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A PEJOTIZAÇÃO CONTINUA PROIBIDA

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 19, 2018

Por Marcos Alencar

Quando o assunto é a polêmica Reforma Trabalhista, existe um capítulo que é consenso e admitido pelo próprio Governo Federal (que orquestrou a reforma), que foi e continua sendo a má informação das mudanças. Essa falha é admitida por todos, inclusive por mim que sou um defensor da Reforma.

O fruto dessa má informação, reflete no equivocado entendimento de que um empregado pode se tornar uma “pessoa jurídica” e continuar empregado. Ora, isso nunca foi permitido e continua sendo proibido.

A legislação trabalhista proíbe que um trabalhador seja tratado como uma empresa, uma falsa pessoa jurídica.

A expressão “pejotização” significa a transformação apenas no papel de um empregado regido pela CLT em uma empresa, buscando o empregador com isso a redução de encargos e demais obrigações trabalhistas. O empregado continua como uma “PJ” sem

A partir do momento que o empregador rescinde o contrato de trabalho deste empregado e o obriga – a partir de agora, caso queira continuar recebendo salário – a abrir uma empresa (uma pessoa jurídica), a ilegalidade se inicia.

O direito do trabalho e também os outros ramos do direito, são regidos baseados no princípio da primazia da realidade. Portanto, violar a realidade e 0criar uma empresa “fake” que somente existe no papel, não está permitido.

A pejotização é facilmente desmascarada porque quando há uma denúncia, reclamação trabalhista, abordagem da fiscalização, etc. percebe-se com enorme facilidade que aquela “empresa e CNPJ” não existem de fato. A empresa não tem sede física, nem empregados, nem outros clientes, não há vida de uma pessoa jurídica palpável. Podemos exemplificar de forma mais contundente, com a versão do “lobo em pele de cordeiro” ou do “gato por lebre”.

Nos registros, tudo aparenta se tratar de uma pessoa jurídica, mas na primeiríssima investida se percebe toda a fraude, porque na pejotização clássica o empregado não muda sequer de mesa. Ele continua no mesmo local, com cartão de visita, crachá, endereço de e-mail com o provedor da empresa, trabalhando com a mesma chefia e subordinados, apenas, a CLT deixou de existir e o antigo contra-cheques (holerite) foi substituído por uma nota fiscal.

Mas, e o que trouxe a Reforma Trabalhista que gerou todo esse equivocado entendimento, de que empregado pode ser “convertido” em pessoa jurídica?

A resposta é simples, a lei 13.467/17 trouxe uma ressalva no sentido de que o fato de um trabalhador autônomo prestar serviços exclusivos para determinada empresa, apenas isso, não o torna empregado desta pessoa jurídica tomadora, contratante dos seus serviços.

“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.”

O artigo acima é a novidade que gerou toda essa balbúrdia de se achar que a pejotização foi oficializada e permitida com as novas regras.

Ora, não tem nada a ver uma coisa com outra, porque a nova regra apenas trata da “contratação de autônomo” e nada se refere a “empregado”. Isso não autoriza transformar – calcado em falsas premissas – um registro celetista em abertura de empresa.

As consequências para os empregadores que são pegos agindo assim, cometendo essa ilegalidade, são catastróficas (as vezes), porque a fiscalização ou condenação judicial obriga o empregador a retroagir o registro celetista e a pagar todos os direitos trabalhistas que foram sonegados, desde a mudança de CLT para PJ.

Além disso, temos a fiscalização da Previdência Social que detecta – em algumas situações – com facilidade essa migração CLT para PJ, porque os que optam por isso, escolhem primeiro os empregados com salários maiores e a queda da arrecadação previdenciária fica evidente.

A demissão daquele empregado que ganhava um salário elevado, sem a contratação de outro empregado num patamar similar, é mais uma luz vermelha que se acende. Normalmente, o fiscal busca nas notas fiscais constantes (mensais) e ao investigar sobre as “pessoas jurídicas” emitentes, percebe com facilidade a existência da pejotização.

Em síntese, nosso objetivo é o de demonstrar concluindo que não existe autorização da nova legislação trabalhista para pejotização e que isso é “fakenews”.

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A CLT E A DEFINIÇÃO DE EMPREGADO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 25, 2016

Capturar

Por Marcos Alencar 26/05/2016

O conceito de empregado é bastante vago e antigo. A Consolidação das Leis do Trabalho, assim define a figura do empregado, sendo importante a leitura dos artigos transcritos ao final deste artigo, como sendo toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Portanto, a regra é muito clara e direta. Foi pessoa física e que trabalhe executando serviços com o uso da sua própria mão de obra, com a dependência financeira – configura-se como trabalhador empregado e deverá ser regido pelos artigos da CLT e demais dispositivos da legislação trabalhista.

Na CLT temos ainda um artigo, o nono, que considera nulo qualquer ato que vise fraudar a lei trabalhista. Associado a tudo isso, temos um princípio fundamental que regem as relações de emprego, que é o Princípio da Realidade, valendo a realidade da relação acima de qualquer documento.

