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O vendedor externo e a compatibilidade do controle de ponto.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 15, 2013

O vendedor externo e a compatibilidade do controle de ponto.

Por Marcos Alencar (15.05.2013)

A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo post, iremos dissecar o inciso I, sob a ótica dos empregados que exercem atividade externa de vendas. Reza o referido dispositivo que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.” – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções.

O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra. Na minha ótica, qualquer exceção e punição merecem – sempre – uma análise restrita. A interpretação deve ser restrita, não pode ser ampla. Para que isso seja atingido com êxito, precisamos ser mais do que conservadores na análise da hipótese (do caso) e ler o texto de lei considerando que não existe nenhuma expressão vazia e nem letra morta. Tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”. O que mais chama a minha atenção é a “incompatibilidade da fixação de horário”.  Lendo alguns dicionários, podemos afirmar que “ser incompatível” é a mesma coisa de ser incongruente, inconciliável, incombinável, algo que não se harmoniza. Entendo que aqui – na incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica. Se não for, o contrário disso.

Para analisarmos o trabalho do vendedor externo, precisamos criar um esboço com algumas características. Imagine um vendedor externo que trabalha seguindo um roteiro definido pela empresa. Que utiliza um veículo rastreado ou um palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS e consequentemente possa ser monitorado passo a passo. Associado a isso, que utiliza um telefone celular cedido pelo empregador ou que o empregador detenha o número. Que no dia a dia, o supervisor telefone e monitore os pontos por onde ele passa e vende e que diariamente é enviado para a empresa um relatório do que fez, seguindo o roteiro antes definido. Por fim, que também diariamente seja convocado a participar de reunião matinal ou vespertina ou de ambas.

Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado NÃO se enquadra na exceção da regra. Entendo que está mais do que comprovada à possibilidade de “compatibilizar” o trabalho externo com a “fixação de horário de trabalho”. O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador. O passo a passo de todo o trabalho, das suas atividades já está sendo medido quanto a sua produtividade e “desempenho” de vendas. O ato de controlar a jornada, se não está sendo feito, é por mera opção em não fazer por parte do empregador. O “modus operandi”  do contrato de trabalho permite tranquilamente que se monitore cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho.

Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem vendedor externo que criei supostamente para servir a este artigo, aplicar ao caso a exceção prevista no art. 62, I da CLT vejo como um equívoco. Na minha modesta opinião, o correto é o empregador instituir – caso tenha mais de 10 empregados – o controle de ponto ao vendedor externo. Apesar disso, registre-se que o fato de ter controle de ponto não deve ser entendido como sinônimo de realização e nem de pagamento de horas extras, pois poderá o empregador vir a ajustar o expediente do seu empregado de forma a não ultrapassar a jornada normal prevista em Lei.

 

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O controle da jornada de trabalho das empregadas domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Março 22, 2013

O controle da jornada de trabalho das empregadas domésticas.

Por Marcos Alencar

Antes mesmo de ser promulgada, a PEC 478/10 está tirando literalmente o sono de muitos empregadores domésticos. As dúvidas são inúmeras e separamos algumas apenas para iniciarmos um debate que irá certamente durar por um longo período, a saber:

Sou obrigado a controlar o horário da minha empregada? Pela CLT não. A lei é clara em determinar que somente o empregador que possui mais de 10 empregados, tem a obrigação de instituir o sistema de controle de ponto (manual, mecânico ou eletrônico). Apesar disso, diante da minha particular previsão de que poderá o Poder Judiciário Trabalhista vir a entender pela inversão do ônus de prova, eu entendo que o empregador deve se acautelar e controlar sim, determinando que a empregada registre o ponto. O registro de ponto pode ser feito a mão, com caneta azul, no cartão de ponto de papelão vendido em livrarias do ramo. O registro deve conter todas as horas trabalhadas com o detalhe dos minutos, não devendo ocorrer arredondamento (ex. 08h12, 08h17, 11h59, 17h34, etc..)

E se ela dormir no serviço? Tenho que pagar estas horas como extras? Neste caso, entendo que as horas de sono não são horas trabalhadas e nem à disposição, porque neste momento de recolhimento e sono a empregada está em repouso. Logo, não contam estas horas.

O intervalo para almoço como se dará, se ela põe a mesa e serve a família na hora do almoço? Neste caso, a família deve ajustar o intervalo de uma forma que a empregada realmente pare de trabalhar, se alimente e descanse, no mínimo durante 1h e no máximo 2h, pois se isso não ocorrer estará sendo gerado o direito ao recebimento de 1h extra por dia, no caso do intervalo de 1h não concedido. Observo ainda, que por entendimento pacificado da Justiça di Trabalho, a concessão de intervalo menor do que 1h dá direito a empregada ao recebimento de 1h completa, como extra. Entenda aqui que não adiante conceder intervalos fracionados ou menores do que 1h. Se o intervalo for de 59min, será considerado como devida 1h completa em favor da empregada.

E se a Babá acordar no meio da noite para trocar a frauda no neném, será considerado sobreaviso? Não se trata de sobreaviso, mas de hora extra noturna. Se a empregada acorda no meio da noite quando deveria estar usufruindo do seu intervalo para repouso (sono), estas horas devem ser consideradas como extras. Havendo o cartão de ponto, deve ser anotado no mesmo o horário de início e fim deste eventual serviço noturno. A empregada terá direito ao adicional de horas extras de 50% e será entendido como 1h, cada 52min30seg tendo em vista a redução da hora noturna (das 22h às 5h do dia seguinte, 1h equivale a 52min30seg).

