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DANO MORAL COLETIVO POR NÃO PAGAMENTO DO FGTS

Escrito por Marcos Alencar | Abril 13, 2018

NOTÍCIA DO TST

Drogaria é condenada ao pagamento de indenização por dano moral coletivo por não recolher FGTS

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Drogaria Capilé Ltda., de Triunfo (RS), a pagar indenização de R$ 50 mil por dano moral coletivo pelo não recolhimento dos valores relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) às contas vinculadas de seus empregados. O montante da condenação será revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).

Em ação civil pública, o Sindicato dos Empregados no Comércio de Montenegro (RS) apontou diversas irregularidades cometidas pela empresa e pediu, além da regularização do recolhimento do FGTS, a condenação por dano moral coletivo. Tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) julgaram improcedente o pedido de indenização, com o entendimento de que a omissão do empregador justificaria apenas a reparação material aos empregados.

Ao analisar o recurso de revista do sindicato ao TST, o relator, ministro Mauricio Godinho Delgado, destacou que o descumprimento da legislação trabalhista no caso “acarretou manifesto dano social, decorrente da ofensa ao patrimônio moral da coletividade de seres humanos que vivem de sua força de trabalho”. O ministro ressaltou o “caráter absolutamente indispensável” do FGTS para atender necessidades inerentes à própria dignidade da pessoa, como alimentação, moradia, saúde, educação e bem-estar, direitos sociais fundamentais previstos no artigo 6º da Constituição da República. “Dessa maneira, verifica-se cabível a indenização por dano moral coletivo como medida punitiva e pedagógica em face da ilegalidade perpetrada”, concluiu.

Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso do sindicato e, além de fixar a indenização por dano moral coletivo, incluiu na condenação a obrigação de a empresa comunicar mensalmente aos empregados os valores depositados no FGTS.

(LT/CF)

Processo: RR-365-49.2012.5.04.0761

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O FIM DA ABSURDA MULTA DE 100% EM ACORDO TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 22, 2015

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Por Marcos Alencar

Na semana passada, um amigo e brilhante advogado trabalhista me enviou um Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região, Pernambuco, que li, reli e não acreditei que fosse verdade. A Primeira Turma resolveu interpretar com lucidez o que é inadimplência frente a um pequeno equívoco ou atraso. Fazendo um paralelo, coloco a inadimplência na cadeira do “dano moral” e o equívoco ou erro no pagamento, na do “aborrecimento”.

O fato é que desde os primórdios da Justiça do Trabalho aqui em Pernambuco, que se criou o hábito de aplicação de multa de 100% no caso de inadimplência. Fica no acordo homologado judicialmente o dia máximo para pagamento da parcela, havendo atraso aplica-se uma multa de 100% contra o devedor do acordo.

São inúmeros os casos em que o pagamento foi feito através de depósito judicial e na data não foi comprovado nos autos; ou que o pagamento ocorreu na data, mas em cheque, que somente compensou no dia seguinte; ou que o devedor do acordo esqueceu e/ou se confundiu com a data e pagou poucos dias depois.

Percebo que a sanha ideológica protecionista (falida) de se fazer justiça (câncer) social tirando dos supostos ricos para dar aos supostos pobres, imperava nesse quesito da multa absurda de 100% contra aos maus pagadores e também contra ao que sempre pagou as suas contas em dia e atrasou 1 dia o pagamento.

Nos meus primeiros passos na Justiça eu sempre questionei o percentual abusivo dessa multa e tive como justificativa de alguns pacientes juízes que ela foi imposta para o devedor executado que fazia um acordo reduzindo a dívida da execução pela metade, por exemplo, e que não pagava o acordo. Se aplicado contra ele uma multa baixa de 10% por exemplo, no final das contas ele teria reduzido a dívida – a grosso modo – em 40% do montante que se executava. Por esta razão, fixou-se os tais 100% de multa, indiscriminadamente.

No processo AP 0001047-30-2012-5-06-0023 envolvendo uma grande rede de supermercados e um ex-empregado, o Relator Desembargador Sérgio Torres Teixeira (Mestre e excelente professor) discorreu a tese de que o pequeno atraso não pode ser entendido como inadimplência e que ao caso concreto dos autos a multa de 100% não se aplica. O Acórdão termina com a seguinte conclusão “ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.”

Destaco ainda este trecho do Acórdão, que retrata o que penso há anos, ou seja – “Assim, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar-lhe os efeitos, evitando-se o injustificado enriquecimento sem causa do credor. Com efeito, considerando o valor acordado de R$521.570,39 (quinhentos e vinte e um mil reais, quinhentos e setenta reais e trinta e nove centavos) e o número de dias de atraso – 2 dias, entendo que a penalidade deve ser reduzida para o patamar de R$34.771,36.

Importa, ainda, acrescentar que a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido, não devendo ser o instrumento para propiciar o enriquecimento sem causa.”

Fico feliz com a lucidez do Acórdão e pela unanimidade da decisão, esperando que este pensamento, podemos chamar assim, se arraigue por outras Turmas de outros Tribunais do País, pois é deveras injusta penalizar o devedor pelo atraso de poucos dias, o comparando como o inadimplente contumaz e que realmente não quer pagar aquilo que deve.

