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O QUE BOLSONARO PODE INFLUIR NO TRABALHISMO BRASILEIRO?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 30, 2018

Por Marcos Alencar 30/10/18

Estamos há 2 dias da eleição para Presidente, que elegeu Jair Bolsonaro e recebi dezenas de perguntas relacionadas com o título deste Post, muitos empregadores e empregados querendo saber – de imediato – o que muda no trabalhismo brasileiro a partir da nova gestão presidencial.

Não posso deixar de registrar que apoiei a campanha do Jair Bolsonaro, desde o primeiro momento, sendo importante ao leitor ter ciência da minha opção neste pleito.

Para uma melhor explanação, resolvi dividir em 3 frentes e fazer uma análise baseada em puro sentimento e na vivência de quem lê e assiste (eu, no caso) o trabalhismo brasileiro, há décadas.

Divido aqui em 3 frentes, que são as seguintes:

i) A Justiça do Trabalho;

ii) A Fiscalização do Trabalho (leia-se Ministério do Trabalho e Ministério Público do Trabalho);

iii) O Mercado de Trabalho (leia-se todo o resto, inclusive o Congresso Nacional);

Passo a análise:

i) A Justiça do Trabalho:

Creio que todas as Associações de Magistrado (por maioria) são contrárias ao caminho adotado pela Reforma Trabalhista, de favorecer a empregabilidade versus menos proteção ao direito do trabalhador empregado.

Pelos posicionamentos adotados, sempre com uma tendência protecionista, espelhadas nas decisões do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho, que acompanhamos diariamente, não é difícil concluir que se considerássemos a Justiça do Trabalho como uma pessoa, um “brasileiro votante”, certamente ele não votaria no Jair Bolsonaro e sim no candidato do Partido dos Trabalhadores.

Este posicionamento velado contra as idéias do novo Presidente e principalmente da sua equipe econômica, demonstra que a Justiça do Trabalho não estará alinhada com esse novo pensamento e gestão.

A questão vai muito além da legalidade, porque no Brasil temos algo denominado de ATIVISMO JUDICIÁRIO. Estas duas palavras, traduzindo numa realidade nua e crua – significam que o Poder Judiciário se arvora, vez por outra, de Poder Legislativo, transformando as regras postas claramente na Lei.

Se devo fazer uma crítica contundente, antes de criticarmos a Justiça do Trabalho, temos algumas decisões do Supremo Tribunal Federal que – no meu entender – violam a Constituição Federal de 1988. Posso citar aqui como exemplo (pois existem posts meus contrários a tal entendimento) a prisão em segundo grau, quando a regra penal diz que o réu seja preso somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, no caso, o Supremo Tribunal Federal decidiu antecipar o cumprimento da pena, sem que a lei dissesse isso.

Outro exemplo, agora na esfera da Justiça do Trabalho – ocorrido na semana passada, foi a SDI do Tribunal Superior do Trabalho permitir que um reclamante ingressasse com a Reclamação Trabalhista aonde bem entender, ou seja, numa Cidade fora do local da contratação e de onde ele trabalhou, quando a lei diz exatamente o contrário disso.

Para entender o reflexo dessa decisão, imagine que uma empregada doméstica que trabalhou em Recife (PE) resolve morar em Manaus (AM) e lá processar a sua ex-patroa. A lei diz claramente que este processo só poderia ser ajuizado em Recife (PE), mas o TST (de forma “ativista”, porque criou uma nova regra, sem lei) resolve alterar o texto da lei e justificando-se com uma história de amplo acesso ao judiciário altera a Lei, dando uma interpretação totalmente diferente daquilo que foi votado no Congresso Nacional.

Este exemplo, na prática gera um caos para defesa dessa ex-empregadora doméstica que terá que se deslocar para um outro Estado para se defender, com altíssimo custo, quando a lei diz exatamente o contrário do que decidiu o Tribunal Superior do Trabalho.

O que Jair Bolsonaro pode exercer de controle sobre a Justiça do Trabalho? Absolutamente nada.

Da mesma forma que a Justiça do Trabalho vem se posicionando ao longo das gestões Lula, Dilma, Temer, o fará nestes próximos 4 anos e de forma independente, com luz própria.

Se for para palpitar, acredito que possa até aumentar o ativismo judiciário e a insegurança jurídica, por conta do acirramento gerado pela divergência de idéias do novo governo versus o modelo defendido pela maioria dos que compõe a Justiça do Trabalho.

A redução da quantidade de processos trazidas pela Reforma Trabalhista tenderá a se manter estável (25% a menos, em média), salientando que o risco financeiro das novas Reclamações Trabalhistas são bem maiores, porque agora existe a valoração dos pedidos (que deixa claro o valor real do processo) e da possibilidade dos empregadores serem condenados nos honorários do advogado do reclamante.