Como fica o intervalo entrejornadas de 11h quando a empregada acordar no meio da noite? Vai contar daquele horário em diante? Entendo que devemos aplicar aqui o bom senso e a razão. Se a empregada acorda e consegue resolver a intercorrência rapidamente em cerca de 30min/40min, não vejo isso como motivador de se iniciar novamente a contagem de 11h de intervalo entrejornadas. Porém, se este tempo é significativo, sim. Deverá ser considerado mais 11h para que a mesma inicie no serviço no dia seguinte. Apesar de aparentar absurdo, é o que está previsto na CLT e assim na Lei.

Quando a empregada trabalhar ou atender a algum pedido após as 22h tem direito ao adicional noturno? Sim. O adicional noturno é de 20% sobre o valor da hora normal. Deverá ainda, ser considerada a redução da hora noturna, a partir das 22h até às 5h do dia seguinte, cada 1h equivale a 52min30seg e não há 60 minutos.

Quantas horas extras a empregada pode fazer por dia? A empregada pode fazer 2h extras diárias, sempre observando o limite legal de horas trabalhadas num dia, de 10 horas sendo 8 horas normais e 2 horas extras.

Vou ter que comprar um relógio de ponto e por na cozinha da minha casa? Se for possível eu recomendo. Evidente que o custo é elevado, um relógio de ponto mecânico custa cerca de R$1.000,00. Mas, a segurança dos registros é maior. Idem quanto à instalação de câmeras, pode ser feito também como mais uma forma de controle. Ressalto, porém, que o empregador trabalhista não está obrigado a ter estes mecanismos de controle de ponto, apenas eu recomendo por cautela.

Havendo um processo judicial, quem deverá provar a jornada de trabalho cumprida ao longo do contrato? Em tese, será da empregada que alega o trabalho em regime de horas extras o ônus de provar as mesmas. Porém, considerando o que disse antes, entendo que poderá com a evolução dos litígios, o Judiciário Trabalhista que vem legislando muito nos últimos tempos, passar a entender que a empregada não tem como apresentar testemunhas desse trabalho extraordinário, porque trabalhava sozinha e dentro da residência do empregador. Logo, quem tinha o controle do ambiente era o empregador e dele será exigido à prova de sua inocência, de que pagou certo o salário sem horas extras porque a sua empregada realmente não trabalhava em excesso. Se o empregador possuir o registro de ponto, ficará mais seguro em comprovar isso, evitando assim uma condenação. Reitero que isso é apenas um palpite.

 

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Ponto Eletrônico. Como moralizá-lo dentro da legalidade?

Escrito por Marcos Alencar | Março 30, 2012

Por Marcos Alencar

Vejo como consenso, o fato de muitos empregadores fraudarem os registros de ponto. Em alguns casos por conta própria e risco e noutros até com a conivência do empregado. Que a fraude é corriqueira, creio ser ponto pacífico. Apesar da existência do grave problema, eu nunca aceitei a solução que foi dada pelo Ex-Ministro do Trabalho (Carlos Lupi). Na gestão do Ministro, em agosto de 2009, foi publicada a Portaria 1510/09, que traz duas básicas imposições: Uma (de imediato) que é o uso de um software que não permite alterar os registros. A segunda, que gera toda a polêmica, é o uso do REP, um relógio único.

Desde o primeiro dia após a publicação da Portaria que eu me manifestei contrário a mesma, principalmente, por entender que o Ministro criou uma Lei e por isso extrapolou os seus limites funcionais previstos no art.87 da Constituição Federal de 1988. Fui contrário também, por conta do sucateamento de todos os sistemas de controle até a presente data e pela falsa promessa de segurança total das marcações do ponto, porque bastaria trabalhar sem registrar que a fraude estaria – de novo – se apresentando.

A partir daí, passei a pensar numa alternativa. “E se eu fosse o Ministro, o que iria sugerir para resolver a questão?” – A medida teria que cumprir com alguns requisitos, do tipo: Ser honesta, legal, barata, moral, digna, operacional, democrática. – Partindo deste escopo, recordei o artigo da CLT que considera crime as falsas e/ou omissas anotações feitas pelo empregador na CTPS (Carteira Profissional) do empregado.

Art. 49 – Para os efeitos da emissão, substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social, considerar-se-á, crime de falsidade, com as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

V – Anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado, ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele, data de admissão em emprego diversa da verdadeira. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).

Bem, eu imaginei seria simples e muito defensável propor uma emenda ao referido artigo ou se criar o 49-A, enfim, obviamente que isso seria a parte mais fácil do encaixe, mas a redação seria assim: “…considerar-se-á, crime de falsidade, com as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) VI – Alterar dolosamente em Controle de Ponto do empregado, a jornada realmente trabalhada, inclusive a sua frequência de comparecimento, tornando-a diversa da verdadeira. ”

Desse modo, poderíamos deixar os empregadores livres para adquirirem o sistema de ponto eletrônico que melhor lhes conviesse, podendo até criar um específico para a empresa.

Um comentário que surgiu numa palestra que eu proferia recentemente, lembrou o controle através de instalação de um chip no uniforme do empregado (algo que vem sendo usado por Pais de estudantes, conforme reportagem televisiva da Rede Globo). Ora, tendo o empregador a responsabilidade penal de não poder fraudar o ponto, teríamos assim como combater – dentro da legalidade – os fraudadores.