A conclusão que chegamos é que não adianta travestir a pessoa física do trabalhador de pessoa jurídica, ou de autônomo, ou de sócio, ou de trabalhador eventual, cooperado, enfim, de nada adianta fazer esta maquiagem – se na realidade a relação for mantida por uma pessoa física, prestando serviços não eventuais, de forma subordinada e recebendo mensalmente o pagamento de salário.

A Justiça do Trabalho vem interpretando esta regra, com bastante rigor, nos processos em que se discute a relação (o vínculo) se é de emprego ou não, considerando que a exceção são as denominações que antes citei. A empresa que contratar trabalho, sem a configuração de uma relação de emprego, precisa deixar evidente os sinais de caracterização dos outros personagens (autônomo, sócio, pessoa jurídica, etc..) sob pena da relação vir a ser considerada como sendo de emprego e não apenas de trabalho.

Fazendo um paralelo grotesco, é mais ou menos como uma pessoa ir morar junto com a outra para dividir um apartamento, e, se recomendar que ambas se protejam para que uma não alegue a união estável com a outra, porque o limiar e as evidências são grandes, permitindo várias interpretações e a regra para quem mora junto é a união estável. Portanto, seguindo esta temática, passamos a transcrever alguns artigos que se relacionam com o tema e que merecem total observância.

Segue:

“Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.”

“Art. 4º – Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Parágrafo único – Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar … (VETADO) … e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)”

“Art. 5º – A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.”

“Art. 6o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)”

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A CAT pode ser emitida por qualquer pessoa.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 24, 2014

Por Marcos Alencar (24/09/14).

Segundo o guia trabalhista, havendo acidente de trabalho sem o preenchimento da CAT (Comunicado de Acidente de Trabalho) pela empresa, podem formalizá-lo o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública (inclusive o próprio perito do INSS quando da realização da perícia). Eu concordo com essas considerações.

Porém, escrevo este post motivado por um fato interessante. Um autônomo e seu parceiro foram surpreendidos por um grave acidente num dos seus clientes comuns. O parceiro foi ferido gravemente no acidente. A dúvida do parceiro autônomo que escapou do sinistro era se deveria ou não emitir a CAT, porque a empresa aonde ocorreu o acidente, estava-o quase que obrigando a isso.

Considerando que esta relação entre os parceiros era clandestina, não havia nada por escrito, opinei para que nenhuma CAT fosse emitida e que sugerisse a empresa responsável pelos danos que ela própria emitisse o comunicado ao INSS. De toda sorte, não vejo sentido prático nesta emissão, porque o acidentado era autônomo e não empregado de absolutamente ninguém, logo, não existe direito a nenhum benefício nestes termos.

O CAT existe e se referem aos empregados, os contratados como celetistas, não tendo nenhuma relação com os trabalhadores autônomos. O art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 dispõe que somente os segurados obrigatórios da Previdência Social, entre eles: os empregados, o trabalhador avulso e o segurado especial têm direito a concessão do benefício de auxílio-acidente, verbis : Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: § 1º Somente poderão beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados incluídos nos incisos I, VI e VII do art. 11 1 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). Dessa forma, o profissional autônomo, espécie de contribuinte individual, não faz jus ao benefício de auxílio-acidente.

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Condenação de indenização ao autônomo acidentado.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 18, 2014

2pesos2medidasCondenação de indenização ao autônomo acidentado.

Por Marcos Alencar (18.07.14)

A matéria é rara de ser julgada pela Justiça do Trabalho e por isso merece destaque. Um trabalhador autônomo (que foi considerado assim até o julgamento pelo TST) sofreu acidente de trabalho na empresa tomadora dos seus serviços e o entendimento (unânime) foi no sentido de que a empresa terá que indenizá-lo. A defesa da empresa foi no sentido de que o autônomo assume o serviço por sua conta e risco, mas o pensamento dos Juízes foi diverso. Entendem que a empresa controla o local de trabalho e deveria ela ter exigido o uso dos equipamentos de proteção.

Sem desmerecer a recomendação de que todo serviço tomado pela empresa deve ser fiscalizado e exigido o uso de equipamentos para torna-lo seguro, entendo que a empresa está certa na sua defesa, ainda mais tendo o Judiciário considerado que a relação foi autônoma. Ora, na relação autônoma, não existe subordinação. Logo, o trabalhador não se subordina às ordens do tomador do serviço. Há certa imposição de quem toma o serviço, pode exigir algo, mas isso não pode interferir como ordem no procedimento.

