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DESAFORGAR A JUSTIÇA X AUTONOMIA DA VONTADE.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 19, 2015

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Por Marcos Alencar (19/01/15)

Lendo o Conjur me deparei com interessante entrevista do Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, o Desembargador José Renato Nalini. Em síntese, ele diz que o Judiciário não tem condições de atender com rapidez e eficiência as demandas e que as pessoas podem resolver melhor os seus conflitos, estando sozinhas e fora do Judiciário. O que deve ser judicializado, são os casos mais graves. Concordo plenamente com o que disse o Presidente, porém, entendo que ninguém se estimula a fazer isso porque o próprio Poder Judiciário não larga o “osso” e insiste em questionar e muitas vezes desmerecer e anular, os acertos que são firmados fora da Justiça.

Na esfera trabalhista a coisa é ainda mais grave, porque a Lei permite que os conflitos coletivos de trabalho sejam resolvidos entre sindicatos, bastando registrar o instrumento coletivo no Ministério do Trabalho. O que percebemos é a interferência cada vez maior das “autoridades do trabalho” em considerar nulas as cláusulas. O Ministério Público do Trabalho ainda tem a cautela de provocar o Poder Judiciário buscando a nulidade de alguma cláusula, apesar de estar errando feio na sua competência, pois suplanta o poderio legal do sindicato de classe. O mais grave é o Auditor Fiscal do Trabalho que ao chegar na empresa, se arvora de justiceiro da lei e declara “numa canetada” a cláusula coletiva como nula, dizendo que não aceita aquilo. É risível a desordem judiciária que vivemos. Nada tem valor, salvo se for “abençoado” por um Juiz.

Seria interessante se a Justiça tivesse capacidade de atendimento de todos os litígios, mas ao invés disso, na esfera trabalhista, esperamos anos pelo resultado final de um processo. A culpa, equivocadamente, vem sendo apontada na direção de quem recorre e defende os seus direitos. Mirabolantes alterações na Lei vem sendo feitas, para evitar que a parte condenada reivindique os seus direitos e recorra contra aquilo que entende injusto contra si. O processo de execução vem sendo banido do ordenamento jurídico, com a redução de recursos que se discuta a validade dos cálculos, antes de uma integral garantia. O que vem sendo feito na parte legislativa trabalhista, é mais ou menos assim, pretende-se acabar a fila que se forma na frente da Justiça, de qualquer maneira, ao invés de aumentar a sua capacidade de atendimento ou de “largar o osso” e permitir que quitação de direitos extra-judicial tenha valia.

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TST acerta em cheio ao seduzir as partes a um acordo.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 19, 2012

Por Marcos Alencar

A notícia que está sendo veiculada no site do TST, intitulada de Advogados já podem solicitar pelo site do TST acordo,  deveria servir de lição para todas as Varas Trabalhistas. Chamo a atenção para o fato de que é mais fácil e seguro litigar do que firmar acordo em muitas Varas. A parte é literalmente desestimulada a fazer um acordo, diante da burocracia, fila para bater o termo de acordo, entraves do tipo: Recolhimento de INSS, valor do acordo, liberação de guias, baixa da CTPS, quitação do contrato de trabalho, etc. O Juiz ao invés de ajudar, complica e atrapalha, desestimula o acordo. São tantas barreiras a ultrapassar que a parte prefere “tocar a briga adiante”. O Judiciário de primeira instância precisa absorver a mensagem de que o reclamante é um trabalhador com autonomia de vontade e que está assistido por um advogado ou sindicato de classe. Se o Juiz discorda dos termos do acordo, por entender que o valor que está sendo pago é baixo, que registre isso no termo, mas impedir a homologação não é o caminho viável, producente. Outro ponto que merece destaque é a restrição à realização de acordos antecipados, porque sempre há o infantil entendimento de que firmar um acordo antes da data designada para audiência inicial, soa a acordo simulado, lide casada como chamam no sul do País. Ora, a Constituição em vigor prescreve que a presunção é de inocência e não de culpa. É natural que a empresa ao receber uma demanda marcando uma audiência para meses a frente, que busque a parte reclamante e tente resolver o problema antes da data da audiência inicial. Porque ter que esperar vários meses, audiência ocupando a pauta, para sentar na mesa e afirmar que tem acordo e ser fechado algo ali naquele momento que poderia ter sido resolvido com antecipação. A postura do TST é digna de admiração, pois facilita o acordo, permite que a parte solicite a audiência de conciliação em processos no TST através de um botão denominado de “Conciliação”, localizado na página inicial do site. Isso deveria ser estendido as demais Varas e permitido o acordo da mesma forma, vou mais longe, seria on line, mero entendimento formal por escrito e o Juiz homologaria o acordo sem a necessidade de presença das partes. Se se tratar de lide simulada, acaso descoberto, será apurado da mesma forma e responsabilizado os autores da façanha, nada altera quanto a isso.