Uma coisa é você criar o aumento de pena para àqueles que já estão instalados na “vida bandida” e outra coisa totalmente diversa, é impor a pena e o enquadramento criminal para pessoas que vivem na vida legal. Quem abre uma empresa e contrata empregados, não faz parte obviamente, na maioria dos casos, de uma quadrilha. Portanto, o enquadramento criminal sem dúvida que afugenta a fraude.

Sobre a moralidade, o custo, a operacionalidade desta alternativa, os argumentos contrários ficam fragilizados. O Poder Público entrega nas mãos do empregador a total liberdade de controlar a jornada dos seus empregados, apenas, criando uma pena mais severa na hipótese de manipulação e falsidade dos registros.

Retomando quanto a Portaria 1510 do MTE, já adiada por 5 vezes e com a possibilidade de entrar em vigor, eu continuo resistente a compra do REP, e dou o conselho de não comprar.

Explico as razões:

1 O texto da última portaria deixa a entender que a exigibilidade dos REP se dará após a carência de 1 ano sobre a data de início da vigência. Se esta tese vingar, só será exigido em 2013.

2 Nos primeiros noventa dias de obrigatoriedade de utilização do REP a fiscalização somente poderá orientar, conforme art. 627 da CLT e art. 23 do Decreto no 4.552/2002. Desse modo, nestes 90 dias o empregador poderá optar por outras formas de controle de ponto, manual ou mecânico, ou mesmo decidir pela compra do REP. Estas duas razões são de sobra para não se precipitar e comprar as pressas o tal relógio.

Em suma, torço para vaca ir para o brejo!

 

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A hilária Portaria 1510/09 é mais uma vez adiada!

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 28, 2011

Como já prevíamos, a Portaria 1510 pela quinta vez está sendo adiada. A nova Portaria – a quinta em termos de adiamento – de número 2.686/11, ao invés de apenas adiar a vigência do novo Relógio de Ponto, veio com uma redação confusa causando entendimentos discrepantes entre o que está sendo anunciado pela Imprensa. É importante registrar ao Leitor, que eu particularmente sou 100% contrário a Portaria 1510/09, quanto ao REP (o novo Relógio).

Conforme artigos antes publicados, entendo que a Portaria viola os limites de editar normas por parte do Ministro do Trabalho (na época o Sr. Carlos Lupi) pois criou-se uma Lei; Por estabelecer o sucateamento de todos os (relógios) registradores eletrônicos de ponto, indo de encontro ao princípio ambiental; Por não existir a certeza prometida de acabar com a fraude, a prova disso é que o Inmetro foi chamado após a Portaria já existir para tentar resolver o problema de segurança do equipamento; etc.. Ou seja, não consigo crer que este REP vai acabar com a fraude de ponto no País, pois basta se trabalhar de forma clandestina, sem passar por ele, que a fraude estará sendo mantida e  o mau empregador posará de cumpridor da Lei, somente por ter comprado o novo Relógio.

Entendo que a fraude do controle de ponto no País é um problema grave e que é necessário se fazer alguma coisa, mas não da forma como está sendo feita. As sugestões que dou, seria a criminalização dos registros de ponto quando estes fossem considerados falsos, manipulados, adulterados. O empregador responderia por crime de falsidade documental e ideológica. Já existe no Código Penal Brasileiro previsão legal para isso, mas a recomendação seria um artigo específico. Outro ponto, seria a manutenção do software de registro do ponto (da Portaria 1510/09), que dificulta que alterações sejam feitas nos registros de ponto, isso já há no novo software e de certo modo e gera um bom resultado a um custo baixo.

Quanto a nova Portaria, a 2686 de 27/12/11, lendo a mesma e comparando com o art.31 da Portaria 1510/09, verifico que o REP só passa a vigorar em 2013!


Melhor explicando este meu entendimento, esclareço que:

a) O art. 31 da 1510 diz o seguinte:  “……Art. 31. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, exceto quanto à utilização obrigatória do REP, que entrará em vigor após doze meses contados da data de sua publicação.” – OBSERVEM : O REP só entra em vigor após 12 meses da vigência do art.31 da Portaria 1510/09(!)

b) A Portaria 2686/11, a de agora,  diz que: “Art. 1º – O art. 31 da Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009, somente produzirá efeitos:” e menciona novas datas (2 de abril, 1 de junho e 3 de setembro, todas em 2012). – OBSERVEM: Se o art.31 só produzirá efeitos em datas de 2012, temos que considerar o art.31 vigorando somente quando do atingimento dessas datas e somar a elas os 12 meses para o REP possa ser exigido, ou seja, recaindo a sua obrigatoriedade (para os que optarem por ponto eletrônico) em 2013.


EM SUMA, o art.31 da Portaria 1510/09, diz que o REP (novo Relógio) somente entrará em vigor após 12 meses. PORTANTO, SE O ARTIGO 31 SOMENTE PRODUZIRÁ EFEITOS EM 2012, EM DETERMINADAS DATAS, DESTAS É QUE SE CONTARÁ MAIS 12 MESES DAS DATAS FIXADAS NA NOVA PORTARIA, LEVANDO A VIGÊNCIA PARA 2013. Concordo que pode até não ter sido esta a intenção no novo Ministro do Trabalho, mas, vale obviamente o que está escrito.

