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A LEGALIDADE X AS DEMISSÕES EM MASSA

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 16, 2016

Por Marcos Alencar

Hoje estamos mais uma vez na mesma tecla, do Poder Judiciário decidindo e regulando as relações de trabalho, em pleno atropelamento da Lei e ou exigindo-se do empregador algo que a Lei não exige.

O TST publicou notícia (a respeito de demissão em massa) na data de 15 de agosto de 2016, que transcrevo ao final deste post, que num trecho diz tudo a respeito da intromissão legislativa do Poder Judiciário. É lamentável, que o Presidente do TST esteja defendendo esta ideia, pois não existe no ordenamento jurídico pátrio – nenhum artigo de Lei que exija que para se demitir uma quantidade x de empregados, seja necessário uma negociação coletiva.

O trecho da notícia, que se reveste de pura ILEGALIDADE, diz o seguinte: “Divergência – O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, abriu divergência. Embora concordando, no mérito, com o entendimento do Tribunal no sentido de que a dispensa coletiva tem de ser precedida por negociação, ele sustentou que a matéria é típica de dissídio individual, e a via idônea para sua discussão seria a ação civil pública ou a ação civil coletiva, ajuizada não no TRT, mas na Vara do Trabalho.”

Existe na Constituição Federal de 1988, o art. 5, II, que ordena para todos – ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei.

NÃO EXISTE LEI NO BRASIL QUE PROÍBA A DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA DE TODOS EMPREGADOS DE UMA DETERMINADA EMPRESA.

Eu não estou aqui satirizando e nem defendendo as demissões em massa, ao contrário, entendo que isso é a pior das catástrofes sociais que se possa ocorrer. A minha TOTAL INDIGNAÇÃO é contra esta arbitrariedade e abuso do Poder Judiciário de – sem nenhuma cerimônia – criar uma Lei que não existe no País, pior, criar uma Lei própria contrariando a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que permite sem nenhuma restrição a demissão sem justa causa.

Na minha concepção, vivemos sim uma ditadura judiciária partidária e de esquerda, porque todas as medidas judiciais por mais arbitrárias e ilegais que sejam, se favorecem a classe trabalhadora, elas são toleradas e aceitas. É tamanha a violência jurídica se dizer algo dessa magnitude, que para se demitir um grupo de empregados – prescinde uma negociação coletiva. Ora, isso está retratado em qual artigo de Lei? Vou responder, em nenhum(!)

Por esta razão, entendo que as demissões sem justa causa, em massa ou não – podem ocorrer sem qualquer negociação coletiva ou pagamento de qualquer acréscimo, porque a CLT nada prevê de diferente quanto a isso. O ranço que emerge da decisão do TST, teve início na crise de 2008 com as demissões da Embraer e da Usiminas, e com isso – da tanto se repetir, se criou este entendimento que é totalmente inadequado se comparado com o texto de Lei e com a liberdade que os empregadores tem de contratar e de demitir sem qualquer amarra.

Conforme explicitado em artigo recente, precisamos no Brasil – urgentemente – proibir o ativismo judicial, ou seja, o Judiciário tem que ser proibido de criar leis e de alterá-las, bem como de criar entendimento que contrarie frontalmente a legalidade. Este exemplo concreto da exigência de uma negociação coletiva para demissão em massa, se encaixa como uma luva.

Ora, quem for contrário a demissão em massa – que se dedique ao trabalho no âmbito do parlamento para que a CLT seja alterada neste sentido, o Poder Judiciário não tem competência para atalhar o caminho e legislar contrariando uma das características principais do contrato de trabalho no Brasil, que é a dispensa imotivada – de quem quer que seja e sem qualquer relação com a quantidade dos demitidos.

Este tipo de atitude ilegal e arbitrária, torna o Brasil uma terra de muro baixo, afugentando investimentos em face a enorme e crescente insegurança jurídica. O empregador não precisa apenas se preocupar com o texto de Lei, mas também com a mente dos que julgam, algo inimaginável.

SEGUE A NOTÍCIA QUE ESTAMOS SEVERAMENTE CRITICANDO E QUE SOMOS CONTRÁRIOS A ESTE TIPO DE ABUSO:

A Subseção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, nesta segunda-feira (15), remeter ao Tribunal Pleno a definição da adequação do dissídio coletivo para a discussão da matéria relativa à dispensa em massa. A discussão se deu no julgamento de um recurso do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Belo Horizonte e Contagem em dissídio coletivo ajuizado contra a demissão de mais de 200 empregados da Vallourec Tubos do Brasil S. A.

Por maioria (quatro votos a dois), a SDC se inclinou no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) que extinguiu o processo sem julgamento do mérito. Segundo o TRT, o dissídio coletivo não é o instrumento processual adequado para discutir a pretensão do sindicato de declaração da nulidade da dispensa e reintegração dos empregados, pois não se trata de interpretação de norma preexistente ou de criação de novas condições de trabalho.

O julgamento foi iniciado em junho deste ano, e o relator do recurso, ministro Mauricio Godinho Delgado, votou pelo seu provimento. Segundo ele, a jurisprudência pacífica do TST é no sentido da adequação do dissídio coletivo para discutir o tema. Godinho citou diversos precedentes da SDC para fundamentar sua posição e sustentou que, desde 2009, este é o entendimento que vem sendo seguido pelo TST.

