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ACIDENTE DE TRABALHO – CONDENAÇÃO SEM LEGALIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 6, 2018

Por Marcos Alencar 06/09/18.

A 8 Turma do Tribunal Superior do Trabalho vem reiteradamente fortalecendo um precedente que reputo contrário ao previsto na Constituição Federal.

A notícia que transcrevo abaixo, narra um acidente de um trabalhador numa Plataforma de Petróleo. No julgamento, a Turma – de forma unânime – entendeu que:

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho aplicou a teoria da responsabilidade objetiva, em que não é necessário comprovar a culpa da empresa, para condenar a Transocean Brasil Ltda. a indenizar a família de um petroleiro vítima de acidente numa plataforma de petróleo marítima. Para a Turma, o trabalho em plataforma de petróleo é considerado atividade de risco.

A 8 Turma condenou a empresa, por presunção e sem provas – o que é proibido pela Constituição Federal de 1988.

A minha total discordância se baseia no seguinte:

1. A Constituição Federal prevê que o empregador só poderá ser considerado culpado por um acidente, quando ele tiver culpa no ocorrido. No caso, a 8 Turma do TST, contrariando isso, afirma que basta ocorrer o acidente e a presunção é de culpa do empregador;

2. Na Lei não existe a definição de “Profissão de Risco”. Não existe nenhum artigo de Lei que trate separadamente ou aponte uma lista ou relação de profissão de risco. A 8 Turma do TST, criou um critério fora da previsão legal, ou seja, criou regra que penaliza o empregador, sem nenhuma previsão legal.

3. Na relação de emprego, a Constituição Federal proíbe a aplicação da culpa objetiva. A culpa objetiva é àquela que impõe a determinada pessoa a culpa por tudo que possa acontecer em determinada relação. Na relação de emprego, a culpa do empregador precisa ser provada. Se não houver prova, não caberá nenhuma indenização em favor do trabalhador.

Portanto, fica a nossa severa crítica, porque não cabe ao Poder Judiciário criar ou inventar Leis, no caso concreto, se cria uma Lei que não existe e se cria também uma lista de profissões de risco que a Lei também não trata.

A decisão viola a legalidade.

CF 88 / Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

A 8 Turma não aplicou o art. 7, acima transcrito.

Segue a notícia que estamos criticando severamente:

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho aplicou a teoria da responsabilidade objetiva, em que não é necessário comprovar a culpa da empresa, para condenar a Transocean Brasil Ltda. a indenizar a família de um petroleiro vítima de acidente numa plataforma de petróleo marítima. Para a Turma, o trabalho em plataforma de petróleo é considerado atividade de risco.

Acidente

Na ação trabalhista, a viúva e os filhos do petroleiro relataram que o acidente ocorreu em janeiro de 2001 na plataforma marítima SS-49 da Transocean na Bacia de Campos (RJ). Ele havia subido na torre para prender uma mangueira quando seu cinto de segurança se desprendeu da cadeira de segurança e ele caiu de uma altura de 30 metros. O petroleiro foi aposentado por invalidez decorrente de sequelas definitivas em membros inferiores e superiores e faleceu em 2010 em acidente automobilístico.

Culpa não demonstrada

A indenização pedida pelos familiares não tinha como causa a morte do trabalhador, mas os prejuízos materiais e morais que teriam sido causados a ele e aos herdeiros em razão das despesas médicas, da redução da renda familiar e do sofrimento compartilhado pela família após o acidente de trabalho. O pedido foi julgado improcedente pelo juízo da 2ª Vara do Trabalho de Macaé (RJ) e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ).

O TRT entendeu que não foi demonstrada a existência de culpa ou dolo da Transocean Brasil no acidente e, portanto, não houve ato ilícito capaz de justificar a reparação por danos morais ou patrimoniais.

Depressão

No recurso de revista, no entanto, os parentes argumentaram que têm direito à indenização por dano moral por terem presenciado todo o sofrimento da vítima após o acidente, que teria resultado num quadro depressivo. Segundo eles, o petroleiro, depois do ocorrido na plataforma, nunca mais conseguiu voltar ao trabalho, e as sequelas do acidente o incapacitaram total e permanentemente para qualquer trabalho. Em relação ao dano material, apontaram as despesas decorrentes do tratamento.

Risco

Segundo a ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora do recurso de revista, a atividade em plataforma de petróleo é considerada de risco em razão da exposição a diversos tipos de acidentes, circunstância que justifica a responsabilidade civil objetiva.

Para a relatora, a previsão de responsabilidade subjetiva do empregador (que exige a comprovação de culpa ou dolo), constante do artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição da República, não impede a aplicação do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, que prevê a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso e determinou o retorno do processo ao TRT da 1ª Região (RJ) para que prossiga no exame do pedido de indenização.

(LT/CF)

Processo: ARR-1653-77.2012.5.01.0482

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JT LEGISLA SOBRE ATIVIDADE DE RISCO E A RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 15, 2017

Por Marcos Alencar 15/03/17.

A minha posição sempre foi de crítica, porque considero ilegal, a definição de “atividades de risco” e que sejam estas merecedoras do manto da “responsabilidade objetiva trabalhista”, porque não existe lei no ordenamento jurídico brasileiro que defenda isso.

A decisão que abaixo transcrevo, notícia que li no Blog que me refiro a seguir, noticia que um vigilante de uma empresa de vigilância patrimonial veio a ser vítima de um assalto, ficando lamentavelmente tetraplégico. Na sentença, a 3 Vara do Trabalho de Natal, RN, condena a empresa empregadora e também a empresa que tomava o serviço (uma Farmácia) ao pagamento de indenização de 1.3 milhão de reais.

A condenação se baseou nestes dois pontos que citei antes, “atividade de risco” e na “responsabilidade objetiva”.

Ora, apesar de lamentar muito o ocorrido com a pessoa do trabalhador, não se pode culpar pela falta de segurança pública um estabelecimento privado e nem uma empresa de segurança que está gerando empregos licitamente, pois o dever de servir a sociedade com segurança, é do Estado.

Na medida em que um assaltante atinge a pessoa do trabalhador, o estabelecimento privado e também a empresa de vigilância, pois perdeu um membro da sua força de trabalho, se alguém tem que pagar e ser responsabilizado por isso, é o Estado, o Município, que tem a obrigação de zelar pela segurança de todos.

Ao invés disso, sem qualquer cerimônia surge uma decisão – que considero desacompanhada da lei, na qual condena pessoas jurídicas privadas que também foram vítimas do assalto e que jamais concorreram para tal fim. Não existe nenhuma participação da Farmácia e nem da empresa de vigilância junto aos criminosos.

Outrossim, temos ainda a Constituição Federal, que impede a aplicação da responsabilidade objetiva contra a pessoa do empregador, pois trata a relação de emprego com a aplicação da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, que significa dizer que apenas nos casos em que o empregador concorre para o sinistro, ele terá a obrigação de indenizar.

São expedientes ilegais e sem nenhuma razão e nem bom senso, que fundamenta moralmente políticos defenderem o fim da Justiça do Trabalho (que eu sou contrário), porque ao invés de aplicar a letra fria da lei, o Judiciário vem adotando postura legislativa nas suas decisões, ou seja, cria-se leis que não existem para deferir direitos que não são assegurados por lei.

Se aplicarmos a legalidade ao caso, tanto a empresa de vigilância quanto a Farmácia, deveriam ser inocentadas no processo e nada existir a título de condenação, pelo simples fato do art. 7, XXVIII, da CF/88 que diz categoricamente que o empregador não responde por isso.

“XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

Se não houver culpa do empregador e nem dolo, ele não tem o dever de indenizar, mas apesar disso, absurdamente, surge uma condenação dessa natureza que gera uma imensa insegurança jurídica, sendo mais desatenta ainda quanto se responsabiliza a Farmácia, que contratou uma empresa especializada em segurança, para defender o seu patrimônio.

Atitudes desse tipo, geram a troca da pessoa do vigilante por uma segurança eletrônica, gerando desemprego, pois nenhuma Farmácia vai pretender mais correr o risco de ter que arcar com tanto dinheiro para indenizar algo que ela jamais praticou.

O entendimento exposto na decisão é, na minha concepção, míope e vai de encontro não só ao ordenamento jurídico, data vênia (por condenar sem base legal nenhuma), como em nada ajuda a causa trabalhadora, ao contrário, só põe mais lenha na fogueira para que as empresas não contratem pessoas neste segmento.

Segue a notícia da decisão (extraída do Blog de Ismaelita Melo):

“Vigilante que ficou tetraplégico em assalto receberá quase R$ 1,3 milhão de indenização

O vigilante que ficou tetraplégico, após levar tiro em assalto em farmácia de Natal (RN), será indenizado em R$ 1.280.115,19 por danos morais, materiais e estéticos. A decisão é da 3ª Vara do Trabalho de Natal, que condenou a Prosegur Brasil S/A, empregadora do vigilante, e, solidariamente, a Empreendimentos Pague Menos S/A, para quem ele prestava serviço.

O juiz xxxxxxxxx determinou, ainda, o pagamento do valor mensal de R$ 1.600,00 para cobrir despesas médicas, com pagamento já a partir da decisão (antecipação de tutela). Em sua sentença, o juiz determinou, ainda, o pagamento de R$ 50 mil para cada familiar (país, irmãs e filha), a título de danos morais, por terem sido, também, atingidos pela situação do vigilante (patrimônio imaterial do ofendido).”

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TST SE INTROMETE NA NORMA COLETIVA E VIOLA A CF DE 1988.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 3, 2016

Por Marcos Alencar (03/08/16)

A notícia do julgamento abaixo, é a pura expressão do que comentamos em artigos anteriores a respeito do direito negociado estar acima do direito legislado. Desde 1988 que a Constituição Federal previu no seu art. 7, XXVI, que as normas coletivas estão acima da Lei. Havendo confronto, a norma coletiva prevalece.

No caso em tela, o absurdo é imenso – a) porque não existe lei fixando prazo para entrega do atestado médico; b) a jurisprudência entende que o empregador (pelo seu poder diretivo pode fixar o prazo em regimento interno); e, c) no caso analisado existe norma coletiva fixando o prazo que foi cobrado pela empresa.

Neste caso, resta patente a intromissão ilegal do TST através da sua Sexta Turma, em literalmente atropelar o texto da norma coletiva e sem NENHUM FUNDAMENTO LEGAL (ao contrário, violando sem qualquer cerimônia o texto constitucional) afirma que não é razoável o prazo estabelecido para entrega de atestado médico de 72 horas.

ORA, NÃO CABE AO TST INTERPRETAR O QUE FOI NEGOCIADO E ESTABELECIDO PELAS PARTES ATRAVÉS DO SEUS RESPECTIVOS SINDICATOS. ISSO É UMA INVASÃO NA COMPETÊNCIA QUE SE RESTRINGE AS PARTES. A PARTIR DO MOMENTO QUE AS PARTES ASSINAM UM INSTRUMENTO COLETIVO DE TRABALHO, É LEI. NA MEDIDA EM QUE A SEXTA TURMA DESCUMPRE O QUE LÁ ESTA PREVISTO, ESTÁ DESCUMPRINDO A LEI E ASSIM VIOLANDO A NORMA CONSTITUCIONAL. AO JUDICIÁRIO NÃO CABE CRIAR LEIS E NEM SIMPLESMENTE DIZER QUE NÃO AS APLICA PORQUE NÃO SÃO RAZOÁVEIS! LEI É LEI, TEM QUE SER CUMPRIDA. NÃO CABE A NENHUM MAGISTRADO LEGISLAR, POR MAIS ALTA QUE SEJA A CORTE DE JUSTIÇA.

É esse tipo de desrespeito com a Constituição Federal que o atual Governo esta tentando combater, porém, somente irá conseguir a partir do momento que criar lei que puna o Judiciário – através de competente medida disciplinar – quando veladamente (que é o caso) afirmar que não vai cumprir com o texto de lei, não importando aqui o motivo. Cabe ao Poder Judiciário interpretar o caso e aplicar a Lei, nada mais do que isso. Criar Leis não é da competência da Justiça, mas apenas e de forma restrita do Congresso Nacional e na questão trabalhista, das partes através dos já citados instrumentos normativos.

Esta decisão que reputamos, data vênia, deveras ilegal e violadora não apenas do art. 7, XXVI da CF, mas também dos art.5, II, art. 37 caput, art. 93, IX, todos da Constituição Federal de 1988. Acreditamos que um diz julgamentos de tamanha pobreza de fundamento, desfundamentados, não mais ocorram na esfera do Judiciário.

SEGUE A NOTÍCIA:

Seg, 01 Ago 2016 13:49:00)
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Contax – Mobitel S.A. contra decisão que determinou a devolução de descontos por faltas a uma atendente de telemarketing que, segundo a empresa, teria apresentado atestado médico fora do prazo previsto em norma coletiva. Segundo a Turma, o prazo de 72 horas deve começar a ser contado após o fim de período da licença.

A atendente entregou o atestado ao RH da empresa no dia em que retornou ao trabalho, após uma licença de 14 dias. Ao pagar o salário, a Contax desconsiderou o atestado médico, alegando que a entrega ultrapassou as 72 horas previstas em norma coletiva.