Segue abaixo a nova Portaria, para uma melhor compreensão:

GABINETE DO MINISTRO

PORTARIA Nº 2.686, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2011

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO

 

INTERINO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 74, § 2º, e 913 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo  Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, considerando o disposto  na Portaria n.º 1979, de 30 de setembro de 2011 e as dificuldades operacionais ainda não superadas em alguns segmentos da economia para implantação do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto – SREP, resolve:

 

Art. 1º – O art. 31 da Portaria nº 1.510, de 21 de agosto de 2009, somente produzirá efeitos:

 

I – A partir de 2 de abril de 2012, para as empresas que exploram atividades na indústria, no comércio em geral, no setor de serviços, incluindo, entre outros, os setores financeiro, de transportes, de construção, de comunicações, de energia, de saúde e de educação;

 

II – A partir de 1º de junho de 2012, para as empresas que exploram atividade agro-econômica nos termos da Lei n.º 5.889, de 8 de julho de 1973;

 

III – A partir de 3 de setembro de 2012, para as microempresas e empresas de pequeno porte, definidas na forma da Lei Complementar nº 126/2006.

 

Art. 2º – Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

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Compro ou não compro o novo ponto eletrônico?

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 15, 2011

O Ministro se foi mas deixou a herança maldita da Portaria 1510/09, que já foi adiada inúmeras vezes, tendo como último adiamento a Portaria 1979/11, que justifica-se nos seguintes termos, fala do ex-Ministro: “”considerando que foi concluído o diálogo social tripartite e após avaliação das manifestações encaminhadas ao Governo Federal”, decide alterar a data para início da utilização obrigatória do Registrador Eletrônico de Ponto (REP), “de modo improrrogável”, para o dia 1º de janeiro de 2012. (colhido do site G1)”

Segundo esta última Portaria,  1979/11, que foi emitida pela Casa Civil, o ponto eletrônico deverá iniciar na data de 01/01/12. Pergunta que não quer calar: “A minha empresa adota ponto eletrônico, compro o novo ou será que vai ser adiado novamente? ” – O adiamento pode ocorrer, existe esta chance, porque o diálogo social tripartite continua no mesmo e os Projetos no Senado e na Câmara, buscando o cancelamento da Portaria 1510/09. O quadro de desentendimento e insatisfação persiste.

É importante deixar claro aqui, que eu sou 100% contra a Portaria 1510/09, por entender que o ex-Ministro do Trabalho criou uma Lei, ao invés de uma Portaria e que tais poderes a Constituição Federal no seu art.87, nunca lhe assegurou. Além disso, que é uma falácia se afirmar que este REP vai acabar com as fraudes, quando basta o empregado trabalhar sendo impedido pelo mau empregador de bater o ponto. Isso, ao contrário, vai até dar valia a este tipo de conduta ilícita do empregador, porque ele vai se escudar no novo ponto eletrônico para se dizer honesto. O que acaba com fraude, é cadeia, é enquadramento penal, na verdade nem acaba, diminui.

Diante disso, se eu fosse o empregador, empresário, que adota o sistema de controle de ponto eletrônico (atenção! Para quem adota sistema de ponto manual ou mecânico, a portaria nada altera) eu NÃO compraria. Mais uma vez aguardaria a definição. Caso em 01/01/12 a Portaria inicie, eu migraria o registro de ponto da empresa para folha manual de ponto, parando o controle através do sistema eletrônico.

Esperaria 1 mês de vigência da mesma para, após, diante do cenário que se apresente, adquirir ou não o equipamento. Sei que muitos vão questionar que a folha de ponto manual é um retrocesso, que pode gerar fraudes, dá trabalho de se apurar as horas, etc.. É verdade, mas infelizmente, adotaria tal providência para não me curvar a esta tremenda ilegalidade, que é a malsinada Portaria 1510/09.

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PORTARIA 1510/09. VÍDEO. Realmente, a vaca pode já estar no brejo!

Escrito por Marcos Alencar | Julho 14, 2011

Olá,

Ontem me deparei com a notícia, excelente por sinal, no site da Câmara dos Deputados (Brasília-DF) informando que: “Portaria nº 1.510 do Ministério do Trabalho e Emprego, de 21 de agosto de 2009, publicada no Diário Oficial da União de 25 de agosto de 2009″. (Apensados: PDC 2847/2010 e PDC 4/2011 (Apensados: PDC 5/2011 e PDC 6/2011)) Explicação: Que disciplina o registro eletrônico de ponto e a utilização do Sistema de Registro Eletrônico de Ponto” RELATOR: Deputado RONALDO NOGUEIRA.PARECER: pela aprovação deste e dos PDCs nºs 2.847/10, 4/11, 5/11 e 6/11, apensados.RESULTADO:Aprovado por Unanimidade o Parecer.

Agora, segue para CCJ da Câmara. Vamos ver se será mantida a sustação. O projeto visa anular os efeitos da Portaria, diante da flagrante invasão de competência, praticada pelo Sr Ministro do Trabalho, que resolveu criar uma Lei dando-se o nome de Portaria, algo que numa democracia como a nossa, não pode ser feito.

