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A QUARENTENA DOS EMPREGADOS MAIS GRADUADOS.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 28, 2019

Marcos Alencar 28/05/19.

As empresas, não é de hoje, já se defendiam da concorrência de mercado, impondo aos seus empregados mais graduados cláusulas de não concorrência.

Para que fique mais claro, estas cláusulas visam impedir que um leigo se empregue na empresa, passe a ter acesso a todo um “know-how”, aos sistemas, práticas, carteira de clientes, de fornecedores, e,, logo em seguida peça demissão e vá atuar na concorrência.

Com a crise que já assola o Brasil há mais de 6 anos, este clima de “puxada do tapete” vem aumentando, principalmente no setor de vendas. O gerente de vendas tem acesso a carteira de clientes, as margens, aos custos, ao faturamento da empresa, resultado, etc. Logo, vejo como correto que o empregador imponha uma cláusula de barreira.

A Justiça do Trabalho tem se mostrado cautelosa nestes casos, analisando pontualmente. Pelo que pude extrair, as cláusulas de quarentena que vem sendo respeitadas, basicamente se revestem do seguinte:

a) Tempo razoável de impedimento ao empregado, de assumir novo emprego relacionado com o que ele ocupava na empresa (de 6 a 12 meses);

b) Recebimento de valor mensal, pelo período de proibição, para que o trabalhador (executivo, gerente) não fique sem renda;

São estes os pilares, que as decisões tem se calcado para fixar multa diária e impedir que ex-empregados trabalhem na concorrência e usem destas informações privilegiadas e sigilosas, para gerar resultado aos adversos.

Em síntese, a cláusula é cabível e poderá ser praticada sempre que o empregado tiver acesso a informação sensível da empresa, que se for vazada para concorrência causará grave prejuízo a empresa.

Não podemos esquecer de pontuar a respeito da legislação penal, que tipifica a “concorrência desleal”, como a prática ilícita e um desvio de conduta moral, com clara desonestidade comercial, deslealdade, má fé, utilizando-se destas práticas para se ter uma maior vantagem no mercado.

Quem age dessa forma, poderá ser enquadrado na concorrência desleal prevista na Lei 9.279/96, art. 195 e incisos, do Código Penal, sendo assim considerado crime.

Podemos exemplificar, o mais comum, o crime de concorrência desleal, na modalidade desvio de clientela alheia, está tipificado no art. 195, III, da lei 9.279/96. Nesse dispositivo determina-se que comete concorrência desleal quem “emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.”. (Migalhas, Fonte).

SDS MA

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AS NORMAS X ACIDENTES X INDENIZAÇÕES

Escrito por Marcos Alencar | Maio 24, 2019

Por Marcos Alencar 24/05/19

A celeuma sobre a revisão das NRs (Normas Regulamentadoras) continua, hoje inclusive ocupando a primeira página de legislação do VALOR.
A reportagem é de Zinia e Adriana Aguiar, dando um enfoque na NR12, que é a principal norma de segurança da indústria.

Muitas opiniões interessantes (por especialistas) mas – no meu modesto entender, faltou um enfoque: A ausência da norma versus os acidentes e as indenizações.

Eu tenho um histórico grande nesse enfoque, porque nos meus 30 anos de advocacia trabalhista, 20 deles está vinculado também ao ramo da construção civil, setor que é o mais atingido pelas indenizações (justas e injustas) de acidente de trabalho e doença ocupacional.

Lendo a reportagem, vi o pronunciamento da FUNDACENTRO através da Marina Battilani, que garantiu que a comissão tripartite está atuando nas revisões e que a próxima norma será a 1, que rege as demais, isso para melhor sistematizar as demais que serão revisadas.

E quanto aos acidentes e doenças ocupacionais?