Em síntese, vejo a vitória do Jair Bolsonaro como algo animador e muito positivo para o trabalhismo brasileiro, pois muda o pensamento assistencialista (protecionista) defendido pelo Partido dos Trabalhadores, para um ambiente de meritocracia e para aquilo que defendo, que emprego não se cria por decreto – mas gerando empresas e seduzindo o empresário a empregar pessoas – porém, isso não terá uma influência significativa na mente dos que julgam.

ii) A Fiscalização do Trabalho (leia-se Ministério do Trabalho e Ministério Público do Trabalho):

Também vejo estes dois senhores, o Ministério do trabalho e o Ministério Público do Trabalho, altamente insatisfeitos com a proposta defendida pelo novo Presidente.

Se os dois entes fossem “brasileiros votantes” não teriam votado no novo Presidente da República, mas sim no candidato adverso. Mais uma vez, reitero que isso é um palpite meu.

Com isso, certamente, contando com uma maior estrutura – porque o sucateamento da estrutura física de 12 anos de Partido dos Trabalhadores, é aparente (prédios mal conservados, veículos velhos, computadores obsoletos, etc.) e caso o novo Governo venha a melhor estruturar os Ministérios, isso associado a nova ferramenta de controle dos empregadores, o e-social, haverá sem dúvida uma pressão ainda maior contra os empregadores que não cumprirem estritamente a lei.

Exemplo?

Posso citar o caso da Havan, que apoiou o Presidente Eleito e o Ministério Público do Trabalho de Blumenau – de imediato, processou o dono das lojas pleiteando uma multa de R$ 1 milhão caso ele volte a “coagir” seus funcionários a votar em Jair Bolsonaro (PSL).

Não vou entrar no mérito de quem esta com a razão, porque não é este o objetivo deste post, mas apenas trago o exemplo para demonstrar que a eleição não muda quase nada na atuação dos dois entes trabalhistas aqui referidos, pois eles atuam de forma também independente.

Em resumo, deve-se comemorar os novos rumos do País, mas ao mesmo tempo trabalhar com atenção ao pensamento protecionista dos governos anteriores, porque ele continua presente nos citados órgãos de fiscalização, obviamente, explicito aqui o meu particular sentimento.

Chegamos ao terceiro item,

iii) O Mercado de Trabalho (leia-se todo o resto, inclusive o Congresso Nacional):

Acredito que haverá fortes e significativas mudanças, assim como ocorreu com a Reforma Trabalhista. Teremos barreiras a projetos que visam apenas aumento da proteção e ganhos dos trabalhadores, sem contrapartida aos empresários.

Com o novo pensamento do Presidente Eleito, de um mercado aberto, livre e competitivo, a tendência que eu vejo é de termos um custo menor na contratação de empregados e também de prestadores de serviços (o trabalhismo engloba tudo isso).

O novo Maestro do Brasil, já declarou aos quatro cantos que não aplicará a teoria do “coitadismo”, tratando todos de forma igualitária e proporcionando uma igualdade de condições.

É patente concluir que não teremos projetos relacionados com a área trabalhista concedendo a classe trabalhadora direitos sem uma definição clara de quem paga e como paga a conta.

A diferença do novo Governo é que não existe o populismo barato e destruidor de divisas do País, tendo sim um foco de abertura de mercado e renascimento da vontade e entusiasmo de empreender no Brasil.

Os 14 milhões de desempregados não se resolve por decreto e nem por reforma, mas pela geração rápida de pequenos e médios negócios (empresas).

Eu exemplifico sempre, imagine o dono de uma Padaria querendo abrir mais 2 ou 3 Padarias porque ele acredita no País e que terá mais lucros? Evidente que para fazer isso o dono da Padaria terá que contratar 2 vezes mais a quantidade de empregados que ele possui atualmente e isso gera um ciclo positivo vicioso de geração de empregos.

Na era Lula, quando tivemos baixo índice de desemprego, a legislação trabalhista era a mesma dos últimos 30 anos e o aumento da empregabilidade se deu pelo crescimento da economia e pelo empresário acreditar no País. Novos negócios, geram novas contratações.

Quando a economia dá sinais de fraqueza e o descrédito bate na porta do empresariado, o primeiro corte são os postos de trabalho.

Em síntese, acredito que o Jair Bolsonaro tem tudo para trazer de volta a fé das empresas no Brasil e com isso haverá a geração de novos negócios e de empregos em várias áreas, o que tende a diminuir gradativamente (porque o endividamento de todos ainda é gigante) os atuais 14 milhões de desempregados.

Vamos em frente, porque há muito o que se fazer e inúmeros desafios a se enfrentar, principalmente na complexa malha do trabalhismo brasileiro.

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O CONTROLE DA LEGALIDADE É NECESSÁRIO PARA CONTER O ATIVISMO JUDICIÁRIO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 4, 2017

Por Marcos Alencar 04/07/17

Eu tenho minhas restrições ao projeto do abuso de autoridade, porque já temos mecanismos para conter a sanha arbitrária de algumas poucas autoridades do trabalho. Costumo dizer que temos uma boa aeronave e o que – às vezes – é ruim, é a tripulação. O grave erro está em manter a tripulação.