Apesar disso, sabemos que a tendência do Poder Judiciário é de considerar que nenhum trabalhador tem autonomia da vontade e sempre julgar com fundamento assistencialista, condenando o capital perante a força de trabalho. Veja que um dos julgados critica a empresa por contratar mão de obra barata. É um absurdo fazer esse tipo de consideração, pois evidente que uma concessionária não precisa ter empregados para realizar serviços eventuais dessa natureza, exigir isso é uma temeridade e falta de conhecimento da finalidade do negócio. Mas, levando em conta essa tendência hiper protecionista – que é clara – caberia à empresa ter se acautelado. O julgamento não tem fundamento na Lei, porque não existe Lei que obrigue a empresa a cuidar de tal forma do autônomo (viola o art. 5, II da CF).

Segue a notícia:

(Sex, 18 Jul 2014 07:13:00) A concessionária Gravataí Veículos Ltda., do Rio Grande do Sul, foi responsabilizada pelo acidente de trabalho sofrido por um pintor contratado para pintar o telhado da empresa e que caiu de uma altura de cerca de seis metros ao executar o serviço. Para a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), é responsabilidade do tomador dos serviços controlar o ambiente de trabalho e exigir o uso do equipamento de segurança. De acordo com o processo, embora o vínculo de emprego não tenha sido reconhecido pelo juízo de primeiro grau, a empresa foi considerada parcialmente responsável pelo acidente e deveria indenizar o trabalhador por ter contribuído para sua ocorrência. Segundo a sentença, a empresa foi omissa quanto às normas de segurança, que deveriam ter sido observadas independentemente de se tratar de trabalhador autônomo ou empregado. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4º Região (RS), que ressaltou ainda a concessionária se beneficiou da mão de obra “barata” do autônomo, comparada a uma empresa de manutenção. No recurso de revista ao TST, a empresa argumentou que o trabalhador autônomo assume todos os riscos da sua atividade. Sustentou ainda que o tomador dos serviços não pode interferir no exercício da atividade autônoma. O relator do recurso, desembargador convocado Marcelo Lamego Pertence, considerou que o fato de a pessoa acidentada ser trabalhador autônomo, por si só, não impede a condenação de quem o contratou. “Efetivamente, é o tomador dos serviços que possui controle sobre o ambiente laboral, motivo pelo qual cabe a ele fazer cumprir as normas de saúde e segurança no trabalho”, afirmou. “Na hipótese em que o tomador se mostrar negligente, ele deve ser responsabilizado pelos danos sofridos pelo trabalhador sem vínculo empregatício”. A decisão foi unânime no sentido de negar provimento ao recurso. (Paula Andrade/CF) Processo: RR-58900-48.2008.5.04.0231.

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Microeempreendedor Individual MEI não pode ser empregado.

Escrito por Marcos Alencar | Março 28, 2012

Por Marcos Alencar

Segundo define o site “Guia Trabalhista” – O Empreendedor Individual é a pessoa que trabalha por conta própria e que se legaliza como pequeno empresário. Para ser um empreendedor individual, é necessário faturar no máximo até R$ 60.000,00 por ano, não ter participação em outra empresa como sócio ou titular e ter um empregado contratado que receba 1 (um) salário mínimo previsto em lei federal ou estadual ou o piso salarial da categoria profissional, definido em lei federal ou por convenção coletiva da categoria.

Pois bem. Lendo a boa definição antes transcrita, resta claro que esta pessoa é um empresário, apenas de tamanho pequeno. Ocorre que, algumas empresas estão seguindo uma orientação totalmente equivocada ao contratarem pessoas para lhes prestarem serviços (eventuais e permanentes) mediante este modalidade empresarial, são empregados travestidos de empreendedores micros.

A coisa acontece assim:

A empresa pede que os supostos “autônomos” abram este registro de microempreendedor e passem a trabalhar emitindo nota fiscal mensal. Contabilmente, pode até dar certo, mas na esfera trabalhista não funciona a contento. Primeiro, porque estão presentes os requisitos que definem a pessoa física do empregado e a relação como de emprego. Pessoalidade, onerosidade, não eventualidade, a subordinação, a sua dedicação exclusiva, etc.. são evidentes. Estar inserido numa atividade fim de quem contrata é mais um indício de fraude ao contrato de emprego (art.9º da CLT).

O empresário que está fazendo isso, deve ficar mais do que ciente que na hipótese de um acidente de trabalho ou doença ocupacional envolvendo este trabalhador, lhe trará graves prejuízos. Além disso, qualquer questionamento futuro perante a Justiça do Trabalho, será fácil o reconhecimento desta relação como de emprego, com a condenação nas parcelas trabalhistas a exemplo de: Férias mais 1/3, décimos terceiro salário, FGTS, aviso prévio, horas extras, etc..

 

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Autonomia da vontade e o Direito do Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 8, 2009

Prezados Leitores,

Respondemos a questionamento de um leitor, que pergunta o motivo de não ter liberdade para frmar o contrato que melhor atender aos seus interesses, sem que seja obrigado a seguir a CLT. Porque não pode ser feito isso. Respondemos explicando os limites da autonomia da vontade, a tutela que o Estado impõe sobre as relações trabalhistas e a necessidade da participação do sindicato de classe.

Sds Marcos Alencar

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