Por Marcos Alencar

É verdade que adoro escrever e opinar sobre temas polêmicos. Quanto mais espinhoso o assunto, mais eu gosto de enfrenta-lo. Vejo isso como um teste de coerência e se sinceridade com os nossos posicionamentos. A resposta é simples. O Juiz do Trabalho possui na sua Casa empregada doméstica e conhece assim como nós sociedade em geral, a realidade da relação de emprego. Sabe “tintinportintin” todas as idas e vindas da relação e de suas dificuldades e nuances. Associado a isso, temos uma grande quantidade de magistrados trabalhistas do sexo feminino e vivemos – também ainda – uma sociedade machista que as mulheres continuam sendo as gestoras da Casa. Logo, a reação de bate pronto se explica.

A reação imediata da Justiça do Trabalho e na contramão da sua história, pois sempre tendem em proteger os trabalhadores, é literalmente curioso. Muitos criticam de forma mais severa, afirmando que a partir do momento em que os Juízes se viram no mesmo barco do aumento dos custos do emprego doméstico e suas novas limitações, os manifestos  - quase unânimes –  para flexibilizar as conquistas  foram imediatas. Não vejo tanto assim, acredito que neste caso específico eles magistrados sabem como ocorre o contrato e por isso percebem que a Lei veio demais da conta, no quesito jornada de trabalho. Sentiram na pele sem dúvida, mas prefiro acreditar que por conhecerem a causa por dentro e na sua intimidade, viram o problema que toda a sociedade passa a enfrenar. Na verdade, toda a confusão se limita a jornada de trabalho e é aqui que se pretende dar uma interpretação, discriminatória e casuística, de flexibilização.

A minha sensação é de que as domésticas ganharam mas não vão levar. Por isso, não deixo de criticar e pontuar este momento inédito da nossa Justiça Laboral. Primeiro, que este manifesto orquestrado e amplamente divulgado de interpretar a nova Lei de forma flexivel e sem muito rigor, deveria ter sido feito quando do encaminhamento da PEC 478 no Congresso. A Justiça do Trabalho poderia ter acendido a luz vermelha e pedido uma audiência pública. Nada fez. Segundo, se é Lei entendo que deve ser cumprida, sem esta postura flex, isso é intolerável. Terceiro, que os magistrados deveriam tomar este caso de exemplo, para que toda mudança fosse também questionada a luz de ambas as partes e por vários ângulos.

Entendo que merece censura esta postura da Justiça do Trabalho de flexibilizar a Lei, pois mal nasceu a tão sonhada equiparação, surge o Judiciário na contramão da sua história e das suas Súmulas, a exemplo da Súmula 437 (que transcrevo ao final) que trata da indisponibilidade da redução do intervalo intrajornada, para dizer que em relação as domésticas que isso pode, basta que a mesma faça um acordo individual escrito com seu empregador. O detalhe, que demonstra o absurdo do posicionamento, é que a Súmula foi criada para considerar nulas as cláusulas coletivas que tratam do assunto, como pode ter valia o acordo individual, que é mais frágil e manipulável?

Outra pergunta que não quer calar, é a seguinte, como fica a ida do TST através do seu Presidente, acompanhado do ministro do trabalho Carlos lupi e comitiva do Planalto, firmar documento perante a OIT – Organização Internacional do Trabalho? Lá prometeram, assinando um documentos, que o Brasil iria em breve equiparar as domésticas aos demais trabalhadores urbanos e rurais – sem restrição!!. Agora, nos deparamos com um Ministro do TST atravessando no meio de julgamento de um caso que nada tem a ver com o tema, para dizer que cuidador de idoso deve ser tratado de forma diferente; que a CLT não se aplica aos domésticos, o que é risível. Como pode se equiparar os domésticos a todos os direitos dos urbanos sem fazer uso da CLT (???).

Ou seja, a postura da Justiça do Trabalho merece ser criticada porque a mesma está dançando conforme a música e se posicionando ao sabor dos ventos. Isso é mais um marco de insegurança jurídica, pois perante os demais empregados (urbanos e rurais) eles não podem, nem através dos seu sindicatos de classe – decidir sozinhos a respeito do intervalo intrajornada – é isso que diz a súmula que transcrevo abaixo. Já em relação aos empregados domésticos, que em média possuem baixa escolaridade e não tem sindicato para lhes defender, quanto a eles, podem(???)  sim firmar um acordo individual com seus empregadores que isso será considerado válido.

Sinceramente, vejo esta postura como uma tremenda violação a Constituição Federal (art.5 II da CF) que trata da legalidade. Cabe a Justiça obedecer a lei, simples assim. Importante registrar que sou contra ter equiparado a jornada de trabalho dos domésticos aos demais empregados urbanos e rurais, mas já que foi feito e de forma unânime pelo Congresso, temos que respeitar e cumprir, não posso silenciar diante de um imenso jeitinho que se arma contra essa categoria profissional, o que é lamentável, mesmo que favoreça grande parte da sociedade e que busque moralmente reparar um equívoco da lei. Mas se é lei, só pode ser desfeito com outra lei, jamais com uma interpretação casuística.

A Benedita da Silva? Cadê a defensora das empregadas domésticas?? A mesma está calada diante de todo este movimento de flexibilizar a Lei e mais uma vez adiar o sonho – dela Benedita – de equiparação plena.