A Justiça do Trabalho condenou a empresa a pagar os dias da licença, por entender que as faltas foram justificadas. De acordo com o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS), ainda que a empresa possa estabelecer prazo para aceitação do atestado, esse prazo não pode terminar durante o afastamento para recuperação da saúde da trabalhadora, e “deve ter início no final do período prescrito pelo médico, e não no início”.

No recurso ao TST, a empregadora sustentou que a norma coletiva deveria ser observada a previsão da norma coletiva, de acordo com o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República. Mas a relatora do recurso, ministra Kátia Magalhães Arruda, assinalou que o TRT não afastou a validade da norma coletiva, mas apenas interpretou seu sentido e seu alcance. Nesse contexto, somente por divergência jurisprudencial seria viável o conhecimento do recurso de revista (artigo 896, alínea “b”, da CLT), mas a empresa não citou nenhum julgado para confronto de teses.

“Dada a relevância da matéria, acrescente-se que no banco de dados do TST encontramos pelo menos um julgado sobre a tema”, assinalou a ministra. Ela se referia a um recurso de revista no qual a Oitava Turma concluiu que a exigência de entrega do atestado até 72 horas a partir da primeira ausência não era razoável, “especialmente considerando que a empregada ficou afastada por período superior a este prazo, de modo que ela deixou de cumpri-lo por razões alheias à sua vontade, não podendo ser penalizada”.

Por unanimidade, a Sexta Turma não conheceu do recurso de revista da Contax quanto à devolução dos descontos por faltas.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-1360-50.2013.5.04.0010

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SEXTA TURMA – DESLOCAMENTO NO TRÂNSITO É CULPA DO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 29, 2016

Capturar

Por Marcos Alencar (29/02/16)

O Julgamento a seguir transcrito, apesar de sermos obrigados a respeitar, viola a Constituição Federal ao afirmar que mesmo sem haver culpa da empresa comprovada, o fato do trabalhador exercer a sua atividade em deslocamento no trânsito, a torna responsável objetivamente e com o dever de indenizar pelos acidentes ocorridos.

É importante registrar, que o Tribunal Regional de Minas Gerais (03) julgou a demanda improcedente, pelo fato do acidente comum de trânsito, envolvendo a colisão do reclamante num animal, não ter efetivamente a participação da empresa. Por tal razão, não havia o que se falar em indenização.

O julgado contraria o texto constitucional, de forma flagrante.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

A própria Sexta Turma do TST conclui que não existe dolo e nem culpa do empregador, mas dando um “JEITINHO” resolve condenar baseando-se no risco do negócio e indo de encontro ao previsto na Lei.

A decisão é digna de repúdio, pois gera mais um precedente de descrédito às Leis do País, tornando as relações de trabalho mais inseguras e com isso, atraindo menos investimentos. Vivemos uma crise econômica e judiciária, porque o Poder Judiciário está legislando, sem qualquer cerimônia.

Enquanto houver liberdade de expressão no País, seguiremos denunciando e criticando tais abusos. Segue a fatídica decisão:

“…(Qua, 24 Fev 2016 07:40:00) A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu parcialmente recurso de um ex-vendedor externo da Ferreira Pinto Distribuidora Ltda. e restabeleceu a responsabilidade objetiva da empresa no acidente de moto causado por um cachorro que atravessou a pista. A decisão reforma acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), que havia absolvido a distribuidora do pagamento de indenização por danos morais, estéticos e pensão mensal vitalícia, por entender que a colisão foi causada pelo animal.
O acidente aconteceu em julho de 2011, quando o trabalhador realizava vendas na região de João Monlevade (MG). Ele sofreu fratura exposta no pé esquerdo e foi submetido a cirurgia, afastando-se por licença previdenciária até dezembro de 2012. Transcorrido o período de estabilidade provisória de 12 meses, ele foi dispensado sem justa causa em janeiro de 2014.
Na reclamação trabalhista, o vendedor alegou que o trauma deixou sequelas definitivas, como a limitação do movimento no pé e redução da capacidade laborativa em 15%. Ele pediu a responsabilização da distribuidora pelos danos e a nulidade da dispensa em razão da estabilidade acidentária.
Em sua defesa, a empresa afirmou que não teve culpa no acidente e que a responsabilidade deveria incidir sobre o proprietário do animal ou o próprio empregado, por imprudência ou imperícia na condução do veículo, uma vez que a pista era plana e tinha plena visibilidade.
O juízo da Vara do Trabalho de João Monlevade (MG) considerou que a colisão com animais se insere no risco da atividade e condenou a distribuidora a indenizar o empregado em R$ 20 mil por danos morais, R$ 10 mil por danos estéticos e pensão mensal vitalícia. A reintegração foi negada, com o entendimento de que a demissão respeitou o prazo estabilitário, prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91.
O TRT-MG, porém, acolheu recurso da distribuidora e entendeu que a empresa não deveria ser responsabilizada pelos danos causados por terceiros. “É dever do condutor, e não do seu empregador, dirigir com os cuidados indispensáveis à segurança do trânsito”, afirma o acórdão do TRT.
Risco
O vendedor recorreu ao TST insistindo na responsabilidade objetiva da distribuidora e pedindo a elevação dos valores da indenização. O relator do recurso, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, acolheu o recurso somente quanto ao primeiro tema.
Segundo o ministro, o caso deve ser analisado à luz da teoria objetiva do risco, especificamente sobre o risco da atividade econômica (artigo 2º da CLT). No caso, mesmo não ficando comprovada a culpa da empresa no acidente, a atividade do vendedor envolve o deslocamento no trânsito, o que a torna de risco. “Assim, inafastável o dever de reparar por parte do empregador, que se beneficia da mão de obra exercida pelo empregado”, concluiu.
A decisão foi unânime.
(Alessandro Jacó/CF)
Processo: RR-227-78.2014.5.03.0102″

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É Lamentável que o TST não admita o direito negociado.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 14, 2014

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Por Marcos Alencar (14.11.14)

A Constituição Federal prevê no seu art. 7, inciso XXVI o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Não existe previsão para decretação de nulidade de cláusula coletiva e nem qualquer restrição ao direito negociado.

Na decisão abaixo o TST admite que gorjeta NÃO é salário e mesmo assim, adotando o “jeitinho brasileiro” – enquadra os fundamentos do julgado no art. 7, VI da CF de 1988, que proíbe a redução salarial. Ora, se não é salário, o artigo não pode ser aplicado ao caso concreto, isso é óbvio.

O Brasil continua na contramão da história, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho julga sem fundamento legal e desmerecendo o direito negociado. A Constituição Federal de 1988, deixou claro que o “direito negociado” tem maior valor sobre o “direito legislado”, sendo grotesca a decisão que anula cláusulas coletivas sob o fraco fundamento de que o salário não poderia ser reduzido.

A decisão é tão frágil, que o próprio art. 7, VI da CF de 1988 permite a redução se salário quando disposto em convenção ou acordo coletivo, tamanha a força que foi dada ao “direito negociado”. Portanto, é retrógado o fundamento, além de violar frontalmente a Constituição Federal de 1988, afirmar que gorjeta não pode ser rateada entre os garçons e o estabelecimento comercial.

Segue abaixo a decisão que estamos repudiando, pois não se alinha com o previsto na Constituição Federal, sendo os seus fundamentos frágeis e inconsistentes. O mais grave é que a decisão foi unânime, lamentável, pois um desserviço ao País, julgar um caso dessa magnitude contrário ao que diz a Lei.

“..(Sex, 14 Nov 2014 07:52:00) – O Tribunal Superior do Trabalho condenou a Bahiainvest Investimentos Turísticos Ltda. (Hotel Pestana Bahia, de Salvador), a devolver o valor retido de 40% das gorjetas a um trabalhador que exerceu a função de caixa na empresa por sete anos. Nesta quinta-feira (13), a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) manteve decisão da Quinta Turma do TST que deferiu as diferenças salariais ao empregado, por considerar inválida a cláusula de acordo coletivo que previa a retenção da taxa de serviço.
O acordo coletivo dispunha que a parte da gorjeta a ser distribuída aos empregados correspondia a 60%. Do restante, 37% eram retidos para fins de indenização e ressarcimento das despesas e benefícios inerentes à introdução do próprio sistema de taxa de serviço e 3% eram para o sindicato da categoria, destinados à ampliação da sede própria e assistência social aos seus afiliados.

Na reclamação, o trabalhador alegou a ilegalidade do procedimento e pediu a declaração de nulidade dos acordos coletivos que estipularam a divisão, porque eram prejudiciais aos empregados. Nos embargos à SDI-1 contra a decisão da Quinta Turma, a empresa alegou que não se beneficiava da retenção e que ela era resultado de negociação coletiva.

Ao analisar o recurso, o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, destacou que a gorjeta constitui acréscimo remuneratório, conforme o artigo 457 da CLT. Embora não integre o salário, “tem destinação expressa como contraprestação paga diretamente pelo cliente, não podendo ser destinada a outra finalidade que não seja a remuneração do empregado”.

O ministro assinalou que, nas normas coletivas, as partes podem dispor sobre todos os temas de interesse decorrentes das relações de trabalho, “desde que não sejam afrontados dispositivos imperativos do ordenamento jurídico, e, em particular, direitos inalienáveis do trabalho”. E, no seu entendimento, a negociação coletiva em torno da gorjeta não estaria inserida na autorização constante do artigo 7º, inciso VI, da Constituição da República, como alegou o hotel.

“A gorjeta, paga em retribuição ao bom atendimento, não é salário propriamente, mas integra a remuneração”, explicou. Apesar de pactuada em acordo coletivo de trabalho, a cláusula “opõe-se à previsão legal, modificando a destinação da verba remuneratória”. Isso, segundo o ministro, caracteriza “burla a dispositivo tutelar do Direito do Trabalho, o que enseja a nulidade da cláusula, conforme disposto no artigo 9º da CLT”.

Em sua fundamentação, Vitral Amaro citou que as Turmas do TST têm decidido no sentido da invalidade de cláusulas semelhantes. A decisão foi unânime.
Processo: E-ED-RR – 139400-03.2009.5.05.0017

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Uma reflexão sobre o direito coletivo e o processo do trabalho

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 15, 2012

Por Marcos Alencar

Encorajo-me a escrever este artigo como um rascunho de uma ideia (ensaio) que venho testando já há algum tempo com pessoas do ramo do Direito do Trabalho, que reputo pensar nas coisas com simplicidade e sem conservadorismo. Explicando o título, pretendo dizer que o Direito Processual do Trabalho poderia ser mais explorado nas mesas e negociação coletiva, entre os sindicatos de classe e patronato.

Não podemos esquecer que a norma processual é um procedimento (passo a passo) regido por um Código. Temos o Código de Processo Civil e outras centenas de Leis espaças que regulam a trilha pela qual o processo do trabalho deve se guiar. Obviamente que não estou aqui defendendo a mudança na legislação processual através de uma norma coletiva. Eu tenho plena convicção que isso não é nem possível e nem viável. Não pretendo alterar prazos e recursos, mas estipular com mais flexibilidade o direito de ação que é sagrado, mas nada impede que ele possa a ser negociado.

O que eu defendo, ainda de forma tímida é que o empregador pode abrir mão de procedimentos processuais através de uma negociação coletiva. Eu me refiro a empregador, normalmente o reclamado numa demanda trabalhista, porque é um caminho mais palatável tratarmos do tema com o reclamado (a empresa) abrindo mão do direito de recorrer, por exemplo. Obviamente que estamos tratando aqui de cláusula, logo algo a ser negociado e não imposto. A pessoa física ou jurídica pode abrir mão do seu direito de recorrer.

Vamos aos exemplos: As empresas signatárias do instrumento coletivo, através do seu sindicato de classe (o patronal) se comprometeriam a não recorrer em sede de recurso de revista em processos cujas  sentenças (líquidas) não ultrapassem a quantia de R$10.000 (dez mil reais) e em contrapartida o reclamante (ex-empregado) aceitaria o pagamento, pela via do acordo judicial em “x” parcelas, sem juros.

Por exemplo, na execução, nos processos inferires a R$15.000,00 (quinze mil reais) as partes não recorreriam ao Tribunal pela via do Agravo de Petição, se conformariam com a sentença de Embargos à Execução ou de Impugnação aos cálculos.

Outro exemplo, nas ações que demandam adicional de periculosidade ou de insalubridade, haveria a fixação de um percentual médio a ser pago pela empresa, quando da aferição do direito pelo laudo médico (de segurança) ficando desde já ajustado o pagamento, mediante acordo que poderia ser parcial. O processo continuaria quanto aos demais títulos em discussão.

Alguns vão defender o atual entendimento de que as partes não dispõem do direito processual para negociar em mesa. Eu penso diferente, entendo que o direito de ação é relativo e que a parte pode disponibiliza-lo sim numa negociação coletiva. Quanto ao fato de – normalmente – numa lide trabalhista nos depararmos com ex-empregado e ex-empregador digladiando após encerrado o contrato de trabalho, nada impede que os acertos coletivos firmados pelos respectivos sindicatos quando da existência da relação, não persista quanto aos seus direitos e obrigações.

Para toda mudança existe uma semente. O meu objetivo escrevendo este ensaio não é de solucionar pendências processuais que poderiam ser resolvidas facilmente numa mesa de negociação, mas de demonstrar que o direito negociado é pouco exercido no País. Quando vejo a Ordem dos Advogados do Brasil jogando a toalha e pregando a mediação, a arbitragem, a fuga da morosidade da Justiça e das injustiças que temos visto pela falta de tempo em se aprofundar nos julgamentos e nos volumosos processos, percebe que esta alternativa deveria ser mais explorada.