Segue trecho da notícia de 16/11/12, “….O botão dá acesso a um formulário digital com a solicitação, devendo o usuário utilizar como código e senha os mesmos do sistema de visualização de autos do TST – o qual já é acessado por 11 mil advogados. Havendo concordância da outra parte do processo, a audiência será marcada no TST ou mesmo nos Tribunais Regionais e Varas do Trabalho – caso haja solicitação do interessado para os casos de dificuldade de representação em Brasília (TST) ou capitais (Tribunais Regionais). O instrumento foi instituído por ato do presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, (Nº 732/TST.GP, de 08.12.2012), que criou o Núcleo Permanente de Conciliação (Nupec). Antes, as partes não tinham um instrumento que facilitasse a conciliação na última instância da Justiça do Trabalho, como ressalta o secretário-geral do TST, juiz Rubens Curado. Ele explica que o Nupec é um  mecanismo de incentivo direto à autocomposicao dos litígios, e estabelece a rede de conciliação da Justiça do Trabalho. Uma iniciativa inédita em Tribunais Superiores, que está de acordo com a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, instituída pelo CNJ (Resolução nº 125/2010). Cabe ao Núcleo Permanente de Conciliação, por exemplo, organizar as pautas e adotar as providências necessárias à realização das audiências. O Nupec fará a ligação, por malote digital, com os núcleos de conciliação dos Tribunais Regionais, principalmente quando a audiência for realizada fora do TST. Servidores e magistrados da Justiça do Trabalho terão acesso aos processos no TST para checar as informações. O ministro relator do processo pode, por sua própria iniciativa, determinar a realização de audiência de conciliação quando entender existir razoável possibilidade de solução consensual.  O presidente do TST também pode determinar a triagem de processos ainda não distribuídos aos relatores para identificação de matéria com possibilidade de conciliação.”

 

