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São Paulo firma a primeira Norma Coletiva de Domésticos do País.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 29, 2013

São Paulo firma a primeira Norma Coletiva de Domésticos do País.

 

Por Marcos Alencar (29.07.2013)

Segundo reportagem do jornal FOLHA DE SÃO PAULO, “entra em vigor em 26 de agosto o primeiro acordo coletivo do país para empregados domésticos após a promulgação, em abril, da lei que amplia direitos da categoria. O documento foi assinado entre a Federação dos Empregados e Trabalhadores Domésticos do Estado de São Paulo e o Sedesp (Sindicato dos Empregadores Domésticos do Estado), e reconhecido pela Superintendência Regional do Trabalho. A convenção será válida em 26 municípios da Grande São Paulo -como Barueri, Cotia, Guarulhos e Osasco- e exclui cidades como São Bernardo, Santo André e a capital (veja quadro ao lado). Entre os destaques do acordo, está o piso salarial de R$ 1.200 para o doméstico que dorme no emprego. E o valor sobe conforme a atividade do funcionário. Por exemplo, a babá de uma criança receberá ao menos R$ 1.600, e a de duas ou mais, R$ 2.000, desde que durma no emprego. (fim da notícia)

Independente das críticas (que eu concordo) que não se pode fixar “salário complessivo” para fins de trabalho mediante horas extras pré-fixadas e impor uma jornada diária maior do que 2 horas extras. Apesar disso, o foco do nosso post é o caminho que estará sendo trilhado por outros Estados e regiões do País a partir de agora. Este é o caminho mais adequado para se ajustar direitos, sem dúvida que está na mesa de negociação e no firmamento de Instrumentos Coletivos.

Agindo dessa forma, o mercado de trabalho se regula melhor, num formato mais adequado as necessidades de empregado e de empregadores e com rapidez de modificação e reforma. Evidente que abreviar todo o trabalho de apuração de horas extras com o pagamento de um salário “cheio”, que já atenda a tudo, não será aceito pela Justiça do Trabalho e Ministério Público do Trabalho (considerando que o tema é de cunho coletivo). Mas, bem ou mal, o melhor caminho é esse, o da negociação.

Estando certo ou errado, uma norma coletiva se corrige com rapidez e facilidade, bastam algumas reuniões e assembleias para termos um novo ajuste coletivo, um aditivo. Isso se comparado a toda a burocracia que um projeto de lei trilha para se tornar lei, vê-se facilmente que estamos num outro mundo, mais eficaz.

Considerando que esta é a primeira experiência coletiva, temos que ter paciência e ao invés de criticarmos a iniciativa. Precisamos apoia-la, pois não existe ninguém melhor do que os sindicados (ou federações) – as próprias partes da relação – para entender as dificuldades e necessidades de cada um, ainda mais em se tratando de uma relação especialíssima de emprego.

Muito pior do que uma norma coletiva é estarmos à mercê do Congresso, que equivocadamente busca uma solução padronizada para um País de dimensão continental, com situação econômica e financeira bastante diversa, sem contar os costumes e a lei da oferta e da procura de cada localidade.

O instrumento normativo é lei entre as partes, como dito, facilmente ajustado. Com isso, teremos uma norma a ser seguida mais adequada a cada região proporcionando uma relação de emprego mais justa e duradoura.

 

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Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 19, 2013

Ilegalmente a Jovem Aprendiz tem direito a estabilidade gestacional.

 

Por Marcos Alencar (24.07.2013)

É polêmica a abertura deste post, ao iniciar afirmando a respeito da “ilegalidade” da reconhecida estabilidade provisória gestacional da jovem aprendiz no emprego. Para entendermos o que venha a ser “ilegal” precisamos resgatar o conceito de “legalidade”, que se exprime da seguinte forma: “O Princípio da legalidade é o mais importante instrumento constitucional de proteção individual no Estado Democrático de Direito, com origem no fim do século XVIII e cujo significado político se traduz no paradoxo entre regra/exceção que instaura. Diz respeito à obediência às leis. Por meio dele, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (fonte Wikipédia)”.

Entendo que tudo aquilo que for decidido (pelo Judiciário) desacompanhado da lei, é ilegal. Que não paire aqui a carapuça da ofensa, pois estamos (quase) acostumados em assistir a julgados que inovam o texto de lei, quando não o contrariam e isso tem tornado a nossa “legalidade” flex do ponto de vista doutrinário. Indo direto ao tema, a hipótese a ser analisada é de uma jovem aprendiz que firmou contrato de trabalho nestes termos e que este tem data certa para acabar. No curso do contrato de trabalho (prazo determinado para acabar) a mesma engravidou.

