resultado de contribuição pessoal do empregado com recursos, materiais, instalações ou equipamentos da empresa, nestes casos a propriedade será comum (artigo 91). O TRT-MG manteve a sentença, destacando que o parágrafo 2º do artigo 91 da Lei de Propriedade Industrial garante ao empregado uma “justa remuneração” quando contribuir, com sua atividade intelectual, para a criação e/ou aperfeiçoamento de invento cujo produto será revertido em benefício da exploração econômica do empreendedor. Após o recurso de revista da Souza Cruz ter seguimento negado pelo Regional, a empresa interpôs o agravo de instrumento agora julgado pela Turma do TST. Em sua defesa, argumentou que a sentença deixou claro que o engenheiro não foi o inventor do equipamento mas, mesmo assim, fugindo aos limites do seu pedido, deferiu “esdrúxula justa remuneração, devida tão somente ao inventor”. O relator do agravo, ministro Renato de Lacerda Paiva, observou que, no caso, não houve deferimento de pedido diverso do que foi feito pelo trabalhador: ao conceder a indenização a título de “justa remuneração”, o Regional apenas enquadrou os fatos aos pedidos. Esclareceu, ainda, que o TRT reconheceu o direito à indenização não por ser o trabalhador o inventor, mas sim por ele ter contribuído pessoalmente para o aperfeiçoamento do invento. A decisão foi unânime. (Dirceu Arcoverde/CF) Processo: AIRR – 47441-58.2008.5.03.0043.

 

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O “Dano Existencial” e a relação de emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 2, 2013

O Dano existencial e a relação de emprego.

 

Por Marcos Alencar (02.07.2013)

A expressão “dano existencial” pode parecer estranha aos ouvidos de muitos empregadores, porém, existe um forte movimento de consideração deste tipo de dano por alguns trabalhadores no mundo jurídico brasileiro. O “dano existencial” nada tem a ver com o dano moral e sim com a “existência do empregado”. A palavra “existência” – neste caso – deve ser entendida como “vida” ou “maneira de viver”.  O ser impedido de viver, pelo emprego, gera o “dano existencial”.

A partir do momento em que o trabalho (emprego) passa a interferir significativamente na “existência” do empregado, e, tal interferência decorre de ação ou omissão por parte do empregador que incorre em descumprimento da lei, delineia-se a figura do “dano existencial” em favor do empregado.

Saindo do campo doutrinário e caminhando no caso concreto, podemos citar uma decisão recente do Tribunal Superior do Trabalho (junho de 2013) que condenou o empregador ao pagamento de indenização por “dano existencial” face da ex-empregada (reclamante) ter passado 9(nove) anos sem gozo de férias. O TST entendeu que a supressão de tal direito prejudicou as relações sociais e os projetos de vida dessa ex-empregada, condenando a empresa no pagamento de R$25.000,00 a título de indenização.

Recordo-me que o “dano moral” quando teve início e começou a aparecer nos julgados trabalhistas, era algo tímido e motivo de piada de alguns. Atualmente, o pedido de indenização por danos morais está presente na totalidade das reclamações trabalhistas e é corriqueiro nos julgados trabalhistas, mesmo não havendo uma definição minuciosa do que seja o dano moral e nem uma lei que defina parâmetros de indenização.

Da mesma forma, percebo o “dano existencial” caminhando – agora – a passos largos e podendo ser cumulado com a indenização por danos morais, porque são coisas diferentes. O dano moral tem a ver com uma agressão a personalidade da pessoa e os danos a ela causados (honra, imagem, integridade física, integridade psíquica, causando dor, vergonha, situações vexatórias, humilhação, etc.). No caso do “dano existencial” tem a ver com a vida propriamente dita, perde-se uma parte da vida, de viver a relação familiar, social (amigos), de estudar (fazer novos cursos ou aperfeiçoar-se), de realizar um projeto de vida.

O detalhe é que também não temos Lei definindo o “dano existencial” e nem a fixação de parâmetros indenizatórios, ficando tal regulação no campo do “ativismo judiciário” e no “achismo” dos que julgam, tornando a situação inserida no campo das inseguranças jurídicas. A falta de Lei permite ao julgador decidir com muita amplitude, sem limites. Da mesma forma que temos uma decisão de acordo com os parâmetros normais e aceitáveis de indenização, a exemplo desta do TST que mencionamos atrás, poderemos nos deparar com outra, em caso similar, fixada 10(cem) vezes mais. Daí surge todo o clima de incerteza e de insegurança jurídica.

 

 

 

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Segue indefinidos a responsabilidade civil do empregador e o valor dos danos.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 1, 2013

Segue indefinidos a responsabilidade civil do empregador e o valor dos danos.

 

Por Marcos Alencar (01.07.2013)

Segue o link de uma decisão do TST, que condenou a Petrobrás ao pagamento de indenização no valor de R$600.000,00 ao seu empregado por ele ter sido escalado para transferir o dinheiro da folha de pagamento de salário (de uma empresa de mineração, já extinta, no valor de R$100.000,00). O TST entendeu (reformando decisão do Tribunal Regional PA) que houve exposição ao risco do trabalhador. Primeiro, por não ser atribuição dele a transferência de dinheiro em espécie, mas do empregador; Segundo, por ele não ser treinado para fazer tal operação de risco (em face de notória criminalidade); Terceiro, por ele ter sofrido assalto e levado um tiro no rosto, causando-lhe graves danos físicos.

Sem querer adentrar ao mérito da decisão, se correto ou não a postura do TST, o meu objetivo neste post é chamar a atenção para dois assuntos: O primeiro é que não temos no TST uma definição clara da responsabilidade civil do empregador. Neste caso, o Tribunal Regional entendeu que não poderia ser transferido para Petrobrás o dever de indenizar, pois o acidente ocorrido tem a ver com a falta de segurança pública que é dever do Estado.

No caso, a empresa ao perder o seu dinheiro e ter um empregado alvejado, foi também vítima dos delinquentes. Numa visão técnica e sem nenhuma emoção, a empresa não participou efetivamente do assalto, logo, não deveria arcar com nenhum pagamento. O segundo ponto, é quanto ao valor da indenização. Não quero também afirmar que R$600.000,00 é muito ou pouco. O que percebo é que na esfera civil uma morte é indenizada por R$200.000,00, idem, quando o Poder Judiciário condena o Estado a pagar alguma coisa, as indenizações são desprezíveis, sem contar à eternidade que se passa para se receber o dinheiro.

A minha crítica é pela falta de uma melhor definição dos limites da responsabilidade e do dever do empregador indenizar e de uma lei clara que crime parâmetros ao valor do pagamento da indenização, para que haja coerência. Temos que entender que a Justiça é uma só, não sendo justo que para cada caso se crie um valor e uma construção jurisprudencial para que este se justifique.

 

 

 

 

 

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O empregador tem o dever de indenizar o veículo do empregado?

Escrito por Marcos Alencar | Junho 10, 2013

O empregador tem o dever de indenizar o veículo do empregado?

Por Marcos Alencar (10.06.2013)

Escrevi um artigo em 30/11/2010 que intitulei “O uso de veículo particular para o trabalho deve ser indenizado pelo empregador?”. Neste artigo eu defendo a posição (que reconheço minoritária) que vale o contrato de trabalho. Se ficou acertado no contrato de trabalho que o empregado teria que ter um veículo para se deslocar (principalmente nos contratos que o trabalho é desempenhado externamente), não há o que se falar em pagamento de indenização.