 

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Monitoramento pode inviabilizar o art.62 da CLT

Escrito por Marcos Alencar | Julho 13, 2010

Prezados Leitores,

Segue abaixo um julgamento do TRT do Rio de Janeiro que nega aplicação do art.62, I, da CLT, que é àquele que dispõe sobre o trabalho externo e incompatível com controle de jornada de trabalho e isenta por conta disso, o empregador de pagar as horas extras. No caso, a empresa confessou na sua defesa e depoimento do seu representante, que utilizava de mecanismos de monitoramento e controle do veículo de cargas que o reclamante dirigia, deixando margem para a interpretação de que era possível saber se o empregado estava  ou não trabalhando.

O art. 62 retrata a “incompatibilidade de controle” em face a natureza externa do serviço, no momento em que “há compatibilidade” de se controlar a jornada, realmente fica insustentável o argumento de aplicá-lo ao caso concreto. Segue abaixo a decisão [Acórdão] na íntegra, sendo bastante objetivo, com pouco juridiquês, e de fácil entendimento.

Processo : 01252-2008-048-03-00-5 RO

Data de Publicação : 20/05/2009

Órgão Julgador : Nona Turma

Juiz Relator : Juiz Convocado Joao Bosco Pinto Lara

Juiz Revisor : Des. Ricardo Antonio Mohallem

Recorrentes: Vic Transportes Ltda. (1)Altair Ananias (2)

Recorridos : os mesmos

EMENTA: MOTORISTA CARRETEIRO – JORNADA EXTERNA SUJEITA A CONTROLE, AINDA QUE INDIRETO – OCORRÊNCIA DE HORAS EXTRAS – Ainda que a Convenção Coletiva de Trabalho, própria da categoria dos trabalhadores em transporte rodoviário, estipule que os exercentes de atividade externa estejam inseridos na previsão do artigo 62, I, da CLT, o referido instrumento normativo não exclui a possibilidade do controle de jornada. Presentes, para os motoristas carreteiros, mecanismos de controle, ainda que indiretos, tais como a verificação da chegada no local de destino, a determinação de rotas, a estimativa do tempo de percurso, a anotação de horários nos documentos de conhecimento de carga, é inescusável a obrigação de pagar como extras as horas excedentes da jornada contratual.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Araxá em que figuram como recorrentes, VIC TRANSPORTES LTDA. e ALTAIR ANANIAS e, como recorridos, OS MESMOS, como a seguir se expõe:

RELATÓRIO

O MM. Juiz da Vara do Trabalho de Araxá, pela r. sentença de fls. 244/250 e decisão de embargos de declaração de fls. 259/260, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes em parte os pedidos iniciais, para condenar a reclamada no pagamento de horas extras e reflexos; multa do artigo 477/CLT.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso ordinário às fls. 261/270, sustentando que o reclamante estava inserido na exceção do artigo 62, I, da CLT, e por isto não há que se falar em pagamento de horas extras; que não poderiam ser desconhecidas as convenções coletivas de trabalho; que não havia mecanismos de controle da jornada; que não foi apreciada sua pretensão de que o recorrido seja condenado em honorários advocatícios de sucumbência sobre os pedidos indeferidos.

Também o reclamante ofereceu recurso adesivo às fls. 291/298 pretendendo o elastecimento da condenação para que lhe sejam deferidas as horas extras de intervalo e para que sejam integrados os reflexos das horas extras nos RSRs.

Pedem provimento.

Contrarrazões às fls. 275/290 e 300/302.

Dispensável a intervenção do MPT.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

Conheço dos recursos ordinário e adesivo, eis que aviados a tempo e modo e regulares as representações.

2. Mérito

RECURSO DA RECLAMADA

Horas extras

Insiste a recorrente em que o reclamante não faz jus ao pagamento de horas extras, porque inserido na previsão do artigo 62, I, da CLT. Invoca as CCTs anexadas aos autos, dizendo que a r. sentença desconsiderou a avença entre as categorias econômica e profissional, que excluiria do pagamento de horas extras o trabalhador externo.

Via de regra, não há que se falar em pagamento de horas extras ao motorista carreteiro se não há controle da jornada pela empregadora,até porque já se sabe que o tacógrafo não se presta a aferição de jornada de trabalho, visto que ele registra apenas velocidade e movimento do veículo, e o sistema de rastreamento por satélite serve apenas para localização do automóvel através de coordenadas de latitude e longitude, verificação realizada pela empresa fornecedora do serviço, não se prestando ao controle de jornada do motorista pela empregadora, mas à segurança do motorista e da carga transportada.

Entretanto, no caso dos autos, a situação tem nuances que foram percebidas com acuidade pelo i. Juiz sentenciante.

Primeiramente, há o depoimento do sócio da reclamada, prestado no feito 00577-2008-048-03-00-0, e ratificado na ata de fl. 241 destes autos, no seguinte sentido: “… nos últimos cinco anos o autor transportou leite ‘in natura’ ou similares; as viagens do autor eram, via de regra, cumpridas de 8/10 horas, que não precisavam ocorrer dentro de uma mesma jornada; (…) a empresa tinha conhecimento do horário em que o autor iniciava a viagem; em curto lapso, após o horário esperado para a chegada, a ré se comunicava com o destinatário para saber da mesma; em nem todos os destinos havia o registro de chegada e saída, bem como da pesagem; a ré tem controle da entrada e da saída apenas em sua base em Ibiá; a maior parte das entradas e saídas era feita nos clientes, fazendo carregamentos sucessivos sem retornar à base; o funcionário da ré, responsável pela programação, a passava para o autor pelo telefone do autor ou então pela portaria do destinatário… (fls. 10/11).

