Arquivo de etiquetas: art.5

<< voltar

O STJ E STF, NO CASO LULA, VIOLAM A CF/88 – ARTIGO.

Escrito por Marcos Alencar | Março 7, 2018

Por Marcos Alencar 07/03/18

Hoje comento a respeito da decisão de ontem do STJ que negou um habeas corpus ao ex-presidente Lula, em relação à possibilidade de execução da pena, antes de esgotados todos os seus recursos.

A decisão do STJ eu não critico, porque ela se subordina ao entendimento equivocado do Supremo Tribunal Federal, que foi manifestado através de um julgamento em fevereiro de 2016.

O Supremo, por sua maioria, disse que é possível a prisão em segunda instância antes de esgotados todos os recursos e que isso não significa violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, consagrado na CF de 1988.

Não é de hoje que afirmo, pois já publiquei vários artigos aqui, criticando essa decisão do STF por entender que a mesma violenta a Constituição Federal. Também não escondo de ninguém, que não tenho nenhuma preferência política pelo partido dos trabalhadores e nem pelo seu mentor, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Apesar disso, não posso adotar o critério equivocado de dois pesos e duas Medidas Não importa quem está nesta situação, quem quer que seja, eu entendo que a prisão em segunda instância é um ato totalmente arbitrário e ilegal, pois violador não só princípio da presunção da Inocência como do amplo direito de defesa do acusado vir a responder em liberdade.

Muitos podem estar se perguntando, o que é que isso tem a ver com o direito do trabalho? Ora, tem muito haver porque na medida em que o Supremo permite que o direito penal seja exercido em sua plenitude contrariamente a Lei, autorizando que um julgamento de processo ainda não transitada em julgado, possa ser executado, permitindo a execução provisória como se definitiva fosse – não resta dúvida que aplicar este mesmo entendimento na esfera do Direito do Trabalho é mais simples e coerente.

O Brasil continua sendo uma terra de muro baixo na medida em que o Supremo Tribunal Federal resolve legislar ao invés de apreciar e julgar os casos que se apresentam de acordo com a lei.

A Constituição Federal é cristalina no artigo 5, LVII quando diz o seguinte: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Qualquer pessoa leiga no direito e que saiba algo a respeito da língua portuguesa, evidentemente que interpretará esse artigo com a clareza que ele se impõe ou seja uma pessoa só pode cumprir uma pena decorrente da culpa da prática de algum crime depois que terminar o processo quando do seu trânsito em julgado e jamais antes disso.

O Brasil não é um país sério, porque o Poder Judiciário se arvora de legislador e exerce de forma ilegal e inconstitucional atividade Legislativa. Nós que somos operadores do direito não podemos nos curvar a isso independentemente das decisões orquestradas e unânimes, porque elas acontecem dessa forma visando fortalecer o Poder Judiciário acima dos outros poderes. Tal atitude é antidemocrática e ilegal.

A decisão do supremo gera consequências irreparáveis nos outros ramos de direito, a exemplo no trabalhista porque já existe Juiz do Trabalho em execução provisória executando os reclamados condenados como se definitiva fosse a sentença, inclusive determinando a liberação de créditos em favor dos exequentes, quando recursos pendem de julgamento.

Isso é uma temeridade, viola as regras do jogo e ofende a CF de 1988, tudo isso pelo mau exemplo dado pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal antes relatado.

Tem um ditado que diz: “O mesmo pau que dá em Chico, dá em Francisco!”. A esquerda sempre apoiou esse pensamento de violação da Constituição Federal, quanto a execução da pena, antes de terminado o processo e hoje paga o preço da sua postura calcada na ilegalidade, pois o maior representante da esquerda no País, passa a ocupar o lugar do “Francisco” e a receber as pauladas dadas em “Chico”.

Quando a cabeça não pensa, o corpo padece!

<< voltar

A PENHORA DE SALÁRIO VIOLA A LEGALIDADE

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 26, 2018

Por Marcos Alencar

A decisão (espelhada na notícia que segue ao final) é a prova de que estamos certos, quando alertamos que “segurança jurídica” não se conquista por decreto.

Tão importante quanto termos Leis eficazes, são as mentes dos que julgam. Se a mentalidade for voltada para descumprir a lei, de nada adianta termos as leis, porque os que julgam, no Brasil, sempre encontram um “jeitinho brasileiro” para se esquivar da aplicação da Lei.

O caso que estamos criticando aqui é um bom exemplo disso. O art. 833 do Código de Processo Civil é claro e objetivo em afirmar que salário não pode ser alvo de penhora, exceto em relação a pensão alimentícia. Apesar disso, a 4 Turma do TRT de Minas Gerais, entendeu de forma diversa e manteve a penhora de salário violando, sem qualquer cerimônia, o art. 833 do CPC e assim o art. 7, II da CF de 1988.

Por posturas dessa natureza, que eu recomendo muita cautela na aplicação das novidades trazidas pela Reforma Trabalhista, porque a mentalidade de uma parcela significativa da Justiça do Trabalho, não cumpre com a literalidade da lei.

A Lei é clara, não se pode penhorar salário. Mas, apesar disso, a decisão a seguir diz que pode e ainda tenta se fundamentar na lei e em convenção da OIT, tentando justificar o injustificável, algo absurdo e que torna o nosso País uma terra de muro baixo por falta de respeito a legalidade.

    DECISÃO PUBLICADA 26 DE FEVEREIRO DE 2018, OU SEJA, HOJE.

Em decisão recente, a 4ª Turma do TRT-MG admitiu a possibilidade de penhora de parte do salário do devedor, para o pagamento do crédito trabalhista. De acordo com a desembargadora Paula Oliveira Cantelli, que atuou como relatora do recurso do executado, desde que sejam preservadas as condições necessárias para uma vida digna do devedor (análise que deverá ser feita pelo magistrado em cada caso concreto), não há impedimento à penhora de percentual sobre quaisquer das verbas previstas no inciso IV do artigo 833 do CPC, entre eles os salários, pensões e proventos de aposentadoria. Isso porque é preciso ter em vista a necessidade de materialização da prestação jurisdicional.

No caso, o executado interpôs agravo de petição contra a sentença que determinou a penhora de numerário em sua conta bancária. Disse que se tratava de crédito de natureza alimentícia e que, dessa forma, estaria protegido pela impenhorabilidade prevista no artigo 833 do CPC. Mas, a relatora não lhe deu razão, no que foi acompanhada pela Turma, que, acolhendo os fundamentos do voto da desembargadora, negou provimento ao agravo do executado.

Em sua análise, a desembargadora notou que, de fato, a conta bancária sobre a qual recaiu a penhora compreendia recursos mensalmente recebidos pelo executado e provenientes de salário e do INSS. Entretanto, conforme observou, o valor bloqueado através do Bacenjud era próximo de 3% do total auferido mensalmente pelo executado, sendo, portanto, insuficiente para prejudicar o sustento digno do devedor. Além disso, a relatora lembrou que a ação trabalhista foi ajuizada em 2007 e que o crédito trabalhista estava pendente de satisfação há mais de dez anos.

Nas palavras da julgadora, “a impenhorabilidade absoluta do salário encerra risco potencial de estimular o inadimplemento deliberado”. Ela também ponderou que o princípio da proteção do crédito trabalhista, de natureza alimentar, não pode ser relegado a segundo plano diante da norma que prega a menor onerosidade do devedor (artigo 805 do CPC). Assim, desde que preservada a manutenção de condições necessárias para uma vida digna do devedor, o que foi observado no caso, não há obstáculo à penhora de percentual sobre quaisquer das verbas elencadas no inciso IV do artigo 833 do CPC, destacou a relatora, em seu voto, frisando que, “afinal, é preciso haver a efetividade da prestação jurisdicional”.

A desembargadora ressaltou, ainda, que, de acordo com a Instrução Normativa 39 do TST, o artigo 833 do CPC de 2015 é plenamente aplicável ao Processo do Trabalho. E o parágrafo segundo da norma dispõe que a impenhorabilidade não se aplica às prestações alimentícias, independentemente de sua origem, entre os quais se encontram os “débitos trabalhistas”, nos termos do artigo 100, §1º da Constituição Federal, segundo o qual: “os débitos de natureza alimentícia compreendem os salários”.

Por tudo isso, concluiu a desembargadora que o artigo 833, §2º, do CPC autoriza a penhora de salário com o objetivo de satisfação de crédito trabalhista (de natureza alimentar). Para finalizar, ela lembrou que a Convenção nº 95 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, ratificada pelo Brasil, dispõe que é lícita a penhora de salários, desde que garantidas ao trabalhador devedor e à sua família as condições necessárias para uma vida digna. Exatamente como aconteceu no caso, já que a penhora em cerca de 3% dos rendimentos do executado, segundo ela, não prejudica a manutenção das condições dignas de sobrevivência do devedor.

