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O JUDICIÁRIO É O RESPONSÁVEL PELA DESORDEM JUDICIÁRIA

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 2, 2016

Por Marcos Alencar 02/09/2016

As regras existem para serem cumpridas. Isso é a base do Princípio da Legalidade. No futebol, esporte que inflama milhares de indivíduos por todo o mundo, as regras são pétrias. Muito se especula em alterar as regras para tornar o resultado das partidas mais justos, evitando-se o impedimento, o gol de mão, os pênaltis verdadeiros que não foram marcados, enfim. Muito se resiste, porque a regra existe há anos e vem dando certo.

No processo, o ambiente é o mesmo – com a diferença que temos mais regras. Segue abaixo voto do Ministro Marco Aurélio, do STF, que bate na tecla da interpretação de algo que a Lei é clara em definir e que não permite nenhuma interpretação. Se refere o caso, a prisão do acusado antes que o processo termine.

Se é justo ou injusto, se é moral ou imoral, isso não tem a menor relevância – porque a Lei é clara em dizer que somente deverá cumprir pena, após terminado o processo. Portanto, não se pode alterar a regra do jogo, no meio do jogo, e pior, por pessoas que fazem parte do jogo.

O PODER JUDICIÁRIO (LEIA-SE TODAS AS INSTÂNCIAS) NA MINHA AVALIAÇÃO, ESTÁ GERANDO UMA DESORDEM E UM CAOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO LEGAL BRASILEIRO, PORQUE O JUIZ ESTÁ CADA DIA MAIS PARLAMENTAR DO CASO. CABE AO “ESTADO JUIZ” APRECIAR E JULGAR UM CASO, PROFERINDO UMA SENTENÇA. NÃO CABE AO “ESTADO JUIZ” CRIAR, ALTERAR, MANIPULAR, ETC AS LEIS DO PAÍS.

Infelizmente,a mazela do ativismo judiciário – que é um CÂNCER SOCIAL, chegou e contaminou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O voto do Ministro Marco Aurélio, que concordo INTEGRALMENTE, diz isso, que se altera a lei sem se preocupar com o compromisso de cumprir com a Constituição Federal, justificando-se na morosidade e num caso concreto. Despreza-se todo o um estudo de uma regra que foi votada no parlamento, de FORMA ILEGAL E CASUÍSTICA.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NESTES TEMPOS ESTRANHOS, AO INVÉS DE SER O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ESTA SENDO O SEU ALGOZ. É ESSA A TRISTE LEITURA QUE EU FAÇO.

ARREMATO AINDA, NÃO ADIANTA NENHUMA REFORMA NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, SE O JUIZ DO TRABALHO NÃO FOR PUNIDO, AO VELADAMENTE DESCUMPRI-LA.

AO VOTAR A TERCEIRIZAÇÃO, A FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS ATRAVÉS DE INSTRUMENTOS COLETIVOS DE TRABALHO, O CONGRESSO PRECISA IMPOR UM MECANISMO DE CONTROLE, VIA CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, QUE PUNA DISCIPLINARMENTE O MAGISTRADO QUE VIER A DESCUMPRIR A LEI (DECLARADAMENTE), PORQUE DE NADA ADIANTA, ESTAR O CONGRESSO NACIONAL VOTANDO E GERANDO LEIS, SE O JUDICIÁRIO DIZ CLARAMENTE QUE VAI DESCUMPRI-LA, PORTANTO, SE ISSO OCORRE AS NOVAS LEIS SERÃO INÓCUAS.

Segue o brilhante voto:

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REQTE.(S) :PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL – PEN
ADV.(A/S) :ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO E
OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PUBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
AM. CURIAE. :INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA
ADV.(A/S) :AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO
AM. CURIAE. :INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS –
IBCCRIM
ADV.(A/S) :THIAGO BOTTINO DO AMARAL
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. :INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO
PÚBLICO – CAPÍTULO BRASILEIRO – IADP
ADV.(A/S) :FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES
ADV.(A/S) :VANESSA PALOMANES SANCHES
AM. CURIAE. :INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO –
IASP
ADV.(A/S) :JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO –
AASP
ADV.(A/S) :LEONARDO SICA
AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS
CRIMINALISTAS – ABRACRIM
ADV.(A/S) :ALEXANDRE SALOMÃO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório,
as informações prestadas pelo assessor Dr. Lucas Faber de Almeida Rosa: O Partido Ecológico Nacional – PEN ajuizou ação
declaratória de constitucionalidade, com pedido de liminar,
buscando seja assentada a harmonia do artigo 283 do Código de
Processo Penal com a Carta Federal. Eis o teor do dispositivo:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso
da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.
Discorre sobre a legitimidade ativa e pertinência da ação.
Aponta a existência de controvérsia constitucional relevante
sobre a validade do preceito, ocorrida após o julgamento do
habeas corpus nº 126.292, relator o ministro Teori Zavascki,
Pleno. Reporta-se a alteração no entendimento sobre a questão
atinente à possibilidade de execução provisória, no âmbito
penal, de acórdão condenatório em grau de apelação. Diz da
necessidade de o Supremo pronunciar-se sobre a
constitucionalidade da norma. Destaca que a decisão proferida
no referido habeas não possui efeito vinculante nem firma regra
geral sobre o tema, mas vem repercutindo no sistema judicial
brasileiro. Salienta a surpresa causada pelo precedente,
porquanto carente de prévio debate com entidades e
profissionais atuantes na esfera do Direito criminal. Ainda no
tocante ao cabimento, pleiteia, sucessivamente, o recebimento
da ação como arguição de descumprimento de preceito
fundamental.
Quanto ao mérito, alega que o artigo 283 do Código de
Processo Penal revela o alcance do princípio constitucional da
não culpabilidade. Sublinha haver o próprio Supremo admitido
a plausibilidade da tese positivada pelo dispositivo quando

