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PJ NÃO PODE SER EMPREGADO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2019

Por Marcos Alencar 16/07/19.

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

O artigo acima transcrito, trazido na Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), tem criado muitas situações que considero equivocadas, quando da contratação de verdadeiros empregados, como “pessoas jurídicas”, a exemplo dos “micro empreendedores individuais (MEI).

O que o art. 442-B diz, é que o fato do empregador contratar um autônomo, que trabalhe em favor dele, dia após dia, e de forma exclusiva – isso por si só não caracterizará esta relação como de emprego.

Antes da nova Lei, do art. 442-B, o trabalho continuado (dia após dia) e a exclusividade, eram considerados como fortíssimo indício de uma relação de emprego. O legislador ao criar este artigo, partiu da análise da jurisprudência dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho.

Vamos dar um exemplo: Imagine que a Empresa contrata um Contador recém formado. Para o Contador àquela empresa será seu único cliente e ele trabalhará em prol da mesma, dia após dia, todos os dias do mês. A dedicação será extrema, porque ele tem tempo disponível e quer aprender o serviço com o novo e único cliente.

Se analisarmos a relação Contador x Empresa e nos depararmos com “AUTONOMIA” nas tratativas, na marcação dos compromissos, no recebimento e na entrega das demandas, etc. – estará afastado o entendimento de que esta relação será de emprego (baseado no art. 442-B).

Porém, se a Empresa trata o Contador com subordinação, dando-lhe ordens, exigindo que ele tenha todo o seu tempo à sua disposição aguardando demanda, que dê expediente, que ao ser chamado tenha que atender de imediato, certamente que a relação será reconhecida como de emprego, porque não existe “autonomia” do Contador, porque ele não tem vida própria e independente, esta subordinado as ordens da empresa, que na relação não se comporta como um cliente, mas como um chefe.

Pela quantidade de consultas que recebo e pelos exemplos que me passam, o mercado esta migrando para um caminho ilegal (mas que muitas vezes é escolhido por uma questão de sobrevivência do negócio) para conversão dos empregados em MEIs e/ou PJs, para fins de redução de custos. As empresas passam a pagar o salário através da emissão de uma nota fiscal no final do mês e não arcam mais com as parcelas de; Férias, décimos terceiros, FGTS, horas extras, etc. o que aparenta ser uma maravilha.

O objetivo desse artigo, é alertar que não existe na nova legislação trabalhista nenhum artigo ou dispositivo que permita isso. A “pejotização” continua sendo proibida pela CLT e é perseguida pelos Auditores Fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho e também Magistrados Trabalhistas, que atuam de forma ferrenha contra esta prática.

As “condenações” são pesadas, em todos os sentidos, na esfera administrativa porque a Fiscalização baseada nas notas fiscais faz o caminho de volta e exige que se pague tudo retroativamente, ainda, com a anotação do contrato de trabalho. Quando deságua o caso na Justiça do Trabalho, outra pancada – porque tenho assistido tudo isso, os pagamentos retroativos, condenações em horas extras por falta de controle de ponto e mais – em alguns casos – indenizações por danos morais (dano existencial).

QUAL A SOLUÇÃO, PARA AS EMPRESAS QUE NÃO PODEM TER EMPREGADOS?

Bem, a empresa pode repensar o modelo de negócio, porque isso não está proibido por Lei. Ao repensar, poderá utilizar mão de obra de prestadores de serviços, de terceirizados, de MEIs, enfim, mas deverá estabelecer uma relação autônoma com estas pessoas físicas e jurídicas – não cabendo aqui a relação “fake” de ter uma pessoa jurídica apenas no papel, mas na realidade o trato é entre patrão e empregado.

Há muitas situações, por exemplo, a empresa pode desativar uma etapa da sua atividade meio e passar a comprar, adquirir aquele insumo de um terceiro, que lhe preste serviços. Isso é uma maneira de “Pejotizar” legalmente, porque o PJ será tratado como tal, de forma independente, tendo ele o seu próprio negócio.

Um modelo a ser seguido, é o dos Fabricantes de automóveis. Não é a toa que são chamados de “Montadoras”. Se cria um projeto de um veículo, em seguida passa a ser divulgado perante toda uma cadeia de empresas, as Sistemistas, que passam a integrar um conglomerado de fornecedores – seguindo regras e exigências comerciais estabelecidas pela Montadora. Para muitas Montadoras é mais lucrativo comprar das Sistemistas do que ela própria fabricar determinada peça.

Em síntese, a Empresa precisa se repensar e agir dentro da legalidade, porque como os dados que se cruzam diariamente, mais dia menos dia, será descoberto a irregular “pejotização” e a conta vai chegar.

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É PROIBIDO PEJOTIZAR O EMPREGADO.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2019

Por Marcos Alencar 26/03/19.

Resolvi escrever este post, diante da quantidade de consultas que tenho recebido a respeito da intenção de transformar verdadeiros empregados, em MEI (Mico Empreendedor Individual) e outras modalidades de Pessoa Jurídica.

Já estou cansado de explicar que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) NÃO AUTORIZA, NÃO PERMITE, que se contrate uma pessoa que é empregado de fato – como sendo uma Pessoa Jurídica, porque isso é uma burla, uma fraude ao contrato de trabalho.

Normalmente, cito vários exemplos quando informo que isso não deve ser feito:

UMA PADARIA NÃO PODE CONTRATAR UM PADEIRO COMO “MEI”, PORQUE ELE TRABALHARÁ DE FORMA SUBORDINADA, RECEBENDO SALÁRIO, CUMPRINDO HORÁRIO. TEM QUE SER EMPREGADO DA PADARIA!

UMA LOJA, NÃO PODE CONTRATAR UM BALCONISTA COMO “MEI”, NEM COMO OUTRA MODALIDADE DE PESSOA JURÍDICA, PELAS MESMAS RAZÕES ANTES EXPOSTAS. BALCONISTA QUE DÁ EXPEDIENTE, TEM QUE SER EMPREGADO!

Só quem pode trabalhar como “MEI” ou “PJ” são os realmente AUTÔNOMOS. O autônomo, é uma pessoa que trabalha atendendo a uma determinada clientela, que ganha seu dinheiro de várias fontes, que não se subordina a ordens de um determinado cliente, que trabalha com liberdade escolhendo os dias, horários e a quem atende, etc. – Um taxista é uma pessoa autônoma, por exemplo.

Segue abaixo uma decisão do Tribunal de Minas Gerais, para deixar o post mais ilustrado, que considera um advogado que foi contratado como um “associado de um escritório de advocacia” como empregado (formato previsto na CLT).

O escritório, pelo que conta a decisão, assalariava, dava ordens e controlava todas as atividades do advogado. Logo, mesmo existindo na Lei, a possibilidade de se contratar um advogado como um “prestador de serviços (associado, parceiro)”, isso foi desfeito pela decisão porque ele não era tratado como tal, mas sim como um empregado.

No direito do trabalho vale a REALIDADE. Se na REALIDADE o PJ, MEI, Autônomo, for tratado como um empregado, dando expediente, recebendo salário, cumprindo ordens, etc. – certamente ele será considerado empregado, pela fiscalização do trabalho, ou, caso promova uma reclamação trabalhista. Em resumo, o risco dessa relação vir a ser considerada como celetista, é enorme.

