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A Família Empresa e as Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2013

A Família Empresa e as Domésticas.

 

Por Marcos Alencar

 

Hoje é um dia histórico. A categoria das empregadas domésticas foi içada pela PEC 478/2010 a categoria profissional de trabalhadores urbanos e as famílias brasileira a de micro empresa. O ente familiar agora é página virada, coisa do passado. A grande mudança não vejo em relação ao aumento dos custos e nem de direitos das empregadas, estas conquistas entendo até como normais. O que me faz criticar a mudança é a transformação da já conhecida “célula mater” da sociedade, em empresa, não importando se ela gera faturamento, lucros ou não.

 

Muitas donas de casa e famílias inteiras estão olhando atravessado para a categoria das domésticas por conta da radical mudança e alguns confidenciam que se sentem traídos. Ora, vivemos numa democracia e a vitória da categoria (ou decadência a partir de então) se deu pela força do voto. Se há vilão e culpado disso, não são as valiosas empregadas domésticas, mas sim os demagógicos e populistas políticos. A aprovação por quase unanimidade nas duas Casas, Câmara e Senado, explica porque somos um povo que habitamos uma terra de muros baixos. Os sete milhões de votos que emergem dessa camada profissional do mercado de trabalho, não poderia jamais ser contrariada. Os nossos políticos então resolveram aprovar e ver o que acontece. Se houver conflito, desavença, desemprego, fechamento de postos de trabalho, etc. não se importam com isso. Os sete milhões de votos continuarão a existir.

 

A expressão/resposta que recebi de um político sobre a tal PEC, ainda nos seus primórdios, era assim: “quem é doido de votar contra!?” – essa frase, quase uma gíria, é a mais concreta prova da reles representação que os patrões têm no cenário político nacional. A derrota a quase zero dos empregadores domésticos, não pode ser culpa das empregadas. Estas sequer sabem – em detalhes – sobre o conteúdo da PEC, se limitam a achar que vão receber mais e que uma injustiça foi corrigida, que era a de ser tratada de forma diferente. E só.

 

Portanto, se existe vilão nessa história, olhem para Brasília, jamais para dentro dos lares brasileiros.

 

Por conta de Brasília a família empresa passa a existir. A nova Família empresa terá que se adaptar aos novos tempos. Registro de ponto, contador, documentos em quantidade quádrupla, burocracia na contratação da empregada, idas e vindas ao Banco  e também durante toda vida da relação de emprego, a assistência de um contador e quem sabe um advogado trabalhista.

 

Os custos vão aumentar, sem dúvida, mas estes até que podem ser suportados. O grande problema é a burocracia que se impõe ao ente familiar. A relação de emprego doméstico é atípica, estranha, porque os donos da família empresa passam o dia distante dela. A família não tem clientes, não fatura, não gera lucros, é só despesa.

 

Por tais peculiaridades, sempre fui contra a equiparação das domésticas aos trabalhadores urbanos, pelo simples fato da relação de emprego destas ser originalmente diferente do trabalhador que é empregado de uma empresa, simples e óbvio.

 

Apesar disso, defendo a ideia de que as mesmas merecem uma compensação financeira visando minimizar as diferenças. A Constituição Federal de 1988 nos ensina que tratar os desiguais de forma desigual, é honrar a igualdade de tratamento. Não podemos conceber que uma família é a mesma coisa de uma empresa. Idem, que a empregada doméstica é a mesma coisa de um trabalhador comum. Há evidentes diferenças.

 

A compensação deve ser adotada como caminho, quando as diferenças não permitem a equiparação. No caso, trazer – por exemplo – o direito ao recebimento de adicional noturno e de horas extras para o contrato de trabalho doméstico, é uma temeridade.

 

Sou literalmente contra a jornada de trabalho controlada e definida em 44h semanais e 8h diárias aos domésticos e vou mais longe, a minha defesa não está sozinha e nem desacompanhada da Lei. Nós temos na CLT o art. 62, que trata das exceções do capítulo que prevê o direito as horas extras aos demais trabalhadores, excluindo deste direito os gerentes e chefes que demandam poder de gestão. Estes dois, para não ter direito há horas extras, recebem uma compensação, que é a gratificação acima do salário do subordinado mais graduado de 40% (quarenta por cento) e, além disso, possui autonomia de sua jornada de trabalho. O chefe ganha mais do que o subordinado, por isso que ele não ter direito a horas extras e reflexos.