Considerando que não vejo direito indisponível na mesa de negociação, pois defendo a plena autonomia do sindicato (de ambas as partes) para exercer o negociado (a Constituição Federal assegura isso sem limites de validade, apesar de ser constantemente desrespeitada pelo Judiciário, que trata de alguns direitos como indisponíveis, sem que haja lei definindo quais são estes – cito trecho do julgado RO 11220070041400 “  De acordo com o disposto no art. art. 7º, XXVI, da CF/88, as normas coletivas têm validade em seu plano abstrato e, enquanto detiverem vigência e eficácia, repercutem no contrato de trabalho. Com base nessa premissa e havendo prova cabal da existência de previsão convencional a respeito do horário de labor da categoria de vigilante, não há se falar em horas extras, desde que as normas convencionais estejam sendo observadas.) percebo que muito do dia a dia de uma categoria profissional – quanto as reclamações trabalhistas em série – poderiam ser negociadas em mesa, evitando assim mais litígio, pacificando não apenas o direito do trabalho, mas também o direito processual do trabalho.

 

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Não é legal culpar o empregador por tudo.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 26, 2011

O art. 7o da Constituição Federal de 1988, instituiu a responsabilidade do empregador em indenizar o empregado, no referido artigo e inciso XXVIII, ao prever que: “ – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

Por se tratar de penalidade, deve ser entendido em caráter RESTRITIVO. O entendimento correto é o de responsabilizar o empregador por aquele tipo de evento que ele tenha participado ativamente, que tenha realmente culpa.

Lendo a matéria abaixo do JORNAL VALOR ECONÔMICO, fiquei assustado com o entendimento deturpado e amplo, que o Judiciário vem querendo inaugurar contra os empregadores. As decisões neste sentido tem ganhado corpo e acabam, pela quantidade, a transmudar o que a Lei prevê.

Ora, no momento em que o empregado sofre de alguma coisa em decorrência de um assalto, o empregador só pode ser responsabilizado em indenizar, se ele tiver sociedade com o assaltante. Afora isso, é vítima tanto quanto o seu trabalhador empregado. Não se pode transferir ao empregador a responsabilidade da segurança, que é do Poder Público.

Temos que nos ater ainda, ao que dispõe o contrato de trabalho. No momento da contratação de um empregado, o empregador não se comprometeu a responsabilizar-se ilimitamente por todos os infortúnios em decorrência do trabalho. É preciso ter bom senso. Sinceramente, vejo com grave equívoco estas decisões que buscam a todo custo criar um elo de ligação, por mais distante que seja, da doença que sofre o empregado com a culpa do empregador.

A culpa, no meu entender, deve ser algo latente, evidente, não se pode presumir culpa e nem dolo, de quem quer que seja. A Constituição Federal assegura o Princípio da Presunção da Inocência, ou seja, todos somos inocentes antes que se prove o contrário. Infelizmente, há uma tremenda usurpação de valores nestas decisões, flexibiliza-se a inocência e cria-se uma elasticidade ao conceito de culpa, algo jamais visto em toda doutrina.

Segue a importante reportagem do VALOR que traduz o obscuro e inseguro momento que vivemos, cada vez mais estamos julgando sem base legal alguma, por puro achismo e jeitinho que é típico dos brasileiros, lamentável para não dizer vergonhoso.

“…A Justiça Trabalhista está condenando empresas – principalmente bancos – a indenizar funcionários que desenvolveram doenças mentais por causa de acidentes de trabalho (assalto, incêndio ou mesmo agressão de cliente) e assédio moral. Em casos de invalidez permanente, além de danos morais, os empregadores podem ainda ser obrigados a complementar a aposentadoria do trabalhador.

Recentemente, a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve decisão de segunda instância que determinou ao Banco do Estado do Espírito Santo (Banestes) o pagamento de indenização a um caixa, vítima de assaltos nas agências onde trabalhou. Por causa dos traumas psicológicos, ele teve que se aposentar. O banco terá que pagar R$ 50 mil de danos morais e pensão mensal de 30% do valor de sua remuneração, até que o autor complete 70 anos. Os ministros não conheceram o recurso de revista apresentado pelo empregador contra entendimento de segunda instância. “Meu cliente não consegue nem mais entrar em uma agência bancária”, diz o advogado Alexandre Melo Brasil, do escritório Brasil Advogados, que defende o trabalhador.

Os desembargadores consideraram que o banco foi negligente com a segurança do trabalhador. “Não há prova de que a instituição bancária tenha tomado as cautelas necessárias para evitar riscos à integridade e à vida de seus empregados, diante do que se entende ser previsível – a ocorrência de assalto, roubo ou tentativa de expropriação dos valores sob a guarda da instituição”, diz o acórdão regional.

Também vítima de assaltos, uma ex-cobradora de ônibus irá receber indenização por danos morais no valor de R$ 50 mil, corrigidos monetariamente. A decisão é da 6 ª Turma do TST, que manteve, por unanimidade, decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 11ª Região (AM/RR). A cobradora alegou na inicial que trabalhava das 14h à 1h30 e foi vítima de oito assaltos. Muitas vezes, teve uma arma apontada para a sua cabeça. Com isso, passou a apresentar distúrbios mentais e foi afastada do trabalho, passando a receber auxílio acidentário.

O relator do caso no TST, ministro Mauricio Godinho Delgado, entendeu que os fatos contidos no acórdão do regional revelavam a ocorrência de “dano com imensa e grave repercussão na esfera moral da autora que, após os assaltos sofridos passou a sofrer de transtorno de estresse pós-traumático, bem como alteração permanente de personalidade, o que, conforme o relatado pelo perito oficial, gerou sequelas”.

Por causa de um incêndio no prédio onde trabalhava, uma telefonista do BankBoston – adquirido pelo Itaú Unibanco – foi aposentada por invalidez e recorreu à Justiça. O fato agravou doença preexistente, um transtorno misto de ansiedade e depressão. O caso foi analisado pela 2ª Turma do TST, que negou provimento a recurso apresentado pelo empregador. Com isso, ficou mantida condenação ao pagamento de pensão vitalícia equivalente a 17,5% do salário recebido pela trabalhadora e indenização por danos morais de R$ 40 mil.

“A egrégia Corte regional consignou que o incêndio vivenciado pela autora atuou como causa concorrente, ou seja concausa, para o agravamento do transtorno misto de ansiedade e depressão, doença que levou à aposentadoria por invalidez da reclamante em 1 º de agosto de 1997”, diz o relator do caso, ministro Caputo Bastos.

Um caso de assédio moral também resultou em indenização para um trabalhador do Bradesco, que conseguiu na Justiça comprovar o nexo de causalidade entre seus problemas psicológicos e supostos atos discriminatórios cometidos pelo seu superior hierárquico. A 5ª Turma do TST rejeitou recurso da instituição financeira contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), que a condenou ao pagamento de R$ 35 mil por danos morais.

Para o relator do caso, ministro Emmanoel Pereira, “incumbe ao empregador respeitar a consciência do trabalhador, zelando pela sua saúde mental e liberdade de trabalho, sua intimidade e vida privada, sua honra e imagem, abstendo-se de práticas que importem exposição do empregado a situações humilhantes, constrangedoras, ridículas, degradantes, vexatórias, discriminatórias, tendentes a incutir na psique do trabalhador ideia de fracasso decorrente de uma suposta incapacidade profissional”.

Casos de transtornos mentais gerados no ambiente de trabalho são cada vez mais comuns, segundo o advogado Antonio José de Arruda Rebouças. Normalmente, é preciso provar a ligação entre o acidente ou o assédio moral e a doença. “Quando a atividade for considerada de risco, porém, a responsabilidade é objetiva”, diz o advogado, que é coordenador do Comitê de Direito Acidentário da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), que recentemente realizou um congresso sobre o assunto em São Paulo. “Hoje, a pressão é grande. As metas são abusivas e há muitos trabalhadores expostos à violência”.

Para o advogado Eli Alves da Silva, presidente da Comissão de Direito Trabalhista da OAB-SP, o empregador é responsável pela integridade fisica, mental e moral do trabalhador. “Havendo comprovação do nexo de causalidade entre a atividade desenvolvida e o dano sofrido, o empregador será responsável pela indenização correspondente”, afirma.

Procurados pelo Valor, os bancos Bradesco e Banestes preferiram não se pronunciar. Sobre o caso envolvendo o BankBoston, o Itaú Unibanco informou que o processo é anterior à operação de aquisição da instituição financeira

 

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STF e o Aviso Prévio. O que pode mudar?

Escrito por Marcos Alencar | Junho 26, 2011

STF e o Aviso Prévio. O que pode mudar?

Olá,

Essa semana que passou, apesar do feriado de Corpus Christi e São João (no nordeste), foi agitada no aspecto do direito do trabalho. No STF, houve o início de sessão de julgamento de 04 mandados de injunção que pretendem a ampliação do aviso prévio, os autores postulam o direito assegurado pelo artigo 7º, inciso XXI, da CF/88 de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

O que eles querem é um aviso prévio maior, proporcional ao tempo de serviço. Qual proporcionalidade será a mais adequada? É essa grande dúvida que causou o impasse no Supremo, pois há uma grande divergência entre os Ministros.

Antes de adentrarmos ao cerne do problema, importante sabermos o que é o “mandado de injunção” é uma ação constitucional que está prevista no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, sendo instituído como um remédio à disposição de qualquer pessoa (física ou jurídica), que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora de direito que está previsto na Constituição e que depende de Lei ordinária para regulamenta-la.

Esta ação (o mandado de injunção) somente pode ser movido perante o Supremo Tribunal Federal e visa exigir uma providência diante da omissão do Poder Legislativo, suprindo a lacuna da falta de Lei. Sendo assim, ao julgar os mandados de injunção, pode o STF legalmente alterar a parcela do aviso previo cumprindo no caso concreto o papel que deveria ser do Poder Legislativo.

A decisão deverá ser restrita as partes do mandado de injunção, é isso que esperamos do STF, pois decidir com intuito de criar Lei para todos os trabalhadores, superando os limites da causa, será legislar fazendo as vezes do Congresso Nacional.

Art. 5º, LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania.”

O julgamento foi suspenso depois que o relator, ministro Gilmar Mendes, se pronunciou pela procedência das ações, mas os Ministros não se entenderam e apresentaram precipitadas decisões desconexas de quanto tempo deveria ser o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

Obviamente que cabe um estudo aprofundado do impacto que o aumento da parcela pode gerar nas despesas da demissão, ao mesmo tempo deve ser feito Justiça com os mais antigos que são demitidos e atender ao comando Constitucional, provocando o Congresso a suprir a sua omissão.

O ministro Marco Aurélio de Mello imaginou 10 dias de aviso prévio para cada ano trabalhado, além do piso de 30 dias. O ministro Luiz Fux propôs três meses de salário, fora o mês regulamentar, para cada 10 anos de serviço. O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, sugeriu um salário extra a cada seis anos de trabalho. O ministro Ricardo Lewandowski pensou numa escala indenizatória de 30 dias para tempo de serviço inferior a um ano e 45 dias para mais de um ano e 60 dias para os contratos rescindidos com mais 10 anos.

A nossa modesta solução é que se estude o caso, perante especialistas, podendo o aviso prévio ser ferramenta até de contenção de demissões, mas é importante que se preserve a “galinha dos ovos de ouro” que é a empresa, principalmente a pequena empresa, a mais vulnerável e que é responsável por milhares de empregos e de sustento das famílias dos trabalhadores.

É natural que o Supremo se enrole para definir qual a medida ideal a proporcionalidade do aviso prévio, pois isso é papel do Poder Legislativo, casa aonde a barganha e voz de muitos segmentos impera, e no meio de tanta discussão chega-se a decisão de melhor equilíbrio.

Tomara que o STF busque uma receita brasileira e não fique a reboque da OIT e de sistemas internacionais, porque o Brasil não precisa estar se inspirando em direito trabalhista de outras nações, temos condições jurídicas e legislativas (democráticas) de se buscar uma saída, com tempero próprio, assim como vem ocorrendo com a economia nacional.

Apesar de estar sendo previsto o julgamento final ao caso no segundo semestre de 2011, pode ser que a coisa demore, tendo em vista a grita geral dos que empregam e que imaginam será decidido pelo STF em caráter geral, amplo, e não apenas no caso concreto, abrindo um precedente mas exigindo que todos que se sentirem prejudicados busquem através de mandados de injunção o mesmo direito.

Sds Marcos Alencar.

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VÍDEO. O VALOR DAS INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS GERAM INSEGURANÇA JURÍDICA.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 26, 2011

Olá,

O post abaixo, publicamos em 25.01.2011, reclamando da falta de critério do TST quando da fixação do valor das indenizações por danos morais. Hoje, nos deparamos no site de notícias do TST com uma excelente notícia. O Ministro Walmir Oliveira da Costa, que compõe atualmente a Primeira Turma e a Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC), levantou o debate para que se uniformizem critérios de fixação de valores das indenizações por danos morais. Excelente iniciativa, que parabenizo. Clique no link acima (azul) e assista ao vídeo com a fala do Ministro.

