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A REFORMA TRABALHISTA NÃO ABRE CAMINHO PARA PEJOTIZAÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2017

Por Marcos Alencar 17/07/17.

Vejo que há muito equívoco na interpretação das novidades trazidas pela REFORMA TRABALHISTA, não apenas por empresários que acham que a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho deixou de existir, como de alguns colegas advogados e até contadores.

O nosso comentário de hoje vai para o fenômeno da “pejotização”, que significa a contratação de um empregado como se uma pessoa jurídica fosse.

Com a chegada do artigo: “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” – muitos estão achando que a “pejotização” foi oficializada no Brasil.

Ora, os artigos 2, 3 e principalmente o art. 9 da CLT continuam vigorando, sendo os dois primeiros os que definem quem é empregador e empregado e o 9 o que prevê que tudo que vise fraudar o contrato de trabalho, será considerado nulo.

O artigo 442-B é útil e veio para dar maior segurança jurídica naquelas relações que podem ser de prestação de serviços, mas que ficavam numa zona cinzenta. Observe que o artigo trata de “cumpridas por este todas as formalidades legais” e isso quer dizer que burla não será aceita.

Imagine que uma empresa contrata um representante comercial ou um transportador de cargas autônomo, são atividades que podem ser exercidas por empregados (um motorista empregado ou um vendedor) e também por autônomos. A existência de um contrato comercial, atrelado ao art. 442-B, certamente vai criar uma barreira de proteção para que esta relação não seja no futuro declarada como de emprego.

O fato da nova Lei trazer no corpo do artigo a previsão de “com ou sem exclusividade” e “de forma contínua ou não” afasta aquele viés que sempre permeou as condenações, que sequer adentravam ao mérito da relação. O Juiz ao se deparar com uma continuidade e exclusividade na relação, já decretava o vínculo de emprego. Isso agora, por si só não será mais suficiente.

Nos casos que citei antes, um bom exemplo era o de ambos, representante comercial ou transportador de cargas autônomo, que tinha somente àquele cliente. Ora, certamente o risco desse cliente ser considerado empregador era enorme, por conta do trabalho dedicado, exclusivo para ele e da continuidade.

Me recordo de várias sentenças que se baseavam na emissão de notas fiscais, em série, em favor de um mesmo tomador do serviço e isso por si só era o bastante para tê-lo como empregador e o prestador como empregado. Com a REFORMA terá o mérito que ser mais enfrentado e comprovada a subordinação empregatícia.

Em suma, quem achar que pode a partir de agora contratar pessoas físicas como falsas “pessoas jurídicas” deve se atentar para este alerta, de que nada mudou e que o risco do vínculo vir a ser reconhecido, persiste. Deve ser considerada ainda, que a mentalidade protecionista das autoridades do trabalho passam a ser mais presente agora, neste momento de transição.

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O TST não se define quanto aos parâmetros do vínculo de emprego doméstico.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 24, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de criticarmos a insegurança jurídica que passam as famílias brasileiras, quanto a caracterização do vínculo de emprego doméstico, transcrevo um trecho da Lei n.5859/72, que entendo não está sendo observado pela Instância máxima da Justiça do Trabalho do País.

Diz o art.1, da Lei citada que: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.” – Portanto, são dois aspectos que gostaria de frisar, primeiro que o serviço é de natureza “contínua” e depois “não lucrativa”, porque a Família não gera lucros.

Não podemos esquecer que existe na CLT o art.7º, que diz textualmente: “Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;” – Logo, está claro que a CLT não se aplica aos domésticos, naquilo que conflitar com o que está dito na Lei 5859/72, que é específica deste profissão.

Diante desses dois trechos transcritos, entendo que para ser empregado doméstico é necessário que esteja presente além dos requisitos dos art.2º e 3º da CLT, a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade, …também está “continuidade”. O trabalho continuado entendo eu que é àquele prestado dia após dia, um dia atrás do outro, sendo aqui respeitada a folga semanal remunerada e as férias, bem como ausências justificadas que em nada desvirtuam o vínculo contínuo. Não se trata de prestação de serviço eventual e nem mesmo alternado, mas contínuo.