Divergência

O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, abriu divergência. Embora concordando, no mérito, com o entendimento do Tribunal no sentido de que a dispensa coletiva tem de ser precedida por negociação, ele sustentou que a matéria é típica de dissídio individual, e a via idônea para sua discussão seria a ação civil pública ou a ação civil coletiva, ajuizada não no TRT, mas na Vara do Trabalho.

Segundo Ives Gandra Filho, os dissídios coletivos de natureza jurídica, de acordo com o Regimento Interno do TST (artigo 220, inciso II), têm por objetivo a interpretação do ordenamento jurídico, como cláusulas de sentenças normativas e instrumentos coletivos e disposições legais particulares de categorias específicas, “não se prestando sequer para interpretar lei de forma genérica”. A seu ver, a demissão em massa é um caso típico de direitos individuais homogêneos, que decorrem de origem comum (a demissão), e a via processual mais adequada seria a ação civil pública ou coletiva.

Pleno

O julgamento do processo foi retomado com retorno de vista regimental da ministra Kátia Arruda, que seguiu o relator. Os demais votaram com a divergência, levando o ministro Mauricio Godinho a propor que a discussão fosse levada ao Pleno. “A matéria é de extrema importância para o TST e para todos os TRTs”, afirmou. “É uma questão de interpretação da ordem jurídica do país, das convenções internacionais ratificadas, da Constituição da República”.

A decisão de suspender o julgamento se fundamenta no artigo 77, inciso II, do Regimento Interno do TST, que permite a suspensão da proclamação do resultado da votação pelas Seções Especializadas quando convier o pronunciamento do Pleno, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência de julgados.

(Carmem Feijó)

Processo: RO-10782-38.2015.5.03.0000

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O NCPC não se aplica ao mandado de citação trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 18, 2016

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Por Marcos Alencar (18.07.16)

Este artigo foi motivado a ser escrito, pelo comportamento totalmente equivocado de algumas Varas Trabalhistas, que resolveram “numa canetada só” aplicar o disposto pelo art.513 do NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, como fonte subsidiária ao processo do trabalho. O detalhe é que não se pode aplicar dispositivo de natureza civil, naqueles pontos que a CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO não é omissa.

Diz o referido artigo do NCPC que o cumprimento da sentença poderá ser feita através de intimação do devedor pelo Diário de Justiça, na pessoa do seu advogado constituído nos autos.
Ocorre que, existe ainda em vigor o art. 880 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, este que diz o seguinte:

“Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.

§ 1º O mandado de citação devera conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.

§ 2º A citação será feita pelos oficiais de Justiça.

§ 3º Se o executado. procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.”

A nova flexibilização, é simplesmente pretender omitir do rito da execução a citação do devedor para pagamento da dívida em 48 horas, baseando-se o Juiz em norma que não se aplica ao processo do trabalho.

Conforme já denunciado em outros artigos aqui no Blog, registramos que já houveram duas flexibilizações. A primeira delas, é que o mandado de citação passou a ser remetido por via postal, quando a Lei é clara em afirmar que deve ser feita por Oficial de Justiça, e, o segundo, por não fazer acompanhar do mesmo a decisão que se executa e nem os cálculos homologados.

Se isso não bastasse, pois a Lei é muito clara, algumas Varas do Trabalho – sob a equivocada bandeira da celeridade, desmerecendo toda a legalidade, estão tentando suprimir o artigo e com isso notificar a pessoa do advogado via Diário Oficial para que este sendo intimado da dívida, avise ao seu cliente para fins de pagamento e o alerte dos riscos, sobre a cobrança da dívida forçada, e/ou já proceder com o confisco de dinheiro em conta bancária.

O art. 880 da CLT está em vigor e não é letra morta. A Vara do Trabalho que procede sem a observância desta regra, incorre na prática de ato nulo.

Alguns juristas defendem que só caberá arguição de nulidade, quando houver manifesto prejuízo, eu defendo que a quebra do formalismo gera sim nulidade, porque o prejuízo é patente, quando

a lei ordena que a citação é personalíssima ao devedor. A presunção é de prejuízo, sempre que esta regra for modificada.

A Justiça deverá dar o bom exemplo e cumprir a Lei.

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A CLT E A DEFINIÇÃO DE EMPREGADO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 25, 2016

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Por Marcos Alencar 26/05/2016

O conceito de empregado é bastante vago e antigo. A Consolidação das Leis do Trabalho, assim define a figura do empregado, sendo importante a leitura dos artigos transcritos ao final deste artigo, como sendo toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, a regra é muito clara e direta. Foi pessoa física e que trabalhe executando serviços com o uso da sua própria mão de obra, com a dependência financeira – configura-se como trabalhador empregado e deverá ser regido pelos artigos da CLT e demais dispositivos da legislação trabalhista.

Na CLT temos ainda um artigo, o nono, que considera nulo qualquer ato que vise fraudar a lei trabalhista. Associado a tudo isso, temos um princípio fundamental que regem as relações de emprego, que é o Princípio da Realidade, valendo a realidade da relação acima de qualquer documento.

A conclusão que chegamos é que não adianta travestir a pessoa física do trabalhador de pessoa jurídica, ou de autônomo, ou de sócio, ou de trabalhador eventual, cooperado, enfim, de nada adianta fazer esta maquiagem – se na realidade a relação for mantida por uma pessoa física, prestando serviços não eventuais, de forma subordinada e recebendo mensalmente o pagamento de salário.