As condenações dessa natureza são bastante caras, porque ao condenar o “empregador” – o Juiz determina na sentença que se pague todas as verbas trabalhistas que foram sonegadas, a exemplo de: FGTS, férias mais 1/3, décimos terceiros, repousos semanais remunerados, feriados trabalhados, horas extras, reajustes da categoria profissional, enfim.

Abaixo segue a decisão que me referi antes:

A 4ª Turma do TRT-MG, acompanhando voto da desembargadora Paula Oliveira Cantelli, manteve a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre um advogado e o escritório de advocacia (sociedade civil) no qual ele trabalhou como associado por quase seis anos. Ficou provado que o advogado não tinha autonomia na prestação de serviços e que, na verdade, não atuava como associado, mas sim como empregado. Ao constatar a presença dos pressupostos fáticos da relação de emprego, nos termos do artigo 3º da CLT, a Turma regional negou provimento ao recurso do reclamado e manteve a condenação em anotação na CTPS do advogado, com pagamento dos direitos trabalhistas devidos.

Na decisão, a relatora ressaltou que, apesar de ter havido a formalização do contrato de associação entre o advogado e a empresa, apenas isso não afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício. É que, no Direito do Trabalho, a realidade prevalece sobre a forma, ou seja, independentemente de qualquer contrato escrito, a relação de emprego existe e deve ser reconhecida quando estão presentes os suportes fáticos que a caracterizam (trabalho prestado por pessoa física, com habitualidade e subordinação, mediante remuneração).

E, no caso, segundo a relatora, a prova testemunhal demonstrou a subordinação jurídica do advogado, tendo em vista que ele comparecia diariamente ao escritório reclamado, tinha a jornada controlada (ainda que de forma velada) e se submetia à confecção de peças processuais padronizadas, posteriormente avaliadas pelos chefes. Além disso, ficou provado que os advogados, obrigatoriamente, deveriam assinar o contrato de associação, sob pena de não haver a contratação.

“Havia no escritório reclamado uma coordenação bem delimitada, inclusive setorialmente e por matéria (cível, penal, etc.), as peças eram padronizadas, sem que houvesse liberdade por parte do reclamante para defender teses jurídicas sem o aval da coordenação”, registrou a relatora. Ela reconheceu que apenas a padronização das peças não define a relação de emprego dos advogados, até mesmo porque, conforme dispõe o artigo 18 da Lei 8.906/94: “A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia”. No entanto, ao concluir pela presença da subordinação jurídica, a desembargadora também levou em conta outros fatores, como a apreciação das petições pelo coordenador, a distribuição de serviços e a organização estrutural da empresa.

Na visão da julgadora, a prova documental não deixou dúvida quanto à onerosidade na prestação de serviços, já que demonstrou a dependência econômica do advogado, a quem era garantido um salário-mínimo, independentemente da produção. Na decisão, também foi reconhecido o requisito da pessoalidade, já que o reclamante não poderia se fazer substituir por outro no trabalho, mesmo porque ele trabalhava em equipe, subordinado a uma coordenadora, a quem cabia redistribuir o serviço na falta de algum empregado.

“Assim, o reclamante não tinha autonomia de gerir o seu trabalho, estando realmente subordinado à coordenação e diretrizes do escritório para o qual laborava, recebendo salários e trabalhando com pessoalidade e sem eventualidade, já que ao escritório comparecia todos os dias em horários fixos”, finalizou a relatora, mantendo a decisão de 1º grau.Processo

  •  PJe: 0010677-25.2015.5.03.0109 (RO) — Acórdão em 17/12/2018

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ACORDO CÍVEL NÃO IMPEDE CONDENAÇÃO TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 13, 2018

Por Marcos Alencar 13/08/18

A empresa contratante mantinha com a sua vendedora, um contrato de representação comercial. Em determinado dia, a relação “comercial” chegou ao seu fim.

A empresa contratante e a empresa (pessoa jurídica) da sua representante comercial firmaram um acordo, perante a Justiça Comum.

O acordo foi homologado, dando as pessoas jurídicas contratante e contratada, a quitação plena, geral e irrevogável.

A representante não se conformando, ingressou na Justiça do Trabalho e reclamou o reconhecimento do vínculo de emprego com a empresa contratante. A empresa defendeu-se alegando que havia coisa julgada, porque a empresa da reclamante teria formalizado um acordo perante a Justiça Cível (Comum).

Segue a decisão abaixo, que se refere a um julgamento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, que é a instância máxima trabalhista, na qual reconhece o vínculo de emprego.

Segundo a SDI o fato da pessoa jurídica da reclamante ter mantido acordo perante a Justiça Comum, com a empresa contratante, não interfere no reconhecimento do vínculo de emprego da pessoa jurídica da reclamante para com a empresa.

SEGUE TRECHO:

O relator dos embargos, ministro Vieira de Mello Filho, destacou que, no acordo homologado na Justiça Comum, a vendedora não figurou como parte, e sim a empresa por ela constituída. Os pedidos também foram distintos, assim como as causas de pedir: a reclamação trabalhista fundamentou-se na CLT, e o acordo na Lei 4.886/65. “Assim, não há que se falar em coisa julgada”, concluiu, lembrando ainda que a Justiça Comum e a Justiça do Trabalho têm competências distintas.

Por unanimidade, a SDI-1 negou provimento ao recurso. Após a publicação do acórdão, foram opostos embargos de declaração, ainda não julgados.

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Segue abaixo a notícia desse inusitado ponto de vista e julgamento:

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, no julgamento dos embargos da Panpharma Distribuidora de Medicamentos Ltda., de Vitória (ES), que a homologação de acordo extrajudicial de distrato comercial na Justiça Comum não impede o ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho. Para a SDI-1, trata-se de pedidos distintos.

O processo é referente à reclamação de uma vendedora que pedia o reconhecimento do vínculo de emprego com a distribuidora. Ela alegava que tinha sido admitida mediante a constituição de uma representação comercial exigida pela empresa, mas que sempre trabalhou de forma subordinada, com pessoalidade, habitualidade e remuneração.

A Panpharma, em sua defesa, afirmou que a prestação de serviços teria ocorrido de acordo com a Lei 4.886/65, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, com ampla, geral e irrestrita quitação das obrigações eventualmente existentes entre as partes. Outro ponto sustentado foi a existência de acordo homologado pelo juízo da Vara Cível e Ambiental da Comarca de Goiânia (GO), no qual as partes, sem vício de vontade, reconheceram que não havia relação de emprego.

No entendimento da empresa, a homologação teria produzido coisa julgada que inviabilizaria a pretensão formulada na reclamação trabalhista. Assim, antes de ajuizar a reclamação trabalhista, a vendedora deveria ter pedido a rescisão ou a anulação da decisão homologatória, o que não poderia ser feito na Justiça do Trabalho.