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apreciou o habeas corpus nº 84.078, relator o ministro Eros Grau, Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça em 26 de
fevereiro de 2010. Segundo narra, a redação atual do preceito
conforma o princípio da não culpabilidade dentro da moldura
normativa preconizada pelo artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior.
Argui a liberdade de atuação do legislador, observados os
limites da Carta da República, a ensejar a deferência do Poder
Judiciário. Assevera a presunção de constitucionalidade
reforçada de normas tutelares da liberdade.
Conforme argumenta, a detenção, para fins de
cumprimento antecipado da pena, antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória, consubstancia caso de prisão não
previsto na legislação brasileira. Articula com a impossibilidade
de criação de custódia mediante decisão aditiva, destacando ser
inviável, no tocante ao Direito Penal, o exercício do poder
normativo pelo Judiciário.
Alude ter este Tribunal, na apreciação da medida cautelar
na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº
347, da relatoria de Vossa Excelência, consignado o estado de
coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro.
Consoante assinala, o pronunciamento no habeas corpus nº
126.292 agravará a condição das unidades carcerárias. Sustenta,
caso não seja assentada a compatibilidade do artigo 283 do
Código de Processo Penal com a Lei Básica da República, dever
o dispositivo ser declarado ainda constitucional, enquanto
perdurar o estado de coisas inconstitucional. Refere-se ao
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2.415,
relator o ministro Carlos Ayres Britto, acórdão publicado no
Diário da Justiça em 28 de setembro de 2012. Aduz,
sucessivamente, que, em situações de constrição provisória, hão
de ser adotadas medidas alternativas à segregação, até que
suplantada a situação atual das penitenciárias.
Anota que eventual reconhecimento da

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inconstitucionalidade do preceito não pode retroagir, sob pena
de violação ao princípio da irretroatividade de norma penal
mais severa, prescrito no artigo 5º, inciso XL, do Diploma
Maior. Defende a observância desse dispositivo inclusive no
tocante a norma processual penal, tendo em conta resultar a
aludida alteração jurisprudencial em privação da liberdade.
Salienta a inadequação de equiparar-se as funções
constitucionais exercidas pelo Supremo e pelo Superior
Tribunal de Justiça, considerada a temática criminal. Pondera
que o pronunciamento de reprovação penal consubstancia
atividade de interpretação do Direito federal. Aponta que,
consoante a teoria do delito consolidada em Estados
democráticos, extrai-se a culpabilidade de entendimento
normativo, e não da constatação empírica. Segundo expõe, o
Superior Tribunal de Justiça examina matérias relevantes para a
afirmação da culpa e definição das consequências jurídicopenais,
tais como a licitude da prova, a correta dosimetria da
reprimenda e a tipicidade da conduta. Reporta-se à
indispensabilidade de aplicação isonômica do Direito Penal,
concretizada, com previsibilidade, pela atuação uniformizadora
do Superior Tribunal de Justiça. Afirma que, enquanto os
processos em curso no Supremo foram objetivados, as
atribuições do Superior Tribunal de Justiça permanecem
plenamente compatíveis com o perfil institucional de Tribunal
de Cassação, resultando na necessidade de condicionar a
execução antecipada da pena ao crivo do Superior.
Sob o ângulo do risco, argui que, na esteira do precedente
firmado no habeas corpus nº 126.292, magistrados têm
determinado a execução provisória da pena de prisão antes do
trânsito em julgado de decisão condenatória proferida em
segunda instância.
Requer, liminarmente, não sejam deflagradas novas
execuções provisórias de sanção de prisão até o julgamento

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final deste processo, bem assim sejam suspensas as que já
estiverem em curso, libertando-se os cidadãos recolhidos sem a
preclusão maior do ato condenatório. Sucessivamente, busca
seja determinada, mediante interpretação conforme à
Constituição Federal, a aplicação analógica de medidas
alternativas à segregação de acusados com pronunciamento
condenatório não transitado em julgado, aludindo ao artigo 319
do Código de Processo Penal. Pede, caso não acolhidos os
pleitos anteriores, o condicionamento da execução provisória
da reprimenda à apreciação do recurso especial pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Postula, em definitivo, a declaração de constitucionalidade
do artigo 283 do Código de Processo Penal. Sucessivamente,
que o preceito seja assentado compatível com a Carta Federal
enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional no
sistema carcerário brasileiro ou até a apreciação definitiva da
arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347.
Ainda de forma sucessiva, pretende a realização de
interpretação conforme à Constituição para substituir-se a
prisão, antes da preclusão maior, pelas medidas alternativas
prescritas no artigo 319 do Código de Processo Penal, durante o
tempo em que permanecer o estado de coisas inconstitucional.
Requer, sucessivamente, que eventual reconhecimento de
inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo
Penal alcance apenas decisões condenatórias relativas a fatos
posteriores ao exame desta ação ou ao do habeas corpus nº
126.292, bem assim que a execução antecipada da pena seja
condicionada à análise do recurso especial pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Ante a coincidência de objetos, Vossa Excelência
determinou o apensamento, a este processo, do revelador da
ação declaratória de constitucionalidade nº 44, para julgamento
conjunto.

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Nesta última, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil busca, igualmente, seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal.
Argumenta que, para o cabimento da ação declaratória de
constitucionalidade, surge necessário aferir-se a controvérsia
judicial relevante com base em critério qualitativo. Diz da
configuração do requisito presente o entendimento adotado
pelo Supremo na apreciação do habeas corpus nº 126.292.
Sustenta que o preceito controvertido permanece válido,
devendo ser aplicado pelos Tribunais estaduais e federais,
porquanto não afastado expressamente pelo Pleno no exame do
referido habeas. Alega mostrarem-se nulos os pronunciamentos
judiciais que, sem a declaração de inconstitucionalidade do
artigo 283 do Código de Processo Penal, implicam a execução
provisória de decisão condenatória, ante a inobservância do
artigo 97 do Texto Maior. Destaca a necessidade de o Supremo
consignar, em sede de controle concentrado, a conformidade ou
não do dispositivo com a Lei Fundamental.
Assevera a validade da norma penal, com alicerce na tese
da constitucionalidade espelhada, segundo a qual se reconhece
a compatibilidade de dispositivo infraconstitucional no que
reproduz a ordem da Carta Federal. Consoante aduz, o preceito
em jogo não apenas é compatível com a Lei Maior, mas também
replica o texto. Enfatiza que este Tribunal, ao analisar o habeas
corpus nº 126.292, esvaziou o artigo 5º, inciso LVII, do Diploma
Básico, efetuando mutilação inconstitucional.
Postula, liminarmente, a suspensão da execução
antecipada da pena de todos os casos nos quais os órgãos
fracionários de segunda instância, com alicerce no acórdão do
habeas corpus nº 126.292, ignoram o disposto no artigo 283 do
Código de Processo Penal, violando a cláusula de reserva de
plenário. No mérito, requer a declaração de constitucionalidade
do artigo 283 do Código de Processo Penal.