A Justiça do Trabalho vem interpretando esta regra, com bastante rigor, nos processos em que se discute a relação (o vínculo) se é de emprego ou não, considerando que a exceção são as denominações que antes citei. A empresa que contratar trabalho, sem a configuração de uma relação de emprego, precisa deixar evidente os sinais de caracterização dos outros personagens (autônomo, sócio, pessoa jurídica, etc..) sob pena da relação vir a ser considerada como sendo de emprego e não apenas de trabalho.

Fazendo um paralelo grotesco, é mais ou menos como uma pessoa ir morar junto com a outra para dividir um apartamento, e, se recomendar que ambas se protejam para que uma não alegue a união estável com a outra, porque o limiar e as evidências são grandes, permitindo várias interpretações e a regra para quem mora junto é a união estável. Portanto, seguindo esta temática, passamos a transcrever alguns artigos que se relacionam com o tema e que merecem total observância.

Segue:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

“Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Parágrafo único – Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar … (VETADO) … e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)”

“Art. 5º – A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”

“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)”

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TESTEMUNHA NÃO PRECISA SE IDENTIFICAR PARA DEPOR.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 15, 2015

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Por Marcos Alencar (15/04/15)

A decisão unânime da Oitava Turma do TST, busca na CLT as razões para anular um processo à estaca zero, determinando que seja reaberta a instrução do feito sob o pretexto que o trancamento da prova testemunhal do reclamante não poderia ter ocorrido, apenas pelo fato da testemunha dele não ter comparecido em Juízo portanto documento de identificação. Eu discordo do posicionamento, pois o legislador e a CLT não está obrigada a dizer o óbvio. No meu entender, todos precisam ser identificados, ainda mais quando esta pessoa vai servir de elemento de convicção para prolação de uma sentença. Vejo a decisão da Turma como muito tolerante, porque atingiu pleito de um trabalhador, apesar disso servir mais tarde como um precedente em favor das empresas, pois o tratamento das partes no processo deve ser igualitário.

Segue a notícia da decisão:

(Ter, 14 Abr 2015 11:22:00)
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a 79ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro ouça uma testemunha cujo depoimento foi indeferido porque ela compareceu à audiência de instrução sem documento de identificação. A Turma concluiu que o indeferimento violou o direito de um operador de telemarketing à produção de provas, garantido pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. O operador, empregado da Contax-Mobitel S. A., ajuizou reclamação trabalhista com pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com o Itaú Unibanco S.A. e indenização por danos morais. O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) manteve o indeferimento da testemunha, entendendo que a apresentação do documento é imprescindível, “de modo a possibilitar, se for o caso, que sejam tomadas as providências cabíveis para a apuração de falso testemunho”. No recurso ao TST, o operador alegou que o juiz poderia ter colhido o depoimento e concedido prazo para apresentação do documento, e o indeferimento representaria cerceamento de seu direito de defesa. A desembargadora convocada Jane Granzoto Torres da Silva, relatora do caso, destacou que, segundo a jurisprudência do TST, não há amparo legal para a exigência de apresentação, por parte das testemunhas, de documento de identidade. “O artigo 828 da CLT não prescreve a exibição de documentos como requisito para a oitiva da testemunha, sendo necessário apenas que ela forneça, oralmente, sua qualificação, registrando-a em ata”, afirmou. A decisão, unânime, já transitou em julgado. (Elaine Rocha/CF) Processo: RR-408-47.2010.5.01.0079

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OS RISCOS FINANCEIROS DA “PEJOTIZAÇÃO”.

Escrito por Marcos Alencar | Março 25, 2015

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Por Marcos Alencar (25/03/15)

Conforme artigo escrito em 2013 neste Blog, eu mencionava que: “O trabalhador contratado no regime (clandestino e irregular) denominado de “PJ” (pessoa jurídica) é aquele quê se subordina a uma relação puramente de emprego, com uma roupagem de relação comercial. Ao invés de se relacionar – no papel – um empregado com uma empresa (empregadora), a relação que se apresenta “oficialmente” é entre duas empresas. Ao invés de “fulano de tal” ser contratado pela “empresa comercial LTDA” é no seu lugar contratado uma pessoa jurídica. Partindo desse ponto, a empresa (empregadora) não reconhece a relação como sendo de emprego, mas apenas uma relação comercial. Se paga uma quantia por mês e nada mais. Não existem direito a FGTS, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno, etc.”

Muitos empregadores vem arcando com altíssimas indenizações, porque ao optarem pela clandestinidade só vêem a conta do quanto irão economizar (sonegar) de encargos sobre a folha de pagamento. O trabalhador concorda com isso, porque também só pensa nos descontos que sofreria de imposto de renda e de previdência social e se esquece da sua aposentadoria, FGTS, horas extras, e, que um dia poderá ser demitido com uma “mão na frente e outra atrás”. O trabalhador pode procurar o Judiciário, a qualquer época, mas não esqueçamos que o mesmo é moroso e a pauta de audiências está levando mais de um ano, em média, do ingresso da ação até o seu primeiro julgamento.