Processo
01212-2007-014-03-00-5 (AP) — Acórdão em 18/12/2017

    SEGUE A LEI QUE DIZ EXATAMENTE O CONTRÁRIO:

Art. 832. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.

Art. 833. São impenhoráveis:

I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II – os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o;

V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado;

VI – o seguro de vida;

VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;

VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

X – a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;

XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos por partido político, nos termos da lei;

XII – os créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra.

§ 1o A impenhorabilidade não é oponível à execução de dívida relativa ao próprio bem, inclusive àquela contraída para sua aquisição.

§ 2o O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8o, e no art. 529, § 3o.

§ 3o Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a negócio jurídico ou quando respondam por dívida de natureza alimentar, trabalhista ou previdenciária.

<< voltar

A SEGURANÇA JURÍDICA ATRAVÉS DO CONTROLE DA LEGALIDADE

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 5, 2016

Por Marcos Alencar 05/09/2016

O controle da legalidade no País, precisa ser desmistificado da mesma forma como ocorreu com a criação do Conselho Nacional de Justiça. Eu sempre defendi a criação de um Órgão que fiscalizasse a disciplina e a produtividade do Poder Judiciário e também sempre fui mal interpretado por isso – porque muitos (equivocadamente) afirmavam que isso retiraria a liberdade de julgar do Estado Juiz. Nada disso ocorreu.

O Conselho Nacional de Justiça presta excelente serviço à sociedade e não há sequer rumores de extingui-lo considerando os evidentes frutos em prol de uma Justiça mais eficiente. Isso é a prova de que os críticos que defendiam a bandeira da sua não criação, sob o argumento da independência dos que julgam, estavam totalmente equivocados.

Atualmente enfrentamos um judiciário cada dia mais inseguro, porque não se cumpre a regra prevista na Lei como se deveria cumprir. Justifica-se a mudança da interpretação da lei por vários fatores (políticos, sociais, em princípios nunca vistos) e se assassina literalmente a hermenêutica jurídica. A Hermenêutica é a palavra de origem grega que significa a arte ou técnica de se interpretar algo.

A quantidade de julgados, que se interpreta (de forma deturpada) o já conhecido – ininterpretável, é enorme. Estamos convivendo com a falha na interpretação e em outros casos, com a alteração do que está dito na Lei, usando-se tal justificativa. A confiança no previsto na Lei vem caindo vertiginosamente, porque o Judiciário não está cumprindo religiosamente – nos seus julgamentos – com o previsto na Lei, viola-se com isso a Legalidade.

A sociedade brasileira não aceita ficar a mercê do pensamento dos que julgam e responde, se defendendo, gerando um custo, que é parte do custo Brasil. Por não haver confiança empresarial (por exemplo) na regra legal, porque em muitos os julgamentos são alterados o que está previsto na Lei, o empreendedor (leia-se empregador) passa a cobrar mais para ter um resguardo financeiro a suportar o risco. Esta sendo considerada a chance do certo segundo a Lei, vir a ser considerado como errado e com isso, gerar uma condenação/indenização não prevista.

Mas como resolver este problema? É simples, apesar de trabalhoso, basta que se permita, ampliando a competência do Conselho Nacional de Justiça que se controle a legalidade. Na medida em que se decidir de forma velada contra o previsto em Lei, é cabível a representação e a intervenção institucional do Conselho Nacional de Justiça perante o Órgão da Justiça que esta legislando e descumprindo a Lei.

Para melhor ilustrar o problema, poderia mencionar aqui inúmeras decisões e entendimentos (consolidados) que divergem do previsto na Lei.

Passo a exemplificar alguns casos:

Primeiro, a estabilidade gestante no contrato de trabalho a termo (de experiência). Não existe Lei autorizando a prorrogação do contrato de trabalho por prazo certo e determinado. Apesar disso, a jurisprudência (paralegal) é uníssona em reconhecer tal direito, da confirmação da gestação até cinco meses após o parto, não importando se o contrato é por prazo determinado ou indeterminado. A Lei diz que o contrato por prazo determinado é improrrogável e contra ele não pode correr nenhuma estabilidade. A mesma violação acontece com relação ao acidente de trabalho, idem, gera-se uma estabilidade contrariando-se o texto da Lei.

Segundo, a possibilidade de flexibilizar o intervalo mínimo de 1 hora para fins de refeição e descanso. No parágrafo 5 do Art. 71 da CLT, existe previsão quanto a sua flexibilização e fracionamento. O Judiciário literalmente não aceita as cláusulas coletivas com a redução deste intervalo, salvo nos casos em que a compensação com outros benefícios é altamente favorável.

Terceiro, as demissões coletivas. Na Lei não existe nenhuma vedação a demissão sem justa causa de um e de todos os empregados de uma empresa, mas a Justiça do Trabalho entende que não pode haver demissão coletiva sem antes existir uma negociação coletiva entre os sindicatos (cito casos da Embraer, Usiminas, agora recente da Mercedes Benz). Isso não está previsto em nenhum artigo de Lei, ao contrário, pode sim demitir todos os empregados da empresa – bastando indenizá-los.

Como cereja do bolo, trago a Súmula 19 do TRT 22 do Piaui que diz textualmente não aplicar o art. 651 da CLT, a saber: ” 19.”COMPETÊNCIA TERRITORIAL. ART. 651 DA CLT. PRINCÍPIOS DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO E DA PROTEÇÃO AO HIPOSSUFICIENTE. A determinação da competência territorial prevista no art. 651 da CLT há que se coadunar com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e da proteção ao hipossuficiente, de modo a permitir-lhe que ajuíze a sua ação na localidade que tenha melhores condições de demandar”. (Aprovada pela RA nº 67/2013 de 12.06.2013, Publicada no DejT nº 1255 de 27.06.2013).”

Outra pérola da insegurança jurídica, a Súmula 75 do TRT 4, do Rio Grande do Sul, que diz que cabe no processo do trabalho a multa do art. 475 J do antigo CPC, que é totalmente alienígena ao processo do trabalho – “Súmula nº 75 – MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. A multa de que trata o artigo 475-J do CPC é compatível com o processo do trabalho, e a definição quanto à sua aplicação efetiva deve ocorrer na fase de cumprimento da sentença.” – O TST já pacificou entendimento de que não se aplica e idem vários outros Tribunais, a exemplo o TRT 6, de Pernambuco.

Em síntese, quero demonstrar com estes pequenos exemplos (pois a lista das incoerências é interminável) é que o País precisa urgente de um controle de legalidade. Controlar a legalidade, leia-se, é obrigar ao Poder Judiciário a decidir de acordo com a Lei. É inadmissível que o TRT, seja ele qual for, crie uma regra própria e altere o texto de Lei porque isso é a base do caos da insegurança jurídica.

A Justiça do Trabalho é Federal exatamente para que subordine a um ordenamento jurídico pátrio e que não se arvore de criar regras e legislação travestidas de súmulas e de incidentes de uniformização de jurisprudência, como se aquela determinada Justiça funcionasse num gueto – sem considerar que existe uma regra nacional para se tratar determinado problema.

O controle da legalidade é algo que precisa ser posto na prática, de forma urgente, pois de nada adianta se criar novas Leis se não tivermos a certeza de que o Judiciário será obrigado a cumpri-las quando dos seus julgamentos. Da forma como está, por exemplo, se a Justiça do Trabalho não gostar da Lei das Terceirizações, que venha a ser aprovada, bastará criar uma nova Súmula afirmando que a mesma não atende ao interesse social, etc, etc, etc, deixando-a de aplicá-la no dia seguinte a sua publicação.

Para que tal certeza (minha) não fique no campo subjetivo das ideias, cito como exemplo a Lei dos Cooperados, mais precisamente o art. 442 da CLT, que é INAPLICÁVEL na prática, porque o Judiciário Trabalhista entende que ter cooperados é sinônimo de se contratar empregados sem registro e clandestinos.

O Art. 442 da CLT prevê que: – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) ”

Tal dispositivo é inócuo, porque as autoridades do trabalho não o digeriram e por isso não permitem a sua utilização, ai da empresa que resolva contratar mão de obra de uma cooperativa de trabalho, porque as consequências serão desastrosas. Isso é mais um exemplo de que as Leis do País só pegam quando o Judiciário entende que as mesmas são coerentes com o que o Judiciário imagina de seja bom para determinado tema e categoria profissional, não importando se isso irá ofender ao Princípio da Legalidade.

Não podemos desmerecer o árduo trabalho de se aprovar uma Lei no Congresso Nacional e num passe de mágica o Poder Judiciário, que só tem competência para apreciar e julgar demandas com base na Lei, venha a criar uma Súmula ou o que quer que seja, para afirmar que não cumpre determinada Lei por achá-la inadequada. Ora, não existe tal competência ao Judiciário, para não aplicar ou criar leis.