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Em 23 de maio de 2016, Vossa Excelência determinou o
apensamento do processo revelador da ação declaratória de
constitucionalidade nº 44 ao da registrada sob o nº 43.
Em junho seguinte, Vossa Excelência deferiu a
intervenção, como terceiros interessados, das Defensorias
Públicas dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, do
Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos,
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, da Defensoria
Pública da União, do Instituto Ibero Americano de Direito
Público – Capítulo Brasileiro, da Associação dos Advogados de
São Paulo, do Instituto dos Advogados de São Paulo, da
Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas e do
Instituto dos Advogados Brasileiros.
No mesmo mês, Vossa Excelência não acolheu o pedido de
ingresso da Associação dos Juízes Federais do Brasil,
considerada a necessidade de resguardar a imparcialidade dos
magistrados representados pela entidade.
Os processos estão conclusos no Gabinete.

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Trago
este processo para exame do pedido de liminar, acionando o artigo 21 da Lei nº 9.868/1999, presentes a urgência, a relevância da causa de pedir lançada na inicial e o risco decorrente da persistência do estado de insegurança em torno da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal.

Ante o disposto na lei de regência da ação declaratória de
constitucionalidade, é impróprio implementar a medida acauteladora por meio de decisão monocrática, considerada a competência do Pleno para deferimento de liminar, exigida a maioria absoluta – seis votos.

Os autores das ações declaratórias de constitucionalidade ora
apreciadas – partido político com representação no Congresso Nacional (artigo 103, inciso VIII, da Lei Fundamental), Partido Ecológico Nacional, e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (inciso VII do referido preceito) – sustentam a adequação da via eleita, porquanto configurada controvérsia judicial relevante sobre ato normativo federal.

No tocante ao artigo 14, inciso III, da Lei nº 9.868/1999, a versar a inadmissibilidade da ação declaratória quando ausente controvérsia judicial relevante sobre o tema, está atendida a condição. Atentem para a função desempenhada pela ação declaratória no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, tendo em vista o objetivo do sistema
de guarda da Lei Maior, qual seja, afastar dúvida quanto à higidez de certa norma.

Fixadas essas balizas, consigno que tal pressuposto de admissibilidade não deve ser meramente quantitativo, alcançando
também situações cujo aspecto qualitativo impõe a intervenção
jurisdicional. Se a finalidade da ação é revelar a integridade do preceito normativo, há de analisar-se a profundidade e a importância da atuação deste Tribunal para a solução de controvérsia de envergadura maior.

No caso, o acórdão formalizado no exame do habeas corpus nº
126.292, relator ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, constituiu notável reviravolta na óptica até então consolidada no Supremo e, consequentemente, no sistema de precedentes brasileiro. A fissura causada pelo pronunciamento em processo subjetivo não pode ser ignorada, pois repercute na liberdade de milhões de indivíduos.

A partir da decisão do Supremo na referida impetração, surgiram
ópticas diversas sobre o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade, com o qual se teve, nesses 27 anos de vigência da Constituição Federal, harmônico o artigo 283 do Código de Processo Penal.

Vislumbro, a mais não poder, a necessidade de apreciação da matéria em processo objetivo, com ampla cognição, efeitos vinculantes e eficácia geral. A ação declaratória de constitucionalidade mostra-se adequada ao postulado nas petições iniciais. Observem a organicidade do Direito, levando em conta o
preconizado no artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas:

a culpa é pressuposto da reprimenda, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior. O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao
trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender.

A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela incidência do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal.

O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades, presente a situação veiculada nestas ações: pretende-se a declaração de constitucionalidade de dispositivo que reproduz o prescrito na Carta Federal. Não vivêssemos tempos estranhos, o pleito soaria teratológico; mas, infelizmente, a pertinência do requerido na inicial surge inafastável.

Ao editar o dispositivo em jogo, o Poder Legislativo, mediante a Lei nº 12.403/2011, limitou-se a concretizar, no campo do processo, garantia explícita da Lei Maior, adequando-se à compreensão então assentada pelo próprio Supremo.

Evidencia-se a repercussão negativa do entendimento assentado na
apreciação do habeas corpus nº 126.292: reverteu-se a compreensão da garantia que embasou a própria reforma do Código de Processo Penal.

Revela-se quadro lamentável, no qual o legislador alinhou-se ao Diploma Básico, enquanto este Tribunal dele afastou-se.

Descabe, em face da univocidade do preceito, manejar argumentos
metajurídicos, a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados, mas, sim, assegurados pelo Supremo, enquanto última trincheira da cidadania. Consoante fiz ver ao analisar o habeas corpus nº 126.292:

O preceito, a meu ver, não permite interpretações. Há uma
máxima, em termos de noção de interpretação, de
hermenêutica, segundo a qual, onde o texto é claro e preciso,
cessa a interpretação, sob pena de se reescrever a norma
jurídica, e, no caso, o preceito constitucional. Há de vingar o
princípio da autocontenção. Já disse, nesta bancada, que,
quando avançamos, extravasamos os limites que são próprios
ao Judiciário, como que se lança um bumerangue e este pode
retornar e vir à nossa testa. Considerado o campo patrimonial, a execução provisória pode inclusive ser afastada, quando o
recurso é recebido não só no efeito devolutivo, como também
no suspensivo. Pressuposto da execução provisória é a
possibilidade de retorno ao estágio anterior, uma vez
reformado o título.

Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório – porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso – a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta, Presidente, é negativa.