Se considerarmos o empregado “pj” recebendo R$10.000,00 (dez mil reais) e uma hora extra por dia, chegaremos ao passivo mensal de R$2.160,00 (dois mil cento e sessenta reais) somente de horas extras e reflexos. O cálculo que fiz foi dividir por 220, multiplicar por cinco e aplicar 50% de adicional de horas extras e mais 44% de reflexos. Anualmente, sem juros, teremos R$25.920,00 (vinte e cinco mil novecentos e vinte reais) somente de horas extras e reflexos. Estou considerando 1h apenas. Se elevarmos isso para 2h extras dia, em média, teremos R$51.840,00 (cinquenta e um mil, oitocentos e quarenta reais). Evidente que outros direitos podem ser reclamados, férias mais 1/3 e a dobra das férias, o FGTS e a multa de 40%, os décimos terceiros. A grosso modo, teremos um passivo de 10(dez) salários a cada ano. Não estou aqui considerando a parcela de previdência e nem os juros.

Em síntese, um trabalhador que recebe R$10.000,00 (dez mil reais) por fora e como pessoa jurídica falsa, gera um passivo de 10 salários por cada ano. Se considerarmos o contrato médio de 3 anos, chegamos facilmente aos R$300.000,00 (trezentos mil reais). Não estamos considerando aqui outras variáveis, como desvio e acúmulo de função, diferença salarial, cláusulas coletivas, indenização por danos morais, indenização por danos materiais (uso de veículo por exemplo), equiparação à outros profissionais empregados, podendo a ação trabalhista dar muito mais do que esta rasa estimativa.

Como disse no citado artigo, o Direito do Trabalho se rege pelo Princípio da Primazia da Realidade, vale mais a realidade do que aquilo que está escrito. Por conta disso, normalmente a fraude é fácil de ser descoberta, porque a “PJ” que está sendo contratada no lugar da pessoa física do trabalhador – não tem outros clientes, nem sede, nem empregados, enfim, ela existe somente no papel. O sócio dessa empresa – muitas vezes – é a mãe ou pai do empregado, a sua esposa, uma irmã, etc, e tudo isso facilita a comprovação da fraude.

Reiterando a minha anterior conclusão, por tais riscos, vale a pena repensar saídas alternativas para redução dos encargos sociais e fiscais, pois o que leva as empresas (contratantes) a este tipo de procedimento é a falta de capacidade financeira de remunerar bem os seus “empregados” e arcar com os reflexos desse salário. Apesar dessa justificativa, não podemos compactuar com a máxima ilegalidade que é a contratação de pessoas físicas como “PJ” (pessoas jurídicas) em evidente fraude a todo o ordenamento jurídico trabalhista.

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O imediatismo da justa causa.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 7, 2014

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Por Marcos Alencar (07.11.14)

O empregador muitas vezes aplica a justa causa, pena máxima do contrato de trabalho, sem se preocupar com o princípio do imediatismo e perdão tácito. O imediatismo quer dizer que para se aplicar a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, é necessário que esta ocorra de imediato. Após a ciência da falta grave cometida, o empregador deve agir de imediato e tomar a decisão de demitir o seu empregado por justa causa. A demora nesta decisão ou a aplicação de uma pena mais branda, configura que houve o perdão tácito.

O perdão tácito significa dizer que o empregador teve ciência do ato praticado pelo empregado e nada vez, perdoando a falta cometida. Isso quer dizer que o empregador não pode guardar queixas do empregado e utilizá-las no futuro quando lhes convier. Uma falta praticada deve ser resolvida de imediato, com a aplicação da penalidade ou perdão tácito.

Apesar disso, o imediatismo não tem prazo fixado na Lei, o que deve ser considerado é o bom senso. Se uma falta cometida induz a apuração de fatos, neste caso se justifica a busca da verdade e a demora em aplicar a pena, mas o empregado deve ser informado disso, que o empregador está analisando o que houve.

TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 479095 4790/95 (TRT-3) – Data de publicação: 05/08/1995 – Ementa: JUSTA CAUSA – IMEDIATISMO DA PUNIÇÃO. A proximidade entre o ato faltoso e a resolução do contrato não significa que sempre se deve seguir o critério da dispensa imediata, repentina. No interesse do próprio empregado, não se pode negar ao empregador o direito de refletir antes de agir, de apurar os fatos, seguindo os critérios de organização interna da empresa.

TRT-2-RECURSO ORDINÁRIO RO 6411820125020 SP 00006411820125020444 A28 (TRT-2) Data de publicação: 23/08/2013 Ementa: RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA OBREIRA. CONFIGURAÇÃO. A dispensa por justa causa do trabalhador, prevista no art. 482 da CLT , decorre de falta grave praticada pelo empregado. É o último degrau na escala punitiva, necessitando de imediatismo da rescisão, singularidade da punição, causalidade entre a falta e o efeito e, principalmente, proporcionalidade do ato com a punição. Na hipótese dos autos, tais elementos restaram preenchidos. Justa causa que se reconhece.

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A folga das férias em dobro.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 30, 2014

CapturarA folga das férias em dobro.

Por Marcos Alencar (30/05/14).

O empregador após 12 meses de trabalho do empregado (período aquisitivo) terá que conceder as férias mais 1/3, dentro dos 12 meses que se seguem (período concessivo). Caso não seja respeitado este limite, as férias deverão ser pagas em dobro (art.130 e seguintes da CLT).

Apesar do valor, ser devido em dobro, isso não isenta o empregador quanto à concessão do descanso e nem inibe a opção do empregado em ter requerido 15 dias antes de terminado o período aquisitivo, a respeito da venda de 10 dias de férias (art.143 da CLT).