A relação de emprego foi reconhecida pelo juízo de primeiro grau e mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (GO) e pela Oitava Turma do TST. Para a Turma, não há identidade entre as duas ações, pois a reclamação trabalhista se refere ao pedido de reconhecimento do vínculo, e o acordo na Justiça Comum diz respeito ao distrato comercial.

Nos embargos à SDI-1, a distribuidora argumentou que a vendedora também figurara como parte na ação de homologação do acordo e que, ainda que assim não fosse, deveria ser aplicada a teoria da identidade da relação jurídica. Segundo a argumentação, embora possa existir distinção entre alguns dos elementos identificadores, as duas demandas tratam da mesma relação de direito material.

O relator dos embargos, ministro Vieira de Mello Filho, destacou que, no acordo homologado na Justiça Comum, a vendedora não figurou como parte, e sim a empresa por ela constituída. Os pedidos também foram distintos, assim como as causas de pedir: a reclamação trabalhista fundamentou-se na CLT, e o acordo na Lei 4.886/65. “Assim, não há que se falar em coisa julgada”, concluiu, lembrando ainda que a Justiça Comum e a Justiça do Trabalho têm competências distintas.

Por unanimidade, a SDI-1 negou provimento ao recurso. Após a publicação do acórdão, foram opostos embargos de declaração, ainda não julgados.

(MC/CF)

Processo: Ag-ED-E-ED-ARR-3020-79.2014.5.17.0011

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PROLIFERAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS FALSAS

Escrito por Marcos Alencar | Junho 23, 2018

Por Marcos Alencar 23.06.18

Antes da reforma trabalhista, já existia uma grande tendência de alguns setores da economia, em utilizar a mão de obra mediante a criação de pessoa jurídica.

São muitos os pareceres dados por consultores de empresas, com formação económica e contábil, estimulando a contratação via pessoa jurídica. Acham que o Poder Judiciário Trabalhista funciona matematicamente.

A reforma trabalhista não alterou em nada a regra contida nos artigos 2 e 3 da CLT, quanto à definição da pessoa do empregador e do empregado.

Temos ainda o art. 9 da CLT que prevê que qualquer ato que vise fraudar o contrato de trabalho é nulo de pleno direito.

O direito do trabalho é regido pelo Princípio da Realidade. Vale mais a realidade do que o que está escrito.

Portanto, não adianta ter um contrato de prestação de serviços com uma pessoa jurídica, se esta foi estabelecida para mascarar uma relação de emprego. Cada vez mais o mundo esta conectado e as dificuldades para mascarar alguma coisa, idem.

Se o trabalho se desenvolver de forma pessoal (pessoalidade), de forma contínua (dia após dia), nas dependências da empresa (pessoa jurídica do suposto prestador sem sede e nem empregados), de forma subordinada (o suposto prestador de serviços recebe ordens escritas por e-mail e mensagens de Whatsapp), etc, o risco de uma condenação é enorme.

Com facilidade se desmonta a maquiagem de ocultar a relação de emprego como se fosse uma relação autônoma e de prestação de serviços entre empresas.

Os processos trabalhistas estão sendo alimentados com provas eletrônicas, as mais variadas, sendo as mensagens de Whatsapp e de emails, as mais comuns.

A regra é que a relação entre uma pessoa e uma empresa seja de emprego, sendo a prestação de serviços uma exceção. Havendo dúvidas, o Judiciário vai seguir a regra.

As condenações são elevadas porque quando se reconhece o vínculode emprego, se condena no FGTS de todo o período, férias em dobro, simples e proporcional, décimos terceiros, horas extras e reflexos (a ausência de controle de ponto, gera muitas condenações), nas verbas rescisórias, enfim.

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O ALCOOLISMO E A JUSTA CAUSA

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 19, 2018

O ALCOOLISMO E A JUSTA CAUSA

Por Marcos Alencar 19/02/18

A decisão transcrita ao final deste Post, reacende o meu interesse em abordar esse assunto do alcoolismo x a demissão por justa causa. Sei que sou minoria, mas insisto em afirmar que, enquanto não houver alteração do art. 482 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que considera a embriaguez habitual como motivo para justa causa, pouco importa as considerações da Organização Mundial de Saúde. Mas, como dito, sou a minoria da minoria que pensa dessa forma.

A corrente dominante, afirma que empregado alcoólatra deve ser encaminhado ao INSS como uma doente, na maioria dos casos, ocupacional. Na decisão ao final, o empregador demitiu sem justa causa e alegou que o empregado não queria se tratar. O Tribunal não aceitou a reclamação do trabalhador, porque ficou provado nos autos que ele era alcoólatra desde 1980, 8 anos antes de ser admitido e por isso o trabalho não gerou o alcoolismo.

Eu vejo isso como um absurdo! É um descalabro, se considerar a presunção de que todo alcoólatra decorre o seu vício do contrato de trabalho, transferindo SEM LEI ALGUMA a responsabilidade de tratamento (estabilidade eterna) ao empregador. O Brasil precisa mudar muito, principalmente a mente de muitos que julgam, que acham que agindo dessa forma, desfundamentada e caridosa (com o dinheiro alheio) estão defendendo a classe trabalhadora.

É lamentável que um trabalhador esteja doente por conta do álcool, isso é algo patente, o que não podemos aceitar é transferir – sem uma linha de prova – a responsabilidade desse sinistro a quem emprega.

Segue a notícia que estamos criticando:

Um trabalhador dispensado da empresa do ramo de nutrição animal, onde trabalhou por quase 27 anos, procurou a Justiça do Trabalho pedindo a invalidação da medida e a reintegração ao emprego, além de indenização por danos morais e restabelecimento do plano de saúde. Isso porque estaria doente quando foi dispensado, sendo portador de alcoolismo crônico. O ex-empregado acusou a empresa de praticar ato discriminatório. No entanto, a 2ª Turma do TRT de Minas, não reconheceu a alegação e manteve a sentença que julgou improcedentes os pedidos.
Atuando como relatora, a desembargadora Maristela Íris da Silva Malheiros, lembrou que o empregador tem o direito de rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, desde que não viole direito fundamental do empregado, ofendendo princípios consagrados na ordem constitucional. Nessa linha, o TST editou a Súmula 443 presumindo discriminatória a despedida de empregado portador de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito.
O funcionário não chegou a se afastar dos serviços por período superior a 15 dias, recebendo auxílio doença acidentário. Tampouco comprovou ser portador de doença ocupacional relacionada ao trabalho desenvolvido na empresa. A perícia médica apontou que ele iniciou a vida profissional aos 15 anos, como lavrador, e nessa mesma época começou a fazer uso de bebida alcoólica. O próprio trabalhador relatou ao perito ser portador de alcoolismo desde 1980. Por sua vez, a contratação na empresa se deu em 1988.
Ainda conforme apurou o exame pericial, a bebida alcoólica nunca afetou o trabalho. O perito explicou que o fato de portar uma doença não significa estar incapacitado para o trabalho e nem mesmo ter capacidade de trabalho reduzida. No caso, considerou que o trabalhador apresenta alto grau de dependência à bebida, mas ainda não manifestou nenhum sintoma da doença. Ele próprio contou ao perito já ter sido encaminhado para tratamento pela empregadora, mas os profissionais o orientaram a parar de beber e, nas suas próprias palavras, “isto ele não faria nunca”…
Registrou o perito em seu laudo que, embora o empregado tivesse conhecimento das repercussões do álcool em sua vida, nunca se propôs a parar de beber, de modo que a deterioração do seu estado de saúde independeu da vontade ou das ações da empresa, já que não houve adesão do trabalhador ao tratamento de sua doença.
Diante desse quadro, a relatora concluiu que “o alcoolismo está presente no histórico de saúde do reclamante desde antes da sua admissão pela ré, e não existe qualquer evidência de relação etiológica ou epidemiológica com o trabalho”. Lembrando que o contrato de trabalho perdurou por 27 anos, a julgadora ponderou que o trabalhador é quem deveria provar a dispensa discriminatória, mas não fez isso (artigo 373, inciso I, do CPC/15).
“Embora se considere o alcoolismo uma enfermidade, não há como se considerar o ato de dispensa imotivada do reclamante como discriminatório ou abusivo, à luz dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa (artigos 1º, III e IV, 3º, IV, 5º, I e XLI, 6º, 7º, I, XXX e XXXI, 170, III, VIII e 193, da Constituição da República)”, registrou, afastando a aplicação da Súmula 443 do TST ao caso, conforme outros precedentes da Turma, citados na decisão.
Assim, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão que julgou improcedentes os pedidos de declaração de nulidade da dispensa, de pagamento dos salários e demais haveres trabalhistas correspondentes, bem como de indenização por danos morais. A Turma de julgadores acompanhou o entendimento.
Processo
PJe: 0010328-34.2017.5.03.0147 (RO) — Acórdão em 24/10/2017