Caminha-se – e houve sugestão de alguém, grande Juiz
que ocupou essa cadeira – para verdadeira promulgação de
emenda constitucional. Tenho dúvidas se seria possível até
mesmo uma emenda, ante a limitação do artigo 60 da Carta de
1988 quanto aos direitos e garantias individuais. O ministro
Cezar Peluso cogitou para, de certa forma, esvaziar um pouco a
morosidade da Justiça, da execução após o crivo revisional,
formalizado por Tribunal – geralmente de Justiça ou Regional
Federal – no julgamento de apelação. Mas essa ideia não
prosperou no Legislativo. O Legislativo não avançou. Porém,
hoje, no Supremo, será proclamado que a cláusula reveladora
do princípio da não culpabilidade não encerra garantia, porque,
antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, é
possível colocar o réu no xilindró, pouco importando que,
posteriormente, o título condenatório venha a ser reformado.
O passo, Presidente, é demasiadamente largo e levará – já
afirmou o ministro Gilmar Mendes – a um acréscimo
considerável de impetrações, de habeas corpus, muito embora
também seja dado constatar que o esvaziamento dessa ação
nobre, no que vinga a autodefesa, considerada a grande
avalanche de processos, e se busca uma base, seja qual for, para
o não conhecimento da ação – nomenclatura, esta, que se refere
a recursos –, considerados os pressupostos de recorribilidade.
Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar
sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado
ao princípio da não culpabilidade. Qual é esse significado,
senão evitar que se execute, invertendo-se a ordem natural das
coisas – que direciona a apurar para, selada a culpa, prender –,
uma pena, a qual não é, ainda, definitiva. E, mais, não se
articule com a via afunilada, para ter-se a reversão, levando em
conta a recorribilidade extraordinária, porque é possível
caminhar-se, como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e
no Supremo Tribunal Federal, para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário.

Tampouco merece prosperar a distinção entre as situações de
inocência e não culpa. A execução da pena fixada mediante a sentença condenatória pressupõe a configuração do crime, ou seja, a verificação da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. É dizer, o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito.

Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do
constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito. Nas
palavras de Gustavo Henrique Badaró (Processo penal. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 57): Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade. As expressões “inocente” e “não culpável” constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas. Procurar distingui-las é uma tentativa inútil do ponto de vista processual. Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social, que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.

O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela Lei
Maior, ao trânsito em julgado, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos.

O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo
essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir.

Essa determinação constitucional não surge desprovida de
fundamento. Coloca-se a preclusão maior como marco seguro para a
severa limitação da liberdade, ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores.

O problema adquire envergadura maior quando considerada a
superlotação dos presídios, destacada pelo Pleno ao apreciar a medida liminar pleiteada na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 19 de fevereiro de 2016. Naquela oportunidade, constatou-se o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente, a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e, consequentemente, a inobservância do princípio da não culpabilidade. Inverte-se a ordem natural para prender e, depois, investigar. Conduz-se o processo criminal em automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos.

Daí se extrai a importância do marco do trânsito em julgado: em
cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade, sobretudo quando versada constrição cautelar, descabe antecipar, com contornos definitivos – execução da pena –, a supressão da liberdade.

Deve-se buscar a solução consagrada pelo legislador nos artigos 312 e 319 do Código de Processo Penal, em consonância com a Carta da República e presente outra garantia constitucional – a do inciso LXVI do artigo 5º: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A via de acesso a este Tribunal, para salvaguarda da liberdade, tem se estreitado sem respaldo constitucional. Em vez de incisivo na tutela de princípio tão caro ao Estado Democrático de Direito, o Supremo vem viabilizando a livre condução do processo persecutório por instâncias inferiores.

O quadro reforça ser imprescindível a adoção de postura fidedigna e rigorosa na conformação dos casos autorizadores da custódia antes da preclusão maior da sentença condenatória. Não se pode antecipar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior, quando o próprio processo criminal é afastado do controle do Supremo. Em resumo, suprime-se, simultaneamente, a garantia de recorrer, solto, às instâncias superiores e o direito de vê-la tutelada, a qualquer tempo, por este Tribunal.

A harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a
Constituição Federal é completa, considerados os contornos do princípio da não culpabilidade. Sob a óptica do perigo da demora, não há que se tergiversar em face da iminência de prisão ou efetivo recolhimento de milhares de indivíduos – e nem todos são acusados de haver cometido os denominados crimes do colarinho branco –, antes da preclusão maior da sentença condenatória. O direito de ir e vir não fica submetido a esta ou aquela fase processual. Se essa temática não for urgente, desconheço outra que o seja. Salta aos olhos a presença dos requisitos para o deferimento da medida acauteladora.

Ante o quadro, implemento a liminar pleiteada na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 para, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinar a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não haja transitado em julgado, bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos, ante desprovimento de apelação, reservando-se o recolhimento
aos casos enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual.

Consequentemente, defiro a medida acauteladora em extensão maior do que o requerido na ação declaratória de constitucionalidade nº
44, na qual somente se busca a suspensão da execução antecipada da pena quando determinada por órgãos fracionários de segunda instância, com base no acórdão do habeas corpus nº 126.292, ignorando o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal.
O pronunciamento abrange também o pedido sucessivo, formulado
na ação declaratória de constitucionalidade nº 43, no sentido de aplicar, analogicamente ao prescrito no artigo 319 do Código de Processo Penal, medidas alternativas à custódia quanto a acusado cuja decisão condenatória não tenha alcançado a preclusão maior. É que se pretende, em última análise, realinhar a sistemática da segregação ao disposto na literalidade do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior.

Explico: o manejo de providências diversas da custódia pressupõe a impossibilidade de recolher-se indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento, situação na qual cabe ao magistrado, cautelarmente, impor a preventiva ou outras medidas veiculadas na norma processual. O pedido subsidiário apenas evidencia que, antes do exaurimento dos mecanismos recursais, surge imprópria a prisão do réu, salvo se configurados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Essa sistemática é suficientemente restaurada com o conhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo, cujas balizas direcionam à excepcionalidade da constrição.
Passo a apreciar o requerimento liminar formulado na ação
declaratória de constitucionalidade nº 43, concernente ao
condicionamento da execução provisória da reprimenda ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ao analisar o habeas corpus nº 126.292, a maioria então formada
destacou o baixo grau de reforma das sentenças penais condenatórias nos Tribunais Superiores como fundamento para a execução antecipada.

Observou que a condenação dos réus em segundo grau de jurisdição
estabelece certezas jurídicas suficientes à superação do óbice da não culpabilidade. Embora argumentos metajurídicos não me seduzam para a transposição do texto constitucional, é necessário atentar para o perfil institucional do Superior Tribunal de Justiça, considerada a reviravolta do entendimento do Supremo sobre o tema.