Muitos empregadores acham que pagando as férias nesta modalidade dobrada, inicia-se novo período aquisitivo e o período de férias anterior que não foi folgado, não houve o gozo (descanso), não será mais devido. Ora, a Lei é clara quanto ao momento do pagamento das férias, estas deverão ser avisadas 30 dias antes e pagas 2 dias antes de se iniciar.

Portanto, mesmo havendo a superação do período concessivo as férias deverão ser pagas de forma dobrada e concedidas na forma da Lei, de imediato ao pagamento a folga de 30 dias ou de 20 dias, caso o empregado tenha optado por “vender” 10 dias de férias (tal opção é do trabalhador).

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As férias podem ser fracionadas?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 29, 2014

CapturarAs férias podem ser fracionadas?

Por Marcos Alencar (29.04.14).

A minha visão é ampla quanto às relações de trabalho. Eu defendo um modelo de total autonomia da vontade para os empregados que recebem melhores salários e ocupam cargos mais graduados. A minha percepção é no sentido de que eles não precisam tanto da tutela legal e nem do Estado. Acredito que, por conta disso, sou influenciado a interpretar o art. 134, parágrafo primeiro, da CLT, de forma mais ampla.

Diz o artigo que: As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º- Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a dez dias corridos.

Logo, o recomendado é que a concessão das férias ocorra num período só, sem nenhum fracionamento. O objetivo das férias é o descanso por parte do trabalhador empregado e a Lei já permite que ele negocie 10(dez) dias desse período de 30(trinta) dias.

Adentrando a questão do fracionamento, temos duas premissas básicas: i) Casos EXCEPCIONAIS; ii) que quanto fracionadas, ocorram em dois períodos, mas um deles não poderá ser inferior a dez dias corridos.

Se formos estudar a respeito do que venha a serem “CASOS EXCEPCIONAIS”, os doutrinadores vinculam esta situação à equiparação da “NECESSIDADE IMPERIOSA”, quando por um motivo de força maior e a revelia da vontade do empregador o obriga a prosseguir com o serviço. Ex. Uma inundação, risco de acidente caso não seja terminado uma etapa do serviço, etc.

Eu penso de forma mais ampla, entendo que “casos excepcionais” se referem a “exceções à regra”. Diante desse meu particular entendimento, comungo que havendo uma explicação plausível que justifique o fracionamento, a empresa poderá fazê-lo. Cito como exemplo, o empregado Gerente ou Diretor empregado (não estatutário) de uma empresa de porte médio, que não pode – pelo bem do serviço e das suas metas profissionais – passar 20 dias corridos longe do trabalho, sem dar as suas ordens. Partindo desse exemplo, entendo que temos uma situação “excepcional”.

Nos “casos excepcionais” o recomendado é que seja feito um termo narrando o motivo do fracionamento, a necessidade de se dividir o período em dois e se possível for, ter o empregado assinando o referido documento com o seu ciente e de acordo. É importante Lembrar que o parágrafo 2º, do artigo 134, da CLT, proíbe totalmente o fracionamento das férias individuais aos menores de 18 anos e aos maiores de 50, as quais deverão ser concedidas de uma só vez.

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A Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2014

CapturarA Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Por Marcos Alencar (26/03/2014)

O tema do título deste post vai além da polêmica, porque a tolerância com a gestante que não aceita o convite de retorno ao trabalho tem sido grande. São corriqueiras as decisões em nível de Tribunal Regional que toleram o ato explícito praticado nos autos, de pretender receber sem trabalhar, como se a estabilidade provisória da gestante fosse um bônus, uma premiação. Sinceramente, o Judiciário Trabalhista precisa rever isso. Vamos acordar e combater o enriquecimento sem causa, isso é viável se realmente for analisado com profundidade cada processo. O motivo maior do direito a estabilidade é a manutenção do emprego e não o ato de receber sem trabalhar.

Imagine que uma empregada é demitida sem justa causa e na data da dispensa a mesma desconhecia estar grávida. Cerca de um mês depois de terminada a relação de emprego, ela descobre, faz o exame e tem a certeza de que a concepção da gestação se deu quando ainda era empregada. Fica inerte e não informa ao ex-patrão o seu estado gravídico. Nesse ínterim, frise-se, a trabalhadora recebeu a sua rescisão de contrato, sacou o FGTS e a multa rescisória do FGTS, habilitou-se e recebeu todas as parcelas do seguro desemprego. Após a última parcela, resolve procurar “os seus direitos” perante a Justiça do Trabalho, alegando – sem qualquer cerimônia – que foi demitida grávida e que tem direito a indenização pela estabilidade provisória. Não pede absolutamente nada quanto à reintegração, quer apenas o recebimento do dinheiro. As chances do pleito ser atendido, são enormes.

Eu reputo a causa de pedir e o pedido, imoral. A imoralidade do pleito se dá pelo fato de ter a trabalhadora se aproveitado de todos os lados da situação. Assumiu o personagem da ex-empregada e recebeu todos os seus haveres rescisórios, até o benefício do seguro desemprego usufruiu. Deu de papel passado por encerrada a relação de emprego. Após surge o novo personagem, o da “gestante perseguida”, que foi demitida pelo mau patrão que não cumpriu com a estabilidade provisória (da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, art. 10, b, da ADCT da CF de 1988). A empresa ao ter notícia do processo, primeira vez que sabe da notícia da gravidez, envia telegrama de convite de retorno ao trabalho. A gestante silencia, não atende. Na audiência inicial, novo convite é feito, novamente a mesma não aceita, diz apenas que não quer voltar.