SEGUE O ACÓRDÃO:

PROC. Nº. TRT – AP– 0001047-30.2012.5.06.0023
Órgão Julgador : PRIMEIRA TURMA
Relator : Desembargador SERGIO TORRES TEIXEIRA
Agravante : CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
Agravado : LUIZ GUILHERME DA SILVA
Procedência : 23ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE – PE

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. EXECUÇÃO.
AGRAVO DE PETIÇÃO. ACORDO JUDICIAL. ATRASO NO PAGAMENTO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E DO NÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. POSSIBILIDADE. O objetivo da multa estipulada no termo de acordo é evitar o inadimplemento ou a mora quanto ao pagamento dos valores acordados, não devendo ser um instrumento para propiciar o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra. Desse modo, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar seus efeitos, até porque a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido. Assim, dou provimento parcial ao Agravo de Petição para reformar a decisão agravada, determinando a redução da cláusula penal aos dias de efetivo atraso.

Vistos etc.

Agravo de petição interposto por CARREFOUR COMÉRCIO E INDÙSTRIA LTDA. contra decisão de fls. 629/630, proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara do Trabalho de Recife – PE, que julgou improcedentes os embargos à execução por ela opostos, nos autos do processo em que contende com LUIZ GUILHERME DA SILVA, ora agravado. Razões recursais às fls. 632/655, nas quais o agravante defende a exclusão da multa de 100% pelo descumprimento do acordo celebrado. Afirma que as partes celebraram acordo para pagamento em parcela única com vencimento na data de 25/06/2014, no entanto, em razão de problemas administrativos relativos a feriado de São João, Copa do Mundo, entre outros, somente efetuou o pagamento em 27/06/2014, ou seja, dois dias após a data aprazada. Afirma que, anteriormente à homologação, as partes ajustaram acordo, por meio de petição de fls. 552/559, no qual constava expressamente cláusula penal única e exclusivamente para hipótese de inadimplemento (e não para atraso de mora) no percentual de 30%.

Discorre sobre a distinção entre inadimplemento, previsto e mora, previstos nos art. 389 e art. 394, ambos do Código Civil. Diz que a possibilidade de fixação de cláusula penal tanto para mora como inadimplemento está disposto no art. 409 do Código Civil. Cita jurisprudência. Ressalta que não houve prejuízo ao reclamante, vez que não se furtou a efetuar o pagamento da obrigação, pautando sua conduta pelo princípio da boa fé e lealdade, a teor do que dispõe o art. 422 do Código Civil, arts. 4º, III e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Sustenta que o art. 413 do Código Civil prevê expressamente a equidade como critério norteador da interpretação e aplicação da lei ao autorizar a redução da cláusula penal em algumas condições, como a estabelecida no presente caso concreto, em atenção aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e no não enriquecimento ilícito. Alternativamente, em caso do indeferimento da exclusão da multa, requer pela sua redução ao percentual de 2%. Pede provimento. Não foram apresentadas contrarrazões.
Não se fez necessária a remessa dos presentes autos ao Ministério Público do Trabalho, face ao disposto no Art. 50º do Regimento Interno deste Regional. Ressalva-se, contudo, o direito de se pronunciar verbalmente ou pedir vista regimental, se necessário, por ocasião da sessão de julgamento, nos termos do art. 83, incisos II, XIII e VII, da Lei Complementar 75/93. É o relatório.

VOTO: O recurso é tempestivo, as representações estão regulares e o juízo garantido. Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço-o, bem como da contraminuta. No Mérito Acordo Homologado Judicialmente. Previsão de redução da Cláusula Penal. Atraso de 2 dias. Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Afirma que, em decorrência de problemas administrativos, somente efetuou o pagamento com 2 dias de atraso, no entanto, salienta que não houve prejuízo ao reclamante e, a teor do art. 413 do Código Civil e em obediência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não enriquecimento ilícito, penalidade.

Vejamos.

O termo de conciliação ajustado perante o juízo equivale ao contrato que vincula os pactuantes aos termos da obrigação ali estipulada, cuja chancela judicial transforma-a em sentença transitada em julgado, na letra do parágrafo único do art. 831 da CLT, somente impugnável através de ação rescisória. Do acordo avançado pelas partes às fls. 564/565 ficou estabelecido o
seguinte, quanto ao pagamento:

O (s) Reclamado (s) pagará (ao) ao (s) Reclamante (s) a importância de R$521.570,39 (QUINHENTOS E VINTE E UM MIL, QUINHENTOS E SETENTA REAIS E TRINTA E NOVE CENTAVOS) abaixo discriminada autorizando este (s) a (s) retenção (ões) também indicada (s): Beneficiário Data Depositante Descrição/Valor Retenção LUIZ GUILHERME DA SILVA – CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. REPRESENTADO PELA SRA. PALOMA VALENTINA DE C. LOPES 25/06/2014 R$521.570,39 R$170.000,00 O(s) Reclamante (s) pagará (ão) a título de honorários: APARECIDO BARBOSA FILHO (Adv) OAB-SP036987D – CPF 361.813.158-53 25/06/2014 R$170.000,00 Quitação do objeto da ação, do FGTS e da multa de 40% sobre o FGTS. O(s) crédito (s) devido (s) ao (s) reclamante (s) e ao seu patrono será (ão) depositado (s) em sua (s) conta (s) bancária (s) a saber: RECTE: Banco ITAÚ, Agência 9329, Conta Corrente N. 17400-B; ADVOGADO: Banco ITAÚ, Agência 5292, Conta Corrente N. 20454-1, tendo ele (s) o prazo de 30 (trinta) dias para denunciar o descumprimento da obrigação, sob pena de ser considerada cumprida. FICA O RECLAMADO CIENTE DE QUE O VALOR DA PARCELA
DEVERÁ ESTAR DISPONIVEL NA CONTA DO CREDOR NO DIA MARCADO PARA O PAGAMENTO.