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ÓBVIO QUE A RECLAMAÇÃO DEVE SER PROPOSTA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 23, 2017

Por Marcos Alencar 23/05/17

Resolvi escrever este post, porque fiquei admirado com a repercussão de um julgamento tão óbvio noticiado na página de notícias do Tribunal Superior do Trabalho. Apesar disso, refleti e me deparei mais uma vez com a falta de respeito as leis do País, por decisões judiciais graciosas. A graciosidade visa proteger um interesse específico de uma das partes na causa e esquecer da Lei.

Estou me referindo a alguns casos que julgados se arvoram de criadores da lei para tentar ludibriar o que está claro na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, que o juiz competente para apreciar e julgar uma demanda, é o Juiz do local da prestação dos serviços e não o juiz do local da residência do reclamante.

Com a desculpa extralegal de que o trabalhador não tem condições de se deslocar para o local da contratação, atropela-se o texto legal e algumas Varas do Trabalho se arvoram de competentes para julgar o caso.

Ora, o legislador ao impor que no caso trabalhista o local para ser julgado o processo é o da prestação de serviços, o fez porque este processo é regido pela oralidade. A prova testemunhal é essencial – na maioria das vezes – para esclarecer o deslinde da causa. Logo, é correto que o processo seja apreciado e julgado na localidade em que a relação de trabalho se desenvolveu, porque ali é que residem as testemunhas.

Como árduo defensor da legalidade e por defender um ponto de vista de que aos que agem contra a legalidade de forma velada, deveriam ser motivo de imediata ação disciplinar e afastamento do processo – isso em homenagem a democracia e a segurança jurídica, porque juiz legislador não está previsto na nossa carta política – não há como definir o juiz competente de outra forma a não ser de acordo com a lei. Se a lei não agrada, que se mude a lei. O que não pode é se julgar contra a lei.

No caso do julgamento ocorrido na SDI do Tribunal Superior do Trabalho é de se ressaltar o tremendo prejuízo processual causado a todos, principalmente ao reclamante, porque o processo foi todo anulado e vai começar do zero. Toda esta catástrofe ocorre, porque as instâncias inferiores resolveram aplicar uma regra não prevista na lei e permitir que o processo se desenrolasse numa vara estranha a da localidade da prestação dos serviços.

O processo 0000073-36-2012-5-20-0012 que foi iniciado em 2012, cinco anos depois, em 2017, é anulado. Tudo isso ocorre de forma merecida, porque a SDI cumpriu a lei a resgatou a segurança jurídica nos autos! Como eu disse antes, o Judiciário não deve se arvorar de justiceiro da lei, porque não existe autorização da Constituição Federal para que se mude o texto legal. Ao Judiciário cabe cumprir a lei e só.

Agora, pode ser que outros que pensam diferente e de forma equivocada, até por uma questão de inteligência processual, passem a respeitar o teor do art. 651 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e acabe com essa história de que a competência trabalhista deve ser definida pela residência do trabalhador, porque isso não existe na lei e não há coerência com a instrução do processo, que deve ocorrer na localidade da prestação dos serviços.

SEGUE A DECISÃO DO SDI, QUE REPUTO BRILHANTE!

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a competência territorial de uma das Varas do Trabalho de Itabuna (BA) para apreciar reclamação trabalhista de um operador de máquinas de Estância (SE) contratado pela empresa paranaense Bueno Engenharia e Construção Ltda. na cidade baiana para ali prestar serviços.

Em decisão anterior, a Segunda Turma do TST havia reconhecido a competência da Vara do Trabalho de Estância para analisar e julgar a ação do empregado, considerando que era o local da sua residência e que ele não dispunha de meios financeiros para arcar com os custos de deslocamento para Itabuna, distante cerca de 560 km. Em embargos à SDI-1, a empresa sustentou que o empregado, por ter sido contratado e prestado serviços exclusivamente em Itabuna, deveria ter ajuizado a ação trabalhista naquela cidade, e não em Estância.

O relator dos embargos, ministro Cláudio Brandão, explicou que o artigo 651 da CLT define que a competência é determinada pelo local da prestação de serviços (caput), e, quando o empregador realiza atividades fora do lugar do contrato, o trabalhador pode ajuizar a reclamação tanto no local da contratação quanto no da prestação dos serviços. Brandão ressalvou seu entendimento no sentido de que, diante do princípio do livre acesso à Justiça, da hipossuficiência econômica e da distância entre seu domicílio e o local da prestação dos serviços, a competência seria do juízo do domicílio do autor. Destacou, porém, que o TST firmou entendimento no sentido de que essa hipótese só se aplica quando a empresa possuir atuação em âmbito nacional e, ao menos, que a contratação ou a arregimentação tenha ocorrido naquela localidade.

Considerando que a Segunda Turma flexibilizou a regra da fixação de competência baseando-se apenas na hipossuficiência econômica do empregado, sem registrar quaisquer das demais situações excepcionais mencionadas, o relator proveu os embargos para determinar a remessa dos autos a uma das Varas do Trabalho de Itabuna.

A decisão foi por maioria, ficando vencidos os ministros José Roberto Freire Pimenta e Brito Pereira, e com ressalva de entendimento do ministro Walmir Oliveira da Costa.

(Mário Correia/CF)

Processo: E-RR-73-36.2012.5.20.0012

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A REFORMA TRABALHISTA E OS NOVOS EMPREGOS

Escrito por Marcos Alencar | Maio 8, 2017

Por Marcos Alencar 08/05/17

A maioria dos operadores do direito do trabalho, defendem que a reforma trabalhista será um retrocesso no direito do trabalho e isso gerará perda de direitos trabalhistas.