Dando uma pausa nessa história, que se repete muitas vezes no nosso Brasil, percebo que as decisões desprezam a moralidade, o enriquecimento sem causa, e na quase totalidade dos casos vem concedendo o direito ao recebimento dos salários e demais vantagens do período de estabilidade provisória, sob a bandeira de que a Lei (antes referida) não obriga o atendimento ao convite de volta ao trabalho e/ou vincula a concessão do benefício a uma recusa justa ao emprego, pasmem.

Ora, nenhuma Lei precisa vir acompanhada do alerta de que a sua interpretação deve ser moral, que ao intérprete deve ser ressalvado que a concessão do direito deve partir de uma premissa de legitimidade, de boa fé, de sinceridade, de comportamento moral e ético. Isso é implícito na interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Entendo que é uma imoralidade, conceder o direito ao recebimento de indenização pecuniária a uma gestante que se aproveita desse sagrado direito, para receber dinheiro sem trabalhar. A estabilidade provisória (da gestante, do cipeiro, do acidentado) visa permitir que o trabalhador trabalhasse tranquilo, que não seja perseguido e nem demitido do emprego por estar numa situação de vida desfavorável ao atendimento das suas atividades profissionais, e só.

Vamos lembrar aqui, que no ato demissional não é permitido por Lei investigar se a trabalhadora demitida está ou não gestante. Isso invade a sua esfera da intimidade pessoal e se for feito, pode acarretar o direito ao recebimento de indenização por danos morais. Por esta razão, o empregador ao demitir e a empregada ao descobrir que está gestante, tem o dever de avisá-lo e este de decidir se paga a estabilidade ou se oferta o emprego de volta. Isso é uma análise óbvia, fácil de ser entendida para fins de solução do problema.

Não há uma linha na exposição de motivos de nenhuma dessas estabilidades que citei que sinalize para o “receber sem trabalhar”. O salário é a contraprestação do trabalho, precisa-se primeiro trabalhar os trinta dias do mês para merecê-lo ao seu final. No momento em que o Poder Judiciário Trabalhista fecha os olhos para essa realidade sinistra, macabra, imoral e aproveitadora, de puro enriquecimento sem motivo, generaliza a questão perante o mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter cautela na contratação de jovens mulheres em seus quadros, pois não querem amargar o pagamento de tão longa estabilidade sem que as mesmas trabalhem, quando vítimas da hipótese do exemplo que dei.

É sinistro, repito, lermos muitas decisões que viram às costas para essa realidade que narrei no hipotético exemplo, de que a trabalhadora se veste num primeiro momento de demitida e recebe todos os benefícios e indenizações como tal e num passe de mágica (depois de se aproveitar da primeira situação) se veste de “gestante injustiçada” e passa a perseguir toda uma indenização pela estabilidade provisória sem pretensão de trabalhar, e mais, sem pedir sequer compensação do que foi recebido. Eu não tenho outra palavra para definir isso, imoralidade, é essa a minha menção sobre o tema.

Importante deixar claro que não escrevo este post contra as gestantes que precisam moralmente dessa cobertura legal, mas sim contra as aproveitadoras, que maculam a imagem da proteção legal e vem recebendo amparo indiscriminado de muitos julgados trabalhistas, pois como dito, a Justiça do Trabalho precisa acordar e combater exemplarmente este tipo de enriquecimento sem causa.

 

 

 

 

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O empregado tem direito a sair mais cedo para realização de provas?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 27, 2013

CapturarO empregado tem direito a sair mais cedo para realização de provas?

Por Marcos Alencar

Muitos os empregados estudantes buscam na web esse direito, de encerrar o expediente mais cedo e ficar sem dever as horas ao empregador por conta da semana de provas que enfrenta no seu curso técnico ou universitário. Não existe direito e nem benefício para o trabalhador que se encontre nessa situação.

Se buscar no Google através de palavras chave sobre este tema, irá encontrar uma legislação (em português), mas relacionada a Portugal. A legislação brasileira não é omissa, prevê o direito aos empregados que estejam realizando provas relacionadas com o vestibular – podemos associar isso, analogicamente, a todas as avaliações que visem ingresso perante uma instituição de ensino superior.

Temos o art. 136 da CLT, que reza em relação ao empregado estudante e menor de 18 anos, que ele terá direito em fazer coincidir as suas férias com as férias escolares. No art. 473, também da CLT, que regula quando o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário, em seu inciso VII, que isso poderá ocorrer nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

É importante lembrar que o direito do trabalho é também regido por normas coletivas e que nestas poderá haver a previsão de concessão de benefícios aos empregados estudantes, em geral. Apesar disso, a norma coletiva deve ser entendida como de caráter restrito a determinada categoria e no período de sua vigência.

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O convite da testemunha.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 13, 2013

O convite da testemunha.

Por Marcos Alencar (12.09.2013)

No rito sumaríssimo trabalhista, temos o art. 852-H, que diz o seguinte: § 3o Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução coercitiva. Por conta disso, quem comparece a uma audiência (única) neste rito processual (de até 40 salários mínimos) deve fazer um convite escrito da sua testemunha. Isso vale para ambas as partes, reclamante e reclamado.