A inadimplência de qualquer parcela pecuniária ensejará o vencimento das demais parcelas vincendas, se houver, incidindo a multa de 100% sobre o valor das parcelas.
Com efeito, a conciliação judicial adquire verdadeira feição de contrato, onde a manifestação de vontade das partes, criadora de direitos e obrigações, destina-se à produção de determinados efeitos jurídicos, vinculando os contratantes aos termos ali ajustados. Nesse quadrante, inscreve-se a multa contratual que se consubstancia como cláusula penal cuja finalidade é compelir a parte a cumprir a avença no tempo e modo acertados ou ao menos evitar a sua execução atrasada.

A multa compensatória serve, pois, para substituir as perdas e danos quando a obrigação não resta adimplida totalmente ou algumas de suas cláusulas contratuais, ou seja, substitui os danos emergentes e lucros cessantes havidos por ocasião do descumprimento do contrato cuja execução não se mostra mais útil ao credor, isentando-o, assim, da necessidade de demonstrá-los judicialmente.

No caso sob exame, o acordo foi firmado para pagamento em parcela única para o dia 25/06//2014, no entanto, a agravada somente efetuou o depósito em 27/06/2014. Ou seja, com dois dias de atraso.

Não se olvide que o objetivo da multa estipulada no termo de acordo é evitar o inadimplemento ou a mora quanto ao pagamento dos valores acordados, bem como o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra. Importante trazer a lume o disposto no artigo 413 do CC/2002, que impõe ao Magistrado reduzir tal penalidade: A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Assim, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar-lhe os efeitos, evitando-se o injustificado enriquecimento sem causa do credor.

Com efeito, considerando o valor acordado de R$521.570,39 (quinhentos e vinte e um mil reais, quinhentos e setenta reais e trinta e nove centavos) e o número de dias de atraso – 2 dias, entendo que a penalidade deve ser reduzida para o patamar de R$34.771,36. Importa, ainda, acrescentar que a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido, não devendo ser o instrumento para propiciar o enriquecimento sem causa.
Colho da jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA – EXECUÇÃO – ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO – COISA JULGADA – CLÁUSULA PENAL – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE. O art. 412 do Código Civil autoriza a redução equitativa da cláusula penal. A rigidez da multa contratual é afastada quando houver o cumprimento parcial da obrigação protegida ou em razão de sua manifesta excessividade Nestes casos, é permitido ao magistrado a adequação da cláusula penal ao inadimplemento parcial, à natureza e à finalidade do negócio jurídico. Dessa forma, não obstante a coisa julgada (acordo homologado judicialmente) goze de proteção constitucional, a aplicação da cláusula penal exige a avaliação das circunstâncias do caso concreto. Na situação, houve o atraso de somente um dia no pagamento da primeira parcela do acordo, tendo as demais sido pagas tempestivamente, o que evidencia o animus solvendi da executada. Assim, a incidência da multa moratória de 30% somente sobre a primeira parcela do acordo, e não sobre o saldo devedor total (como estabelecido no acordo homologado), atende aos princípios da equidade, da boa-fé objetiva, da proporcionalidade e da razoabilidade. Não se divisa desrespeito à coisa julgada, estando intacto o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2090420115040662, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 25/02/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).

ACORDO. ATRASO NO PAGAMENTO DA 8ª PARCELA. MULTA. PROPORCIONALIDADE. A penalidade fixada em acordo celebrado entre as partes tem por escopo compelir o devedor a cumprir escorreitamente a obrigação assumida e, de outro norte, indenizar o credor pelo prejuízo sofrido em virtude da conduta negligente do devedor. Neste caso, os comprovantes de depósito jungidos aos autos dão conta de que a 8ª parcela do ajuste foi paga com pequeno atraso e que as demais foram quitadas regularmente, de modo que há que se prestigiar o intento em efetivamente satisfazer o compromisso formalizado. Nessa senda, não comporta reparo a decisão singular, por meio da qual se reduziu a multa inicialmente prevista proporcionalmente ao atraso ocorrido. Agravo de petição da exequente não provido. (AP-00049.2003.003.23.00-7, Relatora Des. Beatriz Theodoro, decisão unânime, pub. DEJT/TST nº 663/2011 de 04/02/2011)

Desta forma, adotando o critério da equidade, considerando a valor do acordo, dou provimento parcial ao agravo de petição para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Prequestionamento

Declaro, por fim, que tal entendimento não tem o condão de violar nenhum dos dispositivos legais invocados pelo agravante. Ademais, não se diga que o julgador estaria obrigado a se manifestar sobre toda a legislação invocada, bastando que forme seu convencimento e fundamente sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o que ocorreu no caso concreto.

Conclusão

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Recife, 16 de junho de 2015.

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A INSEGURANÇA JURÍDICA DA REVELIA

Escrito por Marcos Alencar | Março 16, 2015

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Por Marcos Alencar (16/03/15)

É pacífico que REVELIA, é um termo jurídico que quer dizer o estado de direito que a parte demandada (o réu ou reclamado) assume no processo. É alguém que apesar de devidamente notificado não comparece para se defender. Quando se diz que a parte foi revel, quer dizer que ela nada fez em sua defesa, na maioria dos casos trabalhistas, que não se apresentou nem se fez representar na audiência inaugural. A revelia significa o desprezo total da parte ao exercício da sua defesa.