Segue a Súmula:

O polêmico tema ressurgiu com a divulgação de uma decisão da Sétima Turma do TST, no seu site, no campo de notícias. A resenha está sendo transcrita abaixo. Esta decisão me estimulou a escrever este post sobre um tema tão polêmico. Pode ou não pode fazer gravação oculta? Esta é a grande pergunta. Eu entendo que não pode.

O Brasil é a terra do jeitinho. Tudo se busca uma exceção e uma forma de se flexibilizar. A regra de exceção aqui é maior do que a regra geral. As interpretações são casuísticas, depende a quem favorece. Infelizmente é isso que percebo em muitos julgados, ora excesso de rigor e ora excesso de tolerância, falta sim muita legalidade e coerência.

A Constituição Federal de 1988, no seu art.5, XII, reza que “..XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” Este dispositivo não traz nenhuma exceção.

Se analisarmos o motivo dessa proteção ao cidadão, a intenção é evitar qualquer flagrante forjado, simulado. Se houver algo a ser flexibilizado é neste rumo, de que as pessoas têm direito a ser avisadas de que estão sendo gravadas, filmadas, fotografadas, etc. Este é o caminho da proteção que o legislador constitucional pretendeu dar a sociedade.

Eu costumo citar um exemplo simples, imagine que o empregado ou empregador, nada altera, irrite e provoque o patrão ou vice-versa e num determinado momento um deles resolve acionar um dispositivo e gravar ou filmar a conversa? Para quem assiste ao filme ou escuta o diálogo daquele momento para frente, terá uma conclusão totalmente diferente de quem acompanhou todo o início da disputa.

Eu vejo e considero a gravação ou filmagem oculta um ato de covardia, porque é omisso, sorrateiro e às escondidas. Isso vai de encontro ao princípio da transparência, da publicidade, da ampla defesa e da legalidade. A partir do momento que se pratica este tipo de expediente de forma sorrateira, dissimulada, existe aqui um desnível na comunicação, pois quem grava vai se comportar como um cordeiro e os que estão sendo gravados irão se utilizar de expressões e se posicionar de uma forma mais natural e sem representar nenhum personagem.

Não estou aqui amparando o fato ocorrido no julgado que transcrevo a seguir, apenas entendo que há outros meios de prova podem ser utilizados, os quais lícitos. A prova testemunhal é um bom exemplo. Gravar de forma oculta, sorrateira, para mim é ato ilícito, viola a intimidade do cidadão, não se pode conceber o uso desse material como meio e nem indício de prova, pois é uma prova viciada, contaminada, por lhe faltar a autenticidade de comportamento de quem está gravando.

Segue a notícia:

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) confirmou a licitude de gravação telefônica feita por um ex-empregado, na qual ele simulava ser seu futuro patrão. Na conversa, o gerente da confecção que o havia demitido alertava que o trabalhador, após deixar a empresa, havia ajuizado ação trabalhista. A conduta empresarial foi reprovada pelos ministros do TST, que, no julgamento do caso, em 28 de novembro de 2012, ratificaram a configuração de ato discriminatório, que acabou dificultando a obtenção de novo posto de trabalho.

Entenda o caso: O cortador da empresa especializada no ramo de confecção de roupas declarou na inicial que, após cinco anos de prestação de serviços, foi dispensado pela empresa sem, contudo, receber de forma correta suas verbas rescisórias e as horas extraordinariamente trabalhadas. Na mesma ação, o ex-empregado explicou que sofreu danos morais em razão da conduta de um dos proprietários da empresa. De acordo com o alegado, o ex-patrão, ao ser procurado para fornecer referências pessoais e profissionais do operário, declarava que ele havia se recusado a fazer acordo na empresa, preferindo “criar caso em sindicato”. Diante dessa situação o reclamante decidiu telefonar para a empresa e gravar a conversa com aquele proprietário. No diálogo o operário identificou-se como um empresário que, supostamente, iria contratar o cortador de tecido.  Ao analisar os pedidos formulados na ação trabalhista, o juiz da Vara do Trabalho de Nova Venência (ES), primeiramente, examinou a licitude da gravação telefônica como prova dos fatos, concluindo que o ocorrido se assemelhava a um “flagrante montado”, não podendo, assim, ser aceito. De acordo com a decisão, o ato foi considerado atentatório ao princípio da inviolabilidade das comunicações telefônicas, previsto no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, em razão de não terem sido observados os requisitos da Lei 9296/96.

Contudo, a sentença foi reformada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17º Região (ES). O voto vencedor no TRT do Espírito Santo ressaltou a diferença entre a interceptação telefônica e a gravação clandestina de conversa telefônica, pois “na primeira nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão da privacidade, na segunda um deles tem pleno conhecimento de que a gravação se realiza”. Nesse sentido, o TRT considerou lícito o ato do reclamante.

Sob o ponto de vista da ilicitude da prova por ofensa ao direito à privacidade, os desembargadores capixabas ressaltaram que, mesmo no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a questão ainda não é pacífica. Porém, assegurou que decisões mais recentes são no sentido de que, nessa circunstância, o direito à privacidade não é absoluto podendo, inclusive, “ser suplantado pela ponderação de interesses no caso concreto”.