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A conciliação trabalhista precisa de maior estímulo.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 27, 2011
Sobre a execução trabalhista, perante as Varas do Trabalho do Grande Recife, o que temos a sugerir é o seguinte:
1 PADRONIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO. Não existe um procedimento padrão para fins de acordo. Cada Vara cria o seu próprio método de conciliar e isso atrapalha as partes, principalmente as que não estão acostumadas com o dia a dia da Justiça, em firmarem acordos. Algumas varas burocratizam o acordo, desmotivando.
Acordos em fase de audiência – Ex: Exigir que se pague as custas antecipadamente, no dia do acordo (existe o empecilho do dispor do dinheiro, do tempo para emitir a GRU e enfrentar a fila na CEF); INSS (a demora no cálculo do INSS e em bater o acordo); A multa de 100% fixada, ela não é padronizada, não existe um critério, tem Vara que um atraso a multa incide sobre tudo, a multa é altíssima se compararmos o momento econômico que estamos vivendo; FGTS, tem Vara que exige que o FGTS do acordo seja recolhido através da GFIP na CEF (haja burocracia!).
SOLUÇÃO: 1 Criar um procedimento para acordo realizado em fase de conhecimento, PADRONIZADO, através de uma cartilha ou folheto e divulgue isso através de cartazes e do site, obrigando as Varas em cumprir; 2 Exigir da Vara um servidor para, naquele momento das audiências, assessorar ao acordo, facilitando; 3 O termo de acordo deve ser emitido rapidamente (em algumas Varas é mais rápido realizar a audiência do que fechar o acordo); 4 Permitir o acordo de forma antecipada. Existe um preconceito aos acordos feitos antes da data da audiência, rotulando-os de acordos simulados. Ora, se existir simulação ela será feita quando da audiência ou até depois dela. O que vai impedir a simulação é a investigação do que está sendo objeto do acordo, o questionamento das partes, etc.. com esses acordos antecipados, teríamos mais pautas livres.
Acordos em fase de recurso – O TRT até que se esforça em facilitar o acordo na fase recursal, através da ouvidoria. Mas isso não tem uma adesão forte, porque não existe uma data e hora designada que obriga às partes em comparecer e buscar o acordo. O recorrente está tranquilo e não se move para conciliar. Solução: Imagine o TRT enviando um email ou notificação postal para que as partes proponham acordo via site. Num ambiente do site, se colocaria a oferta, como num leilão eletrônico. As pessoas sem sair de suas casas ou trabalho, negociariam. Fechado o acordo, a formalização seria em data e hora designada. Outra alternativa, seria o gabinete do Relator ao fazer o voto, emitir uma proposta de acordo (não se trata de pré-julgamento, mas de uma proposta).
Acordos em fase de execução – Bem, aqui temos mais uma vez o problema da falta de padronização. Cada Juiz segue a sua própria cartilha. Uns não aceitam tonar o valor do INSS proporcional ao do acordo; O imposto de renda (idem, não existe – ainda – um entendimento consolidado de aplicação da tabela do IRRF); Solução: Antes de liquidar o processo (nos casos de sentenças ilíquidas) deveria ser expedida notificação para que as partes (querendo) peticionassem nos autos ofertando proposta de acordo. Mais uma vez, entendo que o Juiz deveria sugerir um valor, isso gera um ponto de convergência e facilita o acordo. Temos que definir sobre o procedimento do cálculo do INSS e IRRF, para que isso não fique sendo decidido caso a caso.
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A Recomendação GP CGJT 2/2011 do TST e a competência da JT.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 5, 2011

Quando eu estudava o básico do curso de Direito, tinha um Professor, Armando, sempre nos ensinava. Antes de adentrar ao cerne de qualquer questão faça uma análise periférica. Uma dessas, era a questão da competência. Lendo a Constituição Federal de 1988, no seu art. 114 e a Emenda n45, nos deparamos com o seguinte teor, no seu caput (cabeça) “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”.

Processar e julgar, quer dizer receber as demandas que lhe são apresentadas. Em suma, o Poder Judiciário tem que ser provocado para agir. Na continuação do teor do Art. 114 da CF, não existe nenhum inciso que autorize a Justiça a agir, em prol de julgar alguém, de ofício. Não cabe ao Poder Judiciário provocar demandas, mas sim recebê-las, apreciá-las e julgá-las. Até nos casos extremo de Greve, cabe a categoria prejudicada ajuizar o dissídio coletivo e pedir a intervenção do Judiciário. A Justiça não é dado agir como se um “Xerife” fosse.

A Recomendação assinada pelo Presidente do TST e seu Corregedor, que intitula-se assim: “Recomenda o encaminhamento de cópia de sentenças e acórdãos que reconheçam conduta culposa o empregador em acidente de trabalho para a respectiva unidade da Procuradoria da Fazenda Nacional” – visa, obviamente, estimular e provocar, demandas da União contra o empregador, ora reclamado.