Se partirmos deste ponto, não podemos considerar REVEL uma pessoa (física ou jurídica) que na véspera da audiência ou horas antes, apresenta a sua defesa (protocolo eletrônico) e documentos que instruem a sua contestação, ainda, que no dia da audiência envia um advogado devidamente constituído através de procuração, e, por algum motivo não consegue se fazer presente no horário da audiência. Por tal razão, são na sua quase totalidade considerados “revel”. Há casos que a parte chega 1(um) minuto atrasado e perde todo o processo, pois é considerada ausente e toda a matéria de fato articulada pela parte contrária (horas extras, por exemplo) é admitida como verdade.

A decisão a seguir transcrita, unânime, da Oitava Turma do TST vem amparar o meu entendimento de que antes da revelia deve ser avaliado o animo de defesa da parte. Se a parte quis se defender e promoveu esforços para isso, não pode ser considerada revel, pois o seus estado no processo é de defesa, de resistência aos pedidos da ação. Não podemos tratar o processo trabalhista e nenhum outro como uma “pegadinha” ou “jogos dos sete erros” que qualquer falha seja motivo de reconhecimento de vitória total, do adverso. Houve interesse em se defender, entendo, não cabe revelia ao caso.

É lamentável que esta decisão e pensamento da Oitava Turma, seja uma exceção a regra injusta que vem sendo aplicada pela Justiça do Trabalho em sua quase totalidade, pois a revelia traz muita ruína e desgraça para o reclamado, já presenciei casos de fechamento de uma empresa por conta de uma situação dessas, que tudo (matéria de fato) que está sendo argüido no processo pelo reclamante, é aceito como verdade real, gerando assim condenações elevadíssimas e muitas vezes impagáveis.

Segue a decisão (Acórdão) que elogiamos e que deveria servir de exemplo até para edição de uma súmula, já que a Lei é escassa na definição da tolerância quanto aos minutos de atraso.

(Seg, 16 Mar 2015 07:48:00) A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso de revista da Santa Izabel Hospitais Ltda. contra decisão que a condenou à revelia em ação trabalhista por causa de atraso de seis minutos da preposta para a audiência, mesmo com a presença do advogado da empresa. Para a Turma, a revelia, decretada pela Vara do Trabalho de Santa Izabel e confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP), violou o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. A Turma do TST também autorizou a defesa da empresa a juntar a contestação e os documentos aos autos e determinou o retorno do processo à Vara do Trabalho para que a instrução processual prossiga e seja proferida nova decisão sobre o caso. A ação foi proposta por um técnico de enfermagem contra a Santa Izabel. A ministra Dora Maria da Costa, relatora do processo, acolheu o recurso do hospital, por entender que o decreto de revelia pelo “atraso ínfimo”, mesmo com a presença do advogado à audiência, “não se afigura razoável e revela flagrante ofensa à garantia constitucional positiva” do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. A ministra ponderou que a aplicação da Orientação Jurisprudencial 245 da subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, no sentido de que não há previsão legal para tolerar o atraso em audiência, “não pode se distanciar das peculiaridades do caso concreto e dos princípios que norteiam o processo do trabalho, como o da informalidade, da simplicidade e da razoabilidade”. Outro ponto destacado pela relatora foi o artigo 844 da CLT, que possibilita a suspensão do julgamento em caso de motivo relevante, e a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório. A decisão da Oitava Turma foi unânime. (Elaine Rocha/CF) Processo: RR-185-83.2013.5.08.0115

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O “animus de defesa” e o PJE.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 24, 2014

CapturarO “animus de defesa” e o PJE.

A Justiça do Trabalho deve buscar a verdade.

Por Marcos Alencar (24.04.14).

A Justiça do Trabalho deve buscar a verdade nas suas decisões, esta deve ser a maior missão da Justiça. Com base nesta premissa, de que o processo é ético, moral e que se busca decidir com base na verdade, resta inadmissível admitirmos a aplicação da revelia contra a parte que demonstra cabalmente o seu interesse em se defender, ao manifestar o “animus de defesa”.

Com a chegada do PJE – Processo Judicial Eletrônico, a parte reclamada é obrigada a juntar antes da audiência (1 hora antes) nos autos eletrônicos, a sua defesa, a procuração do seu advogado, a carta de preposto (de quem irá representá-la na audiência), normalmente, dos documentos que se fundamentam a defesa. Tal postura já deixa evidenciado que a reclamada quer se defender (materializando o “animus de defesa”), pois respondeu ao pedido inicial da ação, constituiu advogado e preposto, os quais devidamente habilitados nos autos.

Imagine que, diante das fortes chuvas e alagamentos, trânsito caótico, protestos rotineiros que fecham as principais vias das cidades, enfim, o preposto não consegue chegar no horário designado para audiência (?). Apesar de toda esta manifestação antes relatada, que visam exclusivamente defender a causa, o Juízo considera a revelia da empresa diante do não comparecimento do preposto na audiência – mesmo havendo tais justificativas – e sepulta, literalmente, a busca da verdade.

Com a revelia, toda a defesa, a presença do advogado, os documentos juntados ao processo eletrônico, tudo isso é descartado, passando a serem verdadeiros todos os fatos que o reclamante disse na sua petição inicial. A revelia é um estado processual, cabível aos réus que não querem se defender, que agem diante do processo com descaso. Não se aplica a revelia para o réu que procede de forma a demonstrar concretamente que está se defendendo e enfrentando as acusações do processo. A defesa deve ser encarada como elementos novos, que vão facilitar o julgamento com base na verdade ou em fatos mais próximos dela. É o contraditório.