E quanto ao caso em que – agindo assim – o empregado sofre um acidente indo de um cliente para o outro e perde o seu carro numa colisão, num acidente de trânsito. O veículo dá perda total e o empregado não tinha seguro. Como fica o dever de indenizar? Eu entendo que não cabe ao empregador indenizar, pelos seguintes motivos:

i )  No contrato de trabalho – desde o seu início – estava previsto de que o empregado teria que dispor de um veículo próprio para exercer as suas atividades;

ii )  Que a culpa pelo dano causado, o acidente em si, não foi provocado pelo empregador. Presumo que o veículo por ser do empregado dele é a responsabilidade de manutenção, mesmo tendo o acidente sido causado por uma falha mecânica, de manutenção, a culpa será do proprietário e do responsável pela manutenção do mesmo. Outra hipótese, é um terceiro ter causado este dano, cabendo a ele o dever de indenizar;

Conforme expus anteriormente, vejo o meu entendimento como pertencente a uma corrente minoritária porque o entendimento de muitos dos que julgam, é o de transferir esta responsabilidade ao empregador aduzindo que isso é “risco do negócio” e que a empresa deve bancar. No referido artigo antes escrito, eu divirjo dessa posição e exemplifico com o uso das roupas pelo empregado para o trabalho, pois se fosse assim, todos os empregados teriam que usar uniforme e jamais suas próprias vestimentas.

Segue uma decisão do TST, que vai de encontro ao que eu penso e condena a empresa ao pagamento de indenização em favor de um empregado que teve a sua motocicleta furtada durante a jornada de trabalho.

Seg, 11 Mar 2013, 6h)

A Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes S.A. foi condenada pela Justiça do Trabalho a indenizar um ex-empregado que teve sua motocicleta furtada durante o horário de serviço. A contratação do vendedor tinha sido condicionada à utilização de veículo próprio. Assim, a empresa tornou-se responsável pela perda ou deterioração da moto. Estipulada em R$ 5 mil, a indenização por danos materiais fixada pela Justiça do Trabalho de Goiás não foi alterada pela Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), no julgamento. Ao analisar o tema, o colegiado entendeu que o recurso de revista da Schincariol pretendendo o fim da condenação não reunia condições para ter o mérito examinado.

Ferramenta de trabalho. O trabalhador comprovou que o furto da motocicleta ocorreu em dia útil, em horário comercial, durante o desempenho das suas atividades profissionais em prol da Schincariol. Alegou também que, ao ser contratado, foi exigido que possuísse um veículo tipo motocicleta, condição primordial para obter o emprego, e que a empregadora pagaria uma ajuda de custo para manutenção do veículo, como fez. A motocicleta, assim, era exigida para o exercício da função de vendedor externo, a serviço e em proveito da atividade empresarial. O vendedor requereu, então, a condenação da empregadora ao pagamento de indenização no valor equivalente ao veículo furtado durante a prestação de serviço, sob o fundamento de que a empresa deveria suportar os riscos inerentes à atividade econômica.

O pedido foi julgado procedente logo na primeira instância, ainda mais que o preposto da empresa confirmou a argumentação do trabalhador, ao dizer em audiência que “a única forma do reclamante trabalhar era em veículo próprio porque a empresa não fornece veículos”.  A Schincariol, então, recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO), sustentando que era opção do autor utilizar veículo próprio para desempenhar suas atividades e que jamais o obrigou a isso.

Ao julgar o recurso, o TRT manteve a sentença de primeiro grau. Baseou-se no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), segundo o qual, cabe ao empregador fornecer as ferramentas que irão viabilizar as atividades laborais. Dessa forma, entendeu que, a partir do momento em que a empresa transfere o risco de sua atividade ao empregado, exigindo-lhe a utilização de seus bens particulares para a execução do contrato, torna-se responsável por eventual perda ou deterioração, independentemente de culpa ou dolo.

TST. O caso chegou ao TST por meio de novo recurso da empresa. Segundo o relator, ministro Fernando Eizo Ono (foto), o recurso de revista empresarial não merecia conhecimento porque a decisão regional não violou os artigos 818 da CLT e 393, caput e parágrafo único, do Código Civil, nem os julgados apresentados para comprovação de divergência jurisprudencial atendiam aos requisitos essenciais.

A Schincariol tentou ainda reduzir o valor da indenização.  Quanto a isso, o ministro Eizo Ono verificou que a conclusão do TRT tinha sido que o valor da indenização por danos materiais era compatível com o mercado e a depreciação do bem, em relação ao valor de compra constante da Nota Fiscal. Assim, ao alegar violação do artigo 884 do Código Civil, a empresa utilizou legislação não condizente com aquela em que se baseou o Tribunal Regional para a solução do caso.

“A controvérsia não foi solucionada à luz do artigo 884 do Código Civil, que trata de matéria diversa da abordada nos presentes autos – obrigação de restituir valor indevidamente auferido, para evitar enriquecimento sem causa”, ressaltou o ministro. Com estes argumentos, a Quarta Turma, em decisão unânime, não conheceu do recurso de revista quanto a essa questão.  (Lourdes Tavares/MB – foto Aldo Dias) Processo: RR – 32200-29.2008.5.18.0010.

 

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“Relaxa, se eles não te demitirem você faz corpo mole, falta alguns dias, ai eles demitem.”

Escrito por Marcos Alencar | Junho 4, 2013

Por Marcos Alencar

O tema que intitula este post é velho e ao mesmo tempo novo. Vivemos numa sociedade que se fala de uma forma e se escreve de outra. Que vale mais o que o Judiciário decide do que o previsto em Lei. Num mundo em que leis não pegam e até saem de moda. Sobre o tema, muitos conhecem e poucos ousam em enfrenta-lo. Nesta época de crescimento do nível de emprego alguns empregados são aconselhados a abusar no emprego que estão a fim de serem demitidos e receberem uma boa indenização, acompanhada de multa de 40% do FGTS e do seguro desemprego. Esta estratégia visa assumir novas atividades num futuro empregador que lhe oferta maior salário ou condição de contrato de trabalho, sem perder os seus “direitos rescisórios” do contrato de trabalho atual.

O conselho traduzido na expressão “relaxa que se eles não te demitirem você faz corpo mole e ai eles te demitem” vem sendo rotineiramente dado por alguns empregados nas empresas. O empregado que pretende ter um futuro digno profissional não deve enveredar por este caminho. Vivemos numa sociedade provinciana, pequena, na qual o QI (quem indica) ainda tem um peso muito significativo. Talvez este que esteja lhe dando o mau conselho de abusar no emprego e da paciência do seu empregador, ele mesmo, jamais lhe queira de sócio ou de empregado. Há um exercício mental interessante, imagine se você se contrataria como seu empregado(?). O sim e o não,  são importantes de se interpretar num ambiente de autocrítica.

O colega de trabalho que assiste toda uma campanha de boicote ao contrato de trabalho que lhe assalaria, do qual você subsiste, não vai fazer uma boa propaganda sua no mercado de trabalho. Não estou considerando aqui as ilícitas listas negras, mas a indicação que muitas vezes recebemos na nossa Casa, pela boca da nossa secretária do lar que afirma e avaliza a contratação de uma ajudante, dizendo que é uma pessoa honesta, séria, trabalhadora e que vai cumprir com o acertado.

O conselho que fica – como único caminho a dar no futuro de pleno crescimento profissional – é o de dialogar com sinceridade com o seu empregador. Pedir para ser posto para fora do time pode, moralmente pode ser feito isso. Deve se explicar ao empregador expondo as suas razões. Se não há chance de ser atendido, porque o custo de uma demissão é realmente elevado, tente que o novo emprego que lhe chama lhe pague uma luva compensatória do seu pedido de demissão, ou, simplesmente peça a demissão do emprego com a dispensa ou não do aviso prévio. Mais vale a sua história profissional, o seu nome, do que ingressar nesta seara da falsidade. Há empregadores atualmente preparados para demitir por justa causa, que investigam atestados médicos, e realmente buscam a verdade dos fatos, isso deve ser considerado.

Observe que os bons empregados são disputados pelos bons empregos, isso é uma realidade para aqueles que possuem um bom networking (vide link ao final) e que se pautam em cumprir com as suas obrigações. Abusar e fazer corpo mole, não são atributos de quem quer se manter e chegar longe na profissão, em suma, não é o melhor caminho. De imediato pode até funcionar, mas a longo prazo não vejo o menor futuro nesta opção pelo simples fato dela ser calcada numa farsa, na desonestidade e na pura falsidade de procedimento.

(http://blogdootimismo.blogspot.com.br/2011/05/definicao-de-networking-max-gehringer.html)

 

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O pagamento de Prêmio anual e os seus reflexos.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 29, 2013

O pagamento de Prêmio anual e os seus reflexos.