É com base nisso que defendo que o TST está equivocado quando resolve (entendimento pacífico de antes) que mais de 2(dois) dias trabalhados na mesma semana para uma mesma família seria passível de reconhecimento de vínculo de emprego, e, agora, com esta decisão da Terceira Turma, veio a (por maioria de votos) declarar que uma babá que trabalhava 3(três) dias na mesma semana não era empregada, por conta da falta de continuidade. O detalhe é que esta babá recebia o seu pagamento quinzenalmente, forma de remuneração peculiar a dos empregados. Apesar disso, temos que aproveitar o gancho que foi dado no voto, ao abordar que o trabalho por 3(três) dias, não atende a continuidade que prevê a Lei 5859/72 e por conta disso a tal babá não poderia ser reconhecida como empregada doméstica.

Eu entendo, para que fique claro, que a Lei 5859/72 deve ser respeitada em todas as suas peculiaridades, sendo a principal delas a continuidade do serviço prestado, para que se reconheça vínculo de emprego. Em suma, ou se está detidamente vinculado àquela determinada família ou a pessoa que está lhe prestando serviços domésticos não é seu emprego, mas apenas prestador, diarista, chame-o como preferir, menos de empregado.

Segue a notícia do TST e ao final uma matéria sobre o assunto do Jornal do Commércio de Recife, Pernambuco, a saber:

(Seg, 22 Out 2012, 12:11)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente ação movida por empregada que trabalhava como babá três vezes na semana. Ela pleiteava o reconhecimento do vínculo de emprego, mas a Turma não acolheu sua pretensão, pois entendeu que a prestação do serviço não ocorreu continuamente, mas sim de forma fragmentada.

A babá não tinha qualquer registro na carteira de trabalho (CTPS). Na ação requereu o reconhecimento do vínculo, a fim de receber verbas trabalhistas. Por sua vez, o empregador confirmou a prestação de serviços, mas sem relação empregatícia a ensejar o direto às verbas pretendidas. A sentença deu razão a ele e indeferiu o pedido da empregada.

Para o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), o ônus de demonstrar a inexistência do vínculo empregatício era do empregador, mas este não conseguiu descaracterizá-lo. Assim, com base em prova testemunhal, que demonstrou que o trabalho doméstico ocorria três dias por semana, o Regional reconheceu a existência do vínculo e condenou o empregador ao pagamento das verbas devidas. Para os desembargadores a situação “atende ao pressuposto fático jurídico da relação de emprego, qual seja, a continuidade com que desenvolvido o contrato de trabalho”.

Indignado, o empregador recorreu ao TST e afirmou que a empregada era remunerada por dia de serviço, e que o pagamento era feito semanalmente e, às vezes, quinzenalmente. Essa forma de remuneração configuraria o trabalho diarista, sem relação formal de emprego.

Relator

Em seu voto, o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do recurso, rejeitou a pretensão do empregador e manteve a decisão do Regional. Ele explicou que “a jurisprudência, de um modo geral, tem considerado contínuo o trabalho prestado no âmbito residencial, com habitualidade, por mais de dois dias na semana”. No caso, como ficou comprovado que o trabalho doméstico era desenvolvido por três dias todas as semanas, o ministro Maurício Godinho entendeu ser correta a decisão do Regional.

O relator esclareceu que a forma como ocorre o pagamento não é “necessariamente importante para a configuração do vínculo empregatício entre as partes”. Nos termos da Lei 5859/72, o que é imprescindível para caracterizar o vínculo, entre outros elementos, é o caráter contínuo da prestação do serviço doméstico. No presente caso, o parâmetro utilizado para se considerar o caráter contínuo foi o da metade dos dias trabalhados na semana, “critério utilizado pelo direito do trabalho desde 1943”, concluiu.

Divergência

No entanto, o ministro Alberto Bresciani abriu divergência e votou pelo provimento do recurso e a improcedência da reclamação trabalhista. Para ele, o caso é de prestação fragmentada do trabalho em três vezes na semana e, portanto, inexistente a relação de emprego doméstico.

 

O ministro Alexandre Agra acompanhou a divergência. Ao explicar seu entendimento, afirmou ser imprescindível a adoção de critério objetivo para a interpretação do modo de realização do trabalho, a fim de se caracterizar o vínculo. “A semana é composta de seis dias úteis e até três dias trabalhados, que correspondem à metade, presume-se pela falta de continuidade, pela inexistência do vínculo. A exceção é que orienta; a falta de continuidade é que vai demonstrar a inexistência do vínculo”, concluiu.