19/01/2011
ECT é condenada a indenizar empregado acometido de osteoartrose

Condenada em instância inicial ao pagamento de indenização por danos morais a empregado com diagnóstico de osteoartrose, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, inconformada, interpôs recurso de revista no TST. O Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª região (RS), ao analisar o caso, não acatou as alegações apresentadas pela ECT. Na ocasião, a empresa afirmou não estar comprovada conduta culposa de sua parte, bem como não haver relação entre a doença e a atividade laboral desempenhada pelo empregado. Afirmou ainda que sempre propiciou tratamento médico ao empregado, uma vez que oferecia a ele plano de saúde. E, por fim, negou a hipótese de responsabilidade objetiva.
O TRT destacou que, segundo laudo pericial, a osteoartrose (uma perturbação crônica das articulações com degeneração da cartilagem e do osso, que pode causar dor articular e rigidez) é a mais comum das afecções reumáticas, atingindo quase um quinto da população mundial. Contudo,

o Regional concluiu que embora a doença do empregado não tenha se originado com o exercício do trabalho, este constituiu fator determinante para o agravamento da enfermidade.

O trabalhador iniciou suas atividades no centro de triagem da empresa, onde fazia a manipulação de cartas, cerca de 15.000 a 20.000 por dia, separando-as de acordo com o CEP. Para a execução dessa tarefa, o empregado utilizava-se da pinça digital, envolvendo preferencialmente o dedo polegar e o indicador. Permaneceu nessa função por 18 meses e, devido aos sintomas apresentados, pediu transferência de setor. Trabalhou, então, no atendimento ao público vendendo produtos da ECT. Após a informatização desse serviço, o trabalhador voltou a sentir dores nas mãos, mas continuou exercendo a mesma atividade, embora estivesse em uso de medicamento.

A ministra Dora Maria da Costa, relatora do acórdão na Oitava Turma do TST, ressaltou que muito embora o Regional tenha pautado a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais na responsabilidade objetiva, a partir do quadro fático apresentado pelo Regional verifica-se a omissão culposa do empregador, hábil a justificar a responsabilidade subjetiva. Após constatados os sintomas da doença de que padecia o empregado, observou a Relatora, a empresa o manteve no exercício de atividades repetitivas que guardavam relação direta com o agravamento de seu quadro clínico.

Seguindo o entendimento da relatoria, os ministros da Oitava Turma mantiveram a decisão regional condenando a empresa ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais). (RR-65900-91.2006.5.04.0030)

24/01/2011
Eletricista que perdeu os braços ganha R$ 550 mil por danos morais e estéticos

Um eletricista que perdeu os dois braços em virtude de acidente de trabalho conseguiu indenização de R$ 550 mil. A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso de revista da Companhia Paranaense de Energia (Copel), mantendo-se, na prática, acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) que condenou a empresa a pagar indenização por danos morais e estéticos ao trabalhador.
Segundo a petição inicial, o eletricista trabalhava na manutenção de linhas de alta tensão da empresa. Em 12 de junho de 2003, o empregado foi acionado pela equipe de plantão para vistoriar uma linha elétrica rompida pela queda de uma árvore. Segundo o planejamento de trabalho entregue ao trabalhador, constava a informação de que a rede de energia local estava desligada. Mesmo assim, o eletricista checou isso por rádio, sendo confirmado que a rede estava desativada. O eletricista, então, ao se posicionar com as ferramentas e o detector de tensão para começar o trabalho, encostou seu braço em um cabo energizado, sofrendo forte choque elétrico, o que levou à amputação dos braços.
Diante disso, o trabalhador propôs ação trabalhista contra a Copel requerendo uma reparação por danos materiais equivalente a uma pensão mensal no valor de seu salário até completar 65 anos de idade e o pagamento de indenização por danos morais e estéticos.

Ao analisar o pedido do trabalhador, o Juízo de Primeiro Grau condenou a empresa a pagar uma pensão mensal de 50% sobre a maior remuneração recebida pelo eletricista a partir da rescisão contratual até os 65 anos de idade. Quanto aos outros prejuízos, o juiz determinou que a empresa pagasse R$ 300 mil por danos morais e R$ 250 mil por danos estéticos. O juiz conclui que, tanto pela responsabilidade objetiva (que não depende de prova, mas somente da relação entre a atividade de risco e o dano), quanto pela responsabilidade subjetiva (a qual depende de prova de culpa ou dolo do empregador) a empresa deveria ser responsabilizada.

Para o juiz, a Copel teve culpa no evento. A empresa descumpriu as suas próprias normas ao enviar uma equipe incompleta, sem a presença obrigatória de um encarregado; não fiscalizou o uso pelo eletricista de equipamentos de proteção, bem como induziu a equipe ao erro ao informar que a linha estava desligada.

Inconformada, a empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR), alegando culpa exclusiva do trabalhador no acidente.

O TRT, entretanto, manteve a sentença. Segundo o acórdão Regional, o eletricista exercia atividade perigosa, o que atrai a incidência da responsabilidade objetiva do empregador, sendo desnecessária qualquer comprovação quanto à culpa ou dolo por parte da empresa.

Com isso, a Copel interpôs recurso de revista ao TST, sob o argumento de que somente poderia indenizar o eletricista se tivesse agido com culpa ou dolo, o que, segundo a empresa, não ocorreu. Para a empresa, esse não era o caso de se aplicar a responsabilidade objetiva, ainda que a atividade fosse de risco.

O relator do recurso de revista na Primeira Turma, ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, não deu razão à empresa. Para o ministro, nesse caso, em que o eletricista esteve sujeito a riscos superiores aos inerentes à prestação subordinada de serviços dos demais trabalhadores do país, deve incidir o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002.

Este dispositivo estabeleceu que aquele que, por ato ilícito, causar dano a alguém deverá repará-lo, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (teoria do risco da atividade, que não depende de prova de culpa de quem deu causa ao evento ilícito).

Vieira de Mello ressaltou que o legislador ordinário, ao instituir a responsabilidade civil objetiva no novo Código Civil, estabeleceu uma regra geral apta a suprir a carência do sistema de responsabilidade civil subjetiva, quando ela for ineficaz à defesa dos direitos e garantias previstos na Constituição Federal.

Assim, a Primeira Turma, ao seguir o voto do relator, decidiu, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista da Copel, mantendo-se o acórdão do TRT que condenou a empresa a pagar R$ 550 mil por danos morais e estéticos ao eletricista. (RR-1022400-33.2004.5.09.0015)

Na minha opinião, a regra geral da responsabilidade civil do empregador por acidentes de trabalho é a responsabilidade baseada na culpa (subjetiva). Isso está previsto no art. 7º, XXVIII, da CF/88, o empregador será responsável pelo pagamento de indenização decorrente de acidentes de trabalho quando incorrer em dolo ou culpa. Somente há obrigação de indenizar se o acidente tiver se originado de ato do empregador, ou seja, ele tem que ter participado do evento acidente, agindo com  dolo ou com culpa. O Código Civil não aplica ao caso, porque a Constituição Federal prevalece. Desse modo, não basta a existência do dano e a sua relação com o contrato de trabalho ( nexo de causalidade com o trabalho ). É imprescindível provar também que houve a intenção do empregador em produzir o resultado (dolo) ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do empregador. Por Exemplo, o empregador não forneceu o EPI – Equipamento de Proteção, e pela falta dele o empregado acidentou-se.

resenha trabalhista

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TST REVERTE A LEGALIDADE E APLICA O ART.7, XXVIII DA CF.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 9, 2011

TST REVERTE A LEGALIDADE E APLICA O ART.7, XXVIII DA CF.

1026234_pirateOlá,

Costumo dizer que a Justiça brasileira é dos ricos. Digo, com base no absurdo valor do depósito recursal e pela dificuldade de se conseguir recorrer ao TST. O empregador precisa ter dinheiro em caixa e bons advogados, caso contrário o direito dele vai para o ralo. Mais uma vez estamos aqui comentando condenação de um empregador ao pagamento de indenização porque o Tribunal Regional considerou que a atividade desempenhada pelo empregado era de risco. O detalhe é que o julgamento deste tão importante Órgão Judicante é desfundamentado, sem fundamento na lei. Existe na Constituição Federal um artigo que obriga ao Poder Judiciário, ao decidir, informar com base em que Lei está decidindo (art.93, IX). O nome disso é “fundamento legal”. Isso existe porque não é dado ao Poder Judiciário o direito de legislar, de criar leis, mas apenas de aplicá-las.

O caso abaixo refere-se a um cobrador de ônibus que foi alvejado por um tiro ao reagir a um assalto. É lamentável e deprimente que um trabalhador em pleno expediente seja submetido a um sinistro dessas proporções. Porém, daí a culpar o seu empregador pela conduta irresponsável e ilícita de um marginal é nivelar o empregador a ele, ao bandido. O empregador não é associado ao bandido, não financiou a arma, não cedeu-lhe munição, etc… Como pode ser obrigado a pagar por algo que nenhuma participação teve?

Ora, se analisarmos o caso friamente veremos que o empregador é também vítima do sinistro. Verdade que ele empregador não teve os danos que o seu empregado sofreu. Mas a perda de um empregado, os danos causados à ele, os transtornos gerados pelo assalto, a perda do dinheiro, o contrangimento aos usuários, etc.. tudo isso deixa cristalino que o empregador está do mesmo lado da vítima e jamais do lado marginal, do agressor.

Apesar disso, está caindo na rotina nos deparamos com várias decisões de primeira e de segunda instância que, sem nenhum fundamento legal, filosoficamente, vem condenando quem emprega no pagamento de indenização nestas situações, em que o empregador nada teve a ver com o acidente, com o problema gerado a pessoa do empregado, mas mesmo assim – por simplesmente ser empregador, “paga o pato”!  E os que não tem dinheiro e nem advogados bons o bastante para chegar até o TST? Como fica? Paga o pato? Água mole e pedra dura…é esse o meu grande receio. O TST é pequeno para resolver todo este descompasso de vários TRTs com a Lei.

Tem mais, como falta fundamento legal, busca-se amparar o julgamento na primeira desculpa que aparece, uma delas, a atividade de risco(?!) Busco incessantemente essa relação das atividades de risco! Apesar de ciente que não existe. Agora mesmo, estou aqui em plena “altas horas da noite” a escrever este post e posso ser assaltado na saída do meu escritório. Isso me leva a desempenhar uma atividade de risco? Com base em que? 

Mas…é fácil, transferir a incompetência do Poder Público, do Governo, que tem o dever de prover a segurança pública ao cidadão para o empregador é muito fácil, numa canetada, numa simpática canetada, se faz isso. É um absurdo. O TST está de parabéns em ter revertido tamanha injustiça e em ter combatido um julgamento que não se ampara em nenhum fundamento legal, que fere frontalmente o princípio da legalidade que prescreve que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da Lei. Condenar sem base na Lei, é um abuso.

Segue a decisão e a aula de fundamento legal:

“….A Central S.A. – Transportes Rodoviários e Turismo não é responsável por tiro que atingiu cobrador durante assalto a ônibus e que o deixou com a capacidade física limitada. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reverteu decisão anterior do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região (RS) que havia responsabilizado a empresa pelos danos causados ao cobrador. De acordo com o processo, o cobrador teria reagido no momento do assalto e, por isso, foi alvejado com um tiro. O fato ocorreu em 1997, quando o ônibus fazia o trajeto de Porto Alegre a Novo Hamburgo e ficou parado na estrada, devido a um defeito mecânico, enquanto aguardava o socorro da empresa. A bala ficou alojada na região do quadril, sendo sua remoção inviável em função da possibilidade de comprometimento de uma das pernas. Sob a alegação de que estaria impossibilitado de exercer qualquer atividade física, ele ajuizou ação de indenização na Justiça do Trabalho. O juiz da Vara do Trabalho não acatou a ação por entender que não houve responsabilidade da Central no caso. Já o Tribunal Regional, em julgamento de recurso do cobrador, admitiu a responsabilidade da empresa e a condenou a indenizar o trabalhador por danos materiais, no valor de R$ 5 mil, e morais em R$ 20 mil. Para o TRT, o risco de assalto é inerente à atividade econômica de transporte coletivo e por isso a Central deveria responder objetivamente pelos danos sofridos pelo trabalhador. “Há de se ter em mente que, nos dias de hoje, em que os assaltos passam a fazer parte da rotina da vida das pessoas, soaria temerário incluir o assalto ao ônibus urbano como fato totalmente imprevisível.” A empresa recorreu ao TST. O ministro Fernando Eizo Ono, relator na Quarta Turma, destacou que o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal dispõe que o patrão só é responsável por acidente de trabalho “quando incorrer em dolo ou culpa”. No entanto, de acordo com o relator, não consta no processo nenhum indício de que a empresa tenha agido com a intenção de provocar o evento que vitimou o trabalhador e “de que tenha descumprido as obrigações legais relativas à segurança do ambiente de trabalho”. Para ele, o cobrador “foi vítima de ato de violência ao qual todos os demais cidadãos estão sujeitos na mesma intensidade, empregados ou não na atividade de transporte coletivo. Não se pode atribuir ao empregador o encargo de adotar medidas para diminuir ou debelar a violência urbana, nem a responsabilidade por atos que deveriam ser reprimidos pelo Estado”.

(RR – 26200-44.2007.5.04.0331)

Sds MarcosAlencar

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TRT 4 REG transfere ao empregador a responsabilidade pela falta de segurança.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 12, 2010

dano moralTRT 4 REGIÃO VIOLA A CF/88 AO JULGAR A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELA FALTA DE SEGURANÇA.