 

Por Marcos Alencar (29.05.2013)

A legislação trabalhista brasileira é regida basicamente pela CLT, que é uma Consolidação e não um Código do Trabalho. Isso torna a busca de resposta para algumas dúvidas básicas uma verdadeira “via crucis” e um mar de insegurança jurídica.

Imagine que o empregador resolve pagar no final do ano, um prêmio para seu empregado (considere um pagamento único, anual). Entenda este prêmio, como uma gratificação por ele empregado ter atingido metas estabelecidas pelo próprio empregador. O empregador ao buscar na lei a conceituação dessa parcela e se quando do seu pagamento terá que arcar com os reflexos nas parcelas de: FGTS, repouso semanal remunerado, férias mais 1/3, décimo terceiro, horas extras, etc. percebe que nada está praticamente regulado e nem definido pela Lei.

A definição e a natureza da verba (gratificação anual ou prêmio) não foram definidas pela CLT como salário (art. 457 em seus §§ 1º, 2º e 3º e 458, ambos, da CLT), mas também não existe na legislação trabalhista uma previsão certa e específica quanto ao pagamento de “prêmio” eventual e como deverão ocorrer os reflexos. Isso gera toda a insegurança e dificuldade de interpretação.

Pela maioria dos doutrinadores, no que se refere ao reflexo do “prêmio” sobre a parcela, por exemplo, do Repouso Semanal Remunerado,  a maioria diz que não é devido qualquer valor/cálculo, desde que o “prêmio” seja pago de forma fixa e anual, mas não explica em detalhes o porquê não é devido.

Ao buscarmos uma maior fundamentação para termos a certeza de que nenhum reflexo dessa parcela é devido a título de reflexos, encontramos a menção de que não é devido pelo fato da parcela não ter natureza salarial. Aqui está o “x” da questão, a natureza da parcela. O prêmio pago anualmente não é considerado salário e nem verba de natureza salarial, daí segue-se o entendimento de que por não dispor de tal natureza não há o que refletir nas demais parcelas do contrato de trabalho.

É importante fazermos uma crítica quanto à interpretação da Súmula TST nº 225, que diz: “Súmula nº 225 – Repouso Semanal – Cálculo – Gratificações por Tempo de Serviço e Produtividade. As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do Repouso Semanal Remunerado (Resolução nº 14/85, DJ 19/09/85)” – Muitos aplicam este entendimento/fundamento para dizer que o pagamento de “prêmio anual” não repercute no repouso semanal remunerado.

Ora, a Súmula nada tem a ver quanto à dúvida levantada neste artigo. A mesma se refere ao pagamento de parcelas mensais, que notoriamente o RSR já está embutido. O que estamos tratando aqui é do pagamento de uma parcela “eventual”, que não tem natureza salarial.

Seguindo a garimpagem pela via do TST, percebo que este trata do pagamento de “prêmio” como parcela “não salarial”, em vários julgados. Transcrevo um deles para orientar a nossa investigação sobre o tema, se é ou não são devidos os reflexos do pagamento de prêmio anual, que diz assim: “…PRÊMIO DESEMPENHO: Os prêmios pagos aos obreiros, por uma liberalidade patronal, que dependem do implemento de determinadas condições, não possuem natureza salarial, razão pela qual não integram a remuneração do empregado. Revista parcialmente conhecida e provida.  Processo: RR – 316466/1996.0 Data de Julgamento: 26/05/1999, Relator Ministro: José Bráulio Bassini, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 11/06/1999.

Mas adiante, me deparo com uma decisão da SDI (PROCESSO TST RR 75947/2003-900-01-00-3) que é a instância máxima trabalhista do TST, que me repassa maior segurança. Esta decisão deve ser interpretada no sentido inverso da condenação, ou seja, se não existe pagamento habitual, não é considerado salário.

Diz a decisão: “PARCELA PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. A colenda Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, firmou jurisprudência sobre o tema, no sentido de atribuir natureza salarial aos prêmios desde que caracterizada a habitualidade no seu pagamento. Incontroverso nos autos que o prêmio-produtividade não era pago habitualmente ao reclamante, inviável emprestar-lhe natureza salarial, a contrario sensu do disposto no artigo 457, § lº, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso conhecido e provido. INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS EM HORAS EXTRAS. Definida a natureza indenizatória, e não salarial, da parcela, não se cogita do direito à sua integração em horas extraordinárias. Revista conhecida e provida.”

Portanto, salvo melhor juízo e de acordo com a jurisprudência atual e entendimento dominante, é que o empregador poderá optar pelo pagamento de “prêmio anual” – por desempenho do empregado – desde que este seja pago em uma parcela por ano, sem que tal verba repercuta em nenhuma outra verba contratual, a exemplo do RSR, FGTS, férias mais 1/3, no décimo terceiro salário, etc. pelo fato da parcela não ter natureza salarial, ou seja, o pagamento do “prêmio” deve ser feito de forma única sem nenhum reflexo, paga-se puramente a parcela e nada mais.

 

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O direito de imagem x O direito de uso do uniforme.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 27, 2013

Por Marcos Alencar

Conforme antes já comentado aqui no blog, a decisão da SDI / TST reaviva a discussão sobre o uso de propagandas nos uniformes. No caso, o TST mantém condenação de uma grande rede de supermercados ao pagamento de 20 vezes o valor do último salário do seu ex-empregado, por entender que ele não cede o uso da imagem quando do firmamento do contrato de trabalho.

Meu pensamento é diferente. Vejo a decisão do TST de forma muito casuística e extremamente defensora dos trabalhadores, o que causa uma grande insegurança jurídica. Da mesma forma que o TST entende que o empregado tem um amplo e irrestrito direito ao uso de sua imagem, eu penso que o empregador tem mesmos direitos quanto a confecção do uniforme de trabalho. Evidente que há sempre limitações, pex. O empregado não pode ser exposto ao ridículo pelo uso do fardamento.

No mais, vem a questão do contrato de adesão. O contrato de trabalho é de adesão quanto a este assunto. O empregado ao ser contratado ele adere as regras do regulamento interno do empregador, que as vezes são tácitas, verbais, de costume. Não é necessário que estejam escritas. Sabemos que o uso de logomarcas nos uniformes visa patrocinar o custo dos mesmos. As empresas que ali postam seus nomes, na maioria dos casos, pagam parte da despesa da compra do uniforme. Subsidiam.

Quem já visitou um supermercado já deve ter visto um promotor de vendas sugerindo produtos usando uma camiseta uma jaqueta sobreposta e nesta vários logos de empresas de alimentos que o empregador do promotor representa. É esta imagem de terceiros veiculada no corpo do empregado que o TRT MG muito antes do TST,  entendeu como passível de indenização quando não houver o pagamento do uso da imagem e nem previsão contratual para tanto.

Não vejo dessa forma. Não se trata aqui de um jogador de futebol que está participando de um espetáculo, normalmente na presença de milhares de torcedores e sendo o tal evento televisionado. Comparar uma situação com a do empregado que tem na sua farda alguns logos, é desproporcional e incabível.

No caso em tela, que por ser da SDI vai ganhar corpo nacional, diz o Julgamento, em síntese, oriundo do TRT do Rio de Janeiro, “que a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela empresa empregadora, sem que haja concordância de empregado, ou compensação pecuniária, viola o direito da imagem do trabalhador, conforme dispõe o artigo 20 do Código Civil.”

No julgamento, a decisão que entendeu pelo direito do empregado a indenização, não foi unanime. No caso, o o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, foi contra a tese do empregado, afirmou no seu voto que para a configuração do dano moral seria necessário que a conduta do empregador tivesse causado prejuízos consumados, devendo ficar comprovado no processo  alguma situação vexatória em que o empregado tenha sido colocado. “Não há razoabilidade em se entender que há uso indevido da imagem do trabalhador o fato de utilizar camiseta com a logomarca de fornecedores dos produtos comercializados na empresa,” argumentou o ministro em seu voto.