Espero com esse post, despertar o controle da legalidade, algo que precisamos debater antes de pensar em mudar o texto da Lei, principalmente da legislação trabalhista.

<< voltar

Demissões Coletivas – NÃO existe Lei que proíba.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 3, 2014

 

Capturar

Por Marcos Alencar (03/12/14)

LAMENTÁVEL. O Julgamento que a notícia a seguir divulga, é um desrespeito ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, e ao ART. 5, II da CF, pois NÃO EXISTE lei no País que proíba demissão coletiva. O precedente é terrível contra a segurança jurídica.

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença que condenou o Município de Jaciara (MT) em dano moral coletivo por dispensar mais de 340 trabalhadores após o término de uma obra. Por unanimidade, a Turma decidiu que a demissão em massa de trabalhadores legitima o Ministério Público do Trabalho (MPT) a propor ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos, se houve lesão comum a todos os empregados.

O MPT da 23ª Região (MT) ajuizou ação para buscar os salários de novembro e dezembro de 2004 e as verbas rescisórias dos empregados demitidos depois de prestar serviços por um ano à Prefeitura Municipal de Jaciara, por meio do Instituto de Desenvolvimento de Desenvolvimento de Programas (IDEP). Requereu, ainda, indenização de R$ 300 mil a título de danos morais coletivos, a ser revertido ao Fundo de Amparo do Trabalhador.

O IDEP e o município questionaram a legitimidade e o interesse de agir do MPT e o cabimento da ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos. Segundo o instituto, os direitos dos trabalhadores não foram negados, “somente adiados”.

A Vara do Trabalho de Jaciara entendeu que o fato gerador dos direitos tinha origem comum, o que bastava para legitimar o MPT a ajuizar a ação civil coletiva. Por entender que houve desrespeito às normas trabalhistas, condenou o IDEC e, subsidiariamente, o município ao pagamento das verbas trabalhistas e de indenização de R$ 200 mil por danos morais coletivos para o FAT.

O Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT), porém, deu provimento aos recursos do IDEP e do município e extinguiu o processo. Para o Regional, a pretensão não se referia a direitos homogêneos, o que inviabilizaria a ação coletiva.

TST

Aa Quarta Turma do TST, ao examinar recurso do MPT, restabeleceu a sentença, reafirmando sua legitimidade. O entendimento foi o de que a ação tem como causa de pedir o pagamento das verbas a mais de 300 trabalhadores, o que indica que a fonte das lesões é comum, devendo ser considerados direitos individuais homogêneos nos termos do artigo 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor.

Para o relator, ministro João Oreste Dalazen, é irrelevante o fato de as datas de admissão dos trabalhadores serem diferentes, porque o que se postula é o pagamento das verbas decorrentes da dispensa em massa. “Não há dúvida de que os direitos tutelados caracterizam-se como interesses individuais homogêneos”, afirmou. A liquidação das verbas ocorrerá de forma individual, nos termos dos artigos 97 e 98 do CDC.

(Fernanda Loureiro/CF. Foto: Marcelo Camargo-ABr)

Processo: RR-102500-57.2006.5.23.0071

<< voltar

É Lamentável que o TST não admita o direito negociado.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 14, 2014

Capturar

Por Marcos Alencar (14.11.14)

A Constituição Federal prevê no seu art. 7, inciso XXVI o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Não existe previsão para decretação de nulidade de cláusula coletiva e nem qualquer restrição ao direito negociado.

Na decisão abaixo o TST admite que gorjeta NÃO é salário e mesmo assim, adotando o “jeitinho brasileiro” – enquadra os fundamentos do julgado no art. 7, VI da CF de 1988, que proíbe a redução salarial. Ora, se não é salário, o artigo não pode ser aplicado ao caso concreto, isso é óbvio.

O Brasil continua na contramão da história, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho julga sem fundamento legal e desmerecendo o direito negociado. A Constituição Federal de 1988, deixou claro que o “direito negociado” tem maior valor sobre o “direito legislado”, sendo grotesca a decisão que anula cláusulas coletivas sob o fraco fundamento de que o salário não poderia ser reduzido.

A decisão é tão frágil, que o próprio art. 7, VI da CF de 1988 permite a redução se salário quando disposto em convenção ou acordo coletivo, tamanha a força que foi dada ao “direito negociado”. Portanto, é retrógado o fundamento, além de violar frontalmente a Constituição Federal de 1988, afirmar que gorjeta não pode ser rateada entre os garçons e o estabelecimento comercial.

Segue abaixo a decisão que estamos repudiando, pois não se alinha com o previsto na Constituição Federal, sendo os seus fundamentos frágeis e inconsistentes. O mais grave é que a decisão foi unânime, lamentável, pois um desserviço ao País, julgar um caso dessa magnitude contrário ao que diz a Lei.

“..(Sex, 14 Nov 2014 07:52:00) – O Tribunal Superior do Trabalho condenou a Bahiainvest Investimentos Turísticos Ltda. (Hotel Pestana Bahia, de Salvador), a devolver o valor retido de 40% das gorjetas a um trabalhador que exerceu a função de caixa na empresa por sete anos. Nesta quinta-feira (13), a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) manteve decisão da Quinta Turma do TST que deferiu as diferenças salariais ao empregado, por considerar inválida a cláusula de acordo coletivo que previa a retenção da taxa de serviço.
O acordo coletivo dispunha que a parte da gorjeta a ser distribuída aos empregados correspondia a 60%. Do restante, 37% eram retidos para fins de indenização e ressarcimento das despesas e benefícios inerentes à introdução do próprio sistema de taxa de serviço e 3% eram para o sindicato da categoria, destinados à ampliação da sede própria e assistência social aos seus afiliados.

Na reclamação, o trabalhador alegou a ilegalidade do procedimento e pediu a declaração de nulidade dos acordos coletivos que estipularam a divisão, porque eram prejudiciais aos empregados. Nos embargos à SDI-1 contra a decisão da Quinta Turma, a empresa alegou que não se beneficiava da retenção e que ela era resultado de negociação coletiva.

Ao analisar o recurso, o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, destacou que a gorjeta constitui acréscimo remuneratório, conforme o artigo 457 da CLT. Embora não integre o salário, “tem destinação expressa como contraprestação paga diretamente pelo cliente, não podendo ser destinada a outra finalidade que não seja a remuneração do empregado”.

O ministro assinalou que, nas normas coletivas, as partes podem dispor sobre todos os temas de interesse decorrentes das relações de trabalho, “desde que não sejam afrontados dispositivos imperativos do ordenamento jurídico, e, em particular, direitos inalienáveis do trabalho”. E, no seu entendimento, a negociação coletiva em torno da gorjeta não estaria inserida na autorização constante do artigo 7º, inciso VI, da Constituição da República, como alegou o hotel.

“A gorjeta, paga em retribuição ao bom atendimento, não é salário propriamente, mas integra a remuneração”, explicou. Apesar de pactuada em acordo coletivo de trabalho, a cláusula “opõe-se à previsão legal, modificando a destinação da verba remuneratória”. Isso, segundo o ministro, caracteriza “burla a dispositivo tutelar do Direito do Trabalho, o que enseja a nulidade da cláusula, conforme disposto no artigo 9º da CLT”.

Em sua fundamentação, Vitral Amaro citou que as Turmas do TST têm decidido no sentido da invalidade de cláusulas semelhantes. A decisão foi unânime.
Processo: E-ED-RR – 139400-03.2009.5.05.0017

<< voltar

O dependente químico e a demissão sem justa causa.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 4, 2014

Por Marcos Alencar (05.09.14)

O entendimento jurisprudencial dos Tribunais e também do TST – Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a demissão sem justa causa do empregado dependente químico é similar a do portador de HIV, ou seja, presume-se discriminatória. Existe uma Súmula 443 do TST que uniformiza este pensamento.

Súmula Nº 443 do TST. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 – Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Capturar

Note-se que a súmula não prevê o direito ao recebimento de nenhuma indenização por danos morais, porque uma coisa nada tem a ver com a outra. O empregador pode descobrir que o seu

empregado é usuário e dependente de drogas ou de medicamentos e agir com a demissão sem justa causa, sem dar nenhuma explicação sobre o problema. Pela Súmula, o empregado teria direito ao retorno ao trabalho, mas isso por si só não lhe garante o direito ao recebimento de indenização por danos morais.

De minha parte, sou contrário a Súmula e ao pensamento do TST, apesar de recomendar que todos se curvem ao mesmo, pois é Súmula da instância máxima trabalhista e isso merece total consideração e respeito. A minha divergência se dá pelo disposto no art. 5, II da CF de 1988, que consagra que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da Lei. O entendimento da Corte não pode suplantar o que diz a Lei. Se a Lei nada restringe quanto a isso, entendo que cabe a demissão sim, até o dia em que a Lei for alterada.