A Once Ville Confecções Ltda e seus sócios recorreram, e a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho analisou o recurso de revista interposto. Para a relatora do caso, ministra Delaíde Miranda Arantes (foto), houve acerto da decisão Regional, que observou a jurisprudência do TST, consolidada à luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado em julgamentos daquela Corte, como no HC 91613 e no  AI 560223 .

Com esse entendimento, a Turma conheceu do recurso, nesse ponto, por divergência jurisprudencial, mas negou provimento ao pleito.

Lista discriminatória. Em relação ao pedido de pagamento de indenização por dano moral, o TRT da 17ª Região classificou como ato discriminatório a conduta empresarial de fornecer informações sobre o ajuizamento de ação pelo empregado demitido. Acrescentou que essa atitude pode ser equiparada à elaboração de listas negras e, por isso, ofende o artigo 5º, caput, da CF, o artigo 1º da Convenção nº 111 da OIT, o Decreto nº 62.150/68, além de violar o princípio do pleno emprego, previsto no artigo 170, inciso VIII, da CF.

Ao examinar o recurso, por meio do qual a empresa defendia a ausência de prova de ocorrência de lesão moral, a Sétima Turma decidiu não conhecê-lo quanto ao tema. Para os ministros, os fundamentos utilizados na origem, uma vez mais, se harmonizam com a jurisprudência do TST. Assim, foi confirmada a condenação por dano moral no valor de R$ 10.608,00. A decisão foi unânime. (Cristina Gimenes/MB). Processo: RR-60800-64.2005.5.17.0181 TURMA O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

TST exige impugnação ao valor da indenização.

Por Marcos Alencar (22.05.2013)

Analisando a decisão do TST (clique aqui) que manteve indenização em favor de uma ex-bancária no valor de R$600.000,00 (seiscentos mil reais) por ter a mesma contraído LER (lesão por esforço repetitivo), pinçamos a consideração feita pelo Ministro Lélio Bentes de que o Banco ao pedir a revisão do valor do dano, não pode ter o seu pleito atendido por conta da ausência de impugnação do valor fixado quando dos recursos anteriores.

Esta consideração do Ministro dá razão ao exercício pleno do princípio da eventualidade, que visa afastar a preclusão de defesa. Quero dizer que, a parte ré (reclamada) deve argumentar na sua defesa todos os pontos, desde o início. No caso, o que disse o Ministro foi que deveria o Banco ter contestado o laudo pericial que o considerou culpado, mas, ao mesmo tempo – por eventualidade – deveria ter impugnado o valor da indenização. De preferência, esta impugnação deveria vir fundamentada em outros julgados que fixam para caso similar valores mais baixos.

A lição que fica, para os que vão se defender, é contestar o direito a indenização e logo, atacar a questão do valor da indenização. Em síntese, caso eu reclamado venha a ser condenado, por entendimento diverso do Julgador, que este Julgador siga um parâmetro “x”. Vivemos – ainda – num Brasil sem Lei que fixe o valor das indenizações, havendo inúmeras discrepâncias quanto a isso. A Justiça legisla solta neste campo.

Olá,

Importante lembrar que as Telefonistas, aqueles profissionais que operam mesa telefônica ou que recebem e realizam ligações na portaria da empresa, devem ser enquadrados no que dispõe o art. 227 da CLT, que regula a jornada de trabalho desses profissionais em 6h diárias e 36h semanais. O fato de simplesmente nominar estas pessoas como “recepcionistas” não tem o condão de excluí-las da jornada de trabalho reduzida, porque o que vale no direito do trabalho é a realidade. Se na realidade a “recepcionista” opera os ramais telefônicos, será provavelmente numa fiscalização ou demanda trabalhista considerada como telefonista. Importante ainda lembrar, que existe a súmula 178 do Tribunal Superior do Trabalho, que ratifica, reforça este entendimento. O risco de manter uma telefonista de fato trabalhando por 8h diárias e 44h semanais, é o passivo trabalhista relativo as horas extras e os reflexos (no repouso semanal remunerado, nas férias mais um terço, no décimo terceiro, fgts), calculadas a partir da 6h diária. Quanto aos que trabalham no serviço de “Telemarketing” realizando vendas e atendendo a pedidos de clientes por telefone, apesar de existir precedente do Ministério do Trabalho prevendo também para estes profissionais a jornada de trabalho semanal de 36h, este não vem sendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, conforme decisão abaixo, que considera diferente o trabalho de vendas e cobranças por telefone, das telefonistas, sendo assim para os da área de telemarketing a jornada semanal de 8h diárias e 44h semanais, sem redução. Logo, não recomendo que se guie pelo precedente administrativo n.73 do Ministério do Trabalho, porém, isso é uma opinião minha, cabe a cada empregador, dentro desta tremenda insegurança jurídica que vivemos, decidir qual dos caminhos escolher.

TST Enunciado nº 178 – RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982 – Ex-Prejulgado nº 59 – Mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Telefonista de Mesa – Serviço de Telefonia - É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no Art. 227 e seus parágrafos, da CLT.

Art. 227 da CLT – Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de 6 horas contínuas de trabalho por dia ou 36 horas semanais.

PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 26 – JORNADA – TELEFONISTA – TELEMARKETING. Não se aplica ao operador de telemarketing a proteção especial prevista no art. 227 da CLT, uma vez que é ele um vendedor que busca o objetivo de seu trabalho utilizando-se de aparelho telefônico, diferentemente do telefonista, cuja função é receber e efetuar ligações (Ato Declaratório nº 3, de 29/05/01, DOU de 30/05/01, da Secretaria de Inspeção do Trabalho).

EMENTA: OPERADORA DE TELECOBRANÇAS. JORNADA REDUZIDA PREVISTA NO “CAPUT” DO ARTIGO 227 DA CLT. INAPLICABILIDADE. À operadora de “telemarketing” equipara-se a operadora de telecobranças que, como tal, não faz jus à jornada especial prevista no “caput” do artigo 227 da CLT para as telefonistas. Isto porque aquelas se valem do telefone tão-somente, para atingir o resultado final de suas atividades, e não como único instrumento de trabalho, tendo como função o atendimento e a transmissão de ligações em mesa de ramais que, conforme é consabido, requer extrema atenção, sendo deveras extenuante e, portanto, sujeitando-se à tutela especial da lei. Aplicação do entendimento sedimentado na Orientação Jurisprudencial no. 273/TST. PROC: RO – 00356-2006-109-03-00-6. RELATOR Convocado – DJMG 16-12-2006.

Segue outra decisão, importante o debate dos temas:

PROCESSO TRT/SP Nº 00428.2003.074.02.00-9 – 2a TURMA

ORIGEM: 74a Vara do Trabalho de São Paulo

RECORRENTE: HELENI SANTANA FERREIRA

RECORRIDO: CCBR CATEL CONSTRUÇÕES DO BRASIL LTDA.

Telefonista – Empregada que exerce atividades simultâneas ao atendimento pelo telefone – Não enquadramento no art. 227 da CLT – Apesar de a reclamante, no exercício de seus misteres, utilizar aparelho head phone, ela não o fazia como telefonista, pois apenas atendia a clientes e, após, os técnicos da empresa para passar-lhes os serviços, além de aferir se os serviços foram realizados e dar-lhes baixa por meio de anotações no sistema informatizado. Assim, não laborava em transmissão de ligações, transferência de ramais ou verificando as sinalizações de painel, de modo contínuo e sucessivo. Ausentes, portanto, as condições indispensáveis para reconhecer a jornada especial de telefonista. Recurso da reclamante a que se nega provimento.

RELATÓRIO:

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 287/288, da E. 74a Vara do Trabalho de São Paulo, julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.

Recurso ordinário da reclamante às fls. 292/294, requerendo a reforma da sentença com respeito a diferenças de horas extras em decorrência da jornada de telefonista.

Contra-razões da reclamada às fls. 299/303.

Manifestação da Douta Procuradoria às fls. 305, opinando pelo prosseguimento, nos termos da Lei Complementar nº 75, de 20/5/93.

VOTO:

Conheço do apelo, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

1. Diferenças de Horas Extras – Jornada de Telefonista

Busca a reclamante a reforma da r. sentença no tópico em que indeferiu diferenças de sobrejornada oriundas do horário de telefonista.

Alega que há confissão patronal, pois em contestação a reclamada afirmou que reduziu a carga semanal por força da Norma Coletiva de 2001/2002, impondo acolher o pleito formulado à inicial.

Entretanto, como mencionado na r. sentença originária, os Instrumentos Coletivos abojados às fls. 264/283 não fazem menção à redução da jornada, sendo inócua a referência ora suscitada.

Por outro lado, para restar caracterizado o trabalho extenuante da telefonista, protegido pelo art. 227, da CLT, é necessária a operação, em tempo integral e de forma exclusiva, de sistema coletivo de ligações, com o uso de diversos ramais, além de verificar, ao mesmo tempo, o painel de sinalizações, o que não é o caso da Autora que desempenhava, utilizando-se de linha privada, outras tarefas, como confessado em depoimento pessoal (fls. 54).

Veja-se o entendimento jurisprudencial majoritário:

ATENDENTE – ENQUADRAMENTO COMO TELEFONISTA – NÃO

CABIMENTO – Atendente que utiliza de computador e aparelho telefônico apenas para repassar ordens de serviços, não faz jus ao enquadramento na função de telefonista. Para o enquadramento almejado, necessária seria a demonstração da prestação de trabalho ininterrupto como telefonista, ônus do qual não se desincumbiu.

Inaplicável ao caso as disposições do art. 227 da CLT. Recurso a que se nega provimento. (TRT 24ª R. – RO 0843/2002-001-24-00-1 – Relª Juíza Dalma Diamante Gouveia – J. 06.08.2003)

De conseguinte, estando ausentes as específicas funções de telefonista, que não se confundem com a de outro profissional como a Atendente de serviços que, além de receber e transferir ligações, está incumbida de outros atendimentos ao cliente, nada há a ser modificado.

É sempre oportuno salientar que o art. 227 da CLT ao assegurar à categoria profissional das telefonistas a jornada reduzida, objetivou compensar o enorme desgaste físico e mental causado pelo atendimento e transferência contínuos, repetitivos e exaustivos de telefonemas, operando vários ramais, simultaneamente, ligados à mesa operadora, tendo ainda que vigiar de forma constante a sinalização do painel para atendimento imediato das ligações.

O exercício das funções de telefonista de forma intermitente, realizando também outras atividades não assegura a jornada reduzida, ou seja, havendo cumulação de funções, não há direito à jornada especial.