Segundo a resenha, o ministro João Oreste Dalazen, que presidia a SDI-1, abriu divergência, afirmando que o uso obrigatório de uma camiseta, por determinação do empregador, sem que houvesse possibilidade de discordância do empregado e sem que houvesse a compensação pecuniária assegurada em lei, se amolda no previsto no artigo 20 do Código Civil. “O que se percebe é que a empresa valeu-se da imagem do empregado para divulgar marcas alheias como se ele fosse uma espécie de cartaz ambulante para divulgar estes produtos,” ressaltou o ministro, é o que conta o site do TST.

A maioria dos ministros acompanhou o voto divergente, sendo a tese vencedora a de que a empresa empregadora se apropriou compulsoriamente do trabalhador como “garoto propaganda, sem seu consentimento e sem compensação pecuniária, “constituindo assim intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido”.

Vejo isso de forma excessiva. Não se trata de um comercial, nem de uma campanha em larga escala, o empregador sim tem o direito de escolher como elaborar o seu uniforme. A postura do TST, vejo como de excesso protecionismo e retrógrada.

Apesar disso, do meu entendimento contrário, o fato é que temos uma decisão da SDI-1, que por maioria negou provimento ao recurso da grande rede de supermercados e manteve, por maioria, a condenação imposta à empresa. Isso abre um grande precedente.

A recomendação que fica, para os empregadores que atualmente praticam esse tipo de uniforme com logomarcas, é a busca de uma autorização escrita do empregado (na qual sugiro seja paga uma quantia pelo uso anual do uniforme). Associado a isso, pedir uma audiência com o sindicato de classe e tentar negociar uma cláusula coletiva, disciplinando todo esta utilização da imagem do trabalhador empregado, nos termos do entendimento – por maioria – da SDI do TST. Brigar contra a SDI, de nada adianta. Importante frisarmos, que as decisões do TST quanto são favoráveis aos empregados, normalmente a aceitação das instâncias inferiores é imediata, aplicam o entendimento como se Lei fosse.

O caso comentado aqui, se refere ao Processo: RR-40540-81.2006.5.01.0049 (SBDI-1) Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, que é composta por quatorze ministros, é o órgão revisor das decisões das Turmas e unificador da jurisprudência do TST.

 

ESTOU TRANSCREVENDO A SEGUIR, A DECISÃO (ACÓRDÃO) NA ÍNTEGRA, SOBRE O TEMA.

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/abn/AB

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. USO DE CAMISETAS PROMOCIONAIS. OFENSA AO DIREITO DE IMAGEM DO EMPREGADO. INEXISTENTE. Infere-se do acórdão regional que as logomarcas inscritas nas camisetas referem-se a produtos comercializados pela reclamada, ou seja, guardam pertinência com o empreendimento e ambiente de trabalho do reclamante. Dessa forma, a denúncia de ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002 mostra-se razoável. Agravo de instrumento provido para melhor exame do recurso principal. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. SÚMULA 126/TST. Decidida a controvérsia sobre a inidoneidade dos cartões de ponto e o desrespeito às regras do acordo de compensação de jornada com base no conjunto fático-probatório, apenas mediante reexame de fatos e provas poder-se-ia concluir de forma diversa”.

INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. a determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo empregador, sem que haja concordância do empregado ou compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil. Tal conduta evidencia manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do mesmo diploma legal. Recurso de revista não conhecido.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-40540-81.2006.5.01.0049, em que é Recorrente CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e Recorrido ALEXANDRE FERREIRA DA SILVA.

 

O relatório e todos os textos postos entre aspas e em itálico são da lavra da eminente Ministro Horácio Senna Pires, relator original:

 

“O e. TRT da 1ª Região, mediante o v. acórdão às fls. 134-144, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para manter o deferimento de horas extras. Por outro lado, deu provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamante para deferir indenização por ofensa ao direito de imagem do empregado.

 

Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista, cujo trânsito fora negado pelo r. despacho à fl. 181, insurgindo-se contra a condenação em horas extras e a indenização por uso indevido de imagem.

 

Contra o r. despacho denegatório fundamentado na ausência de ofensa a dispositivos de lei e da Constituição, a reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 02-15, reiterando as razões expendidas no recurso de revista.

 

Regularmente notificado, o reclamante apresentou apenas contraminuta às fls. 188-194, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.

 

É o relatório.

 

V O T O

 

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO (FLS. 02-15)

 

1 – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ARGUIDA EM CONTRAMINUTA

 

O reclamante, ora agravado, suscita que o agravo de instrumento não deve ser conhecido porque a agravante não autenticou devidamente as peças que compõem o traslado e que a agravante não atacou os fundamentos do despacho denegatório.

 

Sem razão.

 

A declaração à fl. 2 feita pelo patrono da agravante, em que refere que as cópias do traslado são autênticas e conferem com os originais conforme item IX da Instrução Normativa 16/99 do TST, é suficiente para conferir autenticidade às peças trasladadas para formação do instrumento do agravo.

 

Outrossim, a agravante insurgiu-se em minuta contra o despacho denegatório do seu recurso de revista conforme argumentos expendidos às fls. 4-15.

 

Dessa forma, rejeito a preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento.

 

2 – CONHECIMENTO

 

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade relativos a tempestividade (fls. 2 e 182), regularidade de representação (fls. 44 e 184) e formação (peças trasladadas e declaradas autênticas), CONHEÇO do agravo de instrumento.

 

3 – MÉRITO

 

3.1 -” INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES.

 

“No mérito, em minuta às fls. 02-15, a reclamada pugna pelo conhecimento do recurso de revista denegado. Quanto ao tema “indenização por dano à imagem”, argumenta que “a simples utilização de camisetas não importa em uso da imagem” (fl. 11). Aduz que não houve propagação, publicação ou divulgação da imagem do reclamante. Argumenta que a obrigação de indenizar decorre da efetiva prova do dano e do nexo causal entre este dano e ação reputada ilícita. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF; 818 da CLT e 20, 188, I, 927 e 944 do CCB/2002 e divergência jurisprudencial.

 

O e. TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, com estes fundamentos:

 

“INDENIZAÇÃO – USO DE IMAGEM

 

O reclamante alega ter demonstrado o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o uso de camisetas promocionais, sem ter dado qualquer autorização para tal, o que geraria obrigação de reparação pela reclamada, decorrente de uso indevido da imagem.

 

Afirma o reclamada (sic), em suas contra-razões de fls. 634/636, não existe qualquer prova de que tenha existido ato ilícito ou que deste tenha havido algum dano real suportado pelo reclamante em face do alegado uso indevido de imagem .

 

. Sustentou o reclamante, na inicial (fls. 9/10):

 

‘Não há qualquer dúvida de que a atitude da Reclamada caracteriza abuso de autoridade e violou o direito do Reclamante, que além de não ter autorizado o uso de sua imagem, para fins comerciais, se insurgiu contra tal fato, declarando desde o início não concordar com a obrigação de ter que vestir diversas camisetas com nome de vários produtos …

 

Desta forma, cometeu a Reclamada ato ilícito, causando dano ao Reclamante, uma vez que abusando, ou usando de forma ilegal o seu poder diretivo na execução do contrato de trabalho, obrigou este a utilizar camisetas com propagandas de produtos por aquela comercializados …

 

Assim: deve a Reclamada ser condenada a pagar ao Reclamante indenização pelo uso de sua imagem.’

 

Ao reclamante, portanto, competia provar que havia, por parte do reclamado, imposição do uso de camisetas promocionais, inclusive após a recusa do empregado, a fim de que, caracterizado o alegado abuso do direito no exercício do poder diretivo do empregador, ex vi da norma inserta no art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

 

A testemunha do autor afirmou, em depoimento reduzido a termo às fls. 569:

 

‘… que o uniforme consistia em camisetas promocionais com propagandas de produtos que o autor também usava estas camisetas…’

 

Comprovado, dessa forma, que havia imposição do empregador para que o autor utilizasse as referidas camisetas, contra sua própria vontade, sem qualquer contrapartida remuneratória.

 

Ademais, não há prova de que contratação expressa ou tácita da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de fornecedores do empregador.