Fazendo um paradigma, imagine o Congresso Nacional com bons políticos, pessoas honestas e comprometidas, teríamos certamente uma das melhores democracias do mundo, o que demonstra que o que não presta são as pessoas que lá estão e não o sistema.

No caso do judiciário, eu defendo ardorosamente a criação do “controle da legalidade”. Todas as vezes que for identificado decisões (em geral) num processo judicial, que o magistrado extrapola a legalidade (decide sem base legal nenhuma), seria aplicável este controle.

Sendo acolhida a representação, o magistrado ficaria afastado do caso e os seus atos seriam julgados pelo Tribunal se contrários a legalidade, se ativistas ou não. Identificada a violação, seriam declarados nulos e o magistrado sofreria a pena de advertência, podendo a mesma ser agravada na reincidência.

A decisão que tomei conhecimento – ao acessar o site “noticiastrabalhistas” me fez escrever este “post” e trazer o caso como um bom exemplo. A decisão por entender que a empregada mãe precisa cuidar do filho enfermo, decreta a redução da sua jornada pela metade e a manutenção do salário integralmente.

Não consigo enquadrar o julgamento em nenhum dispositivo legal, no meu entender não existe lei que autorize isso, porque não é dever do empregador prover a assistência médica ao filho enfermo dos seus empregados. A decisão se explica no aspecto humanitário, mas dentro do escopo legal, da legalidade prevista no art. 5, II da CF e art. 93, IX do mesmo diploma, sinceramente, não consigo enxergar. Cabe ao Poder Judiciário fundamentar na lei todas as suas decisões, sob pena de nulidade. Não existe lei que permita isso.

Pelas razões expostas na notícia, o deferimento desse benefício para reclamante, se deu não apenas pela necessidade do filho, mas por a empresa pública (sendo a reclamante celetista) ter evitado punir as suas ausências ao serviço, justificadas pela necessidade de atendimento ao filho. Não vejo este comportamento da empresa como suficiente para justificar a dispensa de metade do expediente, em favor da reclamante.

A decisão determina a redução de metade da jornada, manutenção integral do salário, sem a necessidade de compensação. Vejo como lamentável o julgamento, porque fere a legalidade e gera insegurança jurídica, abre um precedente terrível contra os empregadores que terão cautela (ainda maior) em contratar pessoas que estejam passando por um quadro similar a esse.

A legislação é sábia, se a criança precisa de cuidados – estamos considerando esta certeza – cabe a Mãe encontrar outros caminhos e alternativas para saciar esta necessidade, até ingressar com uma medida judicial contra o poder público que tem o dever de prover a assistência e a saúde a estes casos especiais.

O precedente citado na reportagem, eu critico da mesma forma – porque ele não se fundamenta em nenhum artigo de lei, não tendo a dignidade da pessoa humana nenhuma relação com a obrigação da iniciativa privada ter que manter o custo de uma situação dessas, ou seja, isso supera e muito o previsto no contrato de trabalho quanto a direitos e obrigações.

Alguém precisa ajudar e amparar esta Mãe, mas este alguém não é o empregador, porque não existe lei fixando tal responsabilidade, é isso que quero dizer. Caberia até inovar e afastar a empregada pela Previdência Social para tender ao seu filho, mas jamais impor ao empregador este fardo, porque padece de legalidade.

O ativismo judiciário é exatamente isso, é condenar alguém sem base legal – mas baseado em princípios gerais que não guardam identidade com as obrigações geradas pelas decisões, sendo na minha concepção e com total respeito a quem pense diferente, um gravíssimo desserviço a nação. Beneficiasse uma pessoa, mas inaugura um precedente negativo porque as empresas passam a se regular evitando a contratação de pessoas nesta situação, isso é feito pelo mercado que se regula.

O próprio fundamento mencionado na decisão, isenta a empresa de tal encargo – “o artigo 227 do Texto Constitucional instituiu como dever do Estado, da família e da sociedade a proteção integral da criança e do adolescente, bem como a integração social das pessoas com deficiência física, sensorial ou mental” – Ora, não resta demonstrado a tentativa sequer de exigir o “dever do Estado”, nem o “dever da família” e nem da “sociedade” – sendo mais fácil e um atalho, se condenar a empresa que está gerando o sustento. A empresa já esta fazendo a parte dela, cabe sim ao Estado assumir o papel que a decisão transfere – sem base legal alguma, data vênia – à empresa.