De tal assertiva já se pode constatar que havia mecanismos de controle de jornada, ainda que indiretos, pois a entrega da mercadoria no destino era verificada logo após o horário estimado para a chegada. Veja-se que o sócio da empresa soube até precisar que as viagens eram cumpridas num lapso de 8 às 10 horas.

Nem se argumente, como quer a recorrente, que o tempo de viagem não precisava ser cumprido num único dia, pois aqui se trata do transporte de leite in natura, produto perecível, que não pode ficar guardado no caminhão para ser transportado ao longo de vários dias de viagem.

Não fosse isso o bastante, há ainda o depoimento da testemunha Damião Paulo Rodrigues, trazida a depor pela própria reclamada, que assim afirmou: “trabalha na reclamada há 27 anos; fazia os mesmos roteiros do reclamante; trabalha na faixa de 11/12 h por dia, tendo 4/5 folgas mensais; a reclamada sabe o tempo aproximado para cumprir todo o roteiro de trabalho; (…) a reclamada não tinha como controlar seu horário de intervalo; tinham horário para cumprir, sendo que havia um horário pré fixado para o início da jornada, sendo que na rua o horário era feito pelo próprio motorista; a reclamada tinha uma noção do horário de chegada; quando chegavam ninguém entrava em contato com a reclamada; não era possível cumprir os roteiros diários trabalhando somente 8 horas; como trabalhava por comissões era de seu próprio interesse administrar a jornada de trabalho; não havia determinação para que o roteiro fosse cumprido em um único dia; havia um prazo para entregarem o leite, mas este era amplo e permitia a realização da viagem com folga; o documento denominado TL (transporte de leite), trazia anotado o horário de início da viagem e quando chegavam ao destino era ali colocado o horário de término; uma via deste documento retornava para a empresa; o TL era feito sempre que houvesse carregamento; o TL era confeccionado pela Nestlé, sendo que muitas vezes a reclamada joga fora tal documento, não o utilizando como controle” (fls. 241/242).

No mesmo sentido é o depoimento de Vantuil Basílio de Oliveira: “tanto no conhecimento de carga quanto no ‘TL’ havia consignação dos horários de chegada e de saída; os motoristas preenchiam relatórios onde constava horários em que eram efetuadas a carga e a descarga, e a quilometragem; havia previsões para a realização das viagens, e o próprio depoente já foi advertido por não conseguir cumpri-las; raramente faziam viagens com menos de 08 h e deixavam de trabalhar; já chegaram a fazer mais de uma viagem por dia; já chegou a trabalhar um mês inteiro sem folgas; tinha 3 ou 4 folgas mensais; o depoente trabalhou na reclamada por 3 vezes, sendo que por 3 anos na última vez; que a reclamada prestava serviços para diversas empresas, bem como cooperativas, por meio da ré; somente a Nestlé utilizava o ‘TL'; o conhecimento de transporte tinha o horário impresso eletronicamente” (fl. 242).

Os roteiros de entrega das mercadorias eram conhecidos, podendo-se até estimar o tempo que seria gasto na viagem; havia a checagem, por telefone, da entrega do produto no destino; os horários estavam registrados nos documentos de conhecimento de carga; tudo a demonstrar um mecanismo efetivo de verificação da jornada.

Ora, diante dessa prova, não se trata de desconsiderar a negociação coletiva, que sempre deve ser tida como válida, e aqui se aplicaria, sim, se o quadro fático dos autos se adequasse à previsão normativa. Note-se que a Cláusula XXIX da CCT de fl. 103 assim dispõe:

“JORNADA EXTERNA: Aplicam-se aos trabalhadores exercentes de atividade externa os dispositivos do artigo 62, I, da CLT, isentos do controle de jornada de trabalho;

(…)” (negritamos)

Insista-se: no caso dos autos, a jornada de trabalho do reclamante, embora cumprida externamente, estava sujeita a controle, como confessado pelo próprio sócio. Por esta razão, as horas extras deferidas em sentença devem ser mantidas.

Nego provimento.

Honorários advocatícios sucumbenciais

Diz a recorrente que o pedido de pagamento de indenização por danos materiais relativos aos honorários advocatícios, correspondentes à despesa efetuada pelo recorrido com a contratação de advogado, não foi julgado, e a omissão não teria sido sanada em embargos de declaração. Como o reclamante sucumbiu nesse pedido, requer a condenação dele nos honorários advocatícios de sucumbência.

O pedido foi examinado e indeferido à fl. 248 da sentença, sob o título “honorários advocatícios”.

Quanto à pretensão recursal, a Instrução Normativa nº 27 do TST, invocada pela própria recorrente, estipula que é incabível na Justiça do Trabalho a condenação pela mera sucumbência, em se tratando de reclamações trabalhistas típicas.

Nada a prover.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

Horas extras

O reclamante pretende o elastecimento da condenação para que lhe sejam deferidas todas as horas extras, aí incluídas aquelas do intervalo para alimentação e descanso, além do pagamento em dobro pelo trabalho em domingos e feriados.

A sentença não merece reparo.

Não há nenhuma indicação na prova oral de que o reclamante estivesse submetido a controle sobre o seu tempo de parada para alimentação e descanso, o que afasta o pagamento de horas extras a tal título.

Quanto ao trabalho em domingos e feriados, também não há qualquer comprovação da alegação nos autos, chegando a admitirem as testemunhas o gozo de 4 a 5 folgas mensais.

Nada a prover.