Olá,

Uma coisa que defendo rotineiramente é a SEGURANÇA JURÍDICA. Isso significa dizer que o PODER JUDICIÁRIO tem que julgar seguindo as leis do país, e não com jeitinho ou com coração. Se a Lei é injusta, que se mude a Lei, mas não podemos admitir e nem aceitar que Juiz esteja legislando, dando uma de poder legislativo.

Abaixo segue decisão do TST que reforma o entendimento da Vara e do Tribunal Regional, no sentido de que no acidente de trabalho se aplica a Constituição Federal e nunca o Código Civil. AO FINAL, VERÁS UMA DECISÃO RECENTE, QUE O TRT IMPÕE AO EMPREGADOR A RESPONSABILIDADE PELA FALTA DE SEGURANÇA DAS RUAS! Eu acho isso um absurdo!

A Constituição Federal prevê no seu art.7, inciso XXVIII, que ” – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

No julgamento abaixo, a 7 Turma do TST resgata o entendimento legal de que o empregador só deve pagar pelo acidente de trabalho quando ficar comprovada a sua culpa no evento acidente. Isso quer dizer que o empregador tem responsabilidade subjetiva, que é aquela que tem que ser provada, não pode ser simplesmente presumida.

Quando se diz que a responsabilidade é objetiva,  é aquela que independende de prova, de relação entre o acusado e a vítima, já se presume que o acusado naquela situação é culpado, e esta não se aplica aos casos de acidente de trabalho.

Se – por exemplo – a responsabilidade do empregador fosse objetiva, isso quer dizer que qualquer acidente de trabalho, não importante a situação, o empregador teria o dever de indenizá-lo, apenas e tão somente por ser empregador. Porém, a Constituição Federal obriga que se comprove a culpa do empregador no evento acidente para depois daí, ele empregador, ter que pagar a indenização. 

Vou dar um exemplo: Imagine um acidente de um empregado motorista que ao dirigir o veículo da empresa colide com uma árvore e fica comprovado pela perícia que o veículo faltou freios por falta de revisão! Nesse caso, estará comprovada a culpa do empregador e ele terá que indenizar a vítima, seu empregado. Seguindo esse mesmo exemplo, imagine o veículo parado na porta da empresa com o mesmo motorista dentro e um outro veículo perde o controle e vem a colidir com o mesmo, causando sérios ferimentos no motorista empregado. O empregador nada terá que indenizar, porque estácomprovado que ele não concorreu para o evento acidente, ele não teve nada a ver com o acidente, mas inclusive foi vítima, teve o veículo de sua propriedade atingido.

Lamentavelmente alguns juízes [ como restou comprovado nesse caso, pois a empresa foi condenada na primeira e na segunda instância e somente no TST conseguiu reverter a condenação], aplicam o art.927 do Código Civil que trata da responsabilidade objetiva [àquela em que se presume a culpa], o que é um tremendo equívoco.

Muitos empregadores vem sofrendo pesadas condenações com base nesse dispositivo equivocado, que não se aplica as relações de emprego e não supera em absolutamente nada o que prevê a Lei maior do País, o art.7, XXVIII  da Constituição Federal de 1988, que trata do assunto claramente, ou seja, o empregador só deve indenizar quando a vítima empregado comprovar que ele empregador foi o causador do evento acidentário, por omissão, ação, etc.

Afora isso, não há lei no país que o condene. Pensar diferente com filosofias e princípios calcados no famoso jeitinho brasileiro, é uma afronta a segurança jurídica e ao Estado Democrático de Direito. Segue abaixo a decisão do TST, que é simples, direta e deixa claro que nos casos de acidente de trabalho não se aplica o art.927 do Código Civil.

 

29/09/2009
Acidente de trabalho: responsabilidade do empregador depende da situação de risco

 

 

 

A responsabilidade objetiva com base no risco da atividade, conforme definido pelo artigo 927 do Código Civil, existe apenas quando o trabalho desenvolvido causar ao empregado ônus maior do que aos demais membros da coletividade. Esse entendimento fundamentou a decisão da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao reformar acórdão regional que manteve sentença condenatória por danos morais à viúva de um trabalhador que faleceu no exercício de suas atividades.
Ele trabalhava como vigilante de escolta armada para a empresa Protection Sistemas de Vigilância, realizando viagens semanais em todo o país assegurando a integridade de veículos de carga até o destino. A condução do veículo usado no trabalho era revezada entre dois vigilantes, e estes somente poderiam parar para dormir quando o motorista do caminhão vigiado parasse para descansar. No retorno de uma viagem a serviço, na altura do Km 323 da BR-101, o veículo que continha dois vigilantes saiu da pista e chocou-se contra uma árvore, causando a morte de um deles.
A viúva do empregado entrou com ação trabalhista, buscando danos morais e materiais. Alegou imprudência da empresa, por submeter seus empregados a desgaste físico e mental de jornada ininterrupta – fator que poderia ter contribuído com o acidente. A decisão da primeira instância foi favorável à autora da ação, condenando a empresa ao pagamento de danos morais pelo fato do acidente ter ocorrido no contexto da jornada de trabalho.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), ao analisar recurso da empresa, destacou que a condenação por danos morais encontrava amparo na teoria da responsabilidade objetiva, consubstanciada nos artigos 932 e 933 do Código Civil, além de que teria sido demonstrado o dano e o nexo causal no acidente de trabalho, destacando que o dever de reparar não depende de dolo ou culpa da empresa.

Ao avaliar a questão, em recurso de revista da empresa, a relatora, juíza convocada Doralice Novaes, manifestou entendimento diferente, observando que, para existir o dever de reparar, deve-ser verificar, além do dano e nexo causal, pressupostos como a ação, omissão, culpa ou dolo do causador, requisitos não confirmados nos autos do processo. Após ressaltar que o ordenamento jurídico abriga tão somente a responsabilidade subjetiva, derivada da culpa e do dolo do agente da lesão, a relatora citou decisões do TST em casos análogos com esse mesmo entendimento. E destacou que a responsabilidade objetiva, pelo risco da atividade exercida que põe em risco direito alheio, conforme estipula o artigo 927 do Código Civil, não poderia ser aplicada ao acidente envolvendo o vigilante, no caso em questão. “Não estava ele, portanto, no momento do acidente, em situação de risco superior a qualquer outro cidadão” concluiu. (RR-555/2005-012-17-00.1)

 

 

 

Segue abaixo mais uma equivocada decisão, pois diverge do previsto na CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 88, que transfere ao empregador a responsabilidade pela violência do País, que cabe ao Estado resolver, dar conta e indenizar a quem for prejudicado pela falta de segurança nas ruas. Exigir que o empregador responda por ação de bandidos, é extrapolar os limites das obrigações assumidas no contrato de trabalho.

Processo 0142500-69.2008.5.04.0003

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

Acórdão do processo 0142500-69.2008.5.04.0003 (RO)
Redator: HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Participam: JOÃO PEDRO SILVESTRIN, RICARDO TAVARES GEHLING

Data: 26/08/2010 Origem: 3ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
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EMENTA: DANO MORAL. ASSALTO. EMPREGADO VIGILANTE NAS DEPENDÊNCIAS DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A atividade relacionada à intermediação financeira traz intrínseca a noção do risco da atividade, ainda mais quanto aos agentes responsáveis pela vigilância desse tipo de estabelecimento, os quais ficam diretamente expostos aos perigos de ataques (inclusive físicos) por assaltantes, como ocorreu por três oportunidades no caso. Hipótese que atrai a aplicação da responsabilidade objetiva, na forma do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, pelo que está a empregadora – no caso, tomadora dos serviços – obrigada a indenizar pelos abalos sofridos independentemente de aferição de culpa. (PARA TER O ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA, ACESSE AO SITE DO TRT DA 4 REGIÃO)

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: Por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador João Pedro Silvestrin, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante para acrescer à condenação, conforme fundamentação, o pagamento de R$ 15.000,00 a título de indenização por danos morais e da multa do art. 467 da CLT. Por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do segundo reclamado para excluir da condenação a determinação quanto à retificação das informações na RAIS, bem assim da multa fixada em caso de descumprimento Custas de R$ 300,00, fixados sobre o valor da condenação de R$ 15.000,00, que se majoram para R$ 660,00 e R$ 33.000,00, respectivamente. Intimem-se. Porto Alegre, 26 de agosto de 2010 (quinta-feira).

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Relator

 

Sds Marcos Alencar

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Para que serve a Norma Coletiva?

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2010

O TST precisa informar para que serve a norma coletiva!

É um absurdo desrespeitar o direito negociado pelas partes através dos seus sindicatos, frente ao direito legislado, isso só acaba cada vez mais com a autonomia do sindicato de classe.

Prezados Leitores,

Lendo a Constituição Federal de 88, nos deparamos com o seguinte dispositivo: “Art. 7 São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: XXVI –  reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; ” // É de fácil constatação, que o legislador constitucional não fez nenhuma restrição ou limite aos acordos coletivos, logo, as normas que são negociadas entre os sindicatos de classe e patronal merecem respeito pleno, irrestrito.

Apesar disso, nos deparamos principalmente nos últimos cinco anos, com inúmeras decisões da Justiça do Trabalho, entenda-se TST, que simplesmente não dão nenhuma validade ao direito negociado nesses acordos coletivos sob o fundamento de que o direito ali negociado viola a CLT ou é irrenunciável (como se existisse alguma lei no país dizendo o que é renunciável e o que é irrenunciável).  A postura do TST é danosa às relações de trabalho, porque retira dos sindicatos a autonomia e poder de barganha, de negociar direitos, considerando que as cáusulas que assina junto ao sindicato patronal não possuem segurança e nem respeito jurídico. Achar que isso protege o direito do trabalhador é uma hipocrisia, é estar desatento ao entendimento de que o direito negociado é mais eficaz do que o direito legislado e imposto pelo Estado.

Os sindicatos no Brasil estão cada dia mais fracos. Os trabalhadores passam a depender das esmolas dadas pelo Estado e por uma Justiça do Trabalho que se arvora de poder legislativo, quando deveríamos sim ter sindicatos fortes, como já tivemos no passado e estes sim negociarem e serem cobrados pelos próprios trabalhadores a negociarem melhor seus direitos. Mas para que isso ocorra, temos que dar validade ao art. 7, XXVI da Constituição Federal, que vem sendo literalmente rasgado por decisões dessa natureza.

Ora, se a Constituição não traz absolutamente nenhuma restrição de direitos que possam ser negociados através de uma norma coletiva, com base em que lei o TST decide por excluir isso ou aquilo do crivo negocial?  A decisão é uma violação ao Estado Democrático de Direito e a vontade do povo, representada pelo entendimento do legislador constitucional de que o direito negociado é mais adequado do que o legislado, ainda mais numa época dessa de congresso tão fraco.

24/03/2010
Quinta Turma: proteção celetista de redução hora noturna não pode ser superada por norma coletiva

 

Por considerar a hora noturna reduzida uma norma de proteção ao trabalhador, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso de revista interposto pelo Hospital Universitário Cajuru do Paraná, que buscava manter o aumento da hora do trabalho noturno realizado por uma ex-funcionária.
A trabalhadora prestava serviço ao hospital no período noturno, em regime ininterrupto de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Contudo, a instituição seguia cláusula de instrumento normativo que aumentou a hora noturna para 60 minutos, em contraponto ao disposto no § 1°, do artigo 73 da CLT, que considera o tempo de 52 minutos e 30 segundos para esse efeito.

Diante disso, a ex-funcionária requereu na Justiça do Trabalho o direito ao horário reduzido. O juiz de primeira instância concedeu a redução da hora noturna, sentença que foi mantida pelo Tribunal Regional da 9ª Região (PR), ao analisar recurso da empresa.

A instituição recorreu ao TST, alegando a validade do instrumento normativo que aumentou a hora. Para o hospital, houve a violação do dispositivo constitucional que concede validade às convenções e acordos coletivos (artigo 7°, XXVI). A relatora do processo na Quinta Turma, ministra Kátia Arruda, entretanto, concluiu que não houve a afronta ao artigo da constituição. Segundo a ministra, o dispositivo da CLT é de observância obrigatória, visando a higidez física e mental do trabalhador.

A relatora ressaltou que o entendimento do TST é de que o empregado submetido a regime de compensação de jornada, em escala de 12 por 36 horas, ainda que convencionada mediante norma coletiva, faz jus à hora noturna reduzida, por se tratar de direito indisponível pela vontade das partes, necessário à higiene, saúde e segurança do trabalho. Para a ministra Kátia, o inciso XXVI, do artigo 7° deve ser interpretado em conjunto com outros princípios e direitos, visando a melhoria da condição social do trabalhador.

Com esses fundamentos, a Quinta Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso de revista do hospital e manteve a decisão do TRT em conceder a hora noturna reduzida.