 

A reclamada, ao obrigar que seus empregados portem camisas com logomarcas de empresas de produtos por ela comercializados, faz uso da imagem dos trabalhadores para publicidade de terceiros, sem compensação pecuniária, constituindo, assim, intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido, nos termos do art. 5°, incisos V e X da Carta Magna.

 

Note-se serem essencialmente diferentes os uniformes fornecidos pelas empregadoras (mesmo contendo seu nome ou logomarca) de vestimentas que alguns empregadores se imaginam com direito de exigir que seus empregados usem e que contêm nomes ou logomarcas de produtos comercializados por estes empregadores.

 

Os primeiros – ou seja – os verdadeiros uniformes destinam-se basicamente a padronizar as vestes dos empregados e a identificá-los para a clientela como empregados da empresa (ou identificar internamente suas funções ou setores de trabalho).

 

Os segundos nada mais são que a utilização do corpo do empregado como espaço para a afixação de propaganda. Não tendo o empregado sido contratado como ‘garoto-propaganda”, a imposição de vestimenta não só constitui abuso, como também implica na obtenção de vantagem econômica pelo empregador sem a devida remuneração ao empregado.

 

Numa época – como a atual – em que é de conhecimento geral o valor econômico da propaganda, é inadmissível a tese da reclamada no sentido de que a vestimenta constitua mero uniforme.

 

É sabido que se paga – e bem – pela utilização de espaços em que se afixam cartazes e outdoors. Como, então, supor-se que não se tenha que remunerar o empregado pela utilização de seu corpo como veículo de propaganda?

 

É certo que não era imagem pessoal do reclamante que estava interessando à reclamada e à empresa fabricante do produto anunciado nas camisetas: estas poderiam ser vestidas pelo reclamante ou por qualquer outra pessoa que a reclamada conseguisse que se dispusesse a portá-las e ficar circulando pelo ambiente onde o produto era vendido.

 

Apenas, no caso aventado, a reclamada ou o fabricante teriam que remunerar essa pessoa. Aparentemente, pareceu-lhes mais ‘barato’ obrigar os empregados a prestarem esse serviço de propaganda.

 

A circunstância de não ser relevante ao empregador, e ao fabricante do produto anunciado, a pessoa específica do autor, não retira o valor do trabalho prestado. Basta que se lembre do uso de camisetas cabos eleitorais de políticos para se ter uma noção de que há casos em que a fisionomia da pessoa que porta a camiseta não retira o valor da propaganda; apenas o reduz, se comparado ao uso por artistas ou pelas tão em voga celebridades.

 

Dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido contido no item 1 do rol de fls. 14 (indenização equivalente a vinte salários mensais percebidos pelo autor).” (fls. 141-144, grifo nosso).

 

O direito à imagem é um dos direitos da personalidade cuja proteção possui status constitucional (artigo 5º, V e X).

 

No caso sob exame, cinge-se a controvérsia a se saber se o uso de camisetas, com logomarcas dos fornecedores da reclamada, pelos empregados, constitui violação do seu direito de imagem.

 

O e. Tribunal Regional considerou que a reclamada impôs ao reclamante o uso de camisetas que veiculavam publicidade dos produtos dos seus fornecedores. Ressaltou que o reclamante manifestou contrariedade ao uso das aludidas camisetas e que não há comprovação de que no contrato de emprego estivesse inserido entre as obrigações do reclamante a de fazer campanha publicitária. Concluiu que a imposição de uso das camisetas visava a fins econômicos sem que houvesse contraprestação pecuniária ao reclamante.

 

Nesse contexto, prospera a alegação da reclamada de que não restou comprovado o dano à imagem.

 

Não é possível considerar que o uso das aludidas camisetas, por si só, configure violação do direito de imagem uma vez que não restou caracterizado que esse uso vilipendiou a honra do reclamante ou o colocou em situação vexatória no seu ambiente de trabalho ou perante a sociedade.

 

Do quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional, verifica-se que as camisetas eram vestidas por todos os empregados da reclamada, o que demonstra que elas se destinavam, também, a uniformizar os empregados e facilitar a identificação destes pelos consumidores.

 

Infere-se do acórdão regional que as logomarcas inscritas nas camisetas referem-se a produtos comercializados pela reclamada, ou seja, guardam pertinência com o empreendimento e o ambiente de trabalho do reclamante.

 

Dessa forma, a denúncia de ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002 mostra-se razoável.

 

Em face do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por aparente ofensa ao artigo 927 do Código Civil de 2002, a fim de processar o recurso de revista.

 

II – RECURSO DE REVISTA (FLS. 146-158)

 

Satisfeitos os requisitos de admissibilidade referentes a tempestividade (fls. 145 e 146), representação (fls. 44 e 45), preparo (fls. 98, 101 e 178) e assegurado, ex judicis, o processamento da revista, passo a examinar os respectivos pressupostos específicos.

 

1 – CONHECIMENTO

 

1.1 – HORAS EXTRAS – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INVALIDADE

 

O e. Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada valendo-se da seguinte fundamentação:

 

“HORAS EXTRAORDINÁRIAS

 

Alega o reclamado que não pode prevalecer a condenação ao pagamento de horas extraordinárias, uma vez que não há prova nos autos nesse sentido. Aduz que válido o sistema de compensação de horas e requer, de forma sucessiva, a aplicação da Súmula 85, do C. TST.

 

Sem razão.

 

Incontroverso que o reclamante foi admitido em 02/05/2001 e dispensado em 08/08/2005.

 

Incontroverso, também, que a freqüência e o horário de trabalho eram registrados por cartão magnético.

 

O autor, desde a inicial, impugnou o controle de freqüência praticado pelo réu (declarações mantidas no depoimento pessoal, reduzido a termo às fls. 567), atraindo para si o onus probandi, no que se refere à inidoneidade da marcação do horário de trabalho, a teor do que dispõe o art. 818, da CLT c/c 333, I, do CPC. Os cartões de ponto, portanto, não poderiam ser considerados como prova hábil.

 

O depoimento da testemunha indicada pelo reclamante (reduzido a termo às fls. 569) , foi claro e convincente quanto à inidoneidade dos registros de ponto.

 

A referida testemunha trabalhou com o autor na mesma filial da reclamada, no Norte Shopping, desde sua admissão até 05/06/2004, e confirmou a prática de jornada excedente, bem como não serem fidedignas as marcações de horário, não se verificando do referido depoimento qualquer contradição com as alegações da inicial. Vejamos:

 

‘ … que trabalhou de 10/01/1996 a 05/06/2004 na reclamada na função de auxiliar de serviços gerais conforme anotação na carteira; que sempre trabalhou na loja 90 Norte Shopping; que trabalhou nos horários de 07:00 as 16:00/16:00 horas e de 14:00 as 23:00 horas (horário de fechamento de loja), com 01 hora de intervalo e 01 folga semanal; que no balanço trabalhava das 14:00′ às 06:00 horas do dia seguinte; que marcava o horário de saída e continuava trabalhando, quando era solicitado por sua gerente; que o autor também possuía três horários; que encontrava com o autor durante o intervalo para refeição e também o via dentro da loja, mas não sabe precisar o horário do autor; que a maioria dos empregados também marcava o ponto e continuava trabalhando; que aos domingos e feriados gozava de uma hora de intervalo para refeição (. . .)’

 

O fato de a referida testemunha não saber precisar o horário do reclamante, não afasta sua credibilidade em atestar que era praxe na empresa que os funcionários marcassem o ponto na saída e voltassem ao trabalho.

 

Já as testemunhas arroladas pela reclamada (depoimentos reduzidos a termo às fls. 570/571) trabalhavam no horário das 06: 14:00 horas. Assim, como saíam no horário de entrada do autor, não poderiam saber se este elastecia sua jornada.

 

Verifica-se dos cartões de ponto que o intervalo para refeição não era gozado em sua integralidade, por exemplo os dias 31/08/2002 (fls. 487) e 06/11/2003 (fls. 516).

 

Quanto à alegação da reclamada de validade do acordo de compensação de horas extras, a mesma não pode prosperar.