Na medida em que o Poder Judiciário, por uma questão de minutos e ignorando a caótica realidade de mobilidade que vivenciamos todos os dias (numa tremenda incerteza) nos grandes centros urbanos, vira às costas para toda esta realidade pública e notória e aplica a pena máxima trabalhista contra um reclamado que apresentou defesa, juntou documentos, habilitou advogado e preposto no PJE, é – com respeito – gerar estímulo à litigância de má-fé, a indução de julgamento em erro e ao enriquecimento sem causa. Não podemos olvidar que o processo deve buscar sempre a verdade, atender a sua função social, dar aquilo a quem tem direito e não premiar falsos credores, que “provam” as suas alegações por conta do atraso justificado de minutos da parte adversa.

O “animus de defesa” com o PJE está mais evidenciado, mais fácil de ser detectado. Porém, apesar de todo o modernismo do processo eletrônico, muitas cabeças ainda estão em sintonia com a época das carruagens, esquivam-se de tornar a sentença judicial um ato de real justiça e sim de premiação a quem não tem direito, que “ganhou a sorte grande” por conta de um atraso de minutos do reclamado, mesmo tendo este reclamado pagado tal direito (que se reclama) em dia e recolhido previdência social e demais impostos. Esse não é o papel e nem a função social do Poder Judiciário Trabalhista.

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TST reafirma que multa do art. 477 da CLT só é devida por atraso.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 8, 2013

TST reafirma que multa do art. 477 da CLT só é devida por atraso.

 

Por Marcos Alencar (08.10.2013)

Os anos se passam e a polêmica interpretação sobre a multa do art. 477 da CLT, continua. Na minha interpretação o artigo é claro em prever multa de 1 salário (último) no caso do empregador demitir e nada indenizar. Outros entendem que o fato da indenização não ter sido completa, na hipótese de reconhecimento de alguma verba rescisória ou reflexo numa futura demanda trabalhista, por si só, dá direito ao recebimento da multa. A decisão abaixo do TST pacifica ainda mais a interpretação. Temos que interpretar penalidade de forma restrita, esta é a forma correta.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Bemon Engenharia e Montagens Ltda. e a Vale S.A. da multa prevista no artigo 477, parágrafo 8º da CLT. A multa fora pedida em reclamação trabalhista movida por um eletricista, que alegou que as verbas rescisórias não foram pagas integralmente. O entendimento adotado pela Turma foi o de que a quitação apenas em parte ou a menor das verbas rescisórias não justifica o pagamento da multa, cabível somente quando as parcelas forem incontroversas, o que não era o caso. O eletricista foi contratado pela Bemon para prestar serviços à Vale. Na ação, além do pagamento de horas extras, adicional de insalubridade e horas de deslocamento, pediu a condenação das empresas ao pagamento da multa do artigo 477 da CLT. Segundo ele, essas parcelas não foram incluídas nas verbas rescisórias. O pedido foi indeferido tanto pela Vara do Trabalho quanto pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), com o fundamento de que os valores não pagos eram justamente o objeto de discussão na reclamação trabalhista. No recurso de revista ao TST, o eletricista insistiu que a empresa agiu de má-fé quando não pagou corretamente as parcelas trabalhistas e, por isso, seria cabível a multa. Mas o relator, ministro Vieira de Mello Filho, ressaltou que a verificação em juízo da existência de diferenças de verbas rescisórias não significa a demora do empregador no pagamento da rescisão contratual e, portanto, não é motivo suficiente para aplicar a multa. Como a empresa pagou a rescisão dentro do prazo legal e não houve fraude, não cabe a aplicação da penalidade. A decisão foi unânime. (Lourdes Côrtes/CF). Processo: RR-23400-80.2010.5.17.0006.

 

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A falta de método na fase de conhecimento do processo trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 21, 2013

A falta de método na fase de conhecimento do processo trabalhista.

Por Marcos Alencar

Já escrevemos aqui sobre a necessidade de um CPT – Código de Processo do Trabalho, visando dar uma maior organização e segurança jurídica trabalhista ao processo. Como este sonho continua distante, caberia ao CNJ – Conselho Nacional de Justiça pela via do TST – Tribunal Superior do Trabalho, adotar uma metodologia para realização das audiências trabalhistas, visando – não impor – mas sugerir um modelo (após estudo) de maior produtividade e conforto às partes.

A prova de que estamos no caminho errado, é que as pautas das instruções (nas Varas que adotam a partição das audiências) superam em média os 180 dias. Hoje se adia uma audiência para instrução para  2014. Associado a isso, temos instruções exaustivas, que duram horas. O curioso, é que em algumas Varas temos as longas pautas atenuadas e idem à duração das instruções. Isso acontece por conta do método.

O método faz toda a diferença e merece ser democratizado. Não prego aqui uma imposição do Conselho Nacional ou do Tribunal Superior, mas uma cartilha que orientasse a melhor forma de se fazer uma audiência da forma mais produtiva. A forma mais produtiva – às vezes – aparenta ser algo bobo, mas que na verdade não é ao final do dia torna-se aparente o ganho de tempo na forma de condução.

Para darmos um exemplo concreto, percebo que os Juízes mais organizados e produtivos, quando do interrogatório das partes e testemunhas o fazem interrogando até esgotarem a pergunta e depois é que ditam para o digitador consignar na ata. Outra, que analisam muito o que merece se instruído, limitando as matérias de fato e não permitindo divagações. A organização da pauta deve ser também considerada, pois imagina se a Vara consegue analisar os pedidos e as partes e cruzando estes dados melhor arrumar a pauta.