Segue abaixo a notícia que extraímos do referido site:

Uma analista de empresa pública obteve na Justiça do Trabalho o direito de ter sua jornada laboral reduzida em 50%, sem redução de vencimentos, para poder acompanhar o tratamento de seu filho, portador de Transtorno do Espectro Autista e diagnosticado com Amaurose Congênita de Leber (ACL), doença congênita rara que leva à perda total da visão. De acordo com a juíza xxxxxxxxxxxx, em exercício na 1ª Vara do Trabalho de Brasília, é incontroversa a necessidade de cuidados especiais e terapias para a criança, bem como a necessidade de acompanhamento por parte da mãe.

A trabalhadora narra que foi contratada, após aprovação em concurso público, para exercer a função de analista, com jornada laboral de 40 horas, em regime celetista. Ao acionar a Justiça do Trabalho pedindo a redução da jornada para acompanhar o filho, a analista confirmou, por meio de laudos médicos juntados aos autos, que a criança é portadora de ACL e de sinais presentes no quadro de Transtorno do Espectro Autista. Ela explicou que o filho necessita de cuidados especiais, principalmente de sua parte, o que justificaria o pedido de redução da carga horária de trabalho pela metade, sem redução de salário e sem necessidade de posterior compensação, enquanto houver necessidade de acompanhamento do filho.

A magistrada concedeu tutela de urgência à autora da reclamação. No mérito, a juíza frisou, em sua sentença, que diante do quadro apresentado, é incontroversa a necessidade de cuidados especiais e terapias para amenizar as limitações oriundas da deficiência visual e melhorar o desenvolvimento cognitivo e da fala, bem como possibilitar melhor inserção social ao menor, o que realmente demanda maior acompanhamento por parte da mãe. Essa necessidade, inclusive, é comprovada pela atitude do empregador, que confirmou conceder à analista, mediante apresentação de atestados, abono das faltas justificadas, salientou a magistrada.

Precedente
A juíza citou precedente da titular da 14ª Vara do Trabalho de Brasília, em processo envolvendo situação semelhante, de uma técnica de enfermagem que é mãe de um filho com retardo mental grave e autismo. Ao deferir o pleito naquele caso, a magistrada da 14ª Vara salientou, entre outros pontos, que “a proteção das pessoas com deficiência guarda estreita sintonia com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal) e com os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária e de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, incisos I e IV)”.

Além de lembrar que a Constituição Federal dedica especial atenção às pessoas com deficiência, a juíza da 14ª Vara salientou que o artigo 227 do Texto Constitucional instituiu como dever do Estado, da família e da sociedade a proteção integral da criança e do adolescente, bem como a integração social das pessoas com deficiência física, sensorial ou mental.

Decisão
Por concordar com os argumentos da colega, a juíza xxxxxxxxxx adotou como razão decidir os fundamentos da decisão citada para deferir o pleito da analista, determinando à empresa pública que proceda à redução da carga laboral da autora da reclamação em 50%, fixando a jornada diária em 4 horas e semanal em 20 horas, sem necessidade de compensação e sem redução de sua remuneração, enquanto for preciso manter o acompanhamento de seu filho.

Fonte: TRT10

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A ILEGAL SÚMULA 437 E O INTERVALO MENOR DO QUE 1 HORA.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 15, 2017

Por Marcos Alencar 15/06/17

Há uns 10 anos que eu afirmo: – “Escrever num blog e de forma independente, é um ato de coragem”. Cada dia mais a informação tem sido plastificada pelas mídias convencionais e sociais e quem ousa sair dos trilhos é alvo de duras críticas – como se um excomungado fosse.

O título desse post é para questionar a Súmula 437 do TST que em franca violação ao art. 5, II e ao art. 7, XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, ambos da CF de 1988.

A Súmula tem o desplante de – sem nenhuma cerimônia – determinar que qualquer cláusula coletiva que fixe intervalo menor do que 1 hora para refeição e descanso, será considerada nula.

Eu me pergunto, com base em que artigo de Lei um Tribunal por mais superior que seja, tem a competência para generalizar que qualquer norma coletiva que regulamente um intervalo menor do que 1 hora, seja ilegal.

Ora, se existe ilegalidade, a mesma se manifesta na citada Súmula 437, senão vejamos:

Ao final do post, a Súmula está transcrita na íntegra, mas adianto aqui o inciso que prevê o que estou reputando de pura ilegalidade – “…II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”.

No post que escrevi ontem e pegando o gancho da fala do Ministro Ives Gandra, isso é a mais robusta prova do ativismo judiciário e da condenação de inúmeras pessoas jurídicas que confiaram na CLT e na CF de 1988. Os que concederam intervalos intrajornada menores do que 1 hora, achando que apenas pagariam a diferença para o intervalo de 1 hora, foram e continuam sendo duramente penalizados pela edição dessa Súmula.

A Súmula em questão além de ser ilógica é uma afronta a razão. Segundo o inciso I se diz algo que não esta previsto na Lei. A Súmula afirma categoricamente que segundo a Lei 8.923/94 o intervalo para refeição e descanso não pode ser menor do que 1 hora sob pena de se pagar por completo com mais 50% de adicional.