Com tais fundamentos, mantenho a sentença originária.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMANTE para manter incólume a r. sentença de origem, inclusive no que diz respeito ao valor atribuído à condenação.

ROSA MARIA ZUCCARO

Juíza Relatora

Sds MarcosAlencar

O Julgamento abaixo (por maioria), demonstra o quanto a sociedade e a classe celetista (empregados e empregadores) precisam de uma legislação parametrizando o valor das indenizações por danos morais (entenda-se assédio também). O pedido indenizatório era algo raro de ocorrer nos processos, porém, de uns quatro anos para cá se tornou corriqueiro. Por tudo se pede uma indenização por dano moral. O assédio, menos, mas também muito presente nas reclamatórias.

A prova de tais ocorrências já tem uma definição clara e a coerência permeia os julgados. Segue-se o previsto pelo art. 818 da CLT, que determina ao que alega a prova de suas alegações. O nó de tudo isso está na fixação do valor do dano. O caso abaixo, publicado em 27/11/12 no site de notícias do Tribunal Superior do Trabalho, demonstra uma indenização fixada pela Primeira Instância de R$300 mil reais, no Tribunal Regional do Trabalho, Segunda Instância, de R$20 mil reais e por fim, quando do Julgamento pelo TST, Terceira Instância e última trabalhista fixaram (por maioria de votos) R$100 mil.

O mais curioso de tudo isso, é que o TST, em tese, jamais poderia conhecer do recurso por conta da matéria fática envolvida. Mas como estamos no Brasil, arruma-se um jeitinho de se julgar alegando que cabe análise do TST para revisar a fixação do valor da indenização, e ai se complementa (vide a notícia) para que se reprimir fixação pelas Instâncias anteriores de valores módicos ou estratosféricos. Risível isso.

Precisamos de Lei, porque não se pode conceber o Poder Judiciário legislando. Isso viola a Constituição de 1988. Cabe ao Juiz aplicar a Lei, seguindo um parâmetro. Já comentei aqui em outros post, que se crie faixas de indenização fixada em xis vezes o valor do último salário recebido, com variações, atenuantes e agravantes. Não podemos continuar com julgamentos tão inseguros como este, a história desse processo é repleta de insegurança quanto ao valor fixado. Nenhuma das indenizações fixadas, se baseia na Lei para afirmar que tal valor é o justo ou é o legal.

SEGUE A NOTÍCIA

(Ter, 27 Nov 2012, 10:46) O Banco Santander (Brasil) S/A foi condenado ao pagamento de indenização por dano moral a uma empregada gaúcha que foi assediada moralmente pelos chefes, ao lhe cobrar metas excessivas, usando palavras e expressões constrangedoras e humilhantes. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou desproporcional o valor da indenização de R$ 20 mil, arbitrado pelo Tribunal Regional da 4ª Regional (RS) e o majorou para R$ 100 mil.

Na reclamação, ajuizada em 2010, a empregada informou que foi dispensada sem justa causa, após 20 anos de trabalho na empresa. Afirmou que foi muito pressionada e humilhada nos últimos cinco anos, quando exerceu a função de gerente adjunto de agência, administrando carteira de clientes, vendendo serviços e produtos e participando de campanhas promocionais. Contou que as tarefas eram orientadas mediante metas a serem atingidas e determinadas pelo banco e que seus superiores exigiam o cumprimento dessas metas, sob pena de demissão, “nem que fosse necessário rodar bolsinha na esquina”, destacou a trabalhadora.

Reconhecendo o assédio à bancária, o juízo condenou a empresa a pagar-lhe indenização por dano moral, no valor de R$ 300 mil. O Tribunal Regional confirmou o assédio, mas reduziu o valor da indenização para R$ 20 mil. Inconformada, a empregada recorreu ao TST, argumentando que se tratava de “ofensa gravíssima, com comprovados danos de ordem psicológica e culpa do empregador” e que a redução da indenização correspondia a mais de 90% do valor arbitrado em primeiro grau.

Ao examinar o recurso na Sétima Turma, a relatora ministra Delaíde Miranda Arantes (foto) observou que o Regional noticiou o assédio moral praticado pela empresa, “consistente no excesso da cobrança de resultados, pelo uso de e-mail, com mensagens periódicas informando a evolução das metas de cada empregado e inclusive, com ameaças verbais do preposto de demissão, por ocasião das reuniões coletivas ou individuais”.

Assim, avaliando que o valor do primeiro grau foi exorbitante e que o do Tribunal Regional foi desproporcional, a relatora majorou a indenização para R$ 100 mil, esclarecendo que a jurisprudência do Tribunal “vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos”, como foi o do caso.

O valor foi arbitrado levando-se em conta a gravidade do dano, a culpa do ofensor, a capacidade econômica das partes e o caráter pedagógico da condenação, bem como a reincidência do banco. “Há nesta Corte inúmeros precedentes envolvendo casos similares, em que foi caracterizado o assédio moral decorrente do abuso do poder diretivo, alguns deles envolvendo prática de situações vexatórias e humilhantes, além de pressão para o cumprimento de metas”, destacou a relatora.

A decisão foi por maioria, ficando vencido o ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho.