A Justiça precisa ser célere e ao mesmo tempo garantir as etapas do processo e a ampla defesa, dando uma excelente prestação jurisdicional. Isso é difícil quando se tem pouco tempo para cobrir a pauta que a cada dia se acumula e quantidade de Varas e estrutura não acompanham tal crescimento. Um profundo estudo sobre qual o melhor procedimento e uma análise das receitas e formas de conduzir que dão certo, só atenuaria tudo isso e permitiria ao Juiz um “norte” de procedimento.

Intervir na melhoria dos procedimentos processuais, nada tem a ver com a retirada do poder do Juiz em conduzir o processo da forma que melhor lhe convém. O que apostamos é na celeridade segura do processo, que obviamente atrai a todos.

 

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O atraso na chegada dá direito a ser mandado de volta para Casa?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 18, 2013

Por Marcos Alencar

Um dos nossos leitores nos enviou este curioso tema. Entendo perfeitamente a indignação dele, porque é comum em grandes empresas a determinação na portaria que após determinado tempo de atraso não é mais permitido acessar ao local de trabalho, devendo o empregado retornar para sua Casa e assim perder o dia de serviço como falta injustificada. Ele me questiona – sugerindo como tema para o debate – se isso está previsto na CLT, esta possibilidade da ordem de retorno.

Bem, a CLT é omissa quanto a isso. O que permite que o empregador decida pelo não recebimento do empregado no local de trabalho após determinado atraso, é o poder diretivo que ele empregador dispõe sobre o contrato de trabalho. Não podemos esquecer, apesar de a época ser de muitas conquistas e direitos aos empregados, que existe a subordinação contratual do empregado ao empregador, devendo a este obedecer as suas ordens.

Evidente que o empregador deve agir com moderação e dentro da razoabilidade. Um atraso de 5, 10 e 15 minutos num trânsito caótico que vivemos e com péssimo serviço público de transporte não deve ser encarado como motivo para perda do dia e empecilho de acesso ao trabalho.

O que muitos empregadores alegam é que a partir de determinado momento da falta, a linha de produção ou o ambiente de trabalho teve que ser dimensionado para suprir aquela falta e que mexer nisso após iniciado o expediente, será mais transtorno ainda.

Entendo que atrasos expressivos podem ser tratados dessa forma, pois a obrigação contratual do empregado é de estar presente na hora de início do expediente, mas isso deve ser  ponderado pelo empregador, porque na medida em que ele determina este retorno, é como se estivesse renunciando a sua produção, ao crescimento do seu negócio. Eu me refiro da mesma forma as empresas que suspendem os empregados em demasia, aplicando muitos dias de penalidade, será que esta penalidade não está sendo contra a empresa também?

 

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Projeto prevê tolerância na chegada à audiência.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 28, 2012

Por Marcos Alencar

O Projeto de Lei 2795/11, transcrito ao final deste post, prevê uma tolerância de chegada à audiência, pelas partes, de até 15 minutos. Eu concordo com a intenção do Projeto, que é a de se evitar que pessoas (físicas e jurídicas) sejam condenadas a sua revelia, por atrasos nem sempre ocasionados por culpa das mesmas.

Vivemos em cidades (principalmente as capitais) que sofrem assustadoramente com o problema da mobilidade urbana. Isso sem contar as greves, protestos, acidentes de trânsito, chuvas, etc.. que acontecem com tremenda regularidade.

Ao pensarmos na ida para uma audiência, não podemos aqui considerar as pessoas que habitualmente vão ao Forum, como Juízes e Advogados, por exemplo. Temos que considerar o cidadão comum, o pequeno empresário e a Dona de Casa, que nunca lá compareceram e que precisam ir para se defender. Estas pessoas não sabem ao certo onde fica o Forum e nem conhecem as manhas do trânsito para chegar ao destino.

Vou mais longe do que o Projeto pretende, eu entendo que o processo se destina as partes e não ao Judiciário. Segundo, que o que se busca no processo é a verdade. Através dela que teremos chance de entregar para sociedade a devida e real Justiça. Na medida em que se condena alguém por mero atraso ou por uma falta justificada, é um absurdo, pois não se está fazendo absolutamente nenhuma Justiça. Usa-se do processo para enriquecer sem causa, alguém.

Entendo que o mais correto seria ampliar – além da tolerância do atraso – as justificativas para a ausência na audiência. Já presenciei várias revelias injustas. Aqui no Recife, Pe, quando chove, alguns bairros ficam ilhados. Por mais antecedência que saia de Casa, o cidadão não consegue se deslocar. A Cidade é baixa e alaga constantemente. Esta pessoa ser alvo de revelia e condenada a todas as alegações de fato, feitas pela parte contrária, que reside num bairro mais elevado e mais perto da Justiça (e por conta disso chegou no horário), é injusto.

Em dias de fortes chuvas, de calamidades, protestos, evidente naquela localidade, deveria sim automaticamente se presumir que quem não chegou no horário é porque está envolvido num desses problemas. Obviamente que pode ser exigida a comprovação daquela dificuldade. Temos que considerar que o processo é regido pela ampla defesa e que o “animus”de se defender, ao ser manifestado, deve ser considerado.

Segue o Projeto, que vejo como um alento ao fim de muitas injustiças.