Integração dos reflexos das horas extras nos RSRs e feriados para cálculo das demais verbas

A alegação do reclamante é de que deve haver reflexos das horas extras nos repousos, por terem natureza salarial.

Na verdade, se há pagamento de horas extras no decorrer da semana, estes pagamentos devem repercutir nos repousos e feriados ocorrentes dentro da mesma semana, o que necessariamente implicará na majoração do salário mensal. Majorado este, tudo deverá repercutir em FGTS + 40%, do respectivo mês, e pela média anual, em aviso prévio, férias + 1/3 e 13º salário.

Ocorre que a douta maioria entende tratar-se de pagamento em duplicidade, pelo que se nega provimento.

3. Conclusão

Ante o exposto, conheço dos recursos ordinário e adesivo e, no mérito, nego-lhes provimento.

MOTIVOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão da sua Nona Turma, hoje realizada, analisou o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinário e adesivo; no mérito, sem divergência, negou-lhes provimento.

Belo Horizonte, 12 de maio de 2009.

JOÃO BOSCO PINTO LARA

Juiz Convocado Relator

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Sds Marcos Alencar

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VIDEO. ÁUDIO. Jornada dos MOTORISTAS DE CARGA vai mudar.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 20, 2010

JORNADA DE TRABALHO DOS MOTORISTAS VAI MUDAR.

 

Link para o áudio do projeto 2660/96 aprovado na Câmara dos Deputados. CLIQUE AQUI

Prezados Leitores,

Abordamos no vídeo, o que está para mudar na jornada de trabalho dos motoristas e que isso vai alterar a rotina de trabalhadores em geral, tanto empregados quanto autônomos.

Assista aqui sobre o novo Tacógrafo.

Abaixo, a notícia demonstra a pressão que o tema está sofrendo.

 Sds Marcos Alencar

Brasília, quinta-feira, 18 de junho de 2009 – Ano 8 Nº 2276

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Votação

Votações – Plenário reduz para quatro horas jornada de motoristas de caminhão

 

O substitutivo do Senado ao PL 2660/96, do Poder Executivo, que altera o Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97) para proibir o motorista de caminhão ou ônibus de dirigir em rodovia por mais de quatro horas ininterruptamente, foi aprovado ontem pela Câmara. A matéria será enviada à sanção presidencial.

Dentro dessas quatro horas, o motorista deve descansar pelo menos 30 minutos seguidos ou de forma descontínua. O texto do Senado prevê ainda que o motorista poderá prorrogar por até mais uma hora o tempo de direção máximo de quatro horas seguidas se isso for necessário para que ele chegue a um lugar de parada adequada.

Um destaque aprovado pelos deputados retirou do texto a exigência para que os motoristas de caminhão e de ônibus descansem por 10 horas ininterruptas em um período de 24 horas. A intenção é manter a regra de descanso de 11 horas entre duas jornadas de trabalho, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para todos os trabalhadores.

A desobediência do tempo máximo de permanência do condutor ao volante e dos intervalos de descanso, conforme o texto aprovado, constitui infração gravíssima e implica multa calculada por hora ou fração. A multa será devida em dobro no caso de reincidência.

Segurança – Durante o debate da matéria, o líder do governo, Henrique Fontana (PT-RS), destacou que a proposta vai contribuir para a segurança nas estradas, para reduzir os acidentes e as mortes, livrando o motorista da contingência de ter que usar substâncias estimulantes para permanecer acordado na direção.

Já Roberto Santiago (PV-SP) questionou o projeto, alertando que o tempo de descanso vai diminuir de 11 para 10 horas. Santiago criticou também o dispositivo que pune o motorista com multa por infração gravíssima, com perda de pontos na carteira.

Segundo Eduardo Valverde (PT-RO), hoje não há tempo de descanso para o motorista autônomo, só para os celetistas. Valverde admitiu que o projeto pode acarretar um custo adicional para a empresa de transporte. “Mas hoje o motorista é onerado com sua própria vida”, comparou.

Celso Maldaner (PMDB-SC) lembrou que o projeto admite uma hora extra de tolerância além do limite de quatro horas para a direção ininterrupta. Na avaliação de Jair Bolsonaro (PP-RJ), o projeto é “vazio”, pois atribui ao Conselho Nacional de Trânsito (Contran) o detalhamento de quase todas as suas propostas. “A matéria vai aumentar as despesas e encarecer os fretes”, previu, afirmando que a nova norma pode criar a figura do “motorista laranja”, que acompanha como ajudante para assumir a direção nas blitzes nas estradas.

Hugo Leal (PSC-RJ) lamentou o largo tempo de tramitação do projeto – 13 anos. Para Leal, o projeto é da maior relevância, porque “hoje vale a escravidão ao volante, e o motorista dirige por 20 horas consecutivas usando rebites”.

Por sua vez, Alfredo Kaefer (PSDB-PR) advertiu tratar-se de uma lei de difícil implantação. “A fiscalização é impraticável”, afirmou. Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR) apoiou a proposta, mas previu que ela nada vai resolver, “porque o governo não cuida das estradas”. Para Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP), a solução para o motorista é a proposta que regulamenta sua profissão, que tramita na Câmara.

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O art.74 da CLT e o Cartão de ponto externo.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 16, 2009

CARTÃO DE PONTO EXTERNO É LEGAL E DEVE SER USADO.