ATENÇÃO – A lei em questão não diz nada disso!

Ora, a Lei traduz o art. 71 da CLT que ao prever que o intervalo é de 1 hora, traz um “salvo” e continua …..”salvo se houver acordo ou norma coletiva prevendo o contrário.”

Portanto, existe uma exceção que a Súmula singelamente extirpou.

Segue o texto de Lei:

“Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.”

Conclui-se com enorme facilidade que a Súmula 437 distorce o texto de Lei, pois apesar da Lei regular 1 hora de intervalo mínimo, ressalva que este intervalo pode ser menor se houver acordo ou norma coletiva (!).

O § 4º ao prever “- Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)” ……..o faz dentro do contexto do caput do artigo 71 e com as ressalvas de que pode o intervalo ser diferente, mediante acordo ou norma coletiva, ser menor do que 1 hora.

Diante de todas essas evidências, escrevo este post como um manifesto de repúdio a esta manipulação do teor do art. 71, para equivocamente criar a Súmula 437 do TST que inaugura uma regra fora do previsto na Lei, ao ponto de determinar algo absurdamente contrário a Constituição Federal e ao próprio caput do art. 71, que é o de considerar nula a cláusula coletiva que regula um intervalo menor do que 1 hora.

Em suma, a Lei permite que o intervalo intrajornada seja menor do que 1 hora, desde que existe acordo ou cláusula coletiva regulando e definindo isso e a Súmula CONTRARIAMENTE diz que isso não pode e que havendo uma cláusula coletiva era será nula!

Por estas e outras é que a Reforma Trabalhista precisa ser aprovada urgentemente, para que o direito negociado – que não poderá mais ser calado e nem anulado pelo Judiciário Trabalhista – possa resgatar a legalidade e impeça que Súmulas ilegais como esta se perpetrem condenando as pessoas jurídicas e físicas empregadoras, em altíssimas somas como se Lei votada fosse.

A gravidade do teor dessa Súmula contra o texto de Lei é aparente, salta aos olhos, pois não só descumpre a legalidade como cria uma regra contrária a prevista na Lei que foi emanada pelo povo através dos seus representantes no Congresso Nacional.

Segue a Súmula que reputamos ilegal e contrária ao teor do art. 71 da CLT, que merece ser – ela sim – cancelada e proibida, pois é inadmissível que uma Súmula (como previsto no seu inciso II) se sobreponha ao texto da Lei.

A decretação prévia de nulidade da cláusula coletiva – isso sim, é nulo e completamente ilegal, merecendo ser imediatamente cancelada a Súmula 437.

Segue a mesma, sob nossos veementes protestos:

“SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Ju-risprudenciaisnºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

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OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE NÃO SE SOMAM.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 18, 2016

Por Marcos Alencar 18/10/16

É com alegria e pesar que escrevo este post. A alegria se deve ao fato de por 1 voto (diferentemente da tragédia que foi o julgamento do Supremo quanto a inversão da presunção da inocência) a SDI do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que A LEI DEVERÁ SER RESPEITADA quanto a NÃO CUMULAÇÃO dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

O pesar é porque dos 13 ministros, 6 deles, que estão relacionados ao final deste post – decidiram que o fato de possuir causas distintas dão direito ao recebimento do adicional de insalubridade e de periculosidade, de forma independente – porém, este equivocado entendimento, foi vencido.

O detalhe dos votos dos 6 ministros que foram derrotados, é que eles decidiram – no nosso crivo – CONTRARIAMENTE AO TEXTO DE LEI. A LEI é clara em PROIBIR que os adicionais se somem. A sorte de 1 voto ter sido o pêndulo favorável a decisão, nos deixa triste e com a certeza absoluta de que vivemos numa Venezuela jurídica, numa “terra de muros baixos” em que a LEGALIDADE é flex e não impera.

É um absurdo, um desatino, que a mais alta corte trabalhista tenha a necessidade de se reunir para votar o que está dito com clareza solar na Lei.

O PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 193 DA CLT VEDA A ACUMULAÇÃO, AINDA QUE OS ADICIONAIS TENHAM FATOS GERADORES DISTINTOS. PORTANTO, BASTA SABER LER E NÃO POSSUIR NENHUM VÍCIO NESTA LEITURA (DE PARCIALIDADE), QUE PERCEBE-SE QUE O ATO DE VOTAR O TEMA JÁ FOI SUPERADO HÁ MUITO NO CONGRESSO NACIONAL.