“…A Câmara analisa o Projeto de Lei 2795/11, do deputado Carlos Bezerra (PMDB-MT), que concede tolerância de 15 minutos para que o autor de processo trabalhista e o acusado cheguem à audiência. Atualmente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT – Decreto-Lei 5.452/43) determina que o não comparecimento do reclamante implica o arquivamento da ação. Já a ausência do empregador (reclamado) importa confissão. A CLT já concede prazo extra de 15 minutos para o comparecimento do juiz. Assim, Bezerra argumenta que a medida proposta representa “uma questão de isonomia”. Ele ressalta que a Constituição não admite hierarquia entre juízes e advogados. O deputado afirma ainda que a falta de previsão de prazo de tolerância faz que “um simples atraso, mínimo que seja”, implique arquivamento do processo. “Tais casos, de tão absurdos, têm merecido a repulsa do TST [Tribunal Superior do Trabalho], que, em muitas situações, determina o retorno dos autos à vara de origem para realização de nova audiência”, diz. Tramitação – A proposta tem caráter conclusivo e será analisada pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

 

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Atraso da parte. Dois pesos e duas medidas.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 28, 2011

Olá,

Estamos novamente aqui, comentando a respeito do atraso de audiência. Dessa vez, reputamos o conceito do “dois pesos e duas medidas” recriminando a insegurança jurídica que assola o Poder Judiciário trabalhista nacional. No caso transcrito abaixo, que eu particularmente até concordo que deva existir uma tolerância de atraso, resta demonstrado que o Juiz de Primeiro Grau foi mais do que coerente. Agiu conforme orientação do TST e aplicou a pena de confissão ao reclamante (ex-empregado) ausente. O reclamante recorreu ao TRT de Minas Gerais e este reverteu a pena aplicada, afirmando que este pequeno atraso não seria motivo para perda do processo.

Já postei aqui que sou a favor da tolerância, porque a Constituição Federal assegura às partes a ampla defesa. Havendo manifesta intenção de se fazer presente e de se defender, estará configurada a ampla defesa. O que eu não aceito e reclamo, é que vem sendo adotado dois pesos e duas medidas. O Julgamento não deve trilhar caminho ideológico, protecionista, porque é dever do Judiciário tratar as partes do processo com igualdade. Cabe sim a Lei, fazer a conta do equilíbrio entre a pessoa do trabalhador e a empresa, empregadora, ao Juiz, apenas, aplicar a Lei.

A decisão do TRT de Minas, eu fixo críticas contra a mesma porque está baseada no famoso “jeitinho brasileiro” de adequar a Lei a depender da conveniência de quem se queira beneficiar. É lamentável que se descumpra o que está dito pelo TST como regra, mesmo se divergindo desta. O entendimento do TST, consolidado na sua OJ 245 da SDI, que é a instância máxima trabalhista, é claro em afirmar que a Lei não permite nenhuma tolerância, isso quer dizer que o atraso não é de forma alguma tolerado, é zero a tolerância. A regra deveria ser seguida, principalmente pelo Tribunal Regional, para dar exemplo de segurança, de unicidade e no mínimo de respeito a Orientação Jurisprudencial.

Muitos apontam o excesso de processos no Judiciário adentrando em outras causas e motivos, eu aponto uma delas essa falta de controle, de segurança, de padronização. Cada qual fica decidindo a sua maneira e por achismo. Isso faz com que qualquer caso, por mais corriqueiro que seja, torne uma briga constitucional e leve o processo anos, até a sua decisão final. No caso em tela, está evidente o descompasso entre a Vara, o Regional e agora o TST. Isso, se a parte tiver dinheiro para pagar o caríssimo depósito recursal, será motivo de discussão através de recurso de revista.

Segue abaixo a notícia que comentamos, do site do TRT MG.

Atraso de dois minutos no horário de comparecimento à audiência pode ser tolerado (30/08/2011). Um ex-empregado do Pitágoras Sistema de Educação Superior Sociedade Ltda. chegou com dois minutos de atraso à audiência trabalhista na qual deveria prestar depoimento. Por essa razão, o juiz sentenciante aplicou-lhe a pena de confissão ficta, isto é, ele considerou verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária. Inconformado com essa decisão, o trabalhador recorreu ao TRT. Ao analisar a questão, a 1ª Turma do TRT-MG acompanhou o entendimento do juiz convocado Cléber Lúcio de Almeida, segundo o qual pequenos atrasos podem ser tolerados pelo juiz de 1º grau, desde que não comprometam a realização das audiências designadas para o mesmo dia.

 

No caso, a audiência de produção de provas estava designada para o dia 2/2/10, às 11:30 horas. Às 11:31 horas daquele dia, a audiência foi encerrada, sendo o trabalhador considerado confesso em relação aos fatos narrados na defesa, apesar do seu comparecimento no local às 11:32 horas. Em seu voto, o relator observou que, de acordo com o entendimento expresso na Orientação Jurisprudencial 245 da SDI-1, do TST, não existe previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte à audiência. “Nada impede, no entanto, que o juiz tolere pequenos atrasos, que não comprometam seriamente a realização das audiências designadas para o mesmo dia”, completou. Outro ponto relevante a ser ressaltado, segundo o julgador, é o fato de que existe lacuna da lei em relação à eventual tolerância de atrasos das partes e, diante de uma lacuna, o juiz pode lançar mão da analogia para a solução da situação concreta a ser resolvida, o que permite aplicar ao atraso das partes o disposto no artigo 815 da CLT, desde que o atraso não seja prejudicial à realização das audiências. De acordo com esse dispositivo legal, se, até 15 minutos após a hora marcada para o início da audiência, o juiz ou presidente não tiver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar no livro de registro.