 

Entendo que no caso das domésticas o caminho a ser trilhado deveria ter sido este, de criarmos um adendo ao art.62 da CLT e afirmar que pela particularidade do serviço e a existência de um ente familiar, não valeria a jornada de trabalho similar a de um trabalhador urbano, mas sim o acerto contratado entre a doméstica e a família.

 

Poderia até ter direito a horas extra se o acertado fosse extrapolado, mas em regra não haveria este limite de jornada normal. Associado a isso, deveria a família pagar um adicional salarial, exatamente para não ter que acompanhar a jornada de trabalho da empregada passo a passo. O pagamento desse adicional, tornaria mais realista o cumprimento da lei e ajustaria a relação a uma situação especial que reveste o emprego doméstico.

 

O “pagar mais” eu entendo até como suportável. O que não se pode fazer é burocratizar e inviabilizar o contrato de trabalho doméstico, empurrando as famílias para ilegalidade diante da imensa dificuldade que uma família terá em cumprir a lei. Na medida em que a lei é difícil de ser cumprida e cria-se este estímulo. Portanto, os nossos políticos poderiam ter sido um pouco mais inteligentes, teriam conquistados os mesmos sete milhões de votos e votaria numa obra positiva, construtivista, sem tornar as famílias brasileiras micro e pequenas empresas, o que é lamentável. Por conta dessa votação podemos estar iniciando um marco da decadência de uma categoria profissional que nunca na sua história enfrentou o dissabor do fantasma do desemprego.

 

Mas, o tempo é o senhor das coisas, vamos em frente e aguardar os fatos.

 

 

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A nova Periculosidade do contrato de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 10, 2012

Por Marcos Alencar

No sábado dia 08/12/12, foi publicada a Lei 12.740/12, que alterou, ampliando, o art.193 da CLT. Este artigo trata do adicional de periculosidade. Até a mudança, este adicional se referia apenas aos empregados expostos aos agentes (riscos) de explosão, energia elétrica e de inflamáveis. Com a alteração, passa a se referir também as atividades consideradas perigosas – na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

A grande confusão a vista, é a chance de regulamentação por parte do Ministério do Trabalho, que a meu ver não tem competência funcional para deter tamanha autonomia. Não confio na isenção do Ministério, pois as ações do mesmo, até agora, sempre são permeadas de um forte componente ideológico, com tendência parcial em favor dos trabalhadores. É verdade que o direito do trabalho deve ser favorável ao menos favorecido e mais fraco, mas não se pode admitir um Ministério do Trabalhador, quando deveria se portar como Ministério do Trabalho. O caso da cartilha do trabalho escravo, retrata (exemplificando) isso muito bem.

O que percebo, é que teremos uma onda de insegurança jurídica nesta definição de atividades expostas ao risco acentuado. Cito como exemplo um caixa de Banco, ou de uma loja mesmo, por estar com dinheiro em espécie na gaveta, pode ser entendido que esta atividade está sob  o risco acentuado de violência, transferindo assim o ônus que é do Estado, em garantir a segurança dos cidadãos, para o empregador. Mais um peso, financeiro, que pode cair no colo de quem emprega. O que é mais grave, é a indefinição de quem estaria sendo contemplado, exatamente por conta dessa brecha que a Lei cria ao permitir que o Ministério do Trabalho regulamente.

A Lei por sinal é muito mal redigida, porque no seu caput permite que o Ministério do Trabalho defina os que terão direito, as atividades expostas ao risco de violência por assaltos, roubos, e mais adiante afirma que se trata daqueles que estiverem sob o manto das atividades de segurança profissional ou patrimonial, ou seja, um contraponto.

Segue a Lei:

Presidência da República – Casa Civil – Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 12.740, DE 8 DE DEZEMBRO DE 2012.