Diante disso, apesar de ser moralmente louvável a posição adotada, entendo que a mesma viola o Art. 114 da CF, por extrapolar a competência funcional da Justiça do Trabalho, e, ainda, violar de certa forma o Princípio da Imparcialidade que está consagrado no Art. 37 da Constituição. O Judiciário não deve assumir postura partidarista. Aqui, vê-se, claramente um protecionismo a suposta vítima do acidente. Apenas a Legislação Trabalhista que deve ser vergada ao lado do hipossuficiente (lado mais fraco da relação de emprego), jamais a conduta de quem julga.

Se isso não fosse o bastante, temos também a violação da missão histórica do Poder Judiciário Trabalhista, que é o de buscar a conciliação dos litígios. A “recomendação presidencial” visa o contrário disso. Estimula o litígio. Provoca a União Federal a instaurar processos. Isso é um contrassenso e fere esta tão nobre missão.

Segue abaixo a notícia do site do TST, que aqui estamos discordando e criticando, por entender que a postura viola frontalmente a Competência da Justiça do Trabalho, ou seja, extrapola-se a missão do Judiciário Trabalhista.

28/10/2011
TST recomenda envio de condenações em acidentes para Procuradoria da Fazenda

O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro João Oreste Dalazen, e o corregedor-geral da Justiça do Trabalho, ministro Barros Levenhagen, assinaram hoje (28) recomendação para que os desembargadores dos Tribunais Regionais do Trabalho e juízes do trabalho encaminhem à Procuradoria da Fazenda Nacional cópia de condenações (sentenças e acórdãos) que reconheçam a conduta culposa do empregador em acidente do trabalho. Com essas informações, a Procuradoria poderá ajuizar ações regressivas com o objetivo do ressarcimento dos gastos decorrentes das prestações sociais (saúde e previdência) relativas aos acidentes.

De acordo com o presidente do TST, a recomendação tem a finalidade não só de garantir o retorno desses valores à União, mas também de servir como “instrumento pedagógico e de prevenção de novos infortúnios”.

(Augusto Fontenele)

Leia aqui a íntegra da recomendação.

 

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O que pode ser feito contra o reclamante empregado?

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 29, 2011

Olá,

Com o aquecimento da oferta de emprego em todo o País, graças a Deus e, principalmente no nordeste, está sendo corriqueira a seguintes situação: “O empregado trabalhando, ingressa com uma reclamação trabalhista contra o seu empregador.” A primeira reação do empregador ao receber a notificação da Justiça do Trabalho, contendo o número do processo, nome das partes, data de audiência e todo o arrazoado (o pedido) do reclamante (que está sendo assalariado e continua vinculado a empresa) é de mandar o empregado embora por achar que tal postura e expediente, configura uma falta grave. É natural que o empregador reaja assim.

Fazendo um paralelo, imagino um casal vivendo sob o mesmo teto e compartilhando de todas as benesses e dificuldades da vida à dois e um deles, sem avisar ao outro, resolve contratar um advogado e pedir a separação, já indicando os meios para que isso seja alcançado. O susto que o acionado judicialmente toma ao receber um documento desses é enorme. É também natural que ele se sinta traído e que queira ou mandar quem o processa embora ou deixar o lar. Para tudo isso que falamos aqui, existe conseqüência legal. É esse ponto que gostaria de trocar algumas palavras com vocês.

A traição. O empregador jamais deve levar a condução do caso para o lado emocional. Não adianta as lamentações de que fez tudo por aquele empregado, etc. Idem o empregado que está acionando o seu atual empregador judicialmente, não deve ele tentar justificar-se para os pares de que a medida judicial foi madura, equilibrada, e que visa colocar nas mãos da Justiça o direito que ele entende ter e que está sendo violado, dia após dia, pelo empregador. O empregador pode, com obviedade, tratar seus empregados de forma próxima, emocional, carinhosa, mas, tratando-se de uma situação dessas, deve encarar o problema com distanciamento, sem envolver-se emocionalmente. Deve ser enfrentado o enigma da reclamação como um contrato que está sendo desfeito e que comercialmente precisa ser tratado e conduzido até o seu fim.