Processo: 506-65.2010.5.04.0332 (Mário Correia / RA)

A autonomia da vontade e a gravíssima insegurança jurídica.

Por Marcos Alencar (21.05.2013)

Ao me deparar com uma notícia vinda da esfera cível, de que um devedor quando da contração do empréstimo teria dado a sua residência própria em garantia, e, que tal entrega de garantia seria nulo de pleno direito, isso porque a impenhorabilidade do bem de família é absoluta, confesso que me convenci ainda mais que estamos a passos largos do fundo do poço. O poço que me refiro é o da total e completa insegurança jurídica.

O que mais defendo no trabalhismo brasileiro, é esta postura arcaica e retrógrada do Poder Judiciário. Trata-se o cidadão como uma criança de colo, que não pode transacionar e nem dispor dos seus bens, sem que esteja ao lado e amparando tudo, a figura do Estado. Ao pesquisar sobre o tema no Jus Navigandi, me deparei com um excelente artigo da Dra Janaína Rosa Guimarães, que diz tudo que eu penso ao firmar que: “Ambas as correntes possuem fundamentação partilhamos, porém, do entendimento na qual entende como justo e legal o exercício da autonomia privada a renúncia à impenhorabilidade do bem de família, em respeito à segurança jurídica e o princípio da boa-fé contratual. No momento da formação do negócio jurídico, o contratante, de acordo com seus interesses ou necessidades para efetivação do negócio, renuncia ao benefício, oferecendo ao outro contratante a garantia para a negociação. No entanto, a desconstituição da cláusula, após a formação do contrato, e, principalmente, em momento de inadimplência contratual, viola os princípios da obrigatoriedade e da boa-fé. Assim, alegar a da invalidade da sua própria declaração de vontade, em momento crítico do contrato, é, de certo modo, agir de modo torpe.” (grifos nossos).

É exatamente isso. No momento da contratação, pode tudo. A partir do momento em que o devedor não pode pagar, ele passa a ser tratado como um incapaz, que deu o imóvel próprio residencial em garantia, sem consciência do que estava fazendo. Sinceramente, isso é um absurdo. É este tipo de pensamento e de julgamento, que alavanca o custo Brasil, pois quem empresta não vai mais fazê-lo sem antes se cercar de toda uma cobertura legal e financeira. O ato de receber é incerto e inseguro. Da mesma sorte, percebo as relações de emprego. Estou me referindo aqui aos qualificados empregados, que nada podem assinar que garanta aos seus empregadores tranquilidade de que aquilo não vai ser questionado sob este prisma ridículo da falta de autonomia para dispor de direitos.

Vivemos a era da maturidade, da informação, da esperteza. Não existe mais ninguém tão desinformado assim, ao ponto de não saber defender seus próprios interesses. Entendo que em alguns casos até se relativize este meu pensamento, naqueles casos de trabalhadores humildes que não sabem ler e nem escrever, mas tratar essa falta de autonomia como regra, é um disparate. Isso só tolhe o nosso País do crescimento.

PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – PROTEÇÃO LEGAL – RENÚNCIA INCABÍVEL. A proteção legal conferida ao bem de família pela Lei nº 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia ao privilégio pelo devedor, constituindo princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis. (STJ – REsp. 805.713/DF – Acórdão COAD 122045 – Publ. em 16-4-2007)

A notícia a seguir transcrita e divulgada pelo site do TRT de Minas Gerais esclarece uma dúvida muito frequente de gestores e gerentes, neste tipo de situação. Muitos entendem que o fato do empregado ter encerrado o expediente na empresa e ter ido para Casa, é suficiente para não se considerar desempenhando atividades em favor da empresa e assim realizando horas extras.

Em regra sim, o entendimento de que ao terminar a jornada de trabalho e sair da empresa não haverá computo daquelas horas seguintes como trabalhadas, esta correto, porém, no caso abaixo apreciado a empresa exigia que o empregado participasse de cursos virtuais visando ter um maior conhecimento e desempenho profissional.

A partir do momento que o empregador obriga ao empregado a participação em algum curso ou treinamento, a CLT considera estas horas como de efetivo trabalho, mesmo que fora do expediente e na casa dele. O fato de estar à distância e sem ser fiscalizado de perto é irrelevante nesta situação. O que conta é o controle das ordens dadas e a exigência de que a participação obrigatória no curso ocorra.

Veja o que diz o art. 6º da CLT:

Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Portanto, a hipótese recai como uma luva neste dispositivo. O que vai definir se é trabalho ou não, é o caráter da obrigação em participar. O empregador pode estimular e até pagar cursos de aperfeiçoamento, e, caso o empregado escolha o curso e os horários de sua conveniência, isso não caracterizará tempo a disposição da empresa, mas se a empresa define o curso, o horário e cobra o resultado e a aprovação, controlando a participação do mesmo, neste caso será considerado como tempo de trabalho.