O meu pensamento e avaliação da reforma, é diferente. Creio que a grande diferença seja pelo ângulo de observação da geração de empregos, para os desempregados e as alternativas de minimização dos prejuízos, porventura existentes, pela via da negociação coletiva.

Na minha análise, eu vejo primeiro os 14 milhões de desempregados do País, que trazem consigo uma média de 3 pessoas por família ou que dependam deles. Chegamos a um universo de mais de 40 milhões de pessoas. Temos uma Holanda de desempregados no País.

Não podemos esquecer ainda, dos “desempresários” que são as pessoas que perderam as suas empresas (pequenos, médios e grandes negócios) que estão desestimulados a investirem os seus recursos – novamente – na produção. Melhor guardar o pouco que restou no Banco, investido. Esse pensamento é ruim para o crescimento da economia e dos empregos.

O desemprego no mundo é causa originária para fatores que encaramos como causas e na verdade são conseqüências, a exemplo de: Violência doméstica (porque quando falta o pão todos brigam e ninguém tem razão), a prática de ilícitos (pequenos delitos, tráfico de drogas, furtos, roubos, etc), a prostituição e a prostituição infantil, o suicídio, o adoecimento dos pais (depressão, p ex), etc.

Portanto, muitas situações negativas no seio da família não são geradas por atitudes ruins dos pais, mas pelo desemprego que gera o início da desagregação familiar. Os líderes da família passam a não ser mais respeitados, quando fracassam diante do mercado de trabalho.

Eu vejo o maior dos problemas para o trabalhador brasileiro, seja em qual nível for, o desemprego. O maior dos direitos é o direito ao emprego. A reforma trabalhista não gera a perda de direitos, porque os direitos que estão assegurados na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho continuam vigorando da mesma forma, sem contar que através da negociação coletiva entre os sindicatos (de classe e dos empregadores) novos direitos poderão ser regulados e dessa vez com a garantia de que o Poder Judiciário terá que respeitá-los.

O que eu quero dizer é que a reforma penaliza (se penaliza) muito pouco a pessoa do trabalhador, em troca de uma abertura a novos empregos e negócios, gerando assim uma esperança de redução desses 14 milhões de desempregados.

Não podemos por nas costas da Reforma Trabalhista a solução do desemprego no País, pois o que resolve esta questão é o crescimento econômico. Apesar disso, vejo a Reforma como necessária há anos e sempre defendi aqui neste blog que a mesma ocorresse quando da prosperidade dos mercados. Infelizmente, vivemos num País que as coisas só acontecem diante da extrema necessidade.

Na medida em que o empresariado, se diz confiante na Reforma e passa a querer ter negócios ao invés de investimentos (que não geram empregos diretos), percebo que estamos no caminho certo. O emprego é uma conseqüência e não um começo. Ninguém abre uma empresa com objetivo de gerar empregos, mas sim de ter um negócio lucrativo e os empregos surgem com naturalidade.

Não podemos perder de vista o risco do “desemprego tecnológico”, sendo o melhor e atual exemplo os veículos conduzidos autonomamente sem a necessidade de um motorista. Imagine a aplicação desta tecnologia nos ônibus urbanos, nos trens, metrôs, enfim, o que não vai gerar de desemprego(?).
Isso é mais um sinal de que – precisamos valorizar mais quem emprega, quem gera empregos, tratando essas pessoas físicas e jurídicas de forma normal, com apoio, sem perseguição ou preconceito.

O objetivo desse artigo é dar ao leitor mais um subsídio e visão do problema do desemprego e da matéria que está em pauta no Congresso Nacional, porque precisamos avançar no quesito da sedução de se ter mais empregados no País, dando ao empregador segurança jurídica e a certeza de que vale a pena fazer crescer os seus negócios, retirando da mente dele que ter empregados não pode ser considerado como um empecilho para isso.

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A LEGALIDADE X AS DEMISSÕES EM MASSA

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 16, 2016

Por Marcos Alencar

Hoje estamos mais uma vez na mesma tecla, do Poder Judiciário decidindo e regulando as relações de trabalho, em pleno atropelamento da Lei e ou exigindo-se do empregador algo que a Lei não exige.

O TST publicou notícia (a respeito de demissão em massa) na data de 15 de agosto de 2016, que transcrevo ao final deste post, que num trecho diz tudo a respeito da intromissão legislativa do Poder Judiciário. É lamentável, que o Presidente do TST esteja defendendo esta ideia, pois não existe no ordenamento jurídico pátrio – nenhum artigo de Lei que exija que para se demitir uma quantidade x de empregados, seja necessário uma negociação coletiva.

O trecho da notícia, que se reveste de pura ILEGALIDADE, diz o seguinte: “Divergência – O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, abriu divergência. Embora concordando, no mérito, com o entendimento do Tribunal no sentido de que a dispensa coletiva tem de ser precedida por negociação, ele sustentou que a matéria é típica de dissídio individual, e a via idônea para sua discussão seria a ação civil pública ou a ação civil coletiva, ajuizada não no TRT, mas na Vara do Trabalho.”

Existe na Constituição Federal de 1988, o art. 5, II, que ordena para todos – ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei.

NÃO EXISTE LEI NO BRASIL QUE PROÍBA A DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA DE TODOS EMPREGADOS DE UMA DETERMINADA EMPRESA.

Eu não estou aqui satirizando e nem defendendo as demissões em massa, ao contrário, entendo que isso é a pior das catástrofes sociais que se possa ocorrer. A minha TOTAL INDIGNAÇÃO é contra esta arbitrariedade e abuso do Poder Judiciário de – sem nenhuma cerimônia – criar uma Lei que não existe no País, pior, criar uma Lei própria contrariando a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que permite sem nenhuma restrição a demissão sem justa causa.

Na minha concepção, vivemos sim uma ditadura judiciária partidária e de esquerda, porque todas as medidas judiciais por mais arbitrárias e ilegais que sejam, se favorecem a classe trabalhadora, elas são toleradas e aceitas. É tamanha a violência jurídica se dizer algo dessa magnitude, que para se demitir um grupo de empregados – prescinde uma negociação coletiva. Ora, isso está retratado em qual artigo de Lei? Vou responder, em nenhum(!)

Por esta razão, entendo que as demissões sem justa causa, em massa ou não – podem ocorrer sem qualquer negociação coletiva ou pagamento de qualquer acréscimo, porque a CLT nada prevê de diferente quanto a isso. O ranço que emerge da decisão do TST, teve início na crise de 2008 com as demissões da Embraer e da Usiminas, e com isso – da tanto se repetir, se criou este entendimento que é totalmente inadequado se comparado com o texto de Lei e com a liberdade que os empregadores tem de contratar e de demitir sem qualquer amarra.

Conforme explicitado em artigo recente, precisamos no Brasil – urgentemente – proibir o ativismo judicial, ou seja, o Judiciário tem que ser proibido de criar leis e de alterá-las, bem como de criar entendimento que contrarie frontalmente a legalidade. Este exemplo concreto da exigência de uma negociação coletiva para demissão em massa, se encaixa como uma luva.