Cobrar reconhecimento de ambos os lados, não vai adiantar. O caso deve ser conduzido no processo, fora do ambiente da empresa. O empregador normalmente não aceita isso, acha que é um desrespeito reclamar trabalhando e que isso vai gerar um péssimo exemplo no ambiente da empresa. Ora, é verdade, mas a situação não depende do controle único do empregador, logo, cabe a ele identificar as causas que levaram a tal agravamento e buscar alternativas futuras de se evitar que outras pessoas (empregados) sigam o mesmo exemplo. A melhor resposta, para ambos os lados, é agir com a razão, ir ao cerne do questionamento que está sendo feito judicialmente. Se são reclamadas horas extras, que se mergulhe no pedido e seja feita toda uma investigação, se houver realmente a dívida, que se negocie e pague. Caso contrário, que se busque meios de defesa e de se provar que coisa nenhuma é devida.

A demissão sumária. Não se pode demitir sumariamente por este motivo, nem por justa causa e nem sem justa causa. Se o empregado, sinceramente, apenas reclama direitos que entende violado no curso do contrato de trabalho mas quer continuar empregado da empresa e vem cumprindo com todas as suas obrigações contratuais, não se pode demitir nem sem justa causa. O fundamento da demissão sem justa causa, é a presença do imotivado. Demitir sem motivo significativo. A partir do momento, que o empregador demite sem justa causa porque o empregado foi ao Judiciário reclamar seus direitos, exercer o direito de ação que é assegurado pela Constituição Federal de 1988, é regra que este não pode sofrer nenhuma revanche por tal atitude.

Se o empregador demite sem justa causa e diz, vá agora procurar todos os seus direitos, eu entendo que cabe o retorno do trabalhador ao emprego, isso porque a demissão não está sendo exercida sem justa causa (pois a uma causa) e ao ser analisado, a causa que se funda a motivação do empregador em rescindir o contrato de trabalho, não está prevista como grave e motivo para tal, foge daquelas dispostas no art. 482 da CLT, que trata da demissão por justa causa. Em suma, demitir não pode e não deve ser exercido, porque o revés por parte do empregado reclamante, pode ser ainda maior e mais “desrespeitoso” com o seu empregador.

E o que fazer?

Nada deve ser feito. Demitir por conta da existência do processo, não pode. Sei que falar isso aqui é fácil, mas legalmente nada existe a ser feito. O empregador deve se acostumar com a idéia de conviver com o adversário reclamante na mesa do lado. Pode aumentar o rigor na fiscaliação? Pode, mas dentro da legalidade. Não podemos olvidar de que existe um clima de conflito e um processo apêndice daquela relação contratual, destarte, é natural que ambos fiquem precavidos um com o outro.

O empregador deve buscar uma postura de superioridade ao problema, tratar do caso profissionalmente, com naturalidade, como se fosse a coisa mais banal um empregado atravessar a rua e buscar seus direitos na Justiça, afinal de contas somos um País democrático e quase desenvolvido. O empregado por seu turno, deve cumprir atentamente com as suas obrigações contratuais, não dando brecha aos erros, pois isso pode sim vir a ser motivo de uma demissão. Os dois, devem através das assessorias jurídicas tentar equacionar o problema e resolvê-lo judicialmente. Depois que o caso vai parar nas barras da Justiça, deve ser sanado lá, podendo ser transacionado o término do contrato.

O precedente. É natural que o empregador se esbraseie, se inflame, e não queira nenhum acordo com o seu empregado, pois isso vai inaugurar um precedente e vários outros irão seguir o mesmo caminho. O conselho que tenha a dar é que precedentes sempre existem e que eles não dependem do nosso egoísta controle. Pior do que o precedente de agir assim, com parcimônia e moderação é agirmos em postura de combate estando errado e que mais tarde, amargaremos uma dura condenação. Este precedente futuro, demora, mas um dia chega e provoca grandes estragos, porque os ganhos da parte adversa podem ser bem maiores do que aqueles negociados num acordo.

Sds Marcos Alencar