(RR-726600-95.2004.5.09.0003)

Tribunal Superior do Trabalho – TST

publicado em 05/03/2010

RR- 74000-83.2005.5.03.0099

Acórdãos Inteiro Teor

NÚMERO ÚNICO: RR – 74000-83.2005.5.03.0099

PUBLICAÇÃO: DEJT – 05/03/2010

ACÓRDÃO

8ª Turma

DMC/Jac/rv/sm

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HORA NOTURNA REDUZIDA. ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. Discute-se a possibilidade de que a hora noturna reduzida, prevista no § 1° do artigo 73 da CLT como de 52 minutos e 30 segundos, seja flexibilizada para 60 minutos por meio de acordo coletivo de trabalho. Referida negociação é inválida, consoante tem-se posicionado esta Turma, na interpretação da mesma cláusula dissidial, porque transaciona sobre saúde e segurança no trabalho e, por isso mesmo, está infensa à negociação coletiva. Recurso de revista conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-74000-83.2005.5.03.0099 , em que é Recorrente COMPANHIA VALE DO RIO DOCE e Recorrido ADINEI DA SILVA PEREIRA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o acórdão de fls. 1839/1850, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada tão somente para excluir da condenação o adicional de transferência e seus reflexos legais e para isentá-la da responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda.

Os embargos de declaração que se seguiram (fls. 1852/1854) foram rejeitados pelo acórdão de fls. 1857/1858.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, com fundamento no artigo 896 da CLT. Busca obter a revisão do julgado em relação aos seguintes temas: horas extras e reflexos, diárias de viagens, horas extras noturnas e adicional noturno, horas in itinere , multa pelo descumprimento de acordo coletivo, adicional de periculosidade e reflexos, remuneração por desempenho individual, equiparação salarial e auxílio-solidão. Fundamenta o recurso em violação de dispositivo de lei e da Constituição Federal e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1860/1899).

Despacho de admissibilidade à fl. 1901.

Contrarrazões, fls. 1950/1995 (originais).

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos

termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

VOTO

I – CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 1859 e 1860) e está firmado por advogado habilitado (fls. 295/297). Custas e depósito recursal recolhidos a contento (fls. 1782 e 1900). Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passa-se a examinar os específicos do recurso de revista.

1. HORAS EXTRAS

Insurge-se a reclamada contra a sua condenação a horas extras, ao argumento de ser inverossímil a jornada acolhida pela sentença de 13 horas diárias, mormente em se considerando que a jornada básica dos maquinistas é de seis horas diárias. Diz que, nesse sentido, é a prova documental e pericial coligida aos autos. Argumenta que, ao reverso do que sustenta o reclamante, a empresa recorrente não utilizava as folhas de ponto da categoria c para controle da jornada de trabalho dos maquinistas, seja porque tais documentos ficavam na posse do empregado, por força do disposto no art. 239, § 4°, da CLT; seja porque utilizava o sistema eletrônico de controle de jornada, em conformidade com o § 2° do artigo 74 da CLT, que também indica como violado. Sustenta, nesse contexto, a inaplicabilidade da Súmula n° 338 do TST, ao caso, bem como a violação dos artigos 818 da CLT, 333, I, do CPC e 5°, LIV, da CF/88. Colaciona arestos (fls. 1863/1868).

Apreciando o tema, o Regional consignou:

1 – HORAS EXTRAS, EM RAZÃO DO EXCESSO DE JORNADA HORA NOTURNA E ADICIONAL NOTURNO

A reclamada não se conforma, com a condenação imposta, pela r. sentença, ao pagamento de horas extras, hora extra noturna e adicional noturno.

Sem razão.

O laudo pericial realizado (fls. 1608/1645), de forma convincente e segura, demonstrou que o obreiro trabalhava, diariamente , mais de seis horas por dia , ou trinta e seis horas por semana . E chegou-se a esta conclusão, após pesquisa dos registros de ponto da categoria “c”.

A respeito, restou consignado, no respectivo laudo que, para apuração das horas extraordinárias, foram observados os seguintes critérios:

1) de 12/03/2004 até a data do ajuizamento da ação , período em que foram cumpridas as normas da Portaria 556/2003, observou-se a jornada lançada nos documentos realizados , quando assinados pelo reclamante , cujas cópias estão nos autos.

2) de 12/03/2004 até a data do ajuizamento da ação, quando dos documentos denominados realizados não estavam assinados pelo reclamante, observou-se a jornada média inicial – 13 horas, com base na confissão decorrente da aplicação da Súmula 338, do TST , em acatamento à determinação do MM Juízo, fl. 1546 .

De fato, determinou-se a juntada dos controles de frequência, na sua integralidade, sob pena de confissão. A desobediência da reclamada ocasionou-lhe, não só a aplicação da pena de confissão, mas, também, o conteúdo da Súmula nº 338, inciso I, do Colendo TST.

Em face disso, nos dias em que o documento é faltante, considerou-se válida a jornada declinada, na inicial, ou seja, treze horas por dia, em sete dias seguidos, com folga no oitavo.

Assim, após analisadas as jornadas lançadas nos controles de freqüência (quando existentes); e, considerando a jornada declinada, na inicial (quando inexistentes), observadas as compensações de jornada e as previsões normativas da categoria, o Perito apurou em favor do reclamante, horas extraordinárias não pagas.

Sem censura, pois, a r. decisão de primeiro grau, que determinou o pagamento das horas extras, excedentes da sexta diária, acrescidas dos adicionais normativos, compensando- se as já comprovadamente quitadas.

Tal metodologia não traz qualquer prejuízo à reclamada, uma vez que se ela observou a base correta das horas extras pagas, é certo que tais horas serão devidamente compensadas (fls. 1840/1841 grifos apostos).

Verifica-se, portanto, que, contrariamente ao alegado, ao condenarem a reclamada a horas extras, as instâncias ordinárias consideraram os registros lançados no controle eletrônico de ponto, conhecidos como realizados , quando assinados pelo reclamante . Quanto àqueles registros não assinados, considerou-se a jornada declinada na inicial, ou seja, treze horas por dia, em sete dias seguidos, com folga no oitavo, porque, nessa circunstância, observou o Regional que se operou a inversão do ônus da prova, em conformidade com a diretriz dos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, não tendo a reclamada se desincumbido da prova do fato desconstitutivo do direito às horas extras.

Na realidade, o Regional apenas fundamentou-se no item I da Súmula n° 338 do TST para inverter o ônus da prova, não obstante referido verbete não trate especificamente da hipótese fática dos autos em que parte dos registros de ponto colacionados aos autos foram invalidados, ao fundamento de que deles não constam a assinatura do reclamante, o que não significa dizer que tenha contrariado o referido verbete, porque, repita-se, sua decisão ampara-se na inversão do ônus da prova operada por força da diretiva dos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, os quais se mantêm intactos.

Some-se o fato de que referidos registros não ficavam em poder da reclamada, em razão da regra especial prevista no § 4° do artigo 239 da CLT, destinada aos ferroviários integrantes da categoria c , em que pese a sua relevância para impugnar a aplicabilidade, ao caso, do item I da Súmula n° 338 do TST, que não foi oportunamente suscitada perante o Regional, pela via dos embargos de declaração, razão por que o exame da controvérsia sob esse enfoque carece do necessário prequestionamento, a teor do óbice da Súmula n° 297 do TST.

Logo, no contexto em que apreciado o tema pelo Regional, não há margem para alegação de afronta ao § 2° do artigo 74 da CLT, porque, não obstante seja incontroverso que a jornada de trabalho do reclamante tenha sido consignada no ponto eletrônico, é incontestável que de alguns registros não constaram a sua assinatura, razão pela qual, quanto a esses, o Regional considerou-os inválidos para comprovação das horas extras.

Quanto ao artigo 5°, LIV, da CF/88, que consagra o princípio do devido processo legal, encerra preceito de ordem genérica, de modo que a violação, caso existente, somente se daria de forma reflexa.

No tocante à divergência jurisprudencial, registre-se que os arestos colacionados às fls. 1866 e 1867, embora formalmente válidos, mostram-se inespecíficos, porque o primeiro trata da comprovação da validade dos cartões de ponto eletrônico pela prova testemunhal, o que não foi cogitado no caso dos autos; o segundo e o quinto tratam da situação específica em que foram validadas as folhas individuais de presença, o que não se coaduna com o caso dos autos; o terceiro é genérico em face das particularidades fáticas da lide, pois discorre tese sobre o ônus da prova; e, finalmente, o quarto discorre sobre os efeitos da confissão ficta, a qual pode ser elidida por prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu a reclamada no caso dos autos. Incide, portanto, em relação a todos os arestos, o óbice da Súmula n° 296 do TST.

Não conheço.

2. DIÁRIAS DE VIAGENS

Quanto ao tema, o Regional consignou:

8 – DAS DIÁRIAS DE VIAGEM

A reclamada alega que nada deve ao reclamante, a título de diárias de viagem.

O perito, contudo, demonstrou o contrário, data venia .

Extraiu-as das folhas de ponto da categoria “c”. Levou em conta a ficta confessio da reclamada, decorrente de não ter juntado aos autos os aludidos documentos, em sua plenitude. Lastreou-se, também, na Instrução SUMAN/SUEST/SUFE-004/90.

Vale a pena, aliás, a leitura de sua lúcida explicação, na qual evidencia, como apurou as diferenças de diárias de viagem (fls. 1619/1620).

Acentue-se que a reclamada contesta o laudo, mas não o elide, de forma satisfatória.

Sem embargo de tudo isso, a r. sentença condenou a reclamada ao pagamento de diárias não quitadas e de diferenças das pagas, a menor.

Nega-se provimento (fl. 1848).

As razões de revista, quanto ao tema, passam ao largo do artigo 896 da CLT, na medida em que não indicam violação de dispositivo de lei e da Constituição Federal, tampouco colacionam arestos para cotejo jurisprudencial.

Não conheço.

3. HORAS EXTRAS NOTURNAS E ADICIONAL NOTURNO

O Regional invalidou a cláusula do acordo coletivo que prevê o elastecimento da hora noturna para 60min, ao fundamento de que a redução da hora noturna encontra previsão expressa no § 1º do artigo 73 da CLT, que, por isso mesmo, não se insere no âmbito da disponibilidade das partes, de modo a permitir a sua flexibilização por norma coletiva.

É o que se verifica da fundamentação que se destaca do seguinte excerto:

Quanto à hora noturna reduzida, impõe-se salientar que o artigo 73, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, foi recepcionado, pelo artigo 7º, inciso IX, da Constituição do Brasil.

À baila, a Orientação Jurisprudencial nº 127, da SDI-1 do Colendo TST, que tem a seguinte redação:

HORA NOTURNA REDUZIDA. SUBSISTÊNCIA APÓS A CF/88. O art. 73, § 1º da LT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do artigo 7º, da CF/88 .

Por conseguinte, a hora noturna continua sendo de 52 minutos e 30 segundos.

Daí, não ser possível, via instrumento normativo, aumentar sua duração, sob pena de violação da norma citada.

Aliás, é de curial sabença que ele não pode sobrepor-se à lei. Ao contrário, a ela é subordinado. Por conseguinte, não tem competência para excluir do trabalhador direito que a Consolidação das Leis do Trabalho lhe assegura. É preciso que se deixe claro que o “reconhecimento das convenções e acordo coletivos de trabalho” (artigo 7º, inciso XXVI da Constituição da República) não significa permissão à prática de excesso e de abuso.

Nada a prover (fls. 1841/1842).

Pugna a reclamada pela validade das normas coletivas, com fundamento no artigo 7°, XXVI, da CF/88, ao argumento de que referidos acordos, em seu conjunto, revelavam-se mais benéficos ao trabalhador, na medida em que previam, para cada período de sessenta minutos efetivamente trabalhados em horário noturno (entre 22:00 e 5:00 horas), um adicional de 60%, do qual 20% correspondem ao adicional legal, previsto no artigo 73 da CLT, e 40% incidem sobre os 7 minutos e 30 segundos trabalhados. Colaciona arestos (fls. 1870/1872).

Efetivamente, a recorrente logra êxito em demonstrar dissonância temática específica do primeiro aresto de fl. 1870, o qual firma tese diametralmente oposta à do Regional de que é válida a fixação da hora noturna como de 60 minutos, quando prevista em convenção coletiva, não havendo que se falar em violação ao artigo 73, § 1º, da CLT .

Conheço , por divergência jurisprudencial.

4. HORAS IN ITINERE

Relativamente às horas in itinere , o Regional manteve a condenação da reclamada ao seu pagamento, com o seguinte fundamento:

2 – DAS HORAS IN ITINERE

A reclamada insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de horas in itinere . Alega, em resumo, que ao caso aplica-se o disposto no artigo 238, §1º, da CLT, e não o artigo 58, § 2º, do mesmo diploma legal; que o perito não analisou a situação fática, sob a ótica dos pressupostos de reconhecimento das horas in itinere.

O inconformismo, porém, não prospera.

O reclamante alegou que era conduzido por veículo fornecido, pela reclamada, gastando, no percurso de ida e retorno, de sua residência até à estação, e vice-versa, em média, de 40 a 60 minutos, para as viagens, e que gastava, em média, 40 minutos, para ir, e quarenta para votar, quando a jornada iniciava e findava noutras cidades. Em razão disso, pleiteou o pagamento, como horas extras, desse tempo de percurso.

Nos termos do § 2º, do artigo 58, da Consolidação das Leis do Trabalho, o “tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Portanto, para a caracterização da hora in itinere , dois requisitos são exigidos, pela norma supra citada. O primeiro, é que o local da lida seja de difícil acesso, ou não servido por transporte público; o segundo, é que a condução seja fornecida, pela empregadora .

Diversamente do posicionamento da reclamada, entende-se que o disposto no artigo 58, § 2º, do Texto Consolidado , aplica-se ao caso em tela. É que o legislador fala em “… tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte…”.