O BRASIL PRECISA URGENTEMENTE DE UMA REFORMA JUDICIÁRIA, PARA QUE SE IMPONHA AO PODER JUDICIÁRIO O CONTROLE DE LEGALIDADE. NÃO PODEMOS CORRER O RISCO, DIARIAMENTE, DO PODER JUDICIÁRIO ALTERAR O TEXTO DE LEI. A DECISÃO – POR MAIORIA – DESTE TEMA FOI ACERTADA, VOTOU-SE PELA LEGALIDADE, PORÉM, PODERIA SER DIFERENTE E HOJE ESTARÍAMOS AMARGANDO – POR UM MÍSERO VOTO – UMA DECISÃO DISCREPANTE DO QUE ESTÁ DITO E REDITO NO ART. 193 DA CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Quem pensar em investir no Brasil, evidentemente, que vai sopesar este comportamento equivocado do Poder Judiciário de querer inventar a roda, quando a roda já existe, já está prevista na Lei, cabendo a este Poder apenas aplicar a Lei e não criá-la.

O ATIVISMO JUDICIÁRIO DEVE SER REPUDIADO, PORQUE AFRONTA A INDEPENDÊNCIA E A COMPETÊNCIA DO PODER LEGISLATIVO. HAVENDO O CONTROLE DE LEGALIDADE, OS ATIVISTAS TERÃO QUE SE DEFENDER PERANTE O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, QUANDO VELADAMENTE PRETENDEREM ALTERAR O TEXTO DE LEI. FAZER ISSO É ATENTAR
CONTRA A DEMOCRACIA.

SEGUE A NOTÍCIA, QUE FOI POR MAIORIA A FAVOR DA LEGALIDADE, DECLARANDO O QUE A LEI JÁ DIZ, QUE OS ADICIONAIS NÃO PODEM SER CUMULADOS.

Por sete votos a seis, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Amsted-Maxion Fundição e Equipamentos Ferroviários S. A. de condenação ao pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade cumulativamente a um moldador.

O entendimento majoritário foi o de que o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT veda a acumulação, ainda que os adicionais tenham fatos geradores distintos.

A decisão afasta entendimento anterior da Sétima Turma do TST de que a regra da CLT, que faculta ao empregado sujeito a condições de trabalho perigosas optar pelo adicional de insalubridade, se este for mais vantajoso, não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Na reclamação trabalhista, o moldador afirmou que trabalhava em condições de insalubridade, pela exposição a ruído e pó em valores superiores aos limites legais, e de periculosidade, devido ao contato com produtos inflamáveis, como graxa e óleo diesel. Por isso, sustentou que fazia jus aos dois adicionais.

O pedido foi julgado procedente pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de Osasco e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). Segundo a sentença, a Constituição de 1988 prevê, no artigo 7º, inciso XXIII, os dois adicionais para situações diversas, “já que um remunera o risco da atividade e o outro a deterioração da saúde decorrente da atividade”, sem ressalvas quanto à necessidade de escolha pelo trabalhador por um dos adicionais.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho desproveu recurso da Amsted-Maxion com os mesmos fundamentos.

Nos embargos à SDI-1, a indústria sustentou que os adicionais não são cumuláveis, e que o próprio inciso XXIII do artigo 7º da Constituição assegura os adicionais “na forma da lei”.

Impossibilidade. A corrente majoritária da SDI-1 entendeu que os adicionais não são acumuláveis, por força do parágrafo 2º do artigo 193 da CLT. Para a maioria dos ministros, a opção prevista nesse dispositivo implica a impossibilidade de cumulação, independentemente das causas de pedir.

O voto vencedor foi o do relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, seguido pelos ministros Emmanoel Pereira, Brito Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro e Walmir Oliveira da Costa.

Divergência – Seis ministros ficaram vencidos: Augusto César Leite de Carvalho, João Oreste Dalazen, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre Agra Belmonte e Cláudio Brandão. Eles mantiveram o entendimento de que, diante da existência de duas causas de pedir, baseadas em agentes nocivos distintos, a cumulação é devida.

Precedente – Em junho deste ano, a SDI-1 afastou a não recepção da norma da CLT pela Constituição, no julgamento do E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064. O relator daquele caso, ministro João Oreste Dalazen, explicou que os dois preceitos disciplinam aspectos distintos do trabalho prestado em condições mais gravosas: enquanto a CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, a Constituição prevê o direito a adicional “de remuneração” para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram esse direito.

Naquele julgamento, porém, a SDI-1, também por maioria, concluiu que é possível a cumulação desde que haja fatos geradores diferentes. A opção pelo adicional mais vantajoso seria facultada ao trabalhador exposto a um mesmo agente que seja concomitantemente classificado como perigoso e insalubre, mas aquele exposto a dois agentes distintos e autônomos faria jus aos dois adicionais. No caso concreto, como não havia a comprovação dessa condição, a cumulação foi negada.

(Carmem Feijó)

Processo: E-RR-1072-72.2011.5.02.0384

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O Ministério Público do Trabalho e a sua missão.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 16, 2013

O Ministério Público do Trabalho e a sua missão.