Altera o art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a fim de redefinir os critérios para caracterização das atividades ou operações perigosas, e revoga a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

……………………………………………………………………………………………

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.” (NR)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Fica revogada a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985.

Brasília, 8 de dezembro de 2012; 191º da Independência e 124º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Carlos Daudt Brizola

Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.12.2012

 

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Oitava Turma do TST tenta inaugurar um precedente na insalubridade canavieira.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 28, 2011

Eu discordo 100% da decisão abaixo. Por uma simples razão, a Oitava Turma do TST deu um “jeitinho” para driblar o que está previsto na OJ n.173 da SDI do próprio TST e na Lei (art.192 da CLT e norma regulamentadora n.15). O “jeitinho” é evidente. Como não poderia considerar a exposição ao sol como causa para dar o direito ao adicional de insalubridade, a saída foi fundamentar na roupa usada pelo trabalhador e no forte calor, que presume-se. Eu uso a expressão “presume-se” porque evidente que a medição varia de dia a dia, etc..

Entender que o trabalho não gera calor, obviamente que não cabe aqui. Porém, ao ponto de ser insalubre, sem previsão legal, resta evidente que se ofende o art. 5, II da CF/88, que diz o seguinte: Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude da Lei. Nós temos que criticar com máxima e intensa severidade esse movimento ilegalista que está existindo na Justiça do Trabalho, de se criar leis, de se dar direitos não previstos em Lei.

Agora, a coisa está mais grave, porque a Turma atropela a OJ do próprio Tribunal, em claro desrespeito. Busca-se na decisão um verdadeiro atalho, para fazer o que se quer. Ora, o calor é proveniente de que? De alguma máquina? Não! É decorrente do sol.

Logo, não se pode crer sadiamente que a OJ em referência não se aplica ao caso. Vale a origem do problema, isso se ele existe. A situação aqui, fazendo um comparativo grosseiro, está no mesmo patamar do marido traído que não quer processar a esposa e resolve acionar o fabricante do colchão!!

Ou seja, é um abuso. Leia o que diz a OJ 173 e vê-se que as minhas palavras são mais do que moderadas!

Segue:

“OJ – 173 da SDI do c. TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVIDO.

Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto.”

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INDEVIDO – EXPOSIÇÃO A RAIOS ULTRAVIOLETAS DE ORIGEM SOLAR. O labor a céu aberto, ainda que exponha o empregado a raios ultravioletas, não enseja o pagamento do adicional de insalubridade, não se aplicando a norma inserta no Anexo 7 da NR-15, Portaria 3.214/78 do MTbE a essa hipótese (Inteligência da OJ nº 173 da SDI do c. TST). (TRT 3ª R 3ª Turma 01710-2003-099-03-00-4 RO Rel. Juíza Maria Cristina Diniz Caixeta DJMG 05/03/2005 P. 06)”

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LABOR A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL. O C. TST já se pronunciou pelo indeferimento do adicional de insalubridade para o labor a céu aberto, através da Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI1, por ausência de previsão legal. Por esse motivo, não há como se conferir interpretação extensiva à referida Orientação, conferindo direito ao adicional respectivo, para o trabalho considerado “árduo”. (TRT 3ª R 5ª Turma RO/2954/03 Rel. Juiz Emerson José Alves Lage DJMG 12/04/2003 P.14)”

“Insalubridade/Periculosidade. Inexistência. Atividade desenvolvida a “céu aberto”, sob o sol, chuva, poeira, vento, relâmpagos e trovoes não se enquadra na hipótese prevista nos arts. 189 e 193 da CLT. (TRT 2ª R 4ª Turma RO/02970202918/1997 Rel. Juíza Maria Aparecida Duenhas DOE SP 08/05/1998 P.)”