Prezados Leitores,

Jornada de trabalho é o mais difícil capítulo – para mim – do ordenamento jurídico trabalhista, considerando a complexidade de detalhes que a matéria envolve. Para os empregados que trabalham interno e externamente, que não dispõe de liberdade de horário e poder de gestão [estão fora da hipótese do art. 62 da CLT], que sofrem controle de jornada, a recomendação é que se adote um sistema de controle de ponto interno e externo e que ao final do mês ou do período de apuração eles se somem, gerando o registro mensal de horas trabalhadas.

Basta que o empregador adote uma folha individual de ponto externa, ou mesmo o tradicional cartão de ponto de papelão, com uma etiqueta “cartão de ponto externo”, permanecendo este nas mãos do empregado e orientando ele a registrar no referido cartão externo, manualmente, todas as horas trabalhadas externamente, com os detalhes dos minutos [ex.7h42, 17h41, 19h36, etc].

Se o empregado iniciar a jornada internamente, na empresa, deve abrir o registro no cartão de ponto normal, o interno, e se encerrar a mesma num determinado cliente, registra o encerramento no cartão de ponto externo e de lá mesmo vai para Casa, não sendo necessário retornar na empresa apenas para bater o ponto.  

Observo que jornadas britânicas, as invariáveis, não são acatadas como verdadeiras, presume-se que são jornadas forjadas, que apenas traduzem o horário contratual de trabalho e não a jornada de trabalho realmente cumprida.

Horas extras é a parcela mais onerosa do contrato de trabalho, portanto, para o bem da relação de emprego, para que semeie a confiança mútua, deve ser investido tempo na orientação dos empregados em tais registros, informando como deve ocorrer e que não será permitida rasuras.

Na hipótese de uma rasura,  deve ser passado um simples risco horizontal sobre o número e escrito o número – as horas – correto ao lado, para evitar o entendimento de que àquele registro era de horas extras e que foi manipulado.

O uso do cartão de ponto externo está previsto e regulado pelo art.73, parágrafo 3, da CLT.

Art. 74. O horário do trabalhador constará de quadro organizado conforme modelo expedido pelo Ministério do trabalho, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

 1º O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

 § 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Alterado pela L-007.855-1989)

 § 3º Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o §1º deste artigo.

Sds Marcos Alencar

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REGISTRO de ponto britânico de nada vale.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 5, 2009
Inglaterra

Inglaterra

Prezados Leitores,

Os registros de ponto dia após dia idênticos – ex. Em todos os dias trabalhados no mês 08h00, 12h00, 14h00, 18h00, não são considerados registros válidos. Esse tipo de jornada de trabalho recebe um apelido de “jornada de trabalho britânica” fazendo menção aos ingleses que têm a fama de nunca atrasar a um compromisso.

O entendimento, que é plausível, é de que é impossível para um Juiz crer que o empregado todos os dias chegue e saia do serviço sem atrasar um só segundo!?!. Para que isso não ocorra, devem os registros de ponto ser anotados [ se manuais ] com os mínimos detalhes de minutos, para que isso sirva de autenticidade aos mesmos.

O melhor é o uso dos relógios mecânicos ou eletrônicos, mas para os que adotam a folha de ponto manual, recomendo que use a mesma de forma individual e que junto do local que são arquivadas [na contracapa da pasta por exemplo], que se instale um relógio digital para facilitar esse registro minucioso, evitando assim que o documento venha a ser invalidado, por este tipo de registro repetitivo e estático, sem variantes.

Sds. Marcos Alencar. 

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Alagamento justifica atraso ao serviço?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 4, 2009

Prezados Leitores,

Nessa época de grandes chuvas e de alagamento, recebo sugestão de tema, se o alagamento público e notório é motivo para justificar atraso ao serviço.

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Entendo que sim, justifica, desde que fique evidenciado que o caminho entre a residência do trabalhador e o local de trabalho estava intransitável face o alagamento.

Essa justificativa apenas impede que o empregador puna o empregado por não comparecer ao serviço no horário previsto, não ocasionando a dispensa das horas.

O empregador poderá compensar esse atraso pelo saldo de horas extras a ser pago ao empregado, designando data para fins de compensação ou o empregado autorizar o desconto do valor das mesmas da sua remuneração.

Como frisei, fica apenas justificada a impossibilidade de comparecimento, pelo aspecto da desídia, nada interferindo no cômputo das horas. 

Sds Marcos Alencar

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De quem é a obrigação de provar a jornada de trabalho?

Escrito por Marcos Alencar | Março 25, 2009

Prezados Leitores,

Muitos desconhecem o entendimento consolidado do TST / Tribunal Superior do Trabalho ao editar a súmula n.338.

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Súmula nada mais é que um entendimento consolidado do Tribunal sobre determinado assunto, e esta dispõe que aos empregadores com mais de dez empregados, tem a obrigação de exibir os registros de ponto quando em sua defesa em processo trabalhista, sob pena de não o fazendo ser considerado verdade processual os horários (horas extras, etc..) que estão sendo alegados pelo ex.empregado no processo.

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Trabalho à distância pode ser melhor regulamentado.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 7, 2009

Prezados Leitores,

A CLT já prevê que o contrato de trabalho NÃO necessariamente tem que ser nas instalações do empregador. Podemos exemplificar com as costureiras empregadas que trabalham nas suas próprias casas, bem como os inúmeros empregados do ramo da informática que trabalham no sistema de “home office”, isso agora pode ser melhor regulamentado. [ Clique abaixo e leia mais ...........]

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