 

As Convenções Coletivas de Trabalho (fls. 368/416), que abrangem o período até a dispensa (2004), dispõem sempre na cláusula vigésima quinta (fls. 373/374, 384/385407 e 414):

 

‘CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA – Banco de Horas

 

Fica facultado a todas as empresas abrangidas por este instrumento, a criação de ‘BANCO DE HORAS’, nos termos da Lei nº 9.601/98.

 

Parágrafo primeiro: Em qualquer situação fica estabelecido que:

 

A) O regime de Banco de Horas só poderá ser aplicado para prorrogação de jornada de trabalho não podendo ultrapassar o limite máximo de 10 (dez) horas diárias e 60 (sessenta) semanais;

 

B) Nos cálculos de compensação, cada hora trabalhada em – prorrogação da jornada de trabalho, será computada como 01 (uma) hora de liberação;

 

C) A compensação deverá ser completa no período máximo de 01 (um) ano, podendo a partir daí ser negociado novo regime de compensação, sempre para um período máximo de 1 (um) ano;

 

D) No caso de haver crédito no final de 01 (um) ano, a empresa obriga-se a quitar de imediato as horas extras trabalhadas, com o adicional de 50% (cinqüenta por cento).

 

Parágrafo Segundo: O acréscimo de salário correspondente às horas suplementares será dispensado, quando o excesso de horas de um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período de 01 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho ajustadas com o empregado.

 

A) omissis

 

B) omissis

 

Parágrafo Terceiro: As horas trabalhadas em prorrogação de jornada para fins de compensação, no regime de Banco de Horas, não se caracterizam como horas extras, sobre elas não incidindo qualquer adicional, salvo as hipóteses previstas no parágrafo primeiro, letra ‘D’ e no parágrafo segundo.

 

Parágrafo Quarto: omissis

 

Parágrafo Quinto: O regime de Banco de Horas poderá ser aplicado, tanto para antecipação de horas de trabalho, com liberação posterior, quanto para liberação de horas com reposição posterior.

 

Parágrafo Sexto: A empresa deverá instituir sistema de controle individual das horas antecipadas e das horas liberadas, a fim de comprovação da compensação’

 

O autor, em diversas oportunidades, laborou em jornada superior ao limite diário de dez horas, em violação ao estipulado na norma coletiva transcrita, se considerada a jornada declinada na exordial ou ainda se observada a marcação de alguns cartões de ponto, exemplificativamente nos dias 18/05/2001,19/05/2001 (fls. 454), 13/07/2001 (fls. 455), 23/12/2003 (fls. 521). e 06/04/2004 (fls. 527).

 

A invalidade do sistema de compensação (“Banco de Horas”), quando decorre do desrespeito às normas estabelecidas em instrumento coletivo para seu funcionamento, autoriza o pagamento das horas extraordinárias.

 

Em face da inidoneidade dos controles de freqüência, tal sistema não pode ser considerado válido, até porque, as extraordinárias, efetivamente prestadas não foram registradas e, portanto, não há como verificar se foram efetivamente compensadas.

 

Dessa forma, não prospera o requerimento de aplicação do entendimento expresso na Súmula 85, do C. TST, Item IV. Além de inidôneos os controles de freqüência, o adicional de 50% sobre as horas destinadas à compensação seria devido, como requer o reclamado, tão somente no caso de o acordo fixar o limite máximo semanal para efeito de compensação, o que não ocorreu.

 

Deve, assim, prevalecer a decisão do Juízo a quo que entendeu como correto o horário de entrada consignado nos cartões de ponto e considerou como horário de saída aqueles horários declinados na exordial.” (fls. 136-140, grifo nosso).

 

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que o reclamante não comprovou o trabalho extraordinário. Aduz que o acordo de compensação de jornada não poderia ser afastado porquanto demonstrada pelos controles de frequência a sua implantação. Alega que as convenções coletivas que instituíram a compensação de jornada foram respeitadas. Após, reitera denúncia de ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF e 59, § 2º e 818 da CLT, contrariedade ao item III da Súmula 85 do TST e divergência jurisprudencial.

 

Sem razão.

 

O e. Tribunal Regional considerou que os controles de frequência eram inidôneos para demonstrar a jornada de trabalho praticada pelo reclamante porque comprovado que após registrar a sua saída o reclamante continuava a trabalhar.

 

Ressaltou que a convenção coletiva instituidora do acordo de compensação de jornada limitava o trabalho extraordinário em dez horas diárias e que aludido limite foi extrapolado em diversas ocasiões. Fundamentou que o registro incompleto de todas as horas extraordinárias prestadas impede a verificação da regular compensação. Concluiu que o desrespeito aos instrumentos coletivos autoriza o pagamento de horas extras.

 

Diante do quadro fático delineado, não subsiste o argumento da reclamada de que obedeceu às convenções coletivas. Para se concluir de forma diversa sobre o respeito às regras da compensação de jornada seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento inadmissível em sede extraordinário ante o obstáculo da Súmula 126/TST.

 

Outrossim, não há ofensa ao artigo 59, § 2º, da CLT porquanto expressamente ressaltado pelo e. Tribunal Regional que o reclamante trabalhava por período superior ao limite de dez horas diárias previsto no aludido artigo.

 

Indene o artigo 818 da CLT, uma vez que a controvérsia não foi dirimida pelas regras de distribuição do ônus da prova. No caso sob exame, a prova testemunhal do reclamante comprovou a existência de trabalho extraordinário que não era registrado nos controles de ponto.

 

Assim, incólume o artigo 5º, LIV, da CF porque ao contrário do que sustenta a reclamada, o reclamante logrou demonstrar o seu direito às horas extras.

 

O item III da Súmula 85 do TST não foi contrariado, uma vez que a limitação da condenação ao adicional de hora extra é cabível somente na hipótese em que efetivamente houver compensação de jornada, o que não se verificou na hipótese dos autos.

 

E os arestos transcritos à fl. 149 não são aptos para comprovar divergência jurisprudencial.

 

O primeiro é inespecífico, porquanto parte da premissa fática de que o registro de ponto assinado pelo empregado só pode ser desconsiderado por elemento de convicção com o mesmo peso probante que não se pode atribuir ao testemunho único e de conteúdo contraditório e impreciso. No caso sob exame, o e. Tribunal Regional registrou que o depoimento da testemunha foi claro e convincente quanto à inidoneidade dos registros de ponto. Incidência da Súmula 296/TST.

 

O último esbarra no obstáculo da Súmula 337/TST, porquanto não citada a fonte oficial ou o repositório em que foi publicado ou juntada sua certidão ou cópia autenticada.

 

NÃO CONHEÇO.

 

1.2 -” INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. SUPERMERCADO. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES.

 

“O e. TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de indenização por uso indevido da imagem, com estes fundamentos:

 

“INDENIZAÇÃO – USO DE IMAGEM

 

O reclamante alega ter demonstrado o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o uso de camisetas promocionais, sem ter dado qualquer autorização para tal, o que geraria obrigação de reparação pela reclamada, decorrente de uso indevido da imagem.

 

Afirma o reclamada (sic), em suas contra-razões de fls. 634/636, não existe qualquer prova de que tenha existido ato ilícito ou que deste tenha havido algum dano real suportado pelo reclamante em face do alegado uso indevido de imagem .

 

. Sustentou o reclamante, na inicial (fls. 9/10):

 

‘Não há qualquer dúvida de que a atitude da Reclamada caracteriza abuso de autoridade e violou o direito do Reclamante, que além de não ter autorizado o uso de sua imagem, para fins comerciais, se insurgiu contra tal fato, declarando desde o início não concordar com a obrigação de ter que vestir diversas camisetas com nome de vários produtos …

 

Desta forma, cometeu a Reclamada ato ilícito, causando dano ao Reclamante, uma vez que abusando, ou usando de forma ilegal o seu poder diretivo na execução do contrato de trabalho, obrigou este a utilizar camisetas com propagandas de produtos por aquela comercializados …

 

Assim: deve a Reclamada ser condenada a pagar ao Reclamante indenização pelo uso de sua imagem.’