Os desdobramentos normativos decorrentes do advento da Carta de
1988 gradativamente colaram aos processos judiciais em trâmite neste Tribunal contornos e consequências de processos objetivos, inclusive no tocante às ações de índole subjetiva. Conferiu-se ao Supremo faceta típica de Tribunal Constitucional, dificultando o acesso do jurisdicionado.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou função uniformizadora
relativamente à legislação federal, espaço prioritário de aplicação do Direito Penal. Percebam serem os Códigos Penal e de Processo Penal leis federais. Cumpre-lhe examinar a correta interpretação da lei penal, sob o ângulo da configuração dos substratos do delito, sendo admissível o recurso especial por simples divergência jurisprudencial.

Ao assim atuar, o Superior funciona como verdadeiro Tribunal de
Cassação apesar de lhe serem vedadas incursões fático-probatórias. É que o Direito Penal não se limita à análise de fatos, abrangendo também normas essenciais para a configuração da culpa.

A evolução da teoria do crime aponta para o abandono do
causalismo, a revelar o equívoco daqueles que equivalem o Direito Penal ao exame do fato, sobretudo no tocante à culpabilidade.
Observem algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça em
matéria penal. Consolidou-se, por exemplo, a tese de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos vinculados ao tipo. Com alicerce nesse entendimento, tem-se a diminuição da reprimenda em inúmeros processos nos quais verificada a dupla punição.

Nesse Tribunal também se assentou que a caracterização da
continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva (recurso ordinário em habeas corpus nº 43.601/DF, relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 18 de junho de 2014).

O Superior proclamou ser indispensável, no delito de corrupção
passiva, o nexo de causalidade entre a conduta objeto de imputação e a prática de ato funcional de competência do servidor (habeas corpus nº 123.234/SP, relatora ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, acórdão veiculado no Diário da Justiça em 2 de agosto de 2010). O tipo penal foi interpretado não apenas sob o ângulo das circunstâncias fáticas do caso, mas também ante o próprio significado da norma em jogo.

Mesmo em situações mais próximas da tênue linha entre revolvimento do arcabouço fático e revaloração da prova, o Superior Tribunal tem avançado para fazer cumprir a legislação pertinente, como ocorreu nos casos de desproporcionalidade da pena-base. São muitos os exemplos de pronunciamentos do Superior a revelarem a influência determinante em inúmeras oportunidades,
considerado o regime do recurso especial e a interpretação do Direito Penal, sendo equivocado diminuir o papel exercido pelo Tribunal nesse campo. Tal como ao Supremo compete a guarda da Constituição Federal,

cabe ao Superior Tribunal a palavra final sobre a vasta quantidade de controvérsias alusivas à disciplina criminal.
Consectário lógico dessa estrutura é o alto grau de reversão das
sentenças penais condenatórias no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça. Conforme se extrai do Relatório Estatístico do referido Tribunal, a taxa média de sucesso dos recursos especiais em matéria criminal variou, no período de 2008 a 2015, entre 29,30% e 49,31%. Dados apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo apontam que, em fevereiro de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pelo Órgão foram ao menos parcialmente providos pelo Superior. Em março seguinte, a taxa de êxito alcançou 65%. Os mesmos índices são verificados no tocante ao habeas corpus, na razão de 48% em
2015 e de 49% até abril de 2016.

Para além da argumentação metajurídica – usualmente retórica –,
esses dados demonstram o espaço de atuação reservado ao Superior
Tribunal como intérprete definitivo da legislação federal. Percebam a função desempenhada no Direito Penal, considerado o papel institucional a ele conferido pela Carta Federal. Não há como aproximá-lo daquele hoje atribuído ao Supremo. É responsável pela unidade do Direito Penal, e de outros ramos, no território nacional. O papel é, acima de tudo, uniformizador, a fim de que, ante os mesmos fatos, a mesma norma jurídica, não prevaleçam decisões conflitantes dos 27 Tribunais de Justiça e dos 5 Regionais Federais. Se este Pleno suplanta, no controle objetivo de constitucionalidade, o que não acredito, a literalidade do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior, admitindo a gradação da formação da culpa para fins de incidência da garantia em jogo, é necessário admitir que a certeza jurídica não ocorre em segunda instância, mas, sim, perante o Superior Tribunal de Justiça.
Caso vencido na extensão maior do voto, defiro a liminar para,
reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa esteja sendo questionada no Superior Tribunal de Justiça, bem assim a libertação daqueles presos com alicerce em fundamentação diversa.

É como voto.

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O Brasil frente ao Primeiro de Maio

Escrito por Marcos Alencar | Maio 1, 2014

CapturarO Brasil frente ao Primeiro de Maio.

Por Marcos Alencar (01.05.14).

Percebo que nada mudou ou poucos avanços tivemos do Primeiro de Maio de 2013 para cá, considerando alguns pontos que faço questão de abordar: Autonomia da Vontade. O Brasil precisa avançar na questão da “autonomia da vontade”. Assim como o cidadão eleitor (principalmente o analfabeto) passou a ter direito ao voto, sendo considerado um ser humano capaz de escolher os seus governantes, defendo a retirada do trabalhador do “colo” do Estado. Um País que se diz capitalista, democrata, não pode permanecer com o ranço socialista de hiper proteção à pessoa do trabalhador. O trabalhador empregado não tem autonomia para absolutamente quase nada transacionar. Estou afirmando isso, em relação a um auxiliar de serviços gerais que recebe um salário mínimo por mês e também de um executivo empregado (CLT) de uma grande empresa que recebe mais de R$400.000,00 por ano. As relações de trabalho permanecem engessadas, inseguras, travadas numa âncora de proteção estatal de que qualquer ato é passível de nulidade (art. 9º da CLT). O Trabalhador brasileiro não é bobo. Ele precisa ter autonomia para decidir o que quer no contrato de trabalho, com o respaldo do seu Sindicato de Classe, e, com menos interferência do Estado.

Código do Trabalho e Código de Processo do Trabalho.