Mas, contudo, todavia, vivemos num Brasil que a Lei cada dia vale menos. O direito negociado idem. As normas coletivas são anuladas dia após dia e nada acontece. O que vai prevalecer é o entendimento dos que julgam, e, assim, não temos alternativa a não ser a de repudiar o equivocado entendimento e se curvar a ele. Não podemos deixar de pensar e de exercer o discurso do que reputamos como certo. É inadmissível que o empregador abra a CLT e analisando a mesma demita sem justa causa o empregado. Em seguida, por achismo e presunção (a lei também proíbe isso (art.818 da CLT)) venha o Judiciário entender que qualquer doente nestas condições foi demitido por discriminação.

Lamentável.

<< voltar

A insalubridade por exposição ao calor solar

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 18, 2013

A insalubridade por exposição ao calor solar

Por Marcos Alencar

Tomo a liberdade de transcrever excelente parecer do GUIA TRABALHISTA, a respeito do reconhecimento de direito ao adicional de insalubridade, por exposição do trabalhador ao calor provocado pela exposição ao sol. Em síntese, o articulado  diz que não basta o laudo pericial reconhecer tal condição, mas que é necessário que a atividade esteja prevista na relação daquelas que o Ministério do Trabalho e do Emprego, elege como favorecidas. Existe ainda, a transcrição de um julgamento do TST, o qual traz o mesmo enfoqe. Passo a transcrever o artigo (parte dele):

“… (do Guia Trabalhista) … Como o próprio nome diz, insalubre é algo não salubre, doentio, que pode causar doenças ao trabalhador por conta de sua atividade laboral. A insalubridade é definida pela legislação em função do tempo de exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade desenvolvida pelo empregado no curso de sua jornada de trabalho, observados os limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição. Assim, são consideras insalubres as atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem o empregado a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos.

LEGISLAÇÃO QUE REGULA ESTA MATÉRIA. A discriminação dos agentes considerados nocivos à saúde bem como os limites de tolerância mencionados estão previstos nos anexos da Norma Regulamentadora NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78, com alterações posteriores. Para caracterizar e classificar a insalubridade em consonância com as normas baixadas pelo Ministério do Trabalho, far-se-á necessária perícia médica por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego.

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente, conforme prevê artigo 192 da CLT.

Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à saúde, não será suficiente somente o laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional.

(!!) É preciso que a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre esteja prevista na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido pela NR-15.

O próprio Tribunal Superior do Trabalho-TST julgou improcedente o pedido em uma ação proposta por um ex-empregado de uma empresa no mesmo ramo de cana-de-açúcar, o qual ajuizou reclamatória pleiteando entre outros, o pagamento de adicional de insalubridade alegando como insalubre, o trabalho a céu aberto, estando exposto a forte radiação solar, umidade, calor, poeira e ruído.

Mesmo com o laudo do perito designado pelo juiz apontando que o trabalho era insalubre, o TST negou o pedido do ex-empregado uma vez que o trabalho rural não está previsto na relação oficial do Ministério do Trabalho (anexos da NR-15).

TRABALHO NO CORTE DA CANA NÃO É CONSIDERADO INSALUBRE

Fonte: TST – 28/02/2007

A falta de previsão legal impediu que a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho concedesse adicional de insalubridade a um bóia-fria que trabalhava em um canavial. A lei exige que, para a concessão desse adicional, a atividade tida como insalubre esteja classificada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho (NR-15), não bastando a simples constatação por laudo pericial.

O voto proferido pelo ministro Vantuil Abala, redator designado do acórdão, está em conformidade com a Orientação Jurisprudencial n° 173 da Seção de Dissídios Individuais 1 (SDI-1) do TST, no sentido de que, “em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto”.

A ação foi proposta por um ex-empregado contra as empresas Agropecuária Cascavel e Agrícola Fronteira Ltda. Segundo a petição inicial, ele foi contratado em janeiro de 1992 para trabalhar no plantio e colheita da cana-de-açúcar, com salário de CR$ 2.343,73 por dia, entre 7h e 17h, de segunda a sábado. Conta que trabalhava pelo menos três domingos por mês, sem folga compensatória, e em feriados, tendo sido demitido sem justa causa em dezembro de 2000. Entre 1992 e 2000, foi dispensado e recontratado três vezes.

Em fevereiro de 2001, ajuizou reclamação trabalhista pleiteando, entre outros, reconhecimento da unicidade contratual, horas extras e adicional de insalubridade. Alegou que seu trabalho era realizado de sol a sol, estando exposto a forte radiação solar, umidade, calor, poeira e ruído, pedindo a condenação da empresa ao pagamento do adicional em grau máximo.

A empresa, em contestação, alegou a prescrição do direito de ação em relação aos três primeiros contratos de trabalho, acrescentando tratar-se de trabalhado realizado “por safra”. Disse que não havia verbas a serem pagas ao empregado, porque todo o acerto foi feito quando de sua demissão, com homologação de seu sindicato. Por fim, argumentou que não há previsão legal para o pagamento do adicional de insalubridade ao rurícola.

O perito designado pelo juízo concluiu que o trabalho desenvolvido pelo rurícola era considerado insalubre, em grau médio, exceto nos dias chuvosos e nebulosos, que definiu como sendo de 120 dias por ano. Atestou, também, que os equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa não eram suficientes para neutralizar os efeitos nocivos dos raios solares. A despeito do laudo pericial, o juiz concedeu ao empregado somente as horas extras pleiteadas.

Insatisfeito, o empregado recorreu da decisão. Em sede de recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP) reformou a sentença: reconheceu a unicidade contratual e concedeu o adicional sob o argumento de que “a insalubridade por exposição ao calor excessivo é definida pela legislação em função do tempo de exposição ao agente nocivo, levando em conta ainda o tipo de atividade desenvolvida pelo empregado no curso de sua jornada de trabalho, observados os limites de tolerância, as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição, tais como definidos pela Portaria 3.214/78, NR 15, Anexo 3”.

A empresa foi condenada a pagar o adicional de insalubridade no valor de 20% do salário mínimo, com reflexos nas demais parcelas salariais. Contrariada com a decisão, recorreu ao TST. Em seu recurso de revista, alegou ofensa aos artigos 190 e 195 da CLT. Disse que a lei estabelece o pagamento do adicional mediante apuração pericial, desde que o trabalho desenvolvido pelo empregado esteja previsto no quadro das atividades e operações insalubres editado pelo Ministério do Trabalho, o que não é o caso do trabalho rural.

O ministro Vantuil Abdala considerou procedente a alegação da empresa, pois está em conformidade com a jurisprudência dominante no TST.

“fim”

ISTO POSTO, quanto ao adicional de insalubridade que vem sendo deferidos em vários processos trabalhistas, principalmente na área rural, merecem uma análise voltada para a legalidade,  porque apesar de ter ocorrido o reconhecimento no laudo pericial, a Justiça não está adstrita em seguir a conclusão do laudo e a mesma tem o dever de fundamentar as suas condenações (art.93, IX da CF), não havendo como fundamentar esta, porque não existe no ordenamento jurídico previsão para tanto, recaindo na vala da ilegalidade, em violação ao art. 5, II da CF de 1988.


<< voltar

TST assegura estabilidade eterna ao portador de HIV.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 17, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de discordar do posicionamento do TST, deixo claro aqui – como fiz em outras oportunidades – que não sou contra o tratamento especial de portadores de doenças graves que tenham sido acometidos pela mesma quando do curso do contrato de trabalho. O portador do HIV, pode ser considerado o mais grave de todos. Me solidarizo com o problema, que sei o quanto é sério e precisa de um tratamento especial. O que sou terminantemente contra é o empregador – que nada tem a ver com a seguridade social –  ter que pagar a conta. Cabe ao Estado arcar com este pagamento, jamais a iniciativa privada.

Na página do TST, foi divulgada a súmula que ainda será publicada oficialmente e ganhará número de série. A mesma diz o seguinte: “DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Fundamenta o TST na edição da mesma, no seguinte: “…artigo 3º, inciso IV (princípio da dignidade humana), artigo 5º da CF (princípio da isonomia), as Convenções nºs 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e ainda a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, onde foi reafirmado o compromisso da comunidade internacional em promover a “eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação”.

Apesar dos pesares, vejo a edição da mesma como uma violação ao art. 5, II da Constituição Federal de 1988, que retrata o (tão desmoralizado) Princípio da Legalidade, que simplesmente ensina que: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Sem Lei, sem chance de se condenar dentro da legalidade. É este o meu pensamento.

Todas as razões do TST são válidas, do ponto de vista da moralidade, mas sucumbem diante da necessidade de Lei que defina tamanha cobertura ao portador de HIV. É inadmissível, que se condene o empregador a pagar tal conta, sem que exista uma Lei votada prevendo isso. O Poder Judiciário está se tornando LEGISLADOR. Isso não combina com um Estado Democrático de Direito e nem se justifica, mesmo diante da tremenda inércia do Poder Legislativo.