Ora, quem for contrário a demissão em massa – que se dedique ao trabalho no âmbito do parlamento para que a CLT seja alterada neste sentido, o Poder Judiciário não tem competência para atalhar o caminho e legislar contrariando uma das características principais do contrato de trabalho no Brasil, que é a dispensa imotivada – de quem quer que seja e sem qualquer relação com a quantidade dos demitidos.

Este tipo de atitude ilegal e arbitrária, torna o Brasil uma terra de muro baixo, afugentando investimentos em face a enorme e crescente insegurança jurídica. O empregador não precisa apenas se preocupar com o texto de Lei, mas também com a mente dos que julgam, algo inimaginável.

SEGUE A NOTÍCIA QUE ESTAMOS SEVERAMENTE CRITICANDO E QUE SOMOS CONTRÁRIOS A ESTE TIPO DE ABUSO:

A Subseção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, nesta segunda-feira (15), remeter ao Tribunal Pleno a definição da adequação do dissídio coletivo para a discussão da matéria relativa à dispensa em massa. A discussão se deu no julgamento de um recurso do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Belo Horizonte e Contagem em dissídio coletivo ajuizado contra a demissão de mais de 200 empregados da Vallourec Tubos do Brasil S. A.

Por maioria (quatro votos a dois), a SDC se inclinou no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) que extinguiu o processo sem julgamento do mérito. Segundo o TRT, o dissídio coletivo não é o instrumento processual adequado para discutir a pretensão do sindicato de declaração da nulidade da dispensa e reintegração dos empregados, pois não se trata de interpretação de norma preexistente ou de criação de novas condições de trabalho.

O julgamento foi iniciado em junho deste ano, e o relator do recurso, ministro Mauricio Godinho Delgado, votou pelo seu provimento. Segundo ele, a jurisprudência pacífica do TST é no sentido da adequação do dissídio coletivo para discutir o tema. Godinho citou diversos precedentes da SDC para fundamentar sua posição e sustentou que, desde 2009, este é o entendimento que vem sendo seguido pelo TST.

Divergência

O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, abriu divergência. Embora concordando, no mérito, com o entendimento do Tribunal no sentido de que a dispensa coletiva tem de ser precedida por negociação, ele sustentou que a matéria é típica de dissídio individual, e a via idônea para sua discussão seria a ação civil pública ou a ação civil coletiva, ajuizada não no TRT, mas na Vara do Trabalho.

Segundo Ives Gandra Filho, os dissídios coletivos de natureza jurídica, de acordo com o Regimento Interno do TST (artigo 220, inciso II), têm por objetivo a interpretação do ordenamento jurídico, como cláusulas de sentenças normativas e instrumentos coletivos e disposições legais particulares de categorias específicas, “não se prestando sequer para interpretar lei de forma genérica”. A seu ver, a demissão em massa é um caso típico de direitos individuais homogêneos, que decorrem de origem comum (a demissão), e a via processual mais adequada seria a ação civil pública ou coletiva.

Pleno

O julgamento do processo foi retomado com retorno de vista regimental da ministra Kátia Arruda, que seguiu o relator. Os demais votaram com a divergência, levando o ministro Mauricio Godinho a propor que a discussão fosse levada ao Pleno. “A matéria é de extrema importância para o TST e para todos os TRTs”, afirmou. “É uma questão de interpretação da ordem jurídica do país, das convenções internacionais ratificadas, da Constituição da República”.

A decisão de suspender o julgamento se fundamenta no artigo 77, inciso II, do Regimento Interno do TST, que permite a suspensão da proclamação do resultado da votação pelas Seções Especializadas quando convier o pronunciamento do Pleno, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência de julgados.

(Carmem Feijó)

Processo: RO-10782-38.2015.5.03.0000

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O NCPC não se aplica ao mandado de citação trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 18, 2016

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Por Marcos Alencar (18.07.16)

Este artigo foi motivado a ser escrito, pelo comportamento totalmente equivocado de algumas Varas Trabalhistas, que resolveram “numa canetada só” aplicar o disposto pelo art.513 do NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, como fonte subsidiária ao processo do trabalho. O detalhe é que não se pode aplicar dispositivo de natureza civil, naqueles pontos que a CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO não é omissa.

Diz o referido artigo do NCPC que o cumprimento da sentença poderá ser feita através de intimação do devedor pelo Diário de Justiça, na pessoa do seu advogado constituído nos autos.
Ocorre que, existe ainda em vigor o art. 880 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, este que diz o seguinte:

“Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.

§ 1º O mandado de citação devera conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.

§ 2º A citação será feita pelos oficiais de Justiça.

§ 3º Se o executado. procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.”

A nova flexibilização, é simplesmente pretender omitir do rito da execução a citação do devedor para pagamento da dívida em 48 horas, baseando-se o Juiz em norma que não se aplica ao processo do trabalho.

Conforme já denunciado em outros artigos aqui no Blog, registramos que já houveram duas flexibilizações. A primeira delas, é que o mandado de citação passou a ser remetido por via postal, quando a Lei é clara em afirmar que deve ser feita por Oficial de Justiça, e, o segundo, por não fazer acompanhar do mesmo a decisão que se executa e nem os cálculos homologados.

Se isso não bastasse, pois a Lei é muito clara, algumas Varas do Trabalho – sob a equivocada bandeira da celeridade, desmerecendo toda a legalidade, estão tentando suprimir o artigo e com isso notificar a pessoa do advogado via Diário Oficial para que este sendo intimado da dívida, avise ao seu cliente para fins de pagamento e o alerte dos riscos, sobre a cobrança da dívida forçada, e/ou já proceder com o confisco de dinheiro em conta bancária.

O art. 880 da CLT está em vigor e não é letra morta. A Vara do Trabalho que procede sem a observância desta regra, incorre na prática de ato nulo.

Alguns juristas defendem que só caberá arguição de nulidade, quando houver manifesto prejuízo, eu defendo que a quebra do formalismo gera sim nulidade, porque o prejuízo é patente, quando

a lei ordena que a citação é personalíssima ao devedor. A presunção é de prejuízo, sempre que esta regra for modificada.

A Justiça deverá dar o bom exemplo e cumprir a Lei.

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A CLT E A DEFINIÇÃO DE EMPREGADO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 25, 2016

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Por Marcos Alencar 26/05/2016

O conceito de empregado é bastante vago e antigo. A Consolidação das Leis do Trabalho, assim define a figura do empregado, sendo importante a leitura dos artigos transcritos ao final deste artigo, como sendo toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, a regra é muito clara e direta. Foi pessoa física e que trabalhe executando serviços com o uso da sua própria mão de obra, com a dependência financeira – configura-se como trabalhador empregado e deverá ser regido pelos artigos da CLT e demais dispositivos da legislação trabalhista.

Na CLT temos ainda um artigo, o nono, que considera nulo qualquer ato que vise fraudar a lei trabalhista. Associado a tudo isso, temos um princípio fundamental que regem as relações de emprego, que é o Princípio da Realidade, valendo a realidade da relação acima de qualquer documento.