“RAIOS SOLARES – INSALUBRIDADE NÃO CARACTERIZADA. Embora os raios solares possam contribuir para o aumento do calor produzido artificialmente, o trabalho a eles exposto não gera direito ao adicional de periculosidade, entendimento sedimentado no Precedente nº 173 da SDI/TST: Adicional de insalubridade. Raios Solares. Indevido. Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR-15 MTb, Anexo 7). (TRT 3ª R 4ª Turma RO/14357/00 Rel. Juíza Maria José Castro Baptista de Oliveira DJMG 12/05/2001 P.13)”

Segue agora, a notícia do site do TST, com a decisão que considero abusiva e puro jeitinho para driblar a OJ 173 do TST, segue:

25/10/2011 – Usina deve pagar insalubridade a empregado exposto a calor excessivo.

A Usina Açucareira de Jaboticabal S. A. foi condenada pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao pagamento de adicional de insalubridade a um cortador de cana que, no desempenho de suas atividades, era submetido a calor excessivo, conforme constatado por laudo pericial. No Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), as conclusões da perícia não foram aceitas, o que resultou na insurgência do trabalhador.

A perícia técnica constatou que o empregado desempenhava suas funções a céu aberto, em atividades relativas ao plantio e corte da cana-de-açúcar, em condições insalubres, o que levou o perito a concluir pela presença da insalubridade, em grau médio, por exposição ao calor (proveniente da luz solar), exceto nos dias chuvosos e nublados, além da insalubridade em grau máximo, em virtude da exposição, nas safras especificamente, a agentes químicos da fuligem (hidrocarboneto aromático). O Regional, porém, considerou que, para efeito de caracterização da insalubridade, é imprescindível a classificação da atividade na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, conforme disposto no artigo 190 da CLT. O TRT observou ainda que a fuligem produzida pela queima incompleta da palha da cana-de-açúcar não se encontra inserida no rol do Anexo 13 da NR 15 da Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego. Sob esse argumento, o Regional concluiu que as atividades desenvolvidas pelo trabalhador rural nessas condições também não ensejam o pagamento do adicional de insalubridade.

Na Oitava Turma, o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, relator do recurso, ressaltou que o caso não se tratava de simples exposição aos raios solares, o que afasta a aplicação da Orientação Jurisprudencial 173 da SDI-1 do TST, mas sim do calor excessivo a que estava submetido o empregado. A cultura de cana-de-açúcar, observou, dificulta a dissipação do calor em relação a outras lavouras, em razão da rama da planta, situação agravada pela própria vestimenta utilizada pelos trabalhadores.

Assim, assinalou o ministro Márcio Eurico, o Regional, ao manter o indeferimento do adicional de insalubridade sob o fundamento de que a atividade não está classificada em norma do Ministério do Trabalho e Emprego, violou o disposto no artigo 192 da CLT, visto que o calor excessivo é condição insalubre prevista em norma regulamentar (NR 15 Anexo 3).

A Oitava Turma, unanimemente, condenou a empregadora ao pagamento do adicional em grau médio ao trabalhador, calculado sobre o salário mínimo, com os reflexos postulados.

(Raimunda Mendes/CF)  Processo: RR-144000-46.2004.5.15.0120 .

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O que são atividades “periculosas” ?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 13, 2011

O QUE SÃO ATIVIDADES PERICULOSAS?

 

Olá,

Há muito tempo se confunde “insalubridade” com “periculosidade”. O primeiro é mais presente na rotina do trabalhador, por conta disso é o adicional mais comentado no meio 1343383_danger_radioactive_4trabalhista. São periculosas àquelas atividades que expõem o empregado a um contato com substancias inflamáveis, radioativas ou explosivos, em quantidades e condição de risco acentuado, de acidentes. O exemplo clássico, é o caso do frentista de posto de combustível.

 Uma das grandes polêmicas sobre ter este direito, é o tempo de exposição. É necessário que se separe a exposição eventual, da exposição permanente e intermitente. O eventual neste caso, deve ser encarado de forma conservadora, é aquele contato raro do empregado com a zona de risco, passando dias, jornadas, sem estar exposto ao risco de acidente.

 O intermitente quer dizer que ele não trabalha direto na área de risco, mas que tem vários contatos durante o dia, é como àquele defeito que ora aparece e vez por outra vai embora, mas que sempre está nos incomodando, aparecendo. A intermitência é isso.

 Existe uma Súmula do TST que regula a matéria, é a de n.364 :

 Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.05).