Cabe ao Poder Judiciário, conforme art.114 da Constituição Federal de 1988, apreciar e julgar demandas (vide Emenda 45) e só. Não se pode admitir uma intromissão dessa magnitude, na qual se cria Lei e se inverte o ônus de prova, violando o art. 818 da CLT que obriga a quem alega a apresentar as suas provas.

Se o Portador de HIV merece ser tratado com um “q”  de diferencial, eu concordo, mas quem tem que pagar esta conta é o Estado, são os cofres públicos, não se pode aceitar o Judiciário Trabalhista fazendo reverência com o chapéu alheio.

Vejo a Súmula como inconstitucional, por violar o art.5, II da Constituição Federal, impondo ao empregador um encargo e ônus, presumido, que a Lei não prevê. Note-se que não está sendo citado pelo TST na sua exposição de motivos nenhum artigo de Lei que ampare a súmula. Ora, súmula existe

 

<< voltar

As atividades de risco e a Legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 9, 2012

Por Marcos Alencar

Entendo sim que não existe no País uma relação definida por Lei do que venha a ser considerada atividade de risco. O art. 5, II da CF, prevê que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. Por isso, vejo como ilegal impor ao empregador o ônus da responsabilidade objetiva  com base no art. 927, parágrafo único do Código Civil, que quer dizer que havendo ou não havendo participação do empregador no evento acidente, é ele quem paga a conta.

Novamente, busco amparo no texto constitucional, que prescreve que somente nos casos de comprovada culpa do empregador ele pode ser responsabilizado pelo pagamento da conta, em relação ao acidente do empregado. (Do Guia Trabalhista: “…A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º, inciso XXVIII, que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. O dolo é a intenção de agir em desfavor ao que dispõe a lei ou contrariamente às obrigações assumidas, agir de má-fé, é enganar mesmo com pleno conhecimento do caráter ilícito do próprio comportamento. A culpa é a negligência, a falta de diligência (cuidado) necessária na observância de norma de conduta, isto é, não prever o que poderia ser previsível, porém sem intenção de agir ilicitamente e sem conhecimento do caráter ilícito da própria ação.)

O post que transcrevo abaixo, traduzido do site do TST, serve de alerta para que o empregador ou tomador de serviço de motoboys, tenham os mesmos vinculados a sua empresa como empregados ou como empregados da empresa terceirizada que vos presta o serviço. Jamais como autônomo, isso porque a natureza da relação (atividade fim) e a continuidade da mesma, com subordinação, pessoalidade, onerosidade, gera a aplicação do disposto no art. 3º da CLT, considerando que esta pessoa não pode ser autônoma, mas sim empregada.

No mais, quanto as considerações feitas em face a atividade ser de risco, eu discordo veementemente por falta de Lei que regulamente isso, idem, quanto a imputação da responsabilidade plena ao empregador e tomador dos serviços. Quem causou o acidente é que deve ser responsabilizado em indenizar o empregado vítima. Não podemos aceitar o caminho mais fácil e o atalho de cobrar isso do empregador. O empregador em muitos casos é também vítima porque perde o seu empregado e tudo o mais que investiu nele, e o que houve nada tem a ver com a ação ou omissão do empregador, logo, não pode ele vir a ser responsabilizado por isso.

Segue o Post que parcialmente critico.

A dúvida sobre o direito ao vínculo empregatício é um grande problema que atinge os motoboys. Muitos contratados como prestadores de serviço acabam requerendo o vínculo na Justiça. A maioria dos motoboys, ou motofretistas, trabalha na informalidade, sem o registro na carteira de trabalho. Em São Paulo, por exemplo, de cada dez motoboys, somente dois são registrados.

Atualmente, são inúmeras as empresas que utilizam os serviços dos motoboys para fazer entregas, como farmácias, lanchonetes, restaurantes, pizzarias, supermercados, entre outros que dependem completamente desses trabalhadores para atender aos clientes. Muitos recorrerem a empresas terceirizadas para obter essa mão de obra.

E terceirizam para pagar menos encargos, é o que afirma o advogado especialista em acidente de trabalho Igor Vasconcelos. Segundo ele, inúmeras terceirizadas não cumprem as normas de saúde e segurança do trabalho e ainda exigem do motoboy uma jornada extenuante. Ele ressalta que a profissão em si é de alto risco: risco por dirigir moto, risco de acidente de trabalho e também por prestar serviço terceirizado e acabar ficando sem receber os direitos trabalhistas.

Vasconcelos entende que, devido ao risco inerente à atividade, a responsabilidade pelo acidente de trabalho é objetiva, conforme o artigo 927, parágrafo único do novo Código Civil. “A empresa responde independente de ter tido culpa no acidente de trabalho.”

E ressalta que, o fato de a lei 12.009/2009 prever a responsabilidade solidária das tomadoras de serviços terceirizados quanto às normas de segurança no trabalho, aliado ao previsto no Código Civil, “é possível responsabilizar irrestritamente e objetivamente tanto prestadora quanto tomadora de serviços”. “Há vários elementos jurídicos para buscar reparação em caso de acidente de trabalho com motoboy tanto de carteira assinada como terceirizados e autônomos”, afirma.

A Justiça do Trabalho tem se posicionado a favor do vínculo entre motoboys e empresas de delivey, como num caso julgado pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo que reconheceu a relação de emprego entre um motoboy que trabalhou sete meses numa pizzaria, como entregador, mas sem registro na carteira.

Também o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido de forma semelhante. A Terceira Turma julgou recurso do Ministério Público do Trabalho de Minas Gerais em ação civil púbica contra a Drogaria Araújo S/A que mantinha 48 entregadores terceirizados. A Turma condenou a Drogaria a se abster de contratar o serviço de entregas domiciliares de seus produtos por meio de empresa interposta, sob pena de pagar multa diária de R$ 200 por cada trabalhador irregular.

Em outro julgamento no TST, um motofretista que trabalhou para uma lanchonete em Belo Horizonte conseguiu obter o vínculo de emprego e as parcelas daí decorrentes. A Sexta Turma concluiu que a lanchonete necessitava continuamente do trabalho dos motoboys para entregar seus sanduíches e pizzas, utilizando-se, permanentemente da mão de obra de entregadores. Evidenciou-se para a Turma que a entrega é um dos fatores essenciais ao funcionamento da empresa, inserindo-se na sua atividade-fim.

Para a desembargadora convocada no TST Maria Laura Franco Lima de Faria é inegável a existência de vínculo entre motofretistas e empresas que têm como atividade essencial a entrega delivery. Ela classifica a relação de motoboy e empresas como eventual, habitual e essencial. No último, sempre haverá vínculo de emprego. “Nas empresas delivery a atividade do motoboy é essencial. Nesse caso não é correta a terceirização” destaca a desembargadora.

Mas, mesmo nos casos em que a terceirização é permitida, a responsabilidade por eventuais acidentes decorrentes da atividade, também recai ao contratante do serviço. Maria Laura destaca que a lei 12.009/2009 prevê que as pessoas físicas ou jurídicas que firmarem contrato de prestação continuada com condutores de moto são responsáveis solidárias por danos cíveis decorrentes da atividade. Já os autônomos ficam completamente desamparados do ponto de vista trabalhista, sujeitos à responsabilização decorrente das leis de trânsito.

 

<< voltar

O “xadrez” da multa do art. 475-J do CPC na execução trabalhista

Escrito por Marcos Alencar | Junho 18, 2012

Por Marcos Alencar

Já deixei claro que sou contrário a multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC nas execuções trabalhistas, porque viola a legalidade (art.5, II da CF), considerando que a CLT não manda que a execução siga o rito previsto no Código de Processo Civil e nem se pode interpretar multa em caráter amplo, qualquer penalidade sempre deve ser entendida em caráter restrito. De mais a mais, quem defende o contrário disso, aplica o artigo de forma “flex” porque mistura o mesmo com os demais artigos da CLT, a exemplo do art. 880 e seguintes, reafirmando que o prazo para garantia da execução é de 48h, etc..

Abaixo transcrevo duas decisões, uma de agravo de instrumento e outra (favorável) de recurso de revista. O fato é que aplicando o Tribunal a malsinada multa, a parte deverá buscar o TST alegando o dissenso jurisprudencial. Já existe Tribunal Regional que até Súmula possui afirmando que a multa de 10% na execução trabalhista não é ilegal, que pode ser aplicada. Já outros, não aplicam a mesma e a repudiam (assim como eu).