A conclusão que chegamos é que não adianta travestir a pessoa física do trabalhador de pessoa jurídica, ou de autônomo, ou de sócio, ou de trabalhador eventual, cooperado, enfim, de nada adianta fazer esta maquiagem – se na realidade a relação for mantida por uma pessoa física, prestando serviços não eventuais, de forma subordinada e recebendo mensalmente o pagamento de salário.

A Justiça do Trabalho vem interpretando esta regra, com bastante rigor, nos processos em que se discute a relação (o vínculo) se é de emprego ou não, considerando que a exceção são as denominações que antes citei. A empresa que contratar trabalho, sem a configuração de uma relação de emprego, precisa deixar evidente os sinais de caracterização dos outros personagens (autônomo, sócio, pessoa jurídica, etc..) sob pena da relação vir a ser considerada como sendo de emprego e não apenas de trabalho.

Fazendo um paralelo grotesco, é mais ou menos como uma pessoa ir morar junto com a outra para dividir um apartamento, e, se recomendar que ambas se protejam para que uma não alegue a união estável com a outra, porque o limiar e as evidências são grandes, permitindo várias interpretações e a regra para quem mora junto é a união estável. Portanto, seguindo esta temática, passamos a transcrever alguns artigos que se relacionam com o tema e que merecem total observância.

Segue:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

“Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Parágrafo único – Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar … (VETADO) … e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)”

“Art. 5º – A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”

“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)”

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TESTEMUNHA NÃO PRECISA SE IDENTIFICAR PARA DEPOR.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 15, 2015

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Por Marcos Alencar (15/04/15)

A decisão unânime da Oitava Turma do TST, busca na CLT as razões para anular um processo à estaca zero, determinando que seja reaberta a instrução do feito sob o pretexto que o trancamento da prova testemunhal do reclamante não poderia ter ocorrido, apenas pelo fato da testemunha dele não ter comparecido em Juízo portanto documento de identificação. Eu discordo do posicionamento, pois o legislador e a CLT não está obrigada a dizer o óbvio. No meu entender, todos precisam ser identificados, ainda mais quando esta pessoa vai servir de elemento de convicção para prolação de uma sentença. Vejo a decisão da Turma como muito tolerante, porque atingiu pleito de um trabalhador, apesar disso servir mais tarde como um precedente em favor das empresas, pois o tratamento das partes no processo deve ser igualitário.

Segue a notícia da decisão:

(Ter, 14 Abr 2015 11:22:00)
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a 79ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro ouça uma testemunha cujo depoimento foi indeferido porque ela compareceu à audiência de instrução sem documento de identificação. A Turma concluiu que o indeferimento violou o direito de um operador de telemarketing à produção de provas, garantido pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. O operador, empregado da Contax-Mobitel S. A., ajuizou reclamação trabalhista com pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com o Itaú Unibanco S.A. e indenização por danos morais. O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) manteve o indeferimento da testemunha, entendendo que a apresentação do documento é imprescindível, “de modo a possibilitar, se for o caso, que sejam tomadas as providências cabíveis para a apuração de falso testemunho”. No recurso ao TST, o operador alegou que o juiz poderia ter colhido o depoimento e concedido prazo para apresentação do documento, e o indeferimento representaria cerceamento de seu direito de defesa. A desembargadora convocada Jane Granzoto Torres da Silva, relatora do caso, destacou que, segundo a jurisprudência do TST, não há amparo legal para a exigência de apresentação, por parte das testemunhas, de documento de identidade. “O artigo 828 da CLT não prescreve a exibição de documentos como requisito para a oitiva da testemunha, sendo necessário apenas que ela forneça, oralmente, sua qualificação, registrando-a em ata”, afirmou. A decisão, unânime, já transitou em julgado. (Elaine Rocha/CF) Processo: RR-408-47.2010.5.01.0079

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OS RISCOS FINANCEIROS DA “PEJOTIZAÇÃO”.

Escrito por Marcos Alencar | Março 25, 2015

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Por Marcos Alencar (25/03/15)

Conforme artigo escrito em 2013 neste Blog, eu mencionava que: “O trabalhador contratado no regime (clandestino e irregular) denominado de “PJ” (pessoa jurídica) é aquele quê se subordina a uma relação puramente de emprego, com uma roupagem de relação comercial. Ao invés de se relacionar – no papel – um empregado com uma empresa (empregadora), a relação que se apresenta “oficialmente” é entre duas empresas. Ao invés de “fulano de tal” ser contratado pela “empresa comercial LTDA” é no seu lugar contratado uma pessoa jurídica. Partindo desse ponto, a empresa (empregadora) não reconhece a relação como sendo de emprego, mas apenas uma relação comercial. Se paga uma quantia por mês e nada mais. Não existem direito a FGTS, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno, etc.”

Muitos empregadores vem arcando com altíssimas indenizações, porque ao optarem pela clandestinidade só vêem a conta do quanto irão economizar (sonegar) de encargos sobre a folha de pagamento. O trabalhador concorda com isso, porque também só pensa nos descontos que sofreria de imposto de renda e de previdência social e se esquece da sua aposentadoria, FGTS, horas extras, e, que um dia poderá ser demitido com uma “mão na frente e outra atrás”. O trabalhador pode procurar o Judiciário, a qualquer época, mas não esqueçamos que o mesmo é moroso e a pauta de audiências está levando mais de um ano, em média, do ingresso da ação até o seu primeiro julgamento.

Se considerarmos o empregado “pj” recebendo R$10.000,00 (dez mil reais) e uma hora extra por dia, chegaremos ao passivo mensal de R$2.160,00 (dois mil cento e sessenta reais) somente de horas extras e reflexos. O cálculo que fiz foi dividir por 220, multiplicar por cinco e aplicar 50% de adicional de horas extras e mais 44% de reflexos. Anualmente, sem juros, teremos R$25.920,00 (vinte e cinco mil novecentos e vinte reais) somente de horas extras e reflexos. Estou considerando 1h apenas. Se elevarmos isso para 2h extras dia, em média, teremos R$51.840,00 (cinquenta e um mil, oitocentos e quarenta reais). Evidente que outros direitos podem ser reclamados, férias mais 1/3 e a dobra das férias, o FGTS e a multa de 40%, os décimos terceiros. A grosso modo, teremos um passivo de 10(dez) salários a cada ano. Não estou aqui considerando a parcela de previdência e nem os juros.

Em síntese, um trabalhador que recebe R$10.000,00 (dez mil reais) por fora e como pessoa jurídica falsa, gera um passivo de 10 salários por cada ano. Se considerarmos o contrato médio de 3 anos, chegamos facilmente aos R$300.000,00 (trezentos mil reais). Não estamos considerando aqui outras variáveis, como desvio e acúmulo de função, diferença salarial, cláusulas coletivas, indenização por danos morais, indenização por danos materiais (uso de veículo por exemplo), equiparação à outros profissionais empregados, podendo a ação trabalhista dar muito mais do que esta rasa estimativa.