 

Ao reclamante, portanto, competia provar que havia, por parte do reclamado, imposição do uso de camisetas promocionais, inclusive após a recusa do empregado, a fim de que, caracterizado o alegado abuso do direito no exercício do poder diretivo do empregador, ex vi da norma inserta no art. 818 da CLT c/c 333, I, do CPC, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado.

 

A testemunha do autor afirmou, em depoimento reduzido a termo às fls. 569:

 

‘ … que o uniforme consistia em camisetas promocionais com propagandas de produtos que o autor também usava estas camisetas …’

 

Comprovado, dessa forma, que havia imposição do empregador para que o autor utilizasse as referidas camisetas, contra sua própria vontade, sem qualquer contrapartida remuneratória.

 

Ademais, não há prova de que contratação expressa ou tácita da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de fornecedores do empregador.

 

A reclamada, ao obrigar que seus empregados portem camisas com logomarcas de empresas de produtos por ela comercializados, faz uso da imagem dos trabalhadores para publicidade de terceiros, sem compensação pecuniária, constituindo, assim, intolerável abuso e ilegalidade, já que o uso ou preservação da imagem pessoal é um direito constitucionalmente garantido, nos termos do art. 5°, incisos V e X da Carta Magna.

 

Note-se serem essencialmente diferentes os uniformes fornecidos pelas empregadoras (mesmo contendo seu nome ou logomarca) de vestimentas que alguns empregadores se imaginam com direito de exigir que seus empregados usem e que contêm nomes ou logomarcas de produtos comercializados por estes empregadores.

 

Os primeiros – ou seja – os verdadeiros uniformes destinam-se basicamente a padronizar as vestes dos empregados e a identificá-los para a clientela como empregados da empresa (ou identificar internamente suas funções ou setores de trabalho).

 

Os segundos nada mais são que a utilização do corpo do empregado como espaço para a afixação de propaganda. Não tendo o empregado sido contratado como ‘garoto-propaganda”, a imposição de vestimenta não só constitui abuso, como também implica na obtenção de vantagem econômica pelo empregador sem a devida remuneração ao empregado.

 

Numa época – como a atual – em que é de conhecimento geral o valor econômico da propaganda, é inadmissível a tese da reclamada no sentido de que a vestimenta constitua mero uniforme.

 

É sabido que se paga – e bem – pela utilização de espaços em que se afixam cartazes e outdoors. Como, então, supor-se que não se tenha que remunerar o empregado pela utilização de seu corpo como veículo de propaganda?

 

É certo que não era imagem pessoal do reclamante que estava interessando à reclamada e à empresa fabricante do produto anunciado nas camisetas: estas poderiam ser vestidas pelo reclamante ou por qualquer outra pessoa que a reclamada conseguisse que se dispusesse a portá-las e ficar circulando pelo ambiente onde o produto era vendido.

 

Apenas, no caso aventado, a reclamada ou o fabricante teriam que remunerar essa pessoa. Aparentemente, pareceu-lhes mais ‘barato’ obrigar os empregados a prestarem esse serviço de propaganda.

 

A circunstância de não ser relevante ao empregador, e ao fabricante do produto anunciado, a pessoa específica do autor, não retira o valor do trabalho prestado. Basta que se lembre do uso de camisetas cabos eleitorais de políticos para se ter uma noção de que há casos em que a fisionomia da pessoa que porta a camiseta não retira o valor da propaganda; apenas o reduz, se comparado ao uso por artistas ou pelas tão em voga celebridades.

 

Dou provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido contido no item 1 do rol de fls. 14 (indenização equivalente a vinte salários mensais percebidos pelo autor).” (fls. 141-144, grifo nosso).

 

Nas razões de revista, a reclamada sustentou que “a simples utilização de camisetas não importa em uso da imagem” (fl. 11). Aduz que não houve propagação, publicação ou divulgação da imagem do reclamante que caracterize uso da imagem. Argumenta que a obrigação de indenizar decorre da efetiva prova do dano e do nexo causal entre este dano e ação reputada ilícita. Argumenta que não houve dano ou prejuízo suportado pelo reclamante e aponta o equívoco da sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral. Após, denuncia ofensa aos artigos 5º, LIV, da CF; 818 da CLT e 20, 188, I, 927 e 944 do CCB/2002 e divergência jurisprudencial.”

 

Sem razão a Recorrente.

 

A determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pela Reclamada, sem que haja concordância do empregado ou mesmo compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil.

 

Há, a toda evidência, em tal conduta, manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do Código Civil.

 

Ilesos, portanto, os mecionados preceitos legais.

 

Destaco, ainda, que esta Eg. 3ª Turma, no julgamento dos processos AIRR-87940-30.2006.5.01.0037, em que foi relatora a eminente Ministra Rosa Maria Weber, e AIRR-33840-46.2006.5.01.0031, de minha relatoria, já decidiu pelo cabimento de indenização por uso indevido da imagem, em situações análogas.

 

No mesmo sentido também já decidiu a Eg. 5ª Turma, em precedente da lavra da eminente Ministra Kátia Arruda:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. EMPREGADA DE SUPERMERCADO. ATENDENDE DE CAIXA. UTILIZAÇÃ O DE CAMISETAS COM PROPAGANDA DE FORNECEDORES DE PRODUTOS. Não é viável o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial quando os arestos são inserviveis (Súmula n° 337 do TST) ou inespecificos (Súmula n° 296 do TST), tampouco por violação de dispositivos de lei federal, quando a matéria é eminentemente interpretativa (Súmula n° 221 do TST). O TRT concluiu que é devido o pagamento da indenização por dano moral, por afronta ao direito de imagem, porque a reclamante, atendente de caixa, utilizava camisetas com propagandas de fornecedores de produtos, por imposição do supermercado, sem ajuste individual e sem remuneração correspondente. Agravo de instrumento a que se nega provimento”. (AIRR-56840-68.2006.5.01.0001; DEJT 28.5.2010).

 

Também não se vislumbra ofensa aos arts. 818 da CLT e 5º,LIV, da Carta Magna, porquanto o Regional consignou, expressamente, que restou demonstrada a conduta abusiva da Reclamada de impor ao Autor, contra sua vontade e sem qualquer contrapartida remuneratória, o uso de camisetas com logomarcas dos produtos por ela comercializados (Súmula 126/TST).

 

Impossível vislumbrar-se ofensa ao art. 944 do Código Civil, uma vez que o acórdão regional, além de não revelar o salário percebido pelo Autor, de modo a se verificar o valor efetivo da condenação, não esclarece por quanto tempo ele foi obrigado a utilizar, contra sua vontade e sem a devida contraprestação, camiseta com logomarcas dos fornecedores da Reclamada. Incide o óbice a que alude a Súmula 126/TST.

 

O apelo não desafia conhecimento pela via da alínea “a” do art. 896 da CLT, uma vez que o único precedente apresentado (fl. 156) não atende às disposições da Súmula 337 desta Corte, sem prejuízo da constatação de que, pelo conteúdo genérico da tese exposta na ementa, afigura-se, ainda, inespecífico (Súmula 296, I).

 

Não conheço.

 

ISTO POSTO

 

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, para processar o recurso de revista. Por maioria, não conhecer integralmente do recurso de revista, vencido o Sr. Ministro relator Horácio Senna Pires, que juntará voto vencido. Redigirá o acórdão o Sr. Ministro Alberto Bresciani.

 

Brasília, 04 de agosto de 2010.

 

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A autonomia da vontade e a gravíssima insegurança jurídica.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 21, 2013

A autonomia da vontade e a gravíssima insegurança jurídica.

 

Por Marcos Alencar (21.05.2013)

Ao me deparar com uma notícia vinda da esfera cível, de que um devedor quando da contração do empréstimo teria dado a sua residência própria em garantia, e, que tal entrega de garantia seria nulo de pleno direito, isso porque a impenhorabilidade do bem de família é absoluta, confesso que me convenci ainda mais que estamos a passos largos do fundo do poço. O poço que me refiro é o da total e completa insegurança jurídica.