O mais desastroso é que ao aplicar a multa o faz sobre todas as parcelas da execução, custas, INSS, etc.. o que é mais ilegal ainda. Reajustar o imposto de renda, previdência social, custas processuais, é um disparate. Vivemos numa Selva Africana Jurídica, necessitamos urgente de uma Súmula do TST que defina isso. Não é justo que o executada que recai na Turma A pague este significativo acréscimo e do que é distribuído para Turma B, seja perdoado em prol da legalidade.

Mas a aberração jurídica não termina aqui. Se lido o art.475-J do CPC que eu estou transcrevendo abaixo, NADA SE APLICA AO PROCESSO TRABALHISTA, absolutamente nada, apenas se pinça com a ponta dos dedos a multa de 10% e se impõe, em plena ilegalidade, contra a pessoa do executado. O resultado disso, é que muitas vezes “quem paga o pato”  é o reclamante, porque é dele que se subtrai o valor quando se fecha algum acordo, é assim que temos presenciado os casos que nos deparamos com este problema que está se tornando uma rotina, está ganhando corpo, já tendo Vara que fixa a multa de ofício, o que é mais temerário ainda.

“..Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

§ 1º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.

§ 2º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.

§ 3º O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados.

§ 4º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.

§ 5º Não sendo requerida a execução no prazo de seis meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a pedido da parte.”

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – DESCABIMENTO. EXECUÇÃO. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA E LITERAL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O art. 896, § 2º, da CLT é expresso e definitivo, quando pontua que “das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal”. Esta é a ordem que a Súmula 266 do TST reitera. Ao aludir a ofensa “direta e literal”, o preceito, por óbvio, exclui a possibilidade de recurso de revista que se escude em violação de preceitos de “status” infraconstitucional, que somente por reflexo atingiriam normas constitucionais: ou há ofensa à previsão expressa de preceito inscrito na Carta Magna, ou não prosperará o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

 

2. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. 2.1. O princípio do devido processo legal é expressão da garantia constitucional de que as regras pré-estabelecidas pelo legislador ordinário devem ser observadas na condução do processo, assegurando-se aos litigantes, na defesa dos direitos levados ao Poder Judiciário, todas as oportunidades processuais conferidas por Lei. 2.2. A aplicação das regras de direito processual comum, no âmbito do Processo do Trabalho, pressupõe a omissão da CLT e a compatibilidade das respectivas normas com os princípios e dispositivos que regem este ramo do Direito, a teor dos arts. 769 e 889 da CLT. 2.3. Existindo previsão expressa, na CLT, sobre a postura do devedor em face do título executivo judicial e as consequências de sua resistência jurídica, a aplicação subsidiária do art.475-J do CPC, no sentido de ser acrescida, de forma automática, a multa de dez por cento sobre o valor da condenação, implica contrariedade aos princípios da legalidade e do devido processo legal, com ofensa ao art. 5º, II e LIV, da Carta Magna, pois subtrai-se o direito do executado de garantir a execução, em quarenta e oito horas, mediante o oferecimento de bens à penhora, nos termos do art. 882 consolidado. Recurso de revista conhecido e provido

 

<< voltar

A multa de 10% do art.475-J é indevida no Processo Trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 13, 2012

Por Marcos Alencar

É impressionante como algumas Varas do Trabalho, em flagrante desrespeito a Lei e a Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, continuam aplicando o art. 475 J do CPC nas execuções trabalhistas e em termos disciplinares, nada acontece.

Esta multa de 10% de acréscimo sobre o valor bruto da dívida, é prevista em Lei, mas relativa as execuções que tramitam na esfera da Justiça Comum, sob o prisma do direito civil. Existe na CLT um artigo (769) que proíbe a aplicação de qualquer dispositivo do ordenamento jurídico brasileiro, quando ela CLT não for omissa.

No caso da execução trabalhista, a mesma é regulada pelo art. 880 da CLT e seguintes, ou seja, não existe omissão alguma. Portanto, conforme resta explícito e já reiterado pelas decisões do TST sobre o tema, não se pode aplicar na execução tal multa, por ser a mesma violadora do Princípio da Legalidade.

O art. 5, II da CF/88 diz que ninguém pode ser obrigado a fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. A Lei não autoriza que esta multa seja imposta ao executado trabalhista.

Diante disso surge a natural indagação: E se isso ocorrer, o que fazer? Aqui chegamos a um ponto de indefinição, eu entendo que caberá ao executado promover agravo de petição e pugnar pela ilegalidade da aplicação do dispositivo (art.475 J do CPC), outros, entendem que caberá mandado de segurança, porque viola-se direito líquido e certo do executado e a urgência de solução do caso permite tal respaldo.

Segue abaixo jurisprudência sobre o caso, que no meu entender caberia sim uma ação disciplinadora do Conselho Nacional de Justiça, porque não se limita o tosco entendimento a um julgamento equivocado, mas a cobrança de uma multa que não está prevista em Lei e que vem atingindo muitas pessoas jurídicas executadas que por desconhecimento, pagam a mesma, inadvertidamente.

RECURSO DE REVISTA.1. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE. A aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando houver omissão nas normas celetistas e compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho. Tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática, ademais, revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista. A normatização contida no artigo 475-J do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito legal, sob pena de afronta ao princípio do devido processo legal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.475-JCPC475-JCPC883CLT – (592003620095050008 59200-36.2009.5.05.0008, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 25/05/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2011)

RECURSO DE REVISTA.1. MULTA. ARTIGO 475-J DO CPC. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. INAPLICABILIDADE. A aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando houver omissão nas normas celetistas e compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho. Tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática, ademais, revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista. A normatização contida no artigo 475-J do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito legal, sob pena de afronta ao princípio do devido processo legal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido .475-JCPC475-JCPC883CLT – (1881000420095230051 188100-04.2009.5.23.0051, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 08/06/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.1. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. POSSÍVEL VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROVIMENTO. Esta Corte Superior tem entendimento de que a aplicação do artigo 475-J do CPC no âmbito trabalhista ofende o princípio da legalidade insculpido no artigo 5º, II, da Constituição Federal, na medida em que se adota norma inexistente no processo do trabalho e com ele incompatível. Precedentes de Turmas. Assim, é possível que o Tribunal Regional, ao empregar subsidiariamente norma de direito processual civil em detrimento de normas próprias do direito processual do trabalho tenha ofendido o artigo 5º, II, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. 1. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROVIMENTO. A aplicação subsidiária das normas de direito processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando houver omissão nas normas celetistas e compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho. Tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista. A normatização contida no artigo 475-J do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito legal (Precedentes da SBDI-1). Entendimento diverso ofende o princípio da legalidade previsto no artigo 5º, II, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 475-JCPC5ºII CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 475 – JCPC 5ºII Constituição Federal 5º II Constituição Federal 475 – JCPC5ºII CONSTITUIÇÃO FEDERAL 475-JCPC883CLT5ºIIConstituição Federal (1446007520045010017 144600-75.2004.5.01.0017, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/02/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012).|

 

<< voltar

A Justiça do Trabalho valora prova obtida por meio ilícito.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 8, 2012

Por Marcos Alencar

Não escrevo este post no intuito de focar a minha análise no caso retratado na decisão abaixo (extraída do site do TRT de Minas Gerais, no campo de suas notícias). Meu objetivo é o de demonstrar que a Justiça do Trabalho, vem relativizando a vedação Constitucional de obtenção de provas por meios ilícitos, inidôneos. Antes da abordagem deste e de outros fatos que já me deparei, vamos ler o que prescreve a Constituição Federal, a saber:

CF, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Ora, a Constituição é cristalina ao se referir ao processo (em geral) e ainda declarar que a prova apresentada não pode ter sido obtida por meio ilícito. Todos nós sabemos, mais ainda o Poder Judiciário Trabalhista, que qualquer ligação telefônica só pode ser gravada e usada como prova – contra alguém – quando houver autorização prévia da Justiça para ser tal evento gravado. Autoriza-se  o grampo do número telefônico para que se grave todas as chamadas (quanto a voz), mensagens de texto, números recebidos e discados, etc. Quem grava alguém, sem a prévia autorização judicial pratica o previsto no art. 5º, LVI da CF, ou seja, frauda a prova a ser produzida. O uso desta prova sorrateiramente obtida, é proibida no processo.

Além do caso abaixo quanto a gravação telefônica, vemos corriqueiramente o uso de documentos contábeis, emails, registros pessoais em agenda, arquivos de Word, dentre outros, etc. documentos estes pessoais e exclusivos da parte adversária, os quais obtidos pela parte autora da demanda ilicitamente. É lamentável que o Judiciário Trabalhista venha aplicando a “moralidade”para afastar o caráter técnico e legal destinado a prova produzida nos autos. É ilegal dar valor a prova que foi surrupiada, furtada, roubada, da parte adversa. Bem ou mal, não vem ao caso, esta é a regra do devido processo legal.