Abaixo estamos sugerindo um modelo de carta convite. Nos processos judiciais eletrônicos isso também continua valendo, mas nestes casos deverá a carta convite ser apresentada juntamente com a defesa. Na hipótese da testemunha não comparecer, a carta provará que ela foi convidada e com isso a parte que a convidou poderá ter a audiência adiada e o Juiz determinação a condução da testemunha coercitivamente através de Oficial de Justiça.

Muito se pergunta se tal opção pode ser também utilizada nos processos com rito ordinário (?). Entendo que sim, porque no rito ordinário o ato de convidar a testemunha está previsto no art. 825, parágrafo único da CLT, afirmando este que basta o convite verbal. Porém, se a parte faz o convite por escrito, demonstrará ao Juiz uma maior cautela e terá ele o Juiz a certeza de que a testemunha mesmo ciente, realmente não compareceu na data e hora que deveria depor. O momento para juntada desse convite pode ser com os documentos na defesa ou no prazo que algumas Varas do Trabalho concedem para tanto.

Segue abaixo um modelo:

CARTA CONVITE TESTEMUNHA

A reclamada ____________________________, inscrita no CNPJ ______________________, vem através da presente, convidar Vsa. (Sr._____________________ a comparecer na audiência do Processo nº _____________ designada para a data de __________ às ______ , perante a MM. ____ Vara do Trabalho de __________________________, situada no endereço ________________________________,a fim de prestar depoimento na condição de testemunha. O seu não comparecimento, importará no adiamento da audiência, e sua posterior condução coercitiva através de Oficial de Justiça.

Recife, __ de _________ de ____.

_____________________________

REPRESENTANTE LEGAL C/INDICAÇÃO DA FUNÇÃO

_______________________________

CIÊNCIA DA TESTEMUNHA COM DATA.

 

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A venda de parte das férias pelo empregado maior de 50 anos.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 18, 2013

A venda de parte das férias pelo empregado maior de 50 anos.

Por Marcos Alencar (18.07.2013)

Muitos são os operadores de pessoal que confundem a proibição do fracionamento das férias aos maiores de 50 anos e menores de 18 anos, com a venda de 1/3 delas. Ora, uma coisa nada tem a ver com a outra. Indo ao texto da lei e fazendo menção a um excelente artigo sobre a matéria “fracionamento das férias” (clique aqui) “o parágrafo 2º, do artigo 134, da CLT, proíbe totalmente o fracionamento das férias individuais, isto é, mesmo em casos excepcionais, aos menores de 18 anos e aos maiores de 50, as quais deverão ser concedidas de uma só vez.

Apesar disso, alguns doutrinadores admitem exceção a esta regra, quando ficar comprovado que existiu para o fracionamento um motivo de força maior ou o empregado desejou de forma mais do que fundamentada o seu fracionamento, em síntese, que este fracionamento trouxe – naquele momento – grande benefício para ele.

Mas o tema dessa nossa conversa de hoje tem o foco na venda de parte das férias, sendo a pergunta: O empregado com mais de 50 anos pode vender 1/3 das férias? Sim, pode. É facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes (CLT, art. 143, “caput”). Neste dispositivo NÃO EXISTE limitação de idade. Na hipótese do tema levantado, o maior de 50 anos terá que descansar os 20 dias restantes de uma só vez, apenas isso.

Para maiores informações sobre férias e as suas peculiaridades, vai outro link também muito bem fundamentado e excepcional, da fisconet.com.br (clique aqui sobre férias).

 

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O intervalo interjornada (entre jornadas) de 11 horas e as horas extras.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 5, 2013

O intervalo interjornada (entre jornadas) de 11 horas e as horas extras.

 

Por Marcos Alencar (05.07.2013)

A Emenda n72 das Empregadas Domésticas reavivou uma revisão no capítulo jornada de trabalho e horas extras. Estudando sobre o tema, me deparei com algo que nem sempre é lembrado pelo empregador, que é o intervalo entre duas jornadas, chamado de intervalo interjornadas. A CLT prevê no seu art. 66 que o intervalo entre o fim de uma jornada de trabalho e o início de outra deve ser de no mínimo 11 horas.

Muitos imaginam que a quebra desse intervalo gera apenas o risco ao pagamento de multa administrativa perante o Ministério do Trabalho. Apesar de discordar por completo, pois não concordo que se pague nem como hora extra hora de intervalo, salvo se houver excesso de jornada e efetivo trabalho, é pacífico o entendimento do TST no sentido de que a não concessão das 11 horas de intervalo de um dia para o outro, gera o direito ao recebimento das horas que restam para completar às 11 horas, como extras.

O fundamento para se pensar dessa forma e alertar para tal risco, que está demonstrado pela aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial 307 da SBDI do TST, acompanhada da Súmula 110, também aplicada, ao caso, por analogia. Esta Súmula prevê que: “Súmula 110 – No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 (vinte e quatro) horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.”

Portanto, imagine o empregado terminando a jornada de um dia às 22 horas e iniciando no dia seguinte às 08 horas, terá ocorrido o intervalo interjornada  de apenas 10 horas, ficando ele credor de 1 hora extra. Algo que merece ser considerado, se tal situação é corriqueira no contrato de trabalho, é sem dúvida um tremendo passivo oculto que se forma.