Há mais de uma década que escrevo sobre esta necessidade. Quem é o grande perdedor da falta de um Código do Trabalho, é a pessoa do trabalhador empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho merece ser aproveitada, idem a legislação trabalhista esparsa, porém devidamente organizada e sistematizada num moderno Código. Precisamos facilitar a vida dos que querem cumprir com a legislação. Imagine um Código que trate de tudo que se refere ao “capital trabalho”, com capítulos destinados a segurança e medicina do trabalho, a fiscalização do trabalho (prevendo com clareza as multas e os limites da fiscalização), etc. Na mesma linha, precisamos com máxima brevidade de um Código de Processo do Trabalho. Não podemos mais tolerar o “rally processual” que vivemos. É inadmissível termos numa mesma Vara do Trabalho, procedimentos distintos, a depender do Juiz que preside a audiência. Refiro-me quanto à realização da mesma, se única ou inicial seguida de instrução; quanto ao prazo para juntada de documentos; ao momento de determinação de perícia, com a concessão de prazos para quesitos e assistentes técnicos; – se formos mais adiante, temos todo o conturbado processo na fase de execução, com inúmeros caminhos que se iniciam desde a definição de quem fará os cálculos, se a Vara, se o reclamante ou a reclamada (?). Depois, enfrentamos mais uma “salada de procedimentos” quanto à forma de citação, se por Oficiais de Justiça, ou Postal no endereço do executado, ou por Edital na pessoa do advogado. Como me referi esta “salada procedimental” quebra todo um rito processual e aniquila com a produtividade e previsibilidade do que irá ocorrer em relação aos destinos do processo. As partes vivenciam várias etapas processuais de insegurança procedimental, ficando a mercê de qual Juiz irá conduzir e despachar o processo. Fazendo um paralelo grotesco, é como se o motorista do ônibus (de transporte regular urbano de passageiros) decidisse sozinho por qual caminho seguir para chegar ao destino final, não havendo um roteiro a ser trilhado. Com o Código de Processo do Trabalho, isso será restringido e haverá sim um rito procedimental instituído, com a menção expressa de nulidade na eventual quebra de formalismo. Ser informal não pode ser confundido com não ter procedimento, ser desorganizado, não existir regras. Há processos que se eternizam pela desordem de procedimento. Neste mesmo viés do CPT, pode ser repensada a audiência trabalhista como um todo, pois é uma tremenda perda de tempo e de mau uso da deficiente estrutura do Poder Judiciário a realização da audiência inicial no PJE (Processo Judicial Eletrônico) no qual a defesa, procuração, contrato social, carta de preposto, documentos, estão entranhados nos autos e as partes tem que comparecer para balançarem as cabeças, informarem que não há acordo e pedir a reclamada que considere válida a sua defesa apresentada no processo. Isso é o máximo da perda de tempo e de desperdício. Ora, qual o motivo da realização da audiência inicial? Se for a tentativa de acordo, pode o Juiz intimar as partes que se pronunciem sobre uma proposta dele, ou que sugiram uma composição, sem contar a possibilidade de instituição de núcleos permanentes de negociação de acordos que facilmente podem tratar deste procedimento atendendo as partes e acessando aos autos eletrônicos. Imagine o que ganharia a Justiça nas suas pautas, se as tais audiências iniciais não mais existissem?

A Estrutura da Justiça do Trabalho.

O Poder Judiciário precisa repensar os seus conceitos quanto à estrutura judiciária trabalhista. Muito se culpa os reclamados e o próprio Governo, que recorrem muito. Não concordo que isso seja um fator determinante na perda da eficácia do processo e atraso no seu andamento. O que falta é estrutura física e de pessoal. Posso citar a Capital do Estado de Pernambuco, Recife, que conta com apenas 23 Varas do Trabalho, quando deveria estar com mais de 40 Varas, para atender de forma equilibrada a quantidade de demandas que recebe diariamente. As instalações são velhas, os equipamentos obsoletos, sistemas que travam com regularidade, servidores desestimulados por toda esta estrutura caótica, pois sobrecarregados de serviço que “nunca acaba”. Nas localidades em que as Varas do Trabalho são proporcionais a quantidade de demanda, existe outra qualidade de procedimento e eficácia processual. Posso citar como exemplo, há 100 quilômetros de Recife (PE), a Capital do Estado da Paraíba, João Pessoa. O processo é rápido, independentemente de todos os recursos e medidas processuais que se exerça. Em média, um processo lá dura a metade do tempo de Pernambuco. Isso ocorre, não pela maior capacidade dos Juízes e Servidores, mas pelo equilíbrio entre a quantidade de Varas em relação às demandas. Portanto, não se pode por a carapuça dos problemas do Judiciário, com pautas de audiências de mais de 1 ano (hoje se realiza uma audiência inicial e a instrução é designada para após 12 meses, em Recife, PE) no exercício da ampla defesa, nem dos recursos previstos em Lei.

A Insegurança Jurídica e a Justiça do Trabalho Legislando.

O tema é duro de ser tratado. A minha crítica é imensa contra todo julgamento que se baseia no ativismo judiciário e que trilha caminho diverso do estrito limite legal. Não concordo com nenhum argumento que viole o Art. 5, II da Constituição Federal de 1988, que inteligentemente alerta que: “ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei.”. O fato do Poder Judiciário estar “legislando” e decidindo ao arrepio da Lei, somente causa insegurança jurídica. Poucos são os beneficiados. Cito como exemplo o caso da mulher gestante. Na medida em que, indiscriminadamente, se concede a estabilidade provisória (em casos: que há falecimento da criança; de negativa de retorno ao trabalho; de ter sido admitida já grávida; etc.) além de estar decidindo contrário ao que prevê a legislação, gera a discriminação desta valiosa trabalhadora no mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter receio em contratar mulheres jovens, na faixa etária que casam e resolvem ter filhos. Outro exemplo é com relação ao dano moral e a aplicação da culpa objetiva (art. 927 do CCB), quando a Constituição Federal é clara no seu art. 7, XXVIII, em definir que o empregador somente tem a obrigação de indenizar quando culpado no evento acidentário. Os julgados que não mais respeitam o contrato por prazo determinado e concedem estabilidades (gestante, acidentária, de Cipa), idem, trilham o caminho do ativismo. As decisões são fundamentadas numa ideologia, ao revés da Lei, da legalidade restrita. O fato de ser “legalista” no Brasil é motivo de discriminação e de exclusão. Sinceramente, me sinto excluído por entender que cabe ao Poder Judiciário aplicar a Lei e não criá-la. O Art. 93, IX da Constituição Federal dispõe que as todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, obviamente, na Lei. Se nós brasileiros temos um Congresso inerte e omisso, que concordo não se pode usar este argumento como combustível de um Poder Judiciário ativista, que atua legislando. Estamos vivendo agora, a ausência de Lei que trate da Terceirização no País, que passa por todo este problema que cito. Outro tema que serve de exemplo de “ativismo” é o posicionamento do Judiciário contra as demissões em massa (coletivas). Não existe Lei no País que proíba ao empregador resolver fechar o seu negócio e demitir (indenizando) todos os seus empregados. Apesar disso, presenciamos Tribunais Regionais decidindo pela proibição deste ato e até fixando multas e indenizações que não estão previstas em Lei. Em relação às indenizações por danos morais (por acidente de trabalho e suas sequelas, por assédio moral, etc.) é mais um capítulo dessa história. Não existe no Brasil uma definição legal exata do que venha a ser considerado dano moral no trabalho e nem uma Lei que fixe parâmetros de valor para fixação das indenizações. Por fatos semelhantes, podemos encontrar condenações que variam de mais de 400 por cento, da mais baixa a mais elevada, o que é uma discrepância e que só contribui ao clima de total insegurança jurídica.