A notícia que transcrevo abaixo, traz um fato que é deprimente se verdadeiro for. É inconcebível que um ex-empregador fique trombeteando aos quatro cantos do mundo contra a sua ex-empregada, ainda mais acusando-a de ser ou ter sido, “garota de programa”. Porém, tal atrocidade, não permite ao Juiz acatar prova nos autos do processo declaradamente obtida por meio escuso, ilícito. Escuta não autorizada previamente, é ilegal e ponto final! Caberia a reclamante ter pleiteado junto ao Poder Judiciário a escuta, a fim de provar o seu direito. Ou, simplificando, ter usado da prova lícita testemunhal, mas jamais o Magistrado aceitar prova ilícita.

Segue a notícia:

Ex-empregador não pode denegrir imagem de ex-empregado perante terceiros (08/02/2012). Publicada originalmente em 02/05/2011

Durante um mês, uma trabalhadora exerceu a função de executiva de contas, prestando serviços na área comercial de uma empresa. Depois de um desentendimento com o chefe, ela foi dispensada sem justa causa, mas, logo em seguida, foi contratada por outra empresa. Ao procurar a executiva na empresa anterior, um cliente, que ainda não sabia da sua dispensa, obteve como resposta um e-mail enviado pelo antigo chefe, no qual ele tentou denegrir a imagem da ex-empregada. Além disso, as gravações de um telefonema revelaram que o antigo chefe forneceu ao atual empregador da trabalhadora referências negativas acerca do comportamento pessoal e profissional dela, aconselhando-o a dispensá-la. Foi essa a situação examinada pela juíza substituta Thaís Macedo Martins Sarapu, em sua atuação na 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte.

Após o episódio ocorrido com o cliente, a executiva comentou o fato com o seu atual empregador. Então, este lhe revelou que o antigo chefe havia ligado duas vezes. Uma dessas ligações foi gravada e colocada em viva-voz para que a executiva e demais empregados que estavam presentes pudessem escutá-la. Na gravação, o antigo chefe afirma que a ex-empregada era garota de programa e que a tinha visto entrar em motel com o seu cliente. Além disso, o ex-chefe declarou que a reclamante desenvolvia atividades paralelas, ou seja, passava horas durante a jornada conversando no MSN sobre assuntos particulares. Em defesa, a reclamada se limitou a dizer que as gravações em CD juntadas ao processo não podem ser consideradas como meio de prova, pois foram realizadas sem a autorização de um dos interlocutores. Porém, a julgadora considerou que a gravação telefônica registrada no CD é meio de prova apto à formação do seu convencimento, além de ser relevante para o deslinde do caso.

Para a magistrada, é inquestionável o fato de que as declarações do ex-chefe tiveram repercussões negativas na vida pessoal e profissional da ex-empregada. Ora, ainda que tais informações fossem verdadeiras, não pode o empregador repassá-las a um cliente da empresa, pois se trata de fato relacionado ao contrato de trabalho que não deve chegar ao conhecimento de terceiros dessa forma. Tal atitude inquestionavelmente denigre a imagem do antigo empregado, comprometendo a sua confiabilidade profissional, ponderou a julgadora. Quanto às alegadas atividades paralelas desenvolvidas pela reclamante, a juíza ressaltou que o fato de um empregado permanecer parte de sua jornada em conversas particulares no MSN pode justificar a rescisão do contrato de trabalho, até mesmo por justa causa, mas não justifica de forma alguma que o empregador denigra a imagem do empregado perante clientes, do novo empregador, ou de quem for, tecendo comentários pejorativos acerca de sua conduta profissional.

Ao finalizar, a julgadora reiterou que a conduta do ex-chefe é totalmente reprovável e ilegal, pois ao fazer acusações a respeito do comportamento profissional e pessoal da trabalhadora a um cliente e ao seu novo empregador, ele expôs a imagem e a honra da reclamante, trazendo riscos de perda do novo emprego. E mesmo que o atual empregador não tenha pensado em dispensá-la por esse motivo, isso não afasta a ilegalidade do ato, pois o que importa é o risco que existiu a partir do comportamento do preposto da empresa. Por esses fundamentos, a juíza sentenciante condenou a ex-empregadora da reclamante ao pagamento de uma indenização por danos morais, fixada em R$20.400,00. O TRT-MG confirmou a sentença, apenas modificando o valor da indenização para R$5.000,00.

(0000078-70.2010.5.03.0022 RO ).

 

<< voltar

A Legalidade no seio da família.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 15, 2011

Nós brasileiros, e aí eu me incluo (sinceramente), não consideramos a legislação em vigor para educação da família, a educação doméstica e principalmente dos filhos. Os pais brasileiros educam seus filhos com base nos princípios morais, omitindo da base dos ensinamentos os princípios legais. Há uma falta de embasamento legal na educação doméstica.

Se, por exemplo, o filho viola a correspondência do Pai (lê um email), o Pai não explica que além disso ser feio, de estar errado, que ele (o filho) está violando um artigo da Constituição Federal que assegura o sigilo da correspondência. Simplesmente, “deletamos” a Lei e proibimos algo com base naquilo que achamos certo.

O Pai só considera a legislação para educar o seu filho, quando este já atinge  a fase da adolescência, ou quase adulta. Isso é um gravíssimo erro. O correto seria estimularmos as famílias brasileiras a, desde a idade pequena, repassar os conceitos legais, de propriedade, igualdade, democracia, de ampla defesa, do direito ao contraditório, de que ninguém pode ser considerado culpado sem o devido processo legal, etc..

Simplesmente desconsideramos o legal no ato incansável de se educar os filhos. Isso cria uma barreira, diante da falta de contato, evitando que a criança e adolescente conviva com o Estado Democrático de Direito e com ao menos os Princípios consagrados na Constituição Federal.

Temos o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, este deveria ser um bom começo para inserir no mercado das leis as crianças e jovens. Não podemos – mais – conceber os Pais educando seus filhos apenas com base em princípios morais e religiosos. Estes são imprescindíveis, mas o conceito de legalidade (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da Lei) deve permear o dia a dia da família, para que se forme a semente do cidadão com consciência política, para que o jovem não aceite calado a tremenda extrapolação de competência que estamos hoje assistindo.

É inadmissível vermos Ministério Público querendo dar ordens como se Judiciário fosse. Por sua vez, o Judiciário atuando como se partido político fosse. O legislativo omisso, permitindo a invasão pirata da sua competência. A democracia brasileira é forte, ainda está forte, porque temos uma geração de luta (a das diretas Já) que a sustenta.

Mas, se tivermos cidadãos bobos, inocentes, que não tenham na sua formação os conceitos básicos de uma sociedade democrática, teremos um vácuo de cidadania, permitindo que “vampiros da Lei” se arvorem de justiceiros e teremos que enfrentar autoridades fazendo justiça com as próprias mãos, o que é inadmissível. Temos que ter na pauta do dia, que o super herói brasileiro não é um servidor público, mas o cidadão. Este cidadão deve ter opinião formada, baseada na Lei, para não ser facilmente enganado.

Parafraseando a corregedora do CNJ, nem todos que usam toga são juízes, existem também Zorros, que precisam ser banidos do nosso sistema judiciário. É assustador a OAB ir às ruas para fazer valer a Constituição Federal quanto a competência do Conselho Nacional de Justiça, isso nos deixa pasmo. Idem, o Supremo admitir ser provocado por tanta “baboseira”, com pedidos esdrúxulos de interpretação de Leis que são claras e objetivas, a exemplo da polêmica envolvendo a AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, que pretende – com jeitinho – impedir que o CNJ prossiga na saga investigativa.

Fica o recado. Informem seus filhos sobre a Legalidade, desde cedo. Eles vão crescer com consciência moral, religiosa (porque normalmente o brasileiro crê em Deus) e também legal. Esta consciência legal, deve estar arraigada na criança, obviamente de uma maneira “light”, superficial, apenas visando lhe proporcionar mais um elemento ao seu livre arbítrio.

 

<< voltar

Advogado condenado por litigância de má-fé pode processar Magistrado.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 8, 2011

Olá,

Recebendo o informativo da Revista eletrônica netlegis, me deparei com a decisão (resumo) do TRT do MT, que transcrevo abaixo. Ao final, faço comentários contra o abuso de autoridade de se condenar o advogado como parte, por litigância de má-fé.