Pelo texto de lei, o contrato de trabalho deve ser encerrado na data prevista, sem nenhuma prorrogação. Ora, “o contrato do menor aprendiz tem como uma de suas principais características a predeterminação de seu prazo, enquadrando-se, desta feita, na previsão legal do artigo 443, parágrafo 1º, da Carta Consolidada, in literis: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Antigo parágrafo único renumerado pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.02.1967) Leia mais: http://jus.com.br/artigos/11942/estabilidade-da-gestante-quando-contratada-como-aprendiz#ixzz2Zx0jb3y4

Porém, apesar do claramente previsto na Lei, estamos hoje vivendo uma crise de legalidade no nosso País, porque o Poder Judiciário Trabalhista vem legislando. Justificam-se os ativistas que isso se deve a inércia do Poder Legislativo e com isso passam a não apenas julgar os casos que se apresentam na Justiça com base na aplicação da lei, mas sim por entendimento baseado em “princípios” os mais variados possíveis. Neste caso, o analisado, verifico que as decisões e súmula vigente, aponta para o fim do direito do empregador em dar o contrato por prazo determinado (seja ela qual for) por encerrado e findo, quando ocorrer à hipótese da empregada aprendiz engravidar no curso do mesmo. Aplica-se aqui o mesmo entendimento dos contratos de trabalho a título de experiência.

Apesar desse entendimento ser pacificado pelo Judiciário Trabalhista, eu firmo neste artigo o meu total repúdio a tal postura, por entender que a mesma é uma afronta ao Princípio da Legalidade, ou seja, neste caso específico não se viola apenas a competência da Justiça (art. 114 da CF) se vai mais longe e se decida de forma contrária ao que está previsto na Lei. A Lei assegura aos contratos por prazo certo e determinado o seu fim, logo, pensar de forma diferente e julgar de forma diferente a isso, é aplicar uma solução ao litígio totalmente contrária a vontade do povo – porque vivemos numa democracia na qual as leis são votadas e não deveriam ser alteradas num simples julgamento, mesmo este sendo de colegiado e perante a instância máxima trabalhista. Tal comportamento gera insegurança jurídica e nos faz ter a certeza de que o País é imaturo do ponto de vista judiciário. Se o Poder Judiciário entende que a Lei merece ser alterada, que exprima esforços perante o Congresso Nacional para que isso ocorra e que jamais que proceda com emenda ao texto de Lei através de jurisprudência ou súmulas.

Portanto, em resposta ao tema, se a jovem aprendiz tem ou não tem direito a estabilidade provisória gestacional e assim a prorrogação do contrato de trabalho de aprendizado, que possui prazo certo, é fato que os Tribunais e o Colendo TST vêm decidindo que tem, e que a estabilidade provisória por estar gestante supera o pacto original de prazo certo.

Transcrevo ainda trechos do artigo antes mencionado de Leandro Moreira da Rocha Rodrigues, que diz o seguinte:

“…E a atual jurisprudência não segue entendimento diverso no que tange a inexistência de estabilidade em casos de contrato por prazo determinado, abrangendo, desta forma, os contratos de menores aprendizes. É o que se verifica nos julgados abaixo:

“CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – ESTABILIDADE GESTANTE – INEXISTÊNCIA. De acordo com a orientação jurisprudencial mais recente da Seção de Dissídios Individuais do TST (OJ nº 196), a empregada admitida mediante contrato de experiência não tem assegurada a estabilidade gestante, pois as partes, de antemão, já conhecem o termo final do contrato.”

(TRT 7ª Região – Processo n° 1572-2005-008-07-00-1 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Carlos Chaves Antero – DOECE 16/02/2006)

“AÇÃO RESCISÓRIA – IMPROCEDÊNCIA. Por não ser sucedâneo de recurso, não procede ação rescisória, cujo objetivo precípuo é a desconstituição da coisa julgada visando novo julgamento, quando ausentes os pressupostos rígidos impostos pela legislação adjetiva. Na hipótese dos autos, não restou comprovada qualquer violação a lei que permitisse o corte rescisório. A requerida foi contratada por prazo determinado (contrato de experiência), razão pela qual não faz jus à estabilidade temporária de gestante, insculpida no art. 10, inciso II, letra “b”, do ADCT. Ação rescisória que se julga improcedente.”

(TRT 2ª Região – Processo n° 10461-2003-000-02-00 – Acórdão n° 2005004756 – SDI – Desembargador Relator Nelson Nazar – DOESP 08/04/2005)

“CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS. ESTABILIDADE DA GESTANTE. Procedimentos de seleção de pessoal, a exemplo do exame médico pré-admissional, não se computam como tempo de serviço e, obviamente, tampouco se prestam à descaracterização do contrato de experiência. Também não procede a tese sobre a desnecessidade de prova para o exercício das funções de copeira quando se contempla a peculiaridade de não se tratar de simples copeira, mas de profissional expressamente contratada para exercer aquela atividade em âmbito hospitalar, com regras, responsabilidades e exigências técnicas diferenciadas. Assim, celebrado contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como reconhecer a pretensão ao aviso prévio e à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação caracterizada como espécie do gênero contrato por prazo determinado, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extinguem-se os direitos e obrigações inerentes, sem resíduos.”

(TRT 2ª Região – RO n° 20010046083 – Acórdão n° 20020654221 – 8ª Turma – Desembargadora Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 22/10/2002)

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A estabilidade provisória da gestante não alcança as empregadas contratadas a prazo determinado.”