 

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A autonomia da vontade e a gravíssima insegurança jurídica.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 21, 2013

A autonomia da vontade e a gravíssima insegurança jurídica.

 

Por Marcos Alencar (21.05.2013)

Ao me deparar com uma notícia vinda da esfera cível, de que um devedor quando da contração do empréstimo teria dado a sua residência própria em garantia, e, que tal entrega de garantia seria nulo de pleno direito, isso porque a impenhorabilidade do bem de família é absoluta, confesso que me convenci ainda mais que estamos a passos largos do fundo do poço. O poço que me refiro é o da total e completa insegurança jurídica.

O que mais defendo no trabalhismo brasileiro, é esta postura arcaica e retrógrada do Poder Judiciário. Trata-se o cidadão como uma criança de colo, que não pode transacionar e nem dispor dos seus bens, sem que esteja ao lado e amparando tudo, a figura do Estado. Ao pesquisar sobre o tema no Jus Navigandi, me deparei com um excelente artigo da Dra Janaína Rosa Guimarães, que diz tudo que eu penso ao firmar que: “Ambas as correntes possuem fundamentação partilhamos, porém, do entendimento na qual entende como justo e legal o exercício da autonomia privada a renúncia à impenhorabilidade do bem de família, em respeito à segurança jurídica e o princípio da boa-fé contratual. No momento da formação do negócio jurídico, o contratante, de acordo com seus interesses ou necessidades para efetivação do negócio, renuncia ao benefício, oferecendo ao outro contratante a garantia para a negociação. No entanto, a desconstituição da cláusula, após a formação do contrato, e, principalmente, em momento de inadimplência contratual, viola os princípios da obrigatoriedade e da boa-fé. Assim, alegar a da invalidade da sua própria declaração de vontade, em momento crítico do contrato, é, de certo modo, agir de modo torpe.” (grifos nossos).

É exatamente isso. No momento da contratação, pode tudo. A partir do momento em que o devedor não pode pagar, ele passa a ser tratado como um incapaz, que deu o imóvel próprio residencial em garantia, sem consciência do que estava fazendo. Sinceramente, isso é um absurdo. É este tipo de pensamento e de julgamento, que alavanca o custo Brasil, pois quem empresta não vai mais fazê-lo sem antes se cercar de toda uma cobertura legal e financeira. O ato de receber é incerto e inseguro. Da mesma sorte, percebo as relações de emprego. Estou me referindo aqui aos qualificados empregados, que nada podem assinar que garanta aos seus empregadores tranquilidade de que aquilo não vai ser questionado sob este prisma ridículo da falta de autonomia para dispor de direitos.

Vivemos a era da maturidade, da informação, da esperteza. Não existe mais ninguém tão desinformado assim, ao ponto de não saber defender seus próprios interesses. Entendo que em alguns casos até se relativize este meu pensamento, naqueles casos de trabalhadores humildes que não sabem ler e nem escrever, mas tratar essa falta de autonomia como regra, é um disparate. Isso só tolhe o nosso País do crescimento.

PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – PROTEÇÃO LEGAL – RENÚNCIA INCABÍVEL. A proteção legal conferida ao bem de família pela Lei nº 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia ao privilégio pelo devedor, constituindo princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis. (STJ – REsp. 805.713/DF – Acórdão COAD 122045 – Publ. em 16-4-2007)

 

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O Art.7º da CF x O Art.7º da CLT e a PEC das Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2013

O Art.7º da CF x O Art.7º da CLT.

Por Marcos Alencar

Muitos juristas estão defendendo que o Art.7º da CLT continua em vigor. Este artigo diz exatamente o seguinte: “Art. 7º – Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;”

Eu ouso pensar diferente e afirmar que este artigo da CLT está revogado, em desuso, sepultado e fulminado pela atual Emenda 72 de 2013,  a popular PEC das Domésticas. Observo ainda, que o artigo antes transcrito sequer faz parte de um Código do Trabalho, mas de uma simples Consolidação, o que torna ele mais frágil do ponto de vista da hierarquia das normas.

Quanto a EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72, DE 2 DE ABRIL DE 2013, esta diz na sua cabeça o motivo a que veio. Afirma categoricamente que: “Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.”

Ora, na Lei não existe “letra morta”. A partir do momento que se explicita o motivo da nova Emenda Constitucional aduzindo a que veio, “para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.” – fica mais do que evidente que o Art. 7º da CLT não se alinha com esta nova conquista.

Passando esta primeira etapa, de entendimento da revogação do art. 7º da CLT, passamos a analisar a Emenda Constitucional, que no seu corpo altera o Art.7º da Constituição Federal. Neste corpo, afirma que alinha os direitos dos demais trabalhadores urbanos, com os domésticos.

Diz a Emenda: “As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 7º ………………………………………………………………………….

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.” (NR) Brasília, em 2 de abril de 2013. “.

Apesar disso, entendo que não podemos virar as costas para o grande motivo da PEC 478/10 que foi o de alinhar os direitos domésticos com o dos trabalhadores urbanos e na medida em que estes – os urbanos – são regidos pela CLT, resta evidente que esta fonte de direito será a ser seguida. Pensar diferente, data vênia, é pretender agir com jeitinho e arrumar uma brecha no regulamento. Digo isso com muita tranquilidade, pois sou 100% contra a PEC quando a fixação da jornada, mas, a partir do momento que se torna uma Emenda Constitucional, democraticamente temos que  nos curvar a respeitar isso