A Turma decidiu, por maioria, conhecer e prover o recurso do empregador, julgando improcedente a ação trabalhista. O ministro Maurício Godinho requereu juntada de volto vencido e o ministro Alberto Bresciani redigirá o acórdão.

Processo: RR – 344-46.2011.5.03.0079 (Letícia Tunholi/RA)

 

MATÉRIA DO JORNAL DO COMMERCIO 23/10/12.

Nova polêmica sobre trabalho doméstico

SENTENÇA TST julga improcedente pedido de reconhecimento de vínculo empregatício de babá que trabalhava 3 dias na semana. Decisão reacende debate em torno das diaristas

Uma decisão publicada ontem pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) acendeu, novamente, a polêmica do vínculo de emprego doméstico quando se presta serviço por mais de dois dias na semana. A terceira turma do TST não acatou o pedido de pagamento de verbas trabalhistas de uma mulher em Minas Gerais que trabalhava como babá três vezes na semana. A recusa se baseou no entendimento de que a prestação do serviço não ocorria continuamente, mas, sim, de forma fragmentada.

De acordo com a publicação, a babá não tinha qualquer registro na carteira de trabalho (CTPS). O empregador, por sua vez, confirmou a prestação de serviços, mas sem a relação empregatícia. A sentença deu razão a ele e indeferiu o pedido da empregada.

Num primeiro momento, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) reconheceu a existência do vínculo e condenou o empregador ao pagamento das verbas devidas. Mas, indignado, o empregador recorreu ao TST e afirmou que a empregada era remunerada por dia de serviço, e que o pagamento era feito semanalmente e, às vezes, quinzenalmente. Essa forma de remuneração configuraria o trabalho diarista, sem relação formal de emprego, diz o texto publicado pelo TST.

Em seu voto, o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do recurso, rejeitou a pretensão do empregador e manteve a decisão do tribunal regional. Segundo o entendimento dele, “a jurisprudência, de um modo geral, tem considerado contínuo o trabalho prestado no âmbito residencial, com habitualidade, por mais de dois dias na semana”. No caso da babá, Godinho Delgado argumenta que ficou comprovado que o trabalho doméstico era desenvolvido por três dias todas as semanas. O relator esclareceu que a forma como ocorre o pagamento não é “necessariamente importante para a configuração do vínculo empregatício entre as partes” e que, nos termos da Lei 5859/72, o que é imprescindível para caracterizar o vínculo, entre outros elementos, é o caráter contínuo da prestação do serviço doméstico, segunda mostra a publicação do TST.

No entanto, na divergência, o ministro Alberto Bresciani votou pelo provimento do recurso e a improcedência da reclamação trabalhista da babá. Para ele, o caso é de prestação fragmentada do trabalho em três vezes na semana e, portanto, inexistente a relação de emprego doméstico. A terceira turma, então, decidiu, por maioria, conhecer e prover o recurso do empregador, julgando improcedente a ação.

Na opinião do advogado trabalhista Marcos Alencar, toda a polêmica se resume a uma palavra: “continuidade”. Segundo ele, é preciso entender que a situação do trabalhador doméstico é diferente da do trabalhador urbano. No caso doméstico, para haver vínculo, é preciso haver continuidade, ou seja um dia após o outro, sem fragmentação, sem parada. “Aí vem toda aquela guerra das diaristas. A Justiça faz tanta gambiarra, tanto atalho, que, em alguns momentos, se enrosca nas próprias decisões”, pontua. “Quando se tem abertura para negociação de horários não se tem vínculo. É diferente de quando você acerta um pagamento mensal, com uma prestação de serviço agendada, em que o empregado recebe ordens, cumpre horários, usa farda”, esclarece.

“A decisão reabre toda uma discussão e abre portas para uma insegurança jurídica no âmbito do TST. Bresciani e Godinho Delgado têm bastante peso na instituição. Muito da manutenção dessa lacuna é também pela demora do Congresso em votar a lei da diarista”, lembra. Para evitar problemas, a dica de Alencar é que se faça o pagamento diário.