O que mais defendo no trabalhismo brasileiro, é esta postura arcaica e retrógrada do Poder Judiciário. Trata-se o cidadão como uma criança de colo, que não pode transacionar e nem dispor dos seus bens, sem que esteja ao lado e amparando tudo, a figura do Estado. Ao pesquisar sobre o tema no Jus Navigandi, me deparei com um excelente artigo da Dra Janaína Rosa Guimarães, que diz tudo que eu penso ao firmar que: “Ambas as correntes possuem fundamentação partilhamos, porém, do entendimento na qual entende como justo e legal o exercício da autonomia privada a renúncia à impenhorabilidade do bem de família, em respeito à segurança jurídica e o princípio da boa-fé contratual. No momento da formação do negócio jurídico, o contratante, de acordo com seus interesses ou necessidades para efetivação do negócio, renuncia ao benefício, oferecendo ao outro contratante a garantia para a negociação. No entanto, a desconstituição da cláusula, após a formação do contrato, e, principalmente, em momento de inadimplência contratual, viola os princípios da obrigatoriedade e da boa-fé. Assim, alegar a da invalidade da sua própria declaração de vontade, em momento crítico do contrato, é, de certo modo, agir de modo torpe.” (grifos nossos).

É exatamente isso. No momento da contratação, pode tudo. A partir do momento em que o devedor não pode pagar, ele passa a ser tratado como um incapaz, que deu o imóvel próprio residencial em garantia, sem consciência do que estava fazendo. Sinceramente, isso é um absurdo. É este tipo de pensamento e de julgamento, que alavanca o custo Brasil, pois quem empresta não vai mais fazê-lo sem antes se cercar de toda uma cobertura legal e financeira. O ato de receber é incerto e inseguro. Da mesma sorte, percebo as relações de emprego. Estou me referindo aqui aos qualificados empregados, que nada podem assinar que garanta aos seus empregadores tranquilidade de que aquilo não vai ser questionado sob este prisma ridículo da falta de autonomia para dispor de direitos.

Vivemos a era da maturidade, da informação, da esperteza. Não existe mais ninguém tão desinformado assim, ao ponto de não saber defender seus próprios interesses. Entendo que em alguns casos até se relativize este meu pensamento, naqueles casos de trabalhadores humildes que não sabem ler e nem escrever, mas tratar essa falta de autonomia como regra, é um disparate. Isso só tolhe o nosso País do crescimento.

PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – PROTEÇÃO LEGAL – RENÚNCIA INCABÍVEL. A proteção legal conferida ao bem de família pela Lei nº 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia ao privilégio pelo devedor, constituindo princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis. (STJ – REsp. 805.713/DF – Acórdão COAD 122045 – Publ. em 16-4-2007)

 

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A indenização por “promessa frustrada”

Escrito por Marcos Alencar | Maio 13, 2013

Por Marcos Alencar (26.02.13)

O TST julgou mais um caso de “promessa frustrada” e tal expressão é desconhecida para muitos, não se sabe por quanto tempo. Um dia desses, indenização por dano moral era algo estapafúrdio. As pessoas sequer entendiam o que significava. Hoje até dano moral coletivo estamos ouvindo rotineiramente, quanto não existe nem lei e nem histórica doutrina sobre isso. Porém, as indenizações surgem e o Judiciário segue na saga ativista de apreciar, legislar e julgar, como se Congresso e Constituição Federal fossem algo fora de moda.

Mas, retomando, temos uma nova figura que é a “promessa frustrada”. Vamos dar um exemplo, na entrevista de emprego o entrevistador que normalmente é do setor que pretende contratar ou do departamento de pessoal, com a árdua tarefa de captar mão de obra, promete o céu ao candidato. Isso naturalmente é dito, nada se escreve. Porém, hoje vivemos num mundo interligado e ocorrendo o fato, através de uma minuciosa investigação, muitas as vezes se chega a um indício. O caso abaixo transcrito, pela notícia que está sendo veiculada, até perícia nas ligações telefônicas houve.

No julgamento, percebemos mais uma vez a forte corrente do TST em não julgar casos de indenização por dano moral, mas apenas revisar valores das indenizações quanto estes são considerados excessivos ou baixos. O TST não entra no mérito dos fatos. Em síntese, pode ser que tenhamos muitas demandas envolvendo a tal “promessa frustrada”, merecendo aqui uma reflexão por parte dos empregadores que orientem os seus entrevistadores e inclusive terceirizados que fazem este trabalho para somente prometer o que realmente será cumprido.

Segue a notícia:

Banco Itaú e a Itaú Seguros terão de pagar indenização a um perito de sinistros aprovado nos testes de seleção feitos pelo segundo e, que, após ter pedido demissão do emprego anterior, não foi contratado. A condenação foi ratificada com a decisão da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que, por questões técnicas, não conheceu do recurso de revista interposto pelas entidades.

O autor da ação explicou que trabalhava em uma empresa fazendo vistoria de danos causados por acidentes em veículos automotores, os quais eram relatados e repassados às seguradoras, junto com os orçamentos de mão de obra e peças a serem trocadas. O primeiro contato ocorreu no final de agosto de 2007, quando o reclamante fez o encaminhamento de seu currículo. Após quinze dias, ele se submeteu a entrevistas com um coordenador e uma psicóloga do Banco Itaú.

 

Depois de uma segunda avaliação psicológica, realizada pelo Instituto Luass de Psicologia, lhe foi solicitado seu histórico profissional e, no início de novembro daquele ano, o autor da ação foi informado sobre sua aprovação e que teria de complementar a documentação necessária à contratação, que ocorreria em 1º de dezembro.

Com a certeza da admissão por um grupo mais forte, o reclamante pediu sua demissão da empresa Sinal Verde Car Service Ltda. Diante da necessidade de mudança de domicílio para a cidade de Cascavel, sua esposa também teve de romper seu contrato de trabalho.

Segundo o perito, mesmo após inúmeras ligações, as empresas não deram lhe deram retorno algum. Em maio do ano seguinte, já sem recursos financeiros para arcar com as despesas, pois ele e a esposa permaneciam desempregados, houve o ajuizamento da ação, na qual, inclusive, o autor denunciou que os supostos contratantes haviam extraviado sua carteira de trabalho (CTPS).

O juiz da 3ª Vara do Trabalho de Foz do Iguaçu (PR) não aceitou as alegações dos reclamados que, apesar de reconhecerem a ocorrência dos fatos relatados, afirmaram que o perito teve apenas uma expectativa de direito, o que não poderia ser confundido com direito adquirido.

A condenação por danos morais estipulada em R$30 mil foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR). Ao examinar os pedidos de revisão do valor estabelecido feitos por ambos recorrentes, o TRT entendeu apropriada a quantia fixada pelo primeiro grau.

No TST, o recurso do Banco Itaú Unibanco e Itaú Seguros foi examinado pela ministra Kátia Arruda (foto).

Dano moral

No apelo, as empresas alegaram que o dano, a culpa e o nexo causal não foram provados pelo autor da ação, além de ter havido má avaliação das provas pelas instâncias ordinárias.

Em sua decisão, a relatora do caso afirmou que a sequência dos acontecimentos característicos de pré-contratação configurou a falta de lealdade e boa-fé das empresas, causando o dano moral ao empregado, que deveria ser reparado.

Nesse ponto o recurso não foi conhecido pois, como explicou a relatora, para se decidir de forma contrária, conforme pretensão dos recorrentes, seria necessário o reexame do conjunto probatório, conduta vedada pelo teor da Súmula nº 126/TST.

Valor da condenação

O TRT do Paraná havia negado provimento ao pedido do Banco e da Seguradora, que pretendiam a redução da indenização de R$30 mil para cinco salários-mínimos.

Contudo, a ministra lembrou que, em relação a valores, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a revisão somente ocorrerá quando aqueles se mostrem irrisórios ou exageradamente fixados, não atendendo à sua finalidade legal.

 

Na sessão de julgamento ficou vencido o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, que entendia ser excessivo o valor da indenização por danos morais. O terceiro integrante do Colegiado, o ministro Augusto César Carvalho, se manifestou e explicou que entendia adequado o valor fixado, considerando que a reparação envolvia danos morais e materiais sofridos pelo perito.

Processo: RR-122000-14.2008.5.09.0303

(Cristina Gimenes/MB)