 

No entender do magistrado, pode ser aplicado ao caso, também por analogia, o disposto no artigo 58, parágrafo 1º, da CLT, que considera justificáveis variações de horário que não ultrapassem cinco minutos, demonstrando que atrasos de cinco minutos não são sérios o suficiente para justificar a punição da parte. “É certo que não existe, como consta da citada Orientação Jurisprudencial, direito à tolerância de atrasos, o que, contudo, não impede que pequenos atrasos sejam tolerados. O atraso de dois minutos não justifica a penalização da parte, em especial quando não é demonstrada qualquer intenção de protelar o desenvolvimento do processo”, finalizou o relator, dando provimento ao recurso do trabalhador para anular a decisão e determinar o retorno do processo à Vara de origem, para que seja realizada audiência de produção de provas e julgamento.

 

 

 

 

( 0001082-72.2010.5.03.0110 AIRR )

 

 

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O atraso de audiência, a ampla defesa e a Revelia.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 15, 2011

Olá,

O post de hoje busca analisar duas situações. A primeira, da parte que perde a audiência. Simplesmente não chegou no horário. A segunda, para mim a mais importante, a parte não chegou no horário da audiência, porém seu advogado estava presente em mesa de audiência.

Sobre a primeira hipótese, entendo correto o que dispõe a Orientação Jurisprudencial n.245 do TST “OJ-SDI1-245    REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inserida em 20.06.01. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência.” Se a parte estava ciente da audiência e não comparece, idem, seu advogado, correto que se aplique a pena prevista (Arquivamento, revelia, confissão, a depender do caso e do andamento do processo).

Porém, quanto a segunda hipótese, entendo que apesar da parte não estar fisicamente presente na mesa de audiência, no horário exato designado ou naquele (após horas de atraso) que a audiência está tendo início, se houver advogado devidamente habilitado em mesa, vejo isso como pura e simples manifestação do “animus” de defesa.

Apesar de ausente, a parte se manifesta com intuito de se defender (entenda aqui defender de forma ampla, tanto a parte reclamante (autor da reclamatória) quanto a parte reclamada) quanto ao seu pedido inicial ou contestação, por ter enviado advogado para mesma. Neste caso, justifica-se a espera por alguns minutos ou o adiamento da audiência, por conta do interesse em se defender.

Muitos questionam que esse meu pensamento está errado, porque viola o art. 5, II da CF, em face inexistir Lei prevendo tal hipótese. Eu me defendo com base na mesma Constituição e artigo, apenas invoco o inciso LV, que assegura às partes a ampla defesa. Neste caso, ser condenado ou condenado a perder o processo por conta de alguns minutos de atraso, ainda mais no trânsito imprevisível e caótico das nossas Capitais, vejo cabível sim proceder dessa forma.

É inadmissível que, em algumas audiências, o Juiz impeça do advogado da parte ausente se manifestar, juntar defesa ou documentos, enfim, nestas hipóteses da parte que se atrasa e o advogado está presente. Isso é totalmente violador da ampla defesa.

Ademais, o processo não deve ser encarado como um jogo dos sete erros, mas como um meio de se buscar a verdade. Cabe ao Juiz entregar à sociedade um julgamento – o mais perto possível – alinhado com a verdade. Condenar por WO, é regra de exceção.

Sds Marcos Alencar

 

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Desconto do RSR só cabe quando o empregado falta o dia todo.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 10, 2011

Desconto do RSR só cabe quando o empregado falta o dia todo.

Olá,

O art. 6, da Lei 605/49, é taxativo em afirmar que o empregado perde a remuneração do dia de repouso quando não tiver cumprido integralmente a jornada de trabalho da semana, salvo se as faltas forem consideradas justificadas. Isso foi fixado pelo legislador, por entender que àquele dia de ausência ao trabalho já lhe serviu de descanso físico das atividades laborativas, do trabalho. Alguns empregados reclamam, às vezes com razão, que faltaram por algum motivo justo mas não legal e que não mereceriam isso, perder a remuneração do dia de descanso semanal (ex. Levar o filho doente no Médico).

Porém, a Lei é clara e bastanta antiga, é da época da Guerra. Muitos defendem (aqui aponto o guiatrabalhista que respeito bastante) que a falta parcial ou total ao trabalho enseja o direito por parte do empregador em proceder o desconto do dia do repouso semanal remunerado. Eu divirjo dessa opinião e entendo que somente a falta do dia integral é que permite a perda da remuneração do dia de descanso. O art. 6 da Lei 605/49 não fala sobre atrasos ou ausências parciais ao trabalho. Por se tratar de penalidade, ainda mais ao empregado, temos que fazer uma análise restritiva e não ampla.

Um questionamento que recebi, foi de um empregador que não sabia da possibilidade de descontar o dia de repouso e ao longo de anos nunca fez isso contra seus empregados ausentes, aos que faltavam de forma injustificada. Com a mudança do contador da empresa, ele ficou sabendo e passou a descontar. Houve um rebuliço na empresa, pois os empregados queriam que fosse respeitado o direito adquirido, do não desconto. Neste caso, entendo que operou-se o perdão tácito e que a empresa adotou regra de não fazer o desconto, beneficiando todo o quadro funcional, logo, realmente não poderia retomar ao que a Lei lhe permitia, de fazer descontos aos ausentes injustificados.

Quanto ao comissionista que falta ao trabalho e não justifica, entendo que o desconto será o valor que iria ser pago, do tanto quanto, portando cabível a perda da diária do salário fixo e mais dos reflexos das comissões e de todas as parcelas salariais que ocorrerem no respectivo mês. A perda do RSR refere-se a perda idêntica da remuneração que o empregador pagaria ao empregado se ele trabalhasse a semana toda, normalmente, aqui aplica-se o bom senso.

Sds Marcos Alencar