O i. Perito, após realizar todas as medições, em função do tempo gasto e a quilometragem percorrida, pelo reclamante, em seus trajetos, para os locais de trabalho, demonstrou qual era o tempo de percurso gasto, pelo reclamante, descrevendo-o, nas alíneas “a” a “f”, do laudo pericial (fl.1613/1614).

No caso vertente, a perícia foi clara, ainda, ao concluir pela incompatibilidade, entre os vários horários de trabalho do reclamante e os horários cobertos pelo transporte público.

Não se pode considerar, nesse passo, a existência de transporte público regular, para efeito de não aplicação do Enunciado 90/TST, uma vez que não era possível a utilização deste meio de transporte, para o deslocamento, entre a residência e o local de trabalho, de forma compatível com o cumprimento da jornada de trabalho pactuada .

Nota-se que a r. decisão recorrida, somente, condenou a reclamada, em horas in itinere , nos locais em que não havia transporte público ou em que os horários eram incompatíveis com os de início e fim da jornada laboral.

Impõe-se, assim, data venia , a condenação no pagamento de horas in itinere , em face das condições transcritas.

Nega-se provimento (fls. 1842/1843 grifos apostos).

Insiste a reclamada no argumento de que o contrato de trabalho do reclamante é regido pelas disposições especiais sobre duração e condições de trabalho dos ferroviários, previstas no § 1º do artigo 238 da CLT, o qual indica como violado conjuntamente com o artigo 2º, II, da CF/88.

Sustenta, sucessivamente, que as apurações periciais foram equivocadas, uma vez que não ficou comprovado que o local de trabalho do reclamante fosse de difícil acesso ou que não havia fornecimento de transporte público. Tem por contrariada a diretiva do item III da Súmula nº 90 do TST e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1872/1876).

Sem razão.

O Regional afastou a aplicação do § 1º do artigo 238 da CLT, na espécie, ao fundamento de que a previsão contida no referido dispositivo refere-se ao tempo gasto em viagens do local ou para o local de término e início dos serviços, e não ao tempo gasto no percurso residência/trabalho (local da prestação de serviços) e vice-versa. Razão pela qual concluiu que referido dispositivo não afasta o direito do empregado ferroviário ao percebimento do tempo despendido de sua residência até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público e para o seu retorno, em condução fornecida pelo empregador.

Registrou, ademais, que a apuração do direito às horas in itinere , in casu , foi objeto de perícia (fls. 1613/1614), a qual constatou a inexistência de transporte público regular para o deslocamento entre a residência e o local de trabalho, de forma compatível com o cumprimento da jornada de trabalho do reclamante.

Fixadas essas premissas, verifica-se que a decisão do Regional está em consonância com os itens I e II da Súmula n° 90 do TST, vazados nos seguintes termos:

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995)

Não se aplica o item III do referido verbete sumular, pois não é o caso de mera insuficiência de transporte público.

Logo, por estar a decisão do Regional em consonância com súmula de jurisprudência uniforme desta Corte, mostra-se desnecessário o exame da divergência jurisprudencial, nos moldes do § 5° do artigo 896 da CLT.

Não conheço.

5. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ACORDO COLETIVO

Pugna a reclamada pela exclusão da multa prevista pelo descumprimento das cláusulas convencionais concernentes às horas extras, ao argumento de que o direito decorre de disposição legal e não convencional e que não houve descumprimento de obrigação de fazer a justificar a referida penalidade.

Tem por violado o artigo 5°, II, da CF/88 c/c os artigos 412 e 920 do CCB, bem como contrariada a diretriz da Orientação Jurisprudencial n° 54 da SBDI-1 do TST (fls. 1876/1877).

Verifica-se, no entanto, que a questão não foi apreciada pelo Regional, atraindo a aplicação do óbice da Súmula n° 297 do TST, por ausência de prequestionamento.

Não conheço.

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E REFLEXOS

O Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, adotando a seguinte fundamentação:

3 – DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A reclamada insurge-se contra a v. decisão, ainda, no ponto em que a condenou a pagar ao obreiro adicional de periculosidade, no percentual de 30%.

Sem razão, data venia .

Depreende-se do laudo pericial que as atividades do reclamante são consideradas periculosas, uma vez que se verificou que ele permanecia, habitual e rotineiramente, em área de risco, em razão de inflamáveis, quando no desenvolvimento de suas atividades, nas reclamadas.

No caso em exame, o ilustre Perito constatou, às fls. 1.565/1574, do laudo pericial realizado, que o reclamante, durante todo período imprescrito, na reclamada, operava em locais de riscos acentuados, oferecidos por líquido inflamável, em condições de periculosidade, uma vez que “adentrava em áreas de risco no momento do abastecimento das locomotivas; momento esse em que conferia o abastecimento e manifestos do abastecimento e ainda, no decorrer das viagens, ocasiões que a qualquer momento podia ser determinado a inspecionar os vagões-tanques ainda, deslocar em áreas de risco ocasionadas por vagões-tanques imobilizados em trens ou em linha de manobras no decorrer do trânsito sobre o piso dos pátios de manobras” (esclarecimentos de fls. 1670).

De acordo a legislação pertinente (Portaria 3214, NR-16, Anexo 2, item 3, alínea “s”), o armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados, em recintos fechados, caracteriza a periculosidade, conferindo aos trabalhadores que freqüentam a área de risco o direito ao adicional de 30%.

A teor do art. 193, da CLT, são consideradas atividades e operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem em contato permanente com inflamáveis. Conclui-se, pois, que qualquer que seja a função desempenhada, pelo obreiro, desde que exercida, em área de risco, dá a este o direito de receber o adicional de periculosidade.

Frise-se que, por tratar-se de matéria eminentemente técnica, e considerando-se que a reclamada não fez qualquer prova segura e convincente, para infirmar o laudo, deve prevalecer sua conclusão.

Devido o principal (adicional de periculosidade), devido é o seu reflexo (acessório), nas verbas deferidas pela r. sentença.

Decidiu, pois, corretamente, o d. Juiz sentenciante, deferindo ao obreiro, após análise minuciosa do laudo apresentado, o adicional de periculosidade pleiteado.

Nada a prover (fls. 1843/1844 grifos apostos).

Alega a reclamada que o laudo pericial não é conclusivo quanto ao trabalho em contato permanente com inflamáveis e em condições de risco acentuado, em consonância com o artigo 193 da CLT, mormente porque o óleo diesel, transportado pelos vagões-tanques, não é classificado como inflamável pela NR-20 do Ministério do Trabalho, tampouco é possível enquadrá-lo nos itens m e q da NR-16, Anexo n° 2, item 3, da Portaria n° 3.214/78, já que suas atividades não eram ligadas diretamente ao abastecimento de locomotivas. Colaciona arestos. Pugna, sucessivamente, pela aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 280 da SBDI-1 do TST (fls. 1877/1883).

Quanto ao tema, o recurso, igualmente, não merece conhecimento.

A condenação está embasada no laudo pericial, que classificou as atividades do reclamante na alínea s do item 3 do Anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214, tendo em vista que adentrava em áreas de risco no momento do abastecimento das locomotivas e no decorrer das viagens, ocasiões em que a qualquer momento podia ser determinado a inspecionar os vagões-tanques e, ainda, que deslocava em áreas de risco ocasionadas por vagões-tanques imobilizados em trens ou em linha de manobras no decorrer do trânsito sobre o piso dos pátios de manobras, circunstância em que a condenação ampara-se no artigo 193 da CLT.

A alegação de que a exposição se dava de forma apenas eventual não foi prequestionada perante o Regional, o qual não registra nenhuma premissa quanto ao tempo de exposição ao risco, razão pela qual se mostra inviável cogitar-se da aplicação da OJ 280 da SBDI-1, convertida na Súmula n° 364 desta Corte, ante o óbice da também Súmula n° 297 desta Corte, pela ausência de prequestionamento.

Em razão da natureza essencialmente fático-probatória da controvérsia, bem como da ausência de prequestionamento do tempo de exposição ao risco, mostra-se inviável a configuração do dissenso jurisprudencial com os arestos de fls. 1879/1881, nos moldes estabelecidos na Súmula n° 296 do TST.

Não conheço.

7. REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL

No tocante ao tema, o Regional consignou:

4 – REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL

A r. decisão recorrida condenou a reclamada a pagar ao reclamante a remuneração, por “desempenho individual”, relativa aos anos de 2001, 2002, 2003 e 2004.

A reclamada não se conforma. Afirma, em síntese, que o prêmio por desempenho consiste numa bonificação recebida, pelo empregado, que alcança a pontuação mínima, sendo que a aludida remuneração, somente, é assegurada, se atingida a pontuação estabelecida, em regulamento, obtida, através de avaliação do supervisor. Aduz que o reclamante não alcançou a pontuação mínima necessária, para fazer jus à remuneração. Requer, nesses
termos, sua absolvição.

Conforme ressaltado, pela r. decisão recorrida, ao alegar que o benefício foi concedido, pela empresa, em conformidade com a avaliação de desempenho de cada funcionário, individualmente, de acordo com a pontuação alcançada, a reclamada atraiu, para si, o ônus da prova – do qual, porém, não se desincumbiu.

Ao contrário, não cuidou de carrear, para os autos, a avaliação de desempenho do reclamante, comprovando não ter ele alcançado a pontuação necessária, para a percepção do benefício.

Nem há que falar-se que, por tratar-se de “benesse”, ficaria à mercê da reclamada o deferimento da parcela. Isso porque, uma vez estabelecido o compromisso, através de regulação interna, impõe-se à reclamada o pagamento, desde que preenchidos todos os critérios estabelecidos.

Nega-se provimento (fls. 1844/1845 grifos apostos).

Alega a reclamada que, em se tratando de cláusula benéfica, que objetiva premiar os empregados que melhor se destacaram em um processo de avaliação durante todo o período-base, com uma bonificação paga de uma única vez, deve ela ser interpretada restritivamente para beneficiar somente os empregados que se inserem nas condições previstas no regulamento, o que não é o caso do reclamante. Fundamenta o recurso na indicação de afronta aos artigos 114 do Código Civil, 611, § 1º, e 818 da CLT, 333 do CPC e 5º e 7º, XXVI, da CF/88. Colaciona arestos (fls. 1883/1886).

Irreparável o acórdão recorrido.

Verifica-se da fundamentação do Regional que a defesa da reclamada foi elaborada com amparo no argumento de que o benefício foi concedido, pela empresa, em conformidade com a avaliação de desempenho de cada funcionário, individualmente, e que o reclamante não alcançou a pontuação necessária.

Esse argumento, no entanto, constitui típico fato impeditivo do direito à referida bonificação, que, por isso mesmo, operou a inversão do ônus da prova, da qual não se desincumbiu a reclamada, na medida em que não trouxe aos autos as referidas avaliações de desempenho. Nesse contexto, o Regional fez a correta distribuição do ônus da prova, em conformidade com os artigos 818 da CLT e 333 do CPC, os quais se mantêm intactos. Por essa mesma razão, o Regional nem sequer adentrou no exame da tese da interpretação restritiva dos contratos benéficos, atraindo a aplicação da Súmula n° 297 desta Corte relativamente à afronta ao artigo 114 do CCB, por ausência de prequestionamento.

Registre-se que os artigos 611, § 1°, e 7°, XXVI, da CF/88 são totalmente impertinentes, dado que o benefício não tem assento em acordo coletivo, mas em norma regulamentar, razão pela qual também não há prequestionamento dos referidos preceitos.

Os arestos colacionados às fls. 1884/1885 não se coadunam com a hipótese dos autos, visto que tratam de equiparação salarial. Incidência do óbice da Súmula n° 296 do TST.

Não conheço.

8. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O Regional, lastreando-se na prova testemunhal, manteve a condenação ao pagamento de equiparação salarial.

Eis a íntegra da fundamentação:

5 – DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A reclamada insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de diferenças salariais, decorrentes da equiparação salarial, com o paradigma Mauri de Souza Baeta. Aduz que as evoluções salariais dos empregados envolvidos, na presente lide, decorrem de situações personalíssimas, influenciadas pelo Plano de Cargos e Salários, no contrato de trabalho de cada um. Alega, ainda, que os históricos profissionais demonstram que o paradigma foi admitido, em 1.970, no cargo de maquinista auxiliar, promovido ao cargo de maquinista, em 1.974. Já o reclamante foi admitido, em 1979, no cargo de guarda freios, somente, em 1999, foi promovido para o cargo de maquinista.

Razão não lhe assiste.

Para o deferimento da equiparação salarial, nos moldes do art. 461, da CLT, não se exige que o paradigma e a reclamante tenham o mesmo cargo, mas que exerçam a mesma função, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 (dois) anos.

A prova oral produzida (fls. 1678/1680) comprovou a identidade das funções exercidas, pelo reclamante e pelo paradigma.

De fato, as testemunhas indicadas, pelo reclamante, foram categóricas, em afirmar as alegações iniciais de trabalho igual, e com a mesma perfeição técnica do paradigma.

A respeito, a primeira testemunha arrolada, pelo reclamante, revelou que “não havia diferença no trabalho do reclamante e Mauri Baeta porque exerciam a mesma função; que todos os maquinistas têm que seguir o PRO, procedimento operacional da reclamada”.