 I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 – Inserida em 14.03.1994 e nº 280 – DJ 11.08.2003);

II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 – Inserida em 27.09.2002).

 Bem, e quanto ao pagamento? Todos querem saber isso não é? O valor do adicional de periculosidade será o salário do empregado acrescido de 30%, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.  O percentual será calculado sobre o salário básico contratual, exceto os “eletricitários” que conforme a súmula 191 prevê que “O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.” (Nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).”

 O pagamento do adicional merece algumas observações: Na hipótese do empregado estar exposto a agentes insalubres e periculosos, prevalece o adicional mais vantajoso; Que pode a norma coletiva de trabalho instituir outros critérios que aumentem o campo de aplicação e o direito ao adicional, bem como o seu percentual; Que na medida em que for cessado o risco, o direito ao recebimento do adicional de periculosidade, cessa, pode ser suprimido; Que sempre será necessário uma perícia no local de trabalho para medir os riscos e o direito ao recebimento do benefício.

Sds Marcos Alencar

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DRS ou RSR e as horas extras. Como calcular?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 12, 2011

DRS OU RSR E AS HORAS EXTRAS, COMO CALCULAR?

Olá,

1286889_ring_binder_1Muitas pessoas (empregados e empregadores) desconhecem a respeito do reflexo, da incidência do valor recebido a título de horas extras sobre o descanso (ou repouso) semanal remunerado. Temos que buscar entender, mais esta parcela da complexa legislação trabalhista brasileira. Ora, ao firmar o contrato de trabalho, o empregado vendeu ao empregador a sua força de trabalho por determinada quantidade de horas. Normalmente são 8h diárias, 44h semanais. Para trabalhar este período, o empregado será remunerado por X reais.

Quando o empregado trabalha sem realização de horas extras e goza de 1 dia de folga semanal remunerada, não há problema. Isso porque ele está sendo remunerado pelos 30 dias do mês (é o mês legal, não importa se 28 dias ou 31 dias), neste caso, o repouso semanal remunerado está pago, pois embutido no salário e houve o dia (1 dia por semana) de folga.  Porém, quando no decorrer do mês o empregado trabalha em regime de horas extras, a situação muda de figura.

Ao trabalhar horas extras, a base de cálculo do repouso semanal remunerado foi aumentada. O empregado não receberá ao final do mês apenas os X reais que fora acertado, mas X reais + X reais de horas extras. Dessa forma, tem o empregado, naquele mês, direito aos reflexos desses X reais a mais de horas extras sobre os repousos semanais remunerados que gozou. Como dito, estas diárias remuneradas e sem trabalho estão embutidas no salário, mas sendo remuneradas pelo valor da diária pelo valor do salário base e não do salário base mais o valor pago a título de horas extras.

E agora, como fazer para chegarmos ao valor dos reflexos das horas extras sobre os repousos semanais remunerados, ainda mais quando sabemos que a quantidade de semanas em um mês é variável, de quatro a cinco semanas. Bem, devemos seguir o que ensina a Lei 605/49 (antiga não é?) associada a Lei 7.415/85 e ao Enunciado 172 do TST.  Eles dizem o seguinte:

integração das horas extras no descanso semanal remunerado, calcula-se da seguinte forma:

1 – soma-se o valor pago pelas horas extras do mês;

2 – divide-se o total de horas pelo número de dias úteis do mês;

3 – multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês;

4 – multiplica-se pelo valor da hora extra com acréscimo.

 Fórmula: RSR = (valor total das horas extras do mês ) x domingos e feriados do mês  x  valor da hora extra com acréscimo número de dias úteis                        

 Obs.  i) sábado é considerado dia útil, exceto se recair em feriado. ii)  Caso as horas extras feitas durante o mês tenham percentuais diferentes, a média terá que ser feita separadamente.  A Constituição Federal no seu artigo 7º, inciso XVI determina que a remuneração do serviço extraordinário deve ser acrescida de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) à do normal, mas o empregador antes de aplicar nos cálculos da sua folha de pagamento deve verificar a norma coletiva da categoria profissional do empregado.

Sds Marcos Alencar