“…Uma empresa agropecuária e seu advogado foram condenados, solidariamente, ao pagamento de multa por litigância de má-fé por terem juntado aos autos do processo documentos fraudados, especificamente, os cartões de ponto de uma ex-empregada. A decisão foi da 1ª turma do TRT/MT. Na ação originária da Vara do Trabalho de Tangará da Serra, a juíza titular Deizimar Mendonça condenou a empresa a pagar a trabalhadora, que atuou como cozinheira durante quase três anos, horas extras, intervalo e respectivos reflexos, totalizando um valor aproximado de 70 mil reais. A empresa recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho de Mato Grosso alegando que a trabalhadora deixara de assinar os “espelhos” de ponto por malícia, para depois reclamar o pagamento de horas extras perante a justiça. Já em sua defesa, a cozinheira alegou que batia o ponto todos os dias e que não foram juntados aos autos do processo os verdadeiros controles de jornada. O relator, desembargador Tarcísio Valente, analisando as provas, especialmente, o depoimento pessoal da preposta da empresa, que afirmou ser obrigatória a assinatura dos espelhos de ponto por todos os empregados, concluiu que a empresa fraudou os controles de jornada da reclamante com o intuito de ver negados os seus pedidos e por isso a decisão da juíza de primeiro grau deveria ser mantida. Entendeu, ainda, o relator que, no caso, estava clara a ocorrência de litigância de má-fé, a qual configura-se quando uma parte ou interveniente, age de forma maliciosa a fim de prejudicar a parte contrária. Salientou o relator que é um dever legal das partes e advogados procederem com lealdade e boa fé. Por isso, a inobservância deste procedimento, por ser matéria de ordem pública, pode provocar a atuação ex-officio (por força do cargo) do julgador.  Assim, após descrever doutrina e os parâmetros legais para tal situação, o desembargador concluiu pela aplicação da sanção legal, condenando tanto o réu, quanto o seu advogado a pagar, solidariamente, multa de um por cento sobre o valor da causa, em favor da autora. O voto negando provimento ao recurso foi aprovado por unanimidade pela Turma. Já quanto à condenação solidária do advogado por litigância de má-fé, houve divergência do desembargador Edson Bueno. (Processo 02117.2010.051.23.00-5) (Ademar Adams) Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região. ”

Retomando, repudio o entendimento dos Magistrados que condenaram o advogado por litigância de má-fé, como se parte fosse no processo, porque isso visa amedontrar a atuação plena do advogado. Se o advogado age de má-fé, deve o Poder Judiciário encaminhar pedido de providências à OAB local, para que ele seja punido disciplinarmente. Fazer isso é atuar à margem da Lei, violando o art. 5, II da CF. Se eu fosse o advogado, certamente iria provocar a OAB local, OAB Nacional, CNJ, e processar o Estado, arrolando os Juízes que votaram nesse arbítrio como litisconsortes necessários. Não se pode admitir tamanha violação a prerrogativa do advogado. Cercear a atuação do advogado, é além de ilegal, violador do Estado Democrático de Direito. A reação a uma decisão estapafúrdia dessas, deve ser com máximo rigor, para que isso não gere uma rotina. O Magistrado precisa entender que não existe subordinação e nem hierarquia entre advogado e Juiz. Para que isso seja atendido com prioridade, deve a OAB Nacional e o Conselho Federal, adotar medidas judiciais e disciplinares contra os Magistrados que propagam este entendimento, que repito, é totalmente ilegal e sem propósito.

Sds Marcos Alencar

 

<< voltar

TST aplica equiparação salarial de forma ampla.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 30, 2011

Olá,

Hoje vamos comentar a respeito do art. 461 da CLT, que diz o seguinte:

Art. 461 – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º – Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antigüidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.


Bem, a notícia abaixo demonstra que a interpretação dada pelo TST a “mesmo empregador”não se pode confiar que será mesmo “CNPJ”. A empresa empregadora citada na notícia que transcrevemos a seguir, foi condenada porque um outro empregado que fazia as mesmas coisas do primeiro, apesar de ser empregado de outra pessoa jurídica, foi usado como paradigma, referência, para fins de equiparação salarial.

O grande problema que vejo aqui, é a insegurança jurídica que temos quanto a “grupo econômico”. Se aplicada a letra fria da Lei, a hipótese considerada pelo TST como de equiparação, não poderia ser considerada. É patente não se tratar do mesmo empregador. Há um enfoque que merece ser visto, é que apesar das empresas, às vezes, trabalharem coligadas, elas possuem faturamento próprio, segmentos próprios, organização específica para determinado negócio, e que isso termina por remunerar melhor os seus empregados quem fatura mais.

A minha análise aqui está sendo ampla, porque decisões como esta que comento, servem de escopo para um entendimento que reputo equivocado, que os empregados de um mesmo grupo econômico tem direito aos mesmos salários. Não temos no ordenamento jurídico trabalhista uma definição exata do que venha a ser “grupo econômico”. Há magistrados que entendem que apenas a mesma composição societária ou ligação entre um ou outro sócio é suficiente para se considerar como “grupo de empresas” .

A Lei não fala de equiparação entre empregados de um mesmo “grupo econômico”. Fala de “mesmo empregador”. Se o empregador é diferente, não vejo como basear na Lei tal condenação, porque isso viola o art.5, II da CF/88. É incontroverso o fato de que são duas empresas distintas e que um empregado era de uma empresa e outro de outra empresa. Mas… fica o alerta aos empregadores, para na hipótese de analisar o direito da equiparação faze-lo sobre essa ótica, de considerar qualquer empresa (grupos de empresas) que estejam vinculadas a àquela que é o real empregador, como referência para análise da isonomia salarial dos seus empregados.

Transcrevo a notícia abaixo do site do TST.

29/08/2011 Empregado consegue equiparação salarial com colega estrangeiro

Um oficial de náutica, que trabalhou para a Noble do Brasil S/C Ltda., conseguiu equiparação salarial com um colega estrangeiro que exercia função idêntica, na mesma área de trabalho (navio e plataforma), embora pertencesse a empresa distinta que fazia mesmo grupo empresarial. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) rejeitou recurso da Noble e manteve decisões anteriores da Justiça do Trabalho que deferiram a equiparação. Com isso, a título de equiparação, o oficial receberá R$ 500 mil.

A Noble do Brasil S/C Ltda. pertence ao mesmo grupo econômico da Noble International Limited. São empresas que prestam serviços à Petrobras. Inicialmente, o oficial foi contratado para exercer a função de supervisor de segurança /trainee/, na plataforma do litoral de Sergipe. Em abril de 2006, quando foi promovido à função de operador de posicionamento dinâmico com salário de R$ 11 mil e 500, descobriu que executava as mesmas tarefas de colegas de outra nacionalidade, contratados pela Noble International, que recebiam R$ 16 mil. Por essa razão, postulou na Justiça do Trabalho o pagamento da diferença salarial em relação aos colegas e diferenças reflexas.

O Primeiro Grau deferiu a diferença salarial e reflexos postulados sobre as verbas trabalhistas, tomando-se como base de cálculo o salário do colega de maior valor, num total de R$ 500 mil. Fundamentou sua decisão por constatar a identidade de funções e ainda com base no artigo 461 da CLT (sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade).

Contra a condenação, a Noble recorreu ao TRT de Sergipe (20ª Região). Alegou não serem seus os empregados que serviram de modelo ao pedido de equiparação, mas da Noble International, e que inexistindo coincidência entre os empregadores não se poderia reconhecer a equiparação. Insistiu, também, que o Primeiro Grau julgou com ‘erro de fato’, ao concluir pela existência de grupo econômico entre as empresas.

Todavia, o Regional manteve a sentença, entre outros fundamentos, porque, embora a jurisprudência do TST não seja uniforme no sentido de caber ou não a equiparação salarial entre empregados pertencentes a empresas distintas que integrem um grupo econômico. O que ocorreu no caso, sendo o oficial empregado de empresa integrante de grupo econômico, assim como os colegas que serviram de modelo, que exerciam a mesma função, trabalhando ‘ombro a ombro’. Também porque os serviços prestados pelo oficial e os colegas aproveitam ambas as empresas do grupo; em face do princípio da isonomia; pela subsunção do artigo 461 da CLT. Por fim, porque as empresas componentes de grupo econômico, para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único, nos termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT.

A Noble dirigiu-se ao TST para reformar a decisão. Insistiu não haver provas de que o oficial e os colegas exercessem a mesma função na mesma empresa ou para o mesmo empregador, bem como na inexistência de grupo econômico, por ela e a Noble International serem pessoas jurídicas distintas.

Ao julgar seu recurso, o ministro Pedro Paulo Manus, relator na Turma, observou que o fato de as empresas serem pessoas jurídicas distintas e com quadro de pessoal próprio não exclui a existência de grupo econômico, como bem configurou o Regional.

Segundo ele, embora não seja entendimento unânime no TST de que se tratando de grupo econômico, única e simplesmente, não há falar em equiparação salarial entre empregados de empresas distintas, uma particularidade chamou sua atenção: “não é o caso de haver grupo econômico, apenas, mas identidade de atividades, de local da prestação dos serviços (mesma plataforma)”, tendo concluído correta a decisão do Regional. Em seu voto, o ministro citou julgado recente da Sexta Turma, no mesmo sentido ao seu, da relatoria do ministro Augusto César Leite.

(RR-165300-78.2007.5.20.0004)

Sds Marcos Alencar