A Omissão do Congresso Nacional.

É desestimulante, nada (ou muito pouco) estar sendo feito para solução dos conflitos trabalhistas no País, como já citamos a “terceirização”. O Congresso é populista e não enfrenta a reforma trabalhista, sequer as coloca em pauta por temas (ex. O Código do Trabalho). O Poder Judiciário decide em alguns casos “legislando” e também nada acontece de positivo, não surge sequer um pronunciamento de uma autoridade parlamentar para reclamar da invasão da sua competência. O Poder Legislativo segue na política de somente se mexer quando a matéria dá voto, é este o meu sentimento. O Brasil não pode esperar mais pelas reformas, precisamos de um Judiciário que tenha autoridade para apreciar fatos e provas e decidir, sem “inventar leis” e para que isso ocorra, o Parlamento precisa ocupar o espaço que lhe compete e “pilotar” as reformas trabalhistas. Aqui ouso fazer uma análise da questão das empregadas domésticas, se não fosse votada a Emenda Constitucional, certamente o Judiciário iria (em alguns casos) se antecipar e legislar, decidir com base na equiparação (com o trabalhador urbano) que foi firmada pelo Governo Brasileiro perante a OIT (Organização Internacional do Trabalho) através de declaração firmada pelo então Ministro Carlos Lupi e o Presidente (da época) do Colendo TST (Tribunal Superior do Trabalho), independente de Emenda que previsse isso.

O Exemplo Internacional Francês, Espanhol e Americano.

Sempre defendi que o Brasil deve buscar o seu modelo trabalhista próprio, não sou favorável que se copie modelo de nenhum País. Apesar disso, precisamos aprender com os erros e acertos do Mundo Desenvolvido. A crise de 2008 merece ser analisada a fundo e também a reação dos Países que foram mais afetados e conseguiram com certa rapidez sair da crise. O Brasil com a sua conduta hiper protecionista ao trabalhador empregado segue o modelo francês (denomino de “cartilha francesa”) e este caminho está fadado ao insucesso. A própria França reagiu, pois percebe que não vai a lugar nenhum gerando um altíssimo custo social para o empreendedor (empresas) e busca com seu novo Primeiro Ministro (no governo Hollande) Manuel Valls, que se intitula um político de direita, resgatar a credibilidade no País por aqueles que empreendem e geram empregos. Na Espanha, nos deparamos com uma super proteção de direitos trabalhistas, e também uma super taxa de desemprego e de subempregos (salários baixos e carreiras estagnadas). A forma assistencialista de interpretar e resolver os problemas trabalhistas do Brasil me preocupa bastante. Percebo que o empresariado não quer contratar mais, e que somente faz isso por extrema necessidade. A análise cotidiana é de ter menos empregados e mais lucros, algo similar à receita dos Bancos (com as operações de internet banking). O Governo não seduz o empregador a contratar, porque a carga tributária e as despesas de contratação são pesadas (melhoraram com o Simples, mas continuam pesadas). A fiscalização do Ministério do Trabalho, com as multas (incompreensíveis, pois não há uma regra clara) seguem na mesma esteira, idem, as Ações Civis Públicas promovidas pelo Ministério Público do Trabalho, que se baseiam num direito (dano moral coletivo) que não está regulado por Lei. A mesma sorte, temos quanto às indenizações por tais danos morais coletivos, não existe Lei que fixe parâmetros. As condenações habitualmente superam as cifras dos milhões, basta uma simples busca no “Google” para se deparar com este cenário. Até que ponto as empresas brasileiras, que geram empregos, aguentarão? Eu defendo a inspiração no modelo Americano, que valoriza a legalidade, possui Sindicatos fortes e conscientes de que o risco do negócio faz parte do mercado de trabalho e que precisa ser solidarizado neste Mundo globalizado. Não defendo o empregado ter que arcar com os prejuízos da empresa, mas sim estar engajado no momento de sucesso de resultados e de prejuízos. Não adianta lutar contra isso, na medida em que o risco do negócio surge, vem à demissão. O modelo que está dando certo investe na autonomia da vontade, na simplicidade do ato de contratar e demitir (repudia as amarras da Convenção 158 da OIT), resultando em empregados melhor remunerados e com maior acesso aos bens de consumo. Se imaginarmos isso, associado a um sistema previdenciário misto (Estatal e Privado) com contribuições adequadas e dentro de uma expectativa de vida real para atingimento da aposentadoria, sem dúvida, que teremos um modelo mais forte e condizente com a necessidade Brasil. Vivemos num País que adota o modelo de mercado consumidor e financeiro americano e ao mesmo tempo, pretende atender a tudo isso com aplicação do modelo assistencialista francês. Não há coerência. Na medida em que o Ministério do trabalho em pleno 2014 publica em 24 de março último, a Portaria nº 375 que dispõe sobre os pedidos de autorização para trabalho aos domingos e feriados civis e religiosos, visando fechamento de todas as atividades empresariais, vejo isso como a prova concreta de que vivemos um tremendo contrassenso e total falta de rumo.