Segue a notícia que é bastante informativa:

Juíza defere horas extras a promotor de vendas obrigado a fazer cursos virtuais após a jornada (17/01/2013). Publicada originalmente em 29/11/2012. As ações que chegam à JT mineira revelam que está ocorrendo uma mudança significativa no conceito de “tempo à disposição do empregador”. Boa parte dessa evolução se deve aos avanços da tecnologia. A era tecnológica inaugurou uma nova possibilidade de organização da dinâmica da prestação de serviços, bem como criou a necessidade constante de qualificação profissional dos trabalhadores, como forma de tornar a empresa mais competitiva e lucrativa. O artigo 4º da CLT considera “como de serviço o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada” . Mas, invenções como o celular, o tacógrafo e a internet deram um novo sentido à expressão “tempo à disposição”, despertando diferentes posicionamentos acerca da matéria. Esse tema foi abordado pela juíza Gisele de Cássia Vieira Dias Macedo, titular da 2ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. Ela analisou a ação de um promotor de vendas que procurou a Justiça trabalhista para postular o pagamento das horas extras decorrentes dos cursos treinet realizados em sua própria residência após a jornada.

Os depoimentos das testemunhas confirmaram a participação do promotor de vendas nos cursos treinet, além do horário normal de trabalho, o que era uma exigência da empregadora. Uma testemunha, que exercia a mesma função e que vivenciou a mesma situação do reclamante, afirmou que os cursos treinet eram obrigatórios. O colega de trabalho relatou que havia uma determinação da empresa para que fizessem de dois a três cursos por mês, com duração média de quatro a cinco horas cada curso. Segundo o colega do reclamante, os empregados não podiam fazer os cursos durante a jornada, até porque a rotina de trabalho não permitia. A testemunha explicou ainda que os cursos treinet podem ser feitos de qualquer computador que tenha acesso à internet. No final de cada curso os empregados tinham que assistir a um vídeo e fazer uma espécie de avaliação. Ao contestar essas declarações, a empresa afirmou que os cursos visavam apenas ao aperfeiçoamento e engrandecimento profissional dos empregados. Acrescentou ainda que os cursos podem ser realizados durante o horário de trabalho e que, a partir de fevereiro de 2010, o promotor de vendas passou a exercer atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. A preposta da empresa confirmou essas informações, acrescentando que os cursos não eram obrigatórios e não eram requisitos para a promoção.

Nesse contexto, surgem os seguintes questionamentos: a participação do empregado nos cursos treinet pode ser considerada como tempo à disposição do empregador? Ou representa apenas uma comodidade para o empregado, que terá a sua qualificação profissional financiada pela empresa? Para a magistrada não há dúvidas de que existem benefícios para ambas as partes, principalmente para o empregador, que contará com empregados mais qualificados, melhorando a qualidade dos serviços, o que atrai mais clientes e mais lucros para a empresa. “Não se pode negar que a disponibilização destes cursos aperfeiçoa e engrandece o currículo profissional dos empregados. Todavia, não se pode esquecer também que o maior beneficiário desse aperfeiçoamento acaba sendo a própria empresa, que passa a ter empregado mais qualificado e apto a prestar serviços com excelência” , reforçou a magistrada.

Na visão da julgadora, esse tempo à disposição do empregador não pode ser ignorado. Ao contrário, deve ser remunerado, ainda mais levando-se em conta a existência do “pós-teste”, como relatado nos depoimentos. É uma espécie de avaliação ao final do curso, o que, no entender da julgadora, não deixa dúvida quanto à cobrança da empresa referente à participação dos trabalhadores nessa atividade. Por esses fundamentos, a juíza sentenciante condenou a empresa ao pagamento de 10 horas extras mensais a título de participação em cursos treinet, com reflexos em repouso semanal remunerado, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. A 8ª Turma do TRT mineiro confirmou a sentença nesse aspecto.

( 0000219-81.2012.5.03.0002 AIRR )

O vendedor externo e a compatibilidade do controle de ponto.

Por Marcos Alencar (15.05.2013)

A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo post, iremos dissecar o inciso I, sob a ótica dos empregados que exercem atividade externa de vendas. Reza o referido dispositivo que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.” – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções.

O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra. Na minha ótica, qualquer exceção e punição merecem – sempre – uma análise restrita. A interpretação deve ser restrita, não pode ser ampla. Para que isso seja atingido com êxito, precisamos ser mais do que conservadores na análise da hipótese (do caso) e ler o texto de lei considerando que não existe nenhuma expressão vazia e nem letra morta. Tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”. O que mais chama a minha atenção é a “incompatibilidade da fixação de horário”.  Lendo alguns dicionários, podemos afirmar que “ser incompatível” é a mesma coisa de ser incongruente, inconciliável, incombinável, algo que não se harmoniza. Entendo que aqui – na incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica. Se não for, o contrário disso.

Para analisarmos o trabalho do vendedor externo, precisamos criar um esboço com algumas características. Imagine um vendedor externo que trabalha seguindo um roteiro definido pela empresa. Que utiliza um veículo rastreado ou um palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS e consequentemente possa ser monitorado passo a passo. Associado a isso, que utiliza um telefone celular cedido pelo empregador ou que o empregador detenha o número. Que no dia a dia, o supervisor telefone e monitore os pontos por onde ele passa e vende e que diariamente é enviado para a empresa um relatório do que fez, seguindo o roteiro antes definido. Por fim, que também diariamente seja convocado a participar de reunião matinal ou vespertina ou de ambas.

Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado NÃO se enquadra na exceção da regra. Entendo que está mais do que comprovada à possibilidade de “compatibilizar” o trabalho externo com a “fixação de horário de trabalho”. O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador. O passo a passo de todo o trabalho, das suas atividades já está sendo medido quanto a sua produtividade e “desempenho” de vendas. O ato de controlar a jornada, se não está sendo feito, é por mera opção em não fazer por parte do empregador. O “modus operandi”  do contrato de trabalho permite tranquilamente que se monitore cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho.

Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem vendedor externo que criei supostamente para servir a este artigo, aplicar ao caso a exceção prevista no art. 62, I da CLT vejo como um equívoco. Na minha modesta opinião, o correto é o empregador instituir – caso tenha mais de 10 empregados – o controle de ponto ao vendedor externo. Apesar disso, registre-se que o fato de ter controle de ponto não deve ser entendido como sinônimo de realização e nem de pagamento de horas extras, pois poderá o empregador vir a ajustar o expediente do seu empregado de forma a não ultrapassar a jornada normal prevista em Lei.

Primeiro, se o valor do salário for fixo + comissões, considere que o fixo já traz embutido o repouso semanal remunerado, ou seja, o fixo já remunera os 30 dias. Quanto ao variável, a parte do salário que se refere as comissões, estas só remuneram os dias efetivamente trabalhados, por isso que deve ser calculado o repouso semanal remunerado desta parte do salário.

Segundo, é que não existe Lei definindo o cálculo da parcela do repouso semanal remunerado dos empregados comissionistas. Portanto, antes de prosseguir verifique se a norma coletiva da categoria profissional não prevê um critério para sua apuração.

Terceiro, segundo o “guia trabalhista” a orientação a ser seguida é a mesma adotada para os empregados que são remunerados por tarefa. Nestes casos, a forma de calcular o repouso semanal remunerado, é a seguinte:

1 Divide-se o valor total das comissões recebidas no mês pelo correspondente número de dias efetivamente trabalhados;

2 Multiplica-se o resultado pelo número de domingos e feriados existentes.

3 A fórmula de cálculo fica: RSR  =  (comissões)  x    domingos e feriados do mês número de dias úteis ( Importante: O sábado é considerado dia útil, exceto se recair em feriado).

Exemplo do Guia Trabalhista: Empregado auferiu no mês de novembro/2010 um total de comissões de R$ 1.560,00. Seu DSR corresponderá: Mês nov/10 = 24 dias úteis 4 domingos e 2 feriados DSR = ( R$ 1.560,00 )  x 6  (4 domingos e 2 feriados) 24 DSR = R$ 65,00  x  6 DSR = R$ 390,00.

A crise e as normas coletivas.

Por Marcos Alencar (14.05.2013)

Desde há muito tempo que sou um ardoroso defensor do respeito que o Poder Judiciário deveria ter pelas normas coletivas. É inadmissível que os sindicatos negociem uma cláusula e o Judiciário numa canetada declare a sua nulidade. Sinceramente, vejo isso como uma danosa e ilegal intromissão do Estado. A Constituição Federal no seu art. 7º deu plena valoração aos acertos coletivos e não disse em nenhum momento que tais poderiam ser anulados com a facilidade que temos hoje. Mas o que isso tem a ver com a crise que bate à nossa porta? Tem muito a ver.

As normas coletivas servem de flexibilização de direitos, ajustando a cesta de benefícios dos trabalhadores à situação de mercado e das empresas. Não é justo marginalizarmos a expressão “flexibilização”, como perda de direitos. Temos que interpretá-las como uma inteligente manutenção de empregos, com ganhos possíveis diante da realidade vivida. Eu sei que o trabalhador somente é chamado para dividir a conta, quando o resultado vai mal. Porém, isso pode ser aniquilado com uma brilhante atuação sindical, pois temos cada dia os dados de forma mais transparentes. O resultado do mercado e das empresas, não é mais tal oculto como ocorria há décadas. Isso permite uma visão do tamanho do bolo e de quanto ele pode alimentar a classe que trabalha naquela empresa.

O Brasil padece ainda de todas as reformas, a trabalhista, a previdenciária, a fiscal, etc, já sabemos que não vão sair nem tão cedo do papel. Logo, o que temos que investir é na norma coletiva, porque ela atualiza as relações de emprego. Eu defendo – lembrando – até que se regule direito processual do trabalho através de normas coletivas, dando certa especificidade aos litígios de determinada categoria profissional. Para que este sonho decole independente de crise ou não, precisamos da reforma sindical, da modernização do modelo do sindicalismo brasileiro, ele é a única alternativa para possuirmos uma legislação forte, respeitada e atualizada – que ano a ano seja revista e adequada a realidade do mercado. Sem o amadurecimento das relações de trabalho e de uma confiança mútua, ficaremos engessados por um sistema de legislação trabalhista que cria leis que quando são votadas já estão em desuso. Isso gera insegurança ao investidor e desestimula novos negócios.

Outro ponto que precisamos para dar uma enorme agilidade a estes acertos, é a descentralização das homologações da Justiça. Atualmente no País um acordo (acerto) no campo trabalhista somente tem eficácia e valor se passar pela homologação judicial. Isso é um retrocesso. Precisamos descentralizar isso. No caso, bastariam – por exemplo – três advogados (um de cada parte e outro terceiro) firmarem um documento junto a um cartório, que este negócio teria validade de coisa julgada. Não podemos mais tratar os nossos trabalhadores como crianças de colo, não existe estrutura judiciária que suporte isso.