O que gera o direito às diferenças salariais, por equiparação, é a identidade de funções, trabalho de igual valor, desenvolvido com igual produtividade e mesma perfeição técnica, mesmo empregador e mesma localidade.

A regra isonômica do art. 461/CLT é clara: salvo as exceções expressamente previstas, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário.

Importante registrar que, segundo inteligência consubstanciada na Súmula nº 6, VIII/TST, cabia à recorrente o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, ou seja, que havia diferença de perfeição técnica, na realização do trabalho, diferença de produtividade, no tocante a essa realização laboral, diferença de tempo de serviço, na função superior a dois anos, e a existência de quadro de carreira, na empresa, com promoções alternadas, por merecimento e antiguidade.

Data venia , a empresa reclamada não comprovou que as funções do paradigma eram distintas e mais abrangentes, com maior responsabilidade, experiência, perfeição técnica e produtividade, como afirmado em defesa, e que havia diferença superior a dois anos, na função. Ora, a própria reclamada admite que o paradigma passou a ser maquinista, em 1998 – mesmo ano em que o reclamante foi promovido para tal função.

O Plano de Cargos e Salários, invocado pela empresa reclamada, vigorou, até 1998, não servindo, nesse caso, de óbice ao deferimento da equiparação vindicada – uma vez que, no período imprescrito (o marco prescricional foi fixado, em 05 de maio de 2000), não havia PCS em vigor, na reclamada.

No que tange às vantagens pessoais, conferidas ao paradigma é certo que serão desconsideradas, para fins de apuração da diferença salarial, conforme restou determinado, na v. sentença .

Assim sendo, à luz da prova testemunhal produzida – em especial, do depoimento da testemunha do reclamante -, devem os parâmetros receber o mesmo salário, pelo exercício da mesma função, já que é inequívoco que eles exerciam as mesmas funções.

Nada a prover (fls. 1845/1846 grifos apostos).

Em suas razões de recurso de revista, a reclamada sustenta a existência de óbices à equiparação postulada, consubstanciados nas seguintes teses:

a) primeiro , a existência de vantagens pessoais incorporadas aos contratos de trabalho dos empregados de empresas privatizadas, os quais apresentavam progressão funcional bastante diferenciada, em conformidade com o plano de cargos e salários, razão pela qual não servem de referência para fins equiparatórios, caso do paradigma; b) segundo , ausência de contemporaneidade no exercício de funções equiparadas, na medida em que a diferença de tempo verificada no cargo de maquinista entre o reclamante e o paradigma foi de vinte anos, superando o máximo de lapso temporal exigido à equiparação pelo § 1º do artigo 461 da CLT; c) terceiro , a existência de plano de cargos e salários, em conformidade com o § 2º do artigo 461 da CLT. Fundamenta o recurso na indicação de afronta aos §§ 1° e 2° do artigo 461 da CLT, de divergência jurisprudencial e de contrariedade à Súmula n° 6 do TST (fls. 1886/1895).

Veja-se.

A alegação de que a existência de plano de cargos e salários constitui óbice à equiparação salarial não procede, no caso, na medida em que o Regional é enfático ao consignar que, no período imprescrito não havia PCS em vigor na reclamada. Nesse contexto, não tem pertinência a invocação de afronta ao § 2° do artigo 461 da CLT e de contrariedade à Súmula n° 6 do TST.

De outra parte, a existência de vantagens pessoais do paradigma tampouco constitui óbice à equiparação, visto que a sentença, mantida pelo Regional, determinou expressamente a desconsideração dos valores de caráter personalíssimo para fins de apuração das diferenças salariais.

Por fim, mas não menos importante, registre-se que não procede o argumento de ausência de contemporaneidade no exercício das funções equiparadas, tendo em vista que o Regional consigna o quadro fático de que a própria reclamada admite que o paradigma passou a ser maquinista em 1998 – mesmo ano em que o reclamante foi promovido para tal função.

Fixadas essas premissas, nenhum dos arestos cotejados afiguram-se hábeis ao conhecimento, seja porque aqueles de fls. 1892/1893 tratam da existência de plano de cargos e salários na empresa, o que não é o caso dos autos; seja porque os demais de fls. 1894/1895 tratam da incorporação de vantagens pessoais, cujos valores já foram desprezados para fins equiparatórios, na espécie. Incidência do óbice da Súmula n° 296 do TST.

Não conheço.

9. AUXÍLIO-SOLIDÃO

Finalmente, pugna a reclamada pela exclusão do auxílio-solidão da condenação, ao argumento de que o mencionado benefício foi extinto para os empregados que passaram a exercer a função de maquinista a partir de novembro de 1997. Diz que, de toda sorte, a supressão da vantagem caracterizou ato positivo do empregador, passível de prescrição total. Indica violação do artigo 193 do novo Código Civil e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1895/1899).

O Regional, quanto ao tema em epígrafe, consignou:

6 – AUXÍLIO-SOLIDÃO

A reclamada também não se conforma, com o deferimento do benefício em epígrafe, reiterando a alegação defensiva de que tal verba adveio de um acordo judicial do qual o reclamante não fez parte – pelo que não lhe poderiam ser estendidos os efeitos da coisa julgada.

Não procede, contudo, sua argumentação.

Não há qualquer indício de que os maquinistas que recebem o auxílio-solidão estavam amparados por acordo judicial. Além disso, se a reclamada admite que a vantagem foi instituída e paga, até 1997, cabia-lhe ao menos indicar o fundamento que justificasse a supressão do benefício, a partir de então, bem como anexar o Acordo do qual afirma não ter o autor participado.

Portanto, não existindo qualquer prova dessas alegações, não há como afastar o direito ao recebimento do auxílio em questão, como corretamente decidido, pelo MM Juiz.

Não há que falar-se em extrapolação dos limites da coisa julgada (artigo 472/CPC), se não consta dos autos o aludido acordo – que, segundo a reclamada, não teria abrangido o reclamante.

De igual forma, não há que falar-se em prescrição total, já que não há provas de que tal vantagem foi suprimida, em novembro de 1997, sendo certo que alguns maquinistas recebem o auxílio-solidão, outros não.

Nada a prover (fl. 1847 grifos apostos).

Toda a insurgência recursal centra-se na alegação de prescrição total, a qual, entretanto, foi refutada pelo Regional ao fundamento de que a reclamada não comprovou que a vantagem foi suprimida em novembro de 1997, tampouco que o reclamante não integrou o Acordo Viagem Maquinista, no qual foi previsto o auxílio-solidão.

Nesse contexto, não há como cogitar-se da prática de ato único e positivo por parte do empregador a partir do qual se teria iniciado o transcurso da prescrição bienal de que tratam os arestos colacionados às fls. 1896/1898, os quais afiguram-se inespecíficos, nos moldes da Súmula n° 296 desta Corte.

Quanto ao artigo 193 do CC, não foi cogitada de sua aplicabilidade no âmbito do Regional, que, por isso mesmo, carece de prequestionamento.

Incidência do óbice da Súmula n° 297 desta Corte.

Não conheço.

II MÉRITO

HORAS EXTRAS NOTURNAS E ADICIONAL NOTURNO

Discute-se a possibilidade de que a hora noturna reduzida, prevista no § 1° do artigo 73 da CLT como de 52 minutos e 30 segundos, seja flexibilizada para 60 minutos por meio de acordo coletivo de trabalho, mediante a concessão de adicional mais vantajoso.

Referida negociação é inválida, consoante posicionamento desta Turma, ao qual me submeto, na interpretação da mesma cláusula dissidial, porque transaciona sobre saúde e segurança no trabalho e, por isso mesmo, está infensa à negociação coletiva.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de revista da reclamada.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista quanto aos temas horas extras , diárias de viagens , horas in itinere , multa por descumprimento de acordo coletivo , adicional de periculosidade e reflexos , remuneração por desempenho individual , equiparação salarial e auxílio-solidão ; dele conhecer quanto às horas extras noturnas e adicional noturno , por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento .

Brasília, 03 de março de 2010.

DORA MARIA DA COSTA
Ministra-Relatora

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VÍDEO. Licença paternidade e as férias.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 20, 2009

A licença paternidade e as férias.

 

 

Prezados Leitores,

No vídeo esclarecemos a respeito de quando a licença paternidade (art.10 da ADCT da CF/88 e art.7, IXIX da CF/88) recai no decorrer do período de férias, se o empregado tem direito de gozá-la mais adiante.

Sds Marcos Alencar

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NORMA COLETIVA cada dia mais DESMORALIZADA.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 25, 2009

Prezados Leitores,

Tenho 42 anos incompletos, sou do tempo em que o cidadão não podia votar porque não tinha maturidade para isso. Era uma graça termos que escutar na TV discursos e mais discursos, uma verdadeira lavagem cerebral e no dia d da eleição, com as cartas marcadas, a eleição ocorria de goela abaixo. Até que um dia vinheram as diretas já e a coisa começou a mudar. O mesmo A mesma percebo quando o assunto é o movimento sindical brasileiro, cada dia que se passa as coisas pioram.

Inúmeros os julgados que nos deparamos, trocando sem qualquer cerimônia, o legislado pelo negociado. Não existe mais nenhuma segurança jurídica as cláusulas coletivas, sempre o judiciário busca  uma saída ou justificativa para dizer que a cláusula tal feriu o princípio x e por isso é nula. Isso é um absurdo, considerando que a Constituição Federal, sem restrição alguma, deu integral validade ao direito negociado.

Pensar que fazendo isso o Poder Judiciário “Legislativo” está ajudando a classe trabalhadora, é um tremendo equívoco. O erro é gigante, pois sem sindicatos fortes, jamais o trabalhador brasileiro vai ter um tratamento digno e consciente do seu poder de barganha e de negociação. Enquanto não for protegida a liberdade sindical em negociar, como ocorreu com nossos eleitores, nenhum sindicato de classe vai crescer ao ponto de ser respeitado de forma independente. É um desatino pensar em sindicato vivendo na barra da saia da Justiça.

O judiciário deve sair do meio e deixar livre, respeitando, como está determinado na Constituição Federal, a negociação coletiva, sem jamais anular cláusulas, pois as mesmas são negociadas, não são impostas.  No art.7, XXVI está escrito, sem qualquer ressalva, RECONHECIMENTO DAS CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO.

Portanto, viola-se a Constituição Federal anular num passe de mágica qualquer que seja a cláusula coletiva de trabalho, pois o legislador constitucional privilegiou o negociado frente ao legislado, não cabendo aqui aplicação de Lei como se o negociado estivesse subordinado à ela. O Judiciário trabalhista não tem competência para anular cláusula coletiva, pois esta tem força de Lei, só o Supremo poderia fazer isso, em face a mesma estar içada a condição de preceito constitucional.

Segue abaixo uma decisão do TST que representa bem isso, que desrespeita o que foi pactuado numa norma coletiva, que para mim é totalmente contrário a competência e a autonomia sindical, o que reverte contra também a classe trabalhadora.

24/08/2009 Vivo deve pagar participação nos lucros de forma proporcional

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso de uma ex-empregada da empresa de telefonia Vivo S/A e garantiu a ela o recebimento da parcela referente à participação nos lucros ou resultados (PLR) da empresa de forma proporcional ao seu tempo de serviço (4/12 relativos ao ano de 2003). A decisão, cujo relator foi o ministro Lelio Bentes Corrêa, reforma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), que havia negado o benefício porque uma cláusula no acordo coletivo de trabalho previa expressamente que os empregados demitidos entre janeiro e abril do ano-base de apuração não receberiam a PLR.  O ministro Lelio Bentes acolheu o recurso da trabalhadora com base no princípio constitucional da isonomia. Para ele, o simples fato de a empregada ter sido dispensada no período compreendido entre janeiro e abril do ano-base de apuração não impede o direito de receber a participação nos lucros. “Isso porque a condição imposta trata de forma discriminatória os empregados que contribuíram de forma idêntica para o desempenho da empresa”, afirmou o relator em seu voto. Os ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e Walmir Oliveira da Costa acompanharam o voto do relator.

 O acordo coletivo de trabalho relativo ao período 2003/2004 implantou o programa anual de compromisso com os “targets” (ou metas) organizacionais e regulamentou a política de participação nos lucros ou resultados da Global Telecom S/A (atual Vivo S/A). Na ação, a defesa da trabalhadora postulou, entre outros itens, a nulidade da cláusula, considerada prejudicial ao seu direito, por traduzir tratamento anti-isonômico. A defesa informou ainda que o acordo não teria sido assinado pelo representante dos trabalhadores nem homologado pela Delegacia Regional do Trabalho (DRT). O pedido foi acolhido em primeira instância, mas a decisão foi modificada pelo TRT/SC, sob o argumento de que o benefício foi concedido ao arrepio da norma coletiva.

 A participação nos lucros é um direito dos trabalhadores previsto no artigo 7ª, inciso XI, da Constituição Federal como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. O benefício foi regulamento pela Lei nº 10.101, de 19/12/2000 e está condicionado à negociação entre a empresa e seus empregados, mediante convenção ou acordo coletivo ou instituição de comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria. No recurso ao TST, a defesa da trabalhadora alegou que a cláusula excluiu do benefício os empregados desligados entre janeiro e abril do ano-base da apuração, mas contemplou, com pagamento proporcional, os que fossem admitidos no curso do mesmo ano-base. O entendimento da Primeira Turma foi de que a distinção foi discriminatória. ( RR 4467/2004-001-12-00.1)

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Sds Marcos Alencar