O País precisa se decidir quanto ao modelo que se pretende adotar, não podemos viver numa economia de mercado, em ascensão capitalista e no mesmo momento adotar uma conduta socialista de redução da jornada, proteção máxima contra demissão, enfim. O País tem solução, porque temos uma população jovem e disposta ao trabalho, com um mercado consumidor crescente, clima favorável, dimensão geográfica continental. O que falta é disciplina e organização, no modelo a ser escolhido. Não se pode ficar “pulando de galho em galho” na medida em que a conveniência “jeitinho brasileiro” surge. Temos que optar pelo regime a ser seguido, digo isso em relação aos três poderes, para que o País cresça com coerência e razão, com base na legalidade, sem ativismo e em franco combate a insegurança jurídica. Na medida em que qualquer cidadão ou empresa infringir uma regra, precisa esta pessoa física ou jurídica, estar mais do que ciente do que incorrerá em penalidade, qual será o tamanho e custo da sua pena. Infelizmente, não é isso que ocorre no nosso País, estamos sem rumo, sem harmonia nas relações de trabalho, é essa a minha infeliz percepção.

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O Legislativo precisa disciplinar a indenização por dano moral.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 25, 2014

CapturarO Legislativo precisa disciplinar a indenização por dano moral.

Por Marcos Alencar (25.04.14).

A Justiça do Trabalho vem numa onde crescente de, esquecendo-se do que reza a Constituição Federal de 1988, aplicar a responsabilidade objetiva do dano moral. Cada vez mais se aplica o art. 927 do Código Civil e a definição (que não está definido e nem previsto em Lei nenhuma) do que venha a ser atividade de risco.

Desde pequeno que acompanho o trabalho de um borracheiro. Acredito que muitos aqui já se depararam com um pneu furado e tiveram que recorrer a um desses profissionais para o devido reparo. Nunca percebi que esta atividade era de risco. Pois é, o TST considera a atividade de Borracheiro de alto risco.

Eu gostaria muito de saber quais são as atividades de alto risco, de médio risco e de nenhum risco? A Constituição Federal de 1988, consagra no seu art. 5, II, o Princípio da Legalidade, que diz basicamente que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de uma Lei que defina. Não temos no País Lei regulando o dano moral, nem o dano moral coletivo, quanto ao valor das indenizações. A mesma coisa acontece quanto à culpa e o dever de indenizar. Por fim, a novidade trazida pela Justiça do Trabalho (de forma ativista) do que venha a ser uma atividade de risco.

Vejo tudo isso como “jeitinho brasileiro”.

Não sou contra o pagamento de indenização a quem se acidenta por parte do empregador. O que repudio, é se tratar disso com tanta propriedade num julgamento, sem base legal alguma. O art. 927 do Código Civil não se aplica ao caso, porque existe a Lei maior que é a Constituição Federal que afirma que o empregador somente deve indenizar quando ele incorrer em culpa. É necessário que se comprove que a omissão ou ação do empregador causou o acidente e a sequela na pessoa do trabalhador.

O art. 927, diz que não é necessário isso, basta que haja a relação (não fala de emprego, porque este artigo não foi criado para definir situações de litígio trabalhista, é um arranjo que se faz ao iça-lo). Imagine que num contrato de transporte existe no meio do deslocamento o extravio do produto. Com base neste artigo a transportadora terá o dever de indenizar, tendo ou não culpa. Na questão do direito do trabalho, a Constituição Federal no seu art. 7, XXVIII, diz que: “- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” Portanto, o TST erra feio ao negar a aplicação da norma constitucional. Aplica-se um dispositivo, o art. 927 do CCB, apenas para ter o que se referir, visando atingir a razão maior do julgamento que é a de condenar, mesmo sem culpa do empregador, e, reforça-se esta condenação com essa história de “atividade de risco”.

O Parlamento precisa acordar e fazer valer a sua competência, impedindo que o Judiciário Trabalhista legisle, replicando em detalhes numa Lei o que dispõe o art. 7, XXVIII da CF de 1988, dizendo por A+B que o dever de indenizar do empregador, prescinde, de culpa no evento sinistro. Sem culpa, não há o que se indenizar. Outro ponto, que deve ser enfrentado é essa novidade das atividades tidas “casuisticamente” como de risco. É imprescindível que se nomeie o que é e o que não é arriscado, porque não podemos admitir que a atividade de reparar um simples pneu seja de risco, isso fere o bom senso e a razão. Por fim, o valor das indenizações, pois o Judiciário (estou me referindo a todas as instâncias) não atua de forma orquestrada, as indenizações fixadas não seguem um critério e nem são harmônicas, há casos semelhantes que se fixa um valor e noutro dez vezes mais, tudo isso por falta de uma Lei que estipule critérios.

Segue abaixo a decisão que me inspirou em escrever este Post:

(Qui, 24 Abr 2014 07:05:00)

Um borracheiro que sofreu acidente quando montava um pneu, resultando em lesões e perda auditiva, deverá receber indenização de R$ 30 mil. Em decisão unânime, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Transportadora Giovanella Ltda. por concluir que a atividade desenvolvida pelo borracheiro no momento do acidente expunha-o a efetivo risco, culminando no acidente. Na reclamação trabalhista, o borracheiro afirmou que, além da perda auditiva, sofreu ferimentos marcantes na face, corpo e pernas, e teve o baço extirpado. Em sua defesa, a empresa alegou que não poderia responder pela ausência de equipamento de proteção, pois sua presença em nada contribuiria para evitar as lesões. Sustentou ainda que as atividades que exercia não eram de risco, e que o acidente ocorreu por falha do pneu. A transportadora foi condenada em todas as instâncias da Justiça do Trabalho. No primeiro grau, que fixou a indenização em R$ 16 mil por danos morais e R$ 4 mil por danos estéticos, o entendimento foi o de que a empresa não tomou precauções para evitar ou diminuir os riscos, assumindo a culpa exclusiva pelo acidente. O valor total da condenação foi majorado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) para R$ 30 mil. Responsabilidade. Para o relator do recurso da empresa ao TST, ministro Renato de Lacerda Paiva, a atividade desenvolvida pelo empregado expunha-o a efetivo risco, “corroborado pela proporção do acidente sofrido”. Essa circunstância, a seu ver, possibilita o reconhecimento da responsabilidade com base na teoria objetiva. Segundo o ministro, não é preciso que a natureza da atividade do empregador seja, exclusivamente, de risco para aplicar a responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. “Importa é que a atividade exercida pelo trabalhador implique maior exposição a risco, ante a imensa probabilidade, em face de seu exercício, de ocorrer infortúnios trabalhistas”, afirmou. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-27900-97.2006.5.04.0781.