Por Marcos Alencar (13.09.2013)

No site do Conselho Nacional do Ministério Público, encontramos o seguinte em relação ao Ministério Público do Trabalho, a saber: “Um dos ramos do Ministério Público da União (MPU), o Ministério Público do Trabalho (MPT) tem como missão defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis no âmbito das relações de trabalho. Uma instituição permanente e com autonomia funcional e administrativa, o MPT tem atuação independente dos poderes legislativo, executivo e judiciário. Aos  procuradores do Trabalho cabe proteger os direitos difusos, coletivos e individuais diante de ilegalidades praticadas no campo trabalhista, como trabalho escravo, trabalho infantil, discriminação e saúde e segurança no trabalho. A estrutura do MPT é formada pela Procuradoria-Geral, com sede em Brasília (DF), e 24 procuradorias regionais instaladas nas capitais dos Estados.

A minha particular concordância com essa missiva é integral e creio que a maioria dos cidadãos brasileiros pense da mesma forma. É importante termos na nossa pátria uma instituição com tanta independência e com tão importante missão. Mas o que há de errado nisso? Bem, no conceito, nada em absoluto, mas na prática sim.

Vivemos um momento Brasil interessantíssimo. O mercado brasileiro cresce como um todo e como diz a Presidenta Dilma, passa por um processo de adolescência e de maturidade (palavras da Presidenta no café com a Presidenta). Mas, temos um câncer que precisa ser tratado. O nome desse câncer é “ativismo judiciário”. Em breves palavras, ser ativista é agir por “achismo” com base em princípios pinçados – a depender da conveniência e com isso processar ou julgar determinado caso sem base nos estritos limites da lei. A lei passa a ser uma referência e não mais um limite.

O “ativismo judiciário” torna a legalidade flexível. As leis são meros parâmetros e não mais a vontade expressa de um povo. É como se o Judiciário – e aqui vamos trazer junto o Ministério Público do Trabalho (pois nosso tema é trabalhista) – estivesse acima desse limite, dessa legitimidade de criar leis, que somente pertence ao Poder Legislativo. Lendo a missão do MPT, nos deparamos com as expressões: “Aos  procuradores do Trabalho cabe proteger os direitos difusos, coletivos e individuais diante de ilegalidades praticadas no campo trabalhista”. Ser ilegal é ir de encontro à lei. Sem violar a lei não existe ilegalidade.

O art. 5, II da CF de 1988, define bem o que é isso e diz textualmente: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Acontece que o “ativismo judiciário” despreza este princípio constitucional, e passa a obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, mesmo que lei não exista. O fundamento para que isso ocorra, é o ato de “achar” que agindo assim estará sendo feita a “justiça” da melhor forma possível, que na maioria dos casos ocorre numa suposta e presumível defesa a classe trabalhadora, àqueles que são os mais fracos numa relação de trabalho.

A minha manifestação é de apoio incondicional ao Ministério Público do Trabalho e ao Poder Judiciário, pois são literalmente essenciais ao Estado Democrático de Direito. Porém, o meu repúdio e crítica, é contra qualquer posicionamento e ação (demanda processual) e também julgamento que supere a legalidade, que exija qualquer ato do cidadão (sentido amplo – iniciativa privada física e jurídica) aquilo não está previsto na Lei. O MPT só tem autorização da Constituição Federal para fazer cumprir com a Lei e enquadrar os ilegais. Não foi dado em nenhum momento, autorização para se criar leis ou se exigir aquilo que não está previsto na Lei.

Infelizmente, temos um câncer instalado no País – como disse – que é o “ativismo judiciário”, no qual se cria lei e obrigações a quem emprega, sem antes se preocupar se existe algum dispositivo na legislação que ampare tal pretensão, por mais louvável e necessária que esta possa parecer para defesa de interesses difusos e coletivos.

Numa situação dessas, ao invés de pedir, cobrar ou exigir o que não está na Lei, deverá o MPT e o próprio Poder Judiciário mover-se diante do Poder Legislativo, conscientizando-o de que reformas são necessárias naquela situação que se apresenta, para somente depois, com base no art. 5, II, art. 93, IX (todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas na Lei, sob pena de nulidade) da CF de 1988, venham a ser cobradas.

Para dar nome aos Bois, o maior e mais atual exemplo disso que estamos comentando neste artigo, é a tentativa de se impedir as demissões em massa. Não existe artigo na CLT que impeça ao empregador demitir todos os seus empregados e indeniza-los, mesmo assim, MPT e parte do Poder Judiciário Trabalhista, pensam de forma diferente, superando a Lei.

Se não tivermos a legalidade como princípio primordial nas relações de emprego, jamais venceremos o câncer do “ativismo judiciário” e da insegurança jurídica. Jamais seremos o Brasil maduro que a Presidenta Dilma sonha, mas sim uma réplica – mal resolvida – de modelo trabalhista sul-americano, como ocorre com os nossos vizinhos, a exemplo da: Venezuela,  Bolívia e Paraguai, ou seja, faremos parte das “terras de muro baixo” em que a insegurança jurídica, a ideologia e o casuísmo são a regra geral.