(TRT 15ª Região – RO n° 000638/2000 Acórdão n° 024281/2001 – 1ª Turma – Desembargador Relator Antonio Miguel Pereira DOE 04/06/2001)

Acrescenta-se a isto o que preceitua a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, em seu inciso II, analogicamente utilizada para os demais contratos de trabalho por prazo determinado. O referido entendimento pacificado estabelece que não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, uma vez que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Vejamos:

“SÚMULA 244 TST – Gestante. Estabilidade provisória.   (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985. Redação alterada – Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1 – Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005).

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res 121/2003, DJ 19.11.2003).

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 – Inserida em 08.11.2000).”

O entendimento contido nessa Súmula embasa indiscutivelmente a tendência jurisprudencial atual, que se pauta no sentido de que celebrado o contrato sob condição resolutiva de pleno conhecimento da empregada, não há como ser reconhecida a pretensão à estabilidade da gestante, dada a natureza eminentemente provisória da pactuação, em cujo termo final, previamente fixado de comum acordo, extingue os direitos e obrigações inerentes.

Com base em todo o exposto, nada obsta ao empregador proceder com a rescisão do contrato do menor aprendiz no prazo estipulado, ainda que este se enquadre em estado gravídico teoricamente ensejador de estabilidade.

 

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STF e o Aviso Prévio. O que pode mudar?

Escrito por Marcos Alencar | Junho 26, 2011

STF e o Aviso Prévio. O que pode mudar?

Olá,

Essa semana que passou, apesar do feriado de Corpus Christi e São João (no nordeste), foi agitada no aspecto do direito do trabalho. No STF, houve o início de sessão de julgamento de 04 mandados de injunção que pretendem a ampliação do aviso prévio, os autores postulam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da CF/88 de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

O que eles querem é um aviso prévio maior, proporcional ao tempo de serviço. Qual proporcionalidade será a mais adequada? É essa grande dúvida que causou o impasse no Supremo, pois há uma grande divergência entre os Ministros.

Antes de adentrarmos ao cerne do problema, importante sabermos o que é o “mandado de injunção” é uma ação constitucional que está prevista no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, sendo instituído como um remédio à disposição de qualquer pessoa (física ou jurídica), que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora de direito que está previsto na Constituição e que depende de Lei ordinária para regulamenta-la.

Esta ação (o mandado de injunção) somente pode ser movido perante o Supremo Tribunal Federal e visa exigir uma providência diante da omissão do Poder Legislativo, suprindo a lacuna da falta de Lei. Sendo assim, ao julgar os mandados de injunção, pode o STF legalmente alterar a parcela do aviso previo cumprindo no caso concreto o papel que deveria ser do Poder Legislativo.

A decisão deverá ser restrita as partes do mandado de injunção, é isso que esperamos do STF, pois decidir com intuito de criar Lei para todos os trabalhadores, superando os limites da causa, será legislar fazendo as vezes do Congresso Nacional.

Art. 5º, LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania.”

O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações, mas os Ministros não se entenderam e apresentaram precipitadas decisões desconexas de quanto tempo deveria ser o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Obviamente que cabe um estudo aprofundado do impacto que o aumento da parcela pode gerar nas despesas da demissão, ao mesmo tempo deve ser feito Justiça com os mais antigos que são demitidos e atender ao comando Constitucional, provocando o Congresso a suprir a sua omissão.

O ministro Marco Aurélio de Mello imaginou 10 dias de aviso prévio para cada ano trabalhado, além do piso de 30 dias. O ministro Luiz Fux propôs três meses de salário, fora o mês regulamentar, para cada 10 anos de serviço. O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, sugeriu um salário extra a cada seis anos de trabalho. O ministro Ricardo Lewandowski pensou numa escala indenizatória de 30 dias para tempo de serviço inferior a um ano e 45 dias para mais de um ano e 60 dias para os contratos rescindidos com mais 10 anos.

A nossa modesta solução é que se estude o caso, perante especialistas, podendo o aviso prévio ser ferramenta até de contenção de demissões, mas é importante que se preserve a “galinha dos ovos de ouro” que é a empresa, principalmente a pequena empresa, a mais vulnerável e que é responsável por milhares de empregos e de sustento das famílias dos trabalhadores.

É natural que o Supremo se enrole para definir qual a medida ideal a proporcionalidade do aviso prévio, pois isso é papel do Poder Legislativo, casa aonde a barganha e voz de muitos segmentos impera, e no meio de tanta discussão chega-se a decisão de melhor equilíbrio.

Tomara que o STF busque uma receita brasileira e não fique a reboque da OIT e de sistemas internacionais, porque o Brasil não precisa estar se inspirando em direito trabalhista de outras nações, temos condições jurídicas e legislativas (democráticas) de se buscar uma saída, com tempero próprio, assim como vem ocorrendo com a economia nacional.

Apesar de estar sendo previsto o julgamento final ao caso no segundo semestre de 2011, pode ser que a coisa demore, tendo em vista a grita geral dos que empregam e que imaginam será decidido pelo STF em caráter geral, amplo, e não apenas no caso concreto, abrindo um precedente mas exigindo que todos que se sentirem prejudicados busquem através de mandados de injunção o mesmo direito.

Sds Marcos Alencar.