Como disse no citado artigo, o Direito do Trabalho se rege pelo Princípio da Primazia da Realidade, vale mais a realidade do que aquilo que está escrito. Por conta disso, normalmente a fraude é fácil de ser descoberta, porque a “PJ” que está sendo contratada no lugar da pessoa física do trabalhador – não tem outros clientes, nem sede, nem empregados, enfim, ela existe somente no papel. O sócio dessa empresa – muitas vezes – é a mãe ou pai do empregado, a sua esposa, uma irmã, etc, e tudo isso facilita a comprovação da fraude.

Reiterando a minha anterior conclusão, por tais riscos, vale a pena repensar saídas alternativas para redução dos encargos sociais e fiscais, pois o que leva as empresas (contratantes) a este tipo de procedimento é a falta de capacidade financeira de remunerar bem os seus “empregados” e arcar com os reflexos desse salário. Apesar dessa justificativa, não podemos compactuar com a máxima ilegalidade que é a contratação de pessoas físicas como “PJ” (pessoas jurídicas) em evidente fraude a todo o ordenamento jurídico trabalhista.

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O imediatismo da justa causa.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 7, 2014

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Por Marcos Alencar (07.11.14)

O empregador muitas vezes aplica a justa causa, pena máxima do contrato de trabalho, sem se preocupar com o princípio do imediatismo e perdão tácito. O imediatismo quer dizer que para se aplicar a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, é necessário que esta ocorra de imediato. Após a ciência da falta grave cometida, o empregador deve agir de imediato e tomar a decisão de demitir o seu empregado por justa causa. A demora nesta decisão ou a aplicação de uma pena mais branda, configura que houve o perdão tácito.

O perdão tácito significa dizer que o empregador teve ciência do ato praticado pelo empregado e nada vez, perdoando a falta cometida. Isso quer dizer que o empregador não pode guardar queixas do empregado e utilizá-las no futuro quando lhes convier. Uma falta praticada deve ser resolvida de imediato, com a aplicação da penalidade ou perdão tácito.

Apesar disso, o imediatismo não tem prazo fixado na Lei, o que deve ser considerado é o bom senso. Se uma falta cometida induz a apuração de fatos, neste caso se justifica a busca da verdade e a demora em aplicar a pena, mas o empregado deve ser informado disso, que o empregador está analisando o que houve.

TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 479095 4790/95 (TRT-3) – Data de publicação: 05/08/1995 – Ementa: JUSTA CAUSA – IMEDIATISMO DA PUNIÇÃO. A proximidade entre o ato faltoso e a resolução do contrato não significa que sempre se deve seguir o critério da dispensa imediata, repentina. No interesse do próprio empregado, não se pode negar ao empregador o direito de refletir antes de agir, de apurar os fatos, seguindo os critérios de organização interna da empresa.

TRT-2-RECURSO ORDINÁRIO RO 6411820125020 SP 00006411820125020444 A28 (TRT-2) Data de publicação: 23/08/2013 Ementa: RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA OBREIRA. CONFIGURAÇÃO. A dispensa por justa causa do trabalhador, prevista no art. 482 da CLT , decorre de falta grave praticada pelo empregado. É o último degrau na escala punitiva, necessitando de imediatismo da rescisão, singularidade da punição, causalidade entre a falta e o efeito e, principalmente, proporcionalidade do ato com a punição. Na hipótese dos autos, tais elementos restaram preenchidos. Justa causa que se reconhece.

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A folga das férias em dobro.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 30, 2014

CapturarA folga das férias em dobro.

Por Marcos Alencar (30/05/14).

O empregador após 12 meses de trabalho do empregado (período aquisitivo) terá que conceder as férias mais 1/3, dentro dos 12 meses que se seguem (período concessivo). Caso não seja respeitado este limite, as férias deverão ser pagas em dobro (art.130 e seguintes da CLT).

Apesar do valor, ser devido em dobro, isso não isenta o empregador quanto à concessão do descanso e nem inibe a opção do empregado em ter requerido 15 dias antes de terminado o período aquisitivo, a respeito da venda de 10 dias de férias (art.143 da CLT).

Muitos empregadores acham que pagando as férias nesta modalidade dobrada, inicia-se novo período aquisitivo e o período de férias anterior que não foi folgado, não houve o gozo (descanso), não será mais devido. Ora, a Lei é clara quanto ao momento do pagamento das férias, estas deverão ser avisadas 30 dias antes e pagas 2 dias antes de se iniciar.

Portanto, mesmo havendo a superação do período concessivo as férias deverão ser pagas de forma dobrada e concedidas na forma da Lei, de imediato ao pagamento a folga de 30 dias ou de 20 dias, caso o empregado tenha optado por “vender” 10 dias de férias (tal opção é do trabalhador).

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As férias podem ser fracionadas?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 29, 2014

CapturarAs férias podem ser fracionadas?

Por Marcos Alencar (29.04.14).

A minha visão é ampla quanto às relações de trabalho. Eu defendo um modelo de total autonomia da vontade para os empregados que recebem melhores salários e ocupam cargos mais graduados. A minha percepção é no sentido de que eles não precisam tanto da tutela legal e nem do Estado. Acredito que, por conta disso, sou influenciado a interpretar o art. 134, parágrafo primeiro, da CLT, de forma mais ampla.

Diz o artigo que: As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º- Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a dez dias corridos.

Logo, o recomendado é que a concessão das férias ocorra num período só, sem nenhum fracionamento. O objetivo das férias é o descanso por parte do trabalhador empregado e a Lei já permite que ele negocie 10(dez) dias desse período de 30(trinta) dias.

Adentrando a questão do fracionamento, temos duas premissas básicas: i) Casos EXCEPCIONAIS; ii) que quanto fracionadas, ocorram em dois períodos, mas um deles não poderá ser inferior a dez dias corridos.

Se formos estudar a respeito do que venha a serem “CASOS EXCEPCIONAIS”, os doutrinadores vinculam esta situação à equiparação da “NECESSIDADE IMPERIOSA”, quando por um motivo de força maior e a revelia da vontade do empregador o obriga a prosseguir com o serviço. Ex. Uma inundação, risco de acidente caso não seja terminado uma etapa do serviço, etc.

Eu penso de forma mais ampla, entendo que “casos excepcionais” se referem a “exceções à regra”. Diante desse meu particular entendimento, comungo que havendo uma explicação plausível que justifique o fracionamento, a empresa poderá fazê-lo. Cito como exemplo, o empregado Gerente ou Diretor empregado (não estatutário) de uma empresa de porte médio, que não pode – pelo bem do serviço e das suas metas profissionais – passar 20 dias corridos longe do trabalho, sem dar as suas ordens. Partindo desse exemplo, entendo que temos uma situação “excepcional”.

Nos “casos excepcionais” o recomendado é que seja feito um termo narrando o motivo do fracionamento, a necessidade de se dividir o período em dois e se possível for, ter o empregado assinando o referido documento com o seu ciente e de acordo. É importante Lembrar que o parágrafo 2º, do artigo 134, da CLT, proíbe totalmente o fracionamento das férias individuais aos menores de 18 anos e aos maiores de 50, as quais deverão ser concedidas de uma só vez.