 

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Nelson Nery considera o “ativismo” inconstitucional.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 2, 2013

Nelson Nery considera o “ativismo” inconstitucional.

 

Por Marcos Alencar (02.08.2013)

Até que enfim, alguém de peso, se declara contra ao “ativismo judicial”. Ufa! Eu rebato aqui, sempre que posso, que o Poder Judiciário Trabalhista e as outras esferas, não têm autorização da Constituição Federal para legislar. O “ativismo” é permitir que o Judiciário não apenas julgue os casos, mas que altere o previsto em Lei.

Em data recente, me manifestei sobre o tema: “….O ativismo judiciário (que defino como “justiçaria” – mix de justiceiro com feitiçaria) é o câncer que se instala no sistema trabalhista brasileiro. O Magistrado julga usando da Lei apenas como uma referência, jamais como um limite. O “achar o Juiz” passa a ser o fundamento legal. Legal quer dizer legalidade, lei, aquilo que foi votado e que deve o Juiz aplicar ao apreciar os casos e julgá-los. Outro ponto que merece ser visto é quanto à legitimidade para julgar com base em “achismo”, porque a “lei” foi votada no Congresso Nacional e o ato de “achar” parte da restrita mentalidade do Judiciário. Não estou aqui falando mal da magistratura e nem dos que julgam, mas chamando à atenção de todos para um problema que vem ganhando corpo e se instalando no Brasil, pois na medida em que a sociedade aceita julgamento e determinações sem base na lei, somente porque favorecem a classe trabalhadora, passamos a viver num regime de exceção, sem regras legais e sem segurança jurídica.

Exatamente nestes termos, apontando nesta direção, surge o artigo do jurista NELSON NERY JUNIOR, que diz o seguinte quanto ao ATIVISMO, a saber: “..O próprio ativismo judicial é criticado pelo advogado, para quem a atuação do Supremo ao ampliar o alcance de seus julgamentos, como no caso do casamento entre pessoas do mesmo sexo, contraria a Carta Magna. “O Supremo não pode mudar a Constituição. Ele não foi eleito para isso”.

É exata esta expressão “ELE NÃO FOI ELEITO PARA ISSO”, o Poder Judiciário NÃO FOI ELEITO pelo povo para legislar, ele se escuda na força que tem para julgar os processos e se arvora de criador de leis, indo muitas vezes além ou de encontro ao que diz a legislação. Podemos citar vários exemplos sobre isso, ocorrendo na esfera do Poder Judiciário Trabalhista.

Só para citar dois exemplos: O primeiro, a reintegração de demitidos coletivamente, quando a Lei permite que as demissões aconteçam sem restrição alguma; Segundo, considerar os contratos de trabalho por prazo determinado prorrogáveis por motivo de acidente de trabalho ou de gestação. Estes dois exemplos, violam frontalmente o texto legal e demonstram que mesmo sem terem sido eleitos para isso, os Julgadores atuam deliberadamente e inclusive criando súmulas que se sobrepõem ao texto de lei. Quer mais um exemplo, o “dano moral coletivo” que não está previsto em Lei e que todos os dias nos deparamos com julgamentos em ações civis públicas com condenações de milhões de reais e não existe lei regulando a espécie(!).

O rescaldo disso tudo é um clima de insegurança jurídica que se instala, pois não se respeita o Estado Democrático de Direito e nem a Constituição Federal, passando os julgados por cima da Lei, julgando por mero “achismo” de que está sendo feita a Justiça, sem nenhuma preocupação quanto ao fundamento legal que o art. 93, IX da Constituição Federal obriga a todos os julgamentos do Poder Judiciário, em síntese, fundamentar na Lei uma decisão está fora de moda e se torna desnecessário, o que é lamentável e extremamente perigoso.

Na entrevista, Nelson Nery responde: “..São os ônus do Estado de Direito. Quem faz lei é o Congresso, não é o presidente, nem o Supremo. O ativismo [judicial] é outra imbecilidade que inventaram e que estão apoiando. Essa história de “Supremo protagonista” é contra o Estado de Direito, isso é autoritário, o Supremo não pode mudar a Constituição. Ele não foi eleito pelo povo para mudar a constituição, só pode decidir o caso concreto. Se o Joaquim quer casar com Manuel e o caso chega até o Supremo, ele pode admitir aquele casamento. Acabou. Isso não pode virar jurisprudência válida para tudo e para permitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil.

É isso, não podemos acatar a Justiça legislando, bem ou mal, a lei deve ser aplicada e alterada pelo Poder Legislativo e por mais ninguém. O Poder Judiciário deve respeitar a Lei como um limite das suas decisões e não apenas como um parâmetro ou referência, pois não há autorização da Constituição Federal ao Judiciário para que ele crie leis, mas apenas para que aprecie as provas de casos concretos livremente e que julgue as demandas, nada mais do que isso. Fico feliz com a objetividade da entrevista dada pelo Jurista Nelson Nery.