Bem, em mais de uma centena de processos que já enfrentei, vejo o cenário futuro assim:

1 Nível de acidente tende a aumentar, porque o viés (palavra da moda) passa a ser de maior relaxamento;

2 Nível de acidente tende a aumentar 2, porque as indenizações trabalhistas estão 30% do valor médio das que eram antes. Uma topada custava 100 mil e hoje a perda de um dedo custa 20 mil reais e isso leva a mais uma razão para relaxamento;

3 Com o afrouxamento das regras de segurança, os locais de trabalho ficarão mais propícios aos acidentes de trabalho, não porque as normas deixarão de existir, mas porque a sensação é de que estão mais frouxas;

4 O Governo Federal, leia-se, INSS já reclamam (e com total razão)de 2.5 mil trabalhadores que morrem por ano no Brasil, em doenças e acidentes relacionados com o trabalho;

5 As empresas poderão ser mais penalizadas, porque a Justiça do Trabalho não se alinha, na sua maioria, com essa revisão. A leitura da magistratura e do MPT é no sentido de que a pressão do governo, é lobby empresarial para deixar o empregado mais vulnerável e se pagar menos com os programas de segurança e prevenção. Por isso, a tendência é que as condenações sejam mais severas;

Em síntese, a minha opinião continua a mesma, as empresas precisam cumprir com as normas de segurança porque as condenações sempre se baseiam no descumprimento delas, principalmente quanto aos treinamentos e uso dos EPIs, e, além disso, realmente entenderem que normas de segurança são parâmetros mínimos, cabendo aos responsáveis por esta área exercerem um papel preventivo, objetivo, que vise evitar acidentes.

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BOLSONARO E AS NORMAS REGULAMENTADORAS?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 14, 2019

Por Marcos Alencar 14/05/19.

Respondendo a pergunta acima, entendo que poderá sim ser revisto o conteúdo das NRs, que são as normas regulamentadoras.

Isso é bom para o trabalhador e para o País?

Entendo que sim, porque temos muitas regras burocráticas e construídas baseado numa ideologia super protecionista, sem contar as soluções estapafúrdias.

Cito como exemplo a PORTARIA 1510/09, do REP, Registrador de Ponto Eletrônico, que nada tem a ver com normas de segurança e medicina do trabalho, mas que vigora acima da Lei e não deixa de ser um ato grotesco do Ministério do Trabalho (gestão Lupi) que eu considero uma aberração jurídica e tecnológica, desde a sua publicação em agosto de 2009, há 10 longos anos.

A tal Portaria, engessa o desenvolvimento dos sistema eletrônicos de controle de ponto, impondo um equipamento que nunca foi sequer homologado, outra, que não acabou com a fraude do ponto. A quantidade de reclamações buscando o pagamento de horas extras, realizadas e não pagas, continua. Apesar disso, a esquizofrênica 1510 segue vigorando.

No capítulo das normas regulamentadoras ocorre o mesmo. Há muita exigência que precisa ser revista, adequada a realidade do mercado e as novas tecnologias e metodologias, sem que isso venha a comprometer a saúde do trabalhador.

A fala do Presidente foi e continua sendo deturpada, em muitos “posts”, pois recebi várias mensagens ontem com pedidos de posicionamento do blog, porque as pessoas foram (equivocadamente) informadas que a Presidência da República quer acabar com 90% da proteção que existe ao trabalhador.

Isso além de não ser verdade, não é viável do ponto de vista legal.

As normas de medicina e segurança do trabalho podem ser revistas, sempre, mas também sempre de acordo com os princípios básicos de proteção ao trabalhador.

A medicina e segurança do trabalho, exprimem direitos que sequer podem ser negociados pelo trabalhador, através do seu sindicato de classe.

A recente Lei da Reforma Trabalhista, deixa isso claro.

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:

XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;

A mais recente alteração da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho veio a proteger ainda mais as normas regulamentadoras, numa Reforma que foi calcada na desregulamentação trabalhista, numa maior liberação das relações de trabalho.

Portanto, está correto o Presidente Bolsonaro quando afirma que vai rever as normas regulamentadoras, desde que siga o caminho da proteção das vidas dos trabalhadores e que atue dentro da legalidade, mediante a análise de comissões tripartites (representante do governo, de classe e da categoria patronal), bem como de pareceres de especialistas e se guiando pelas normas internacionais de proteção ao trabalho.

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O INJUSTO LIMBO PREVIDENCIÁRIO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 7, 2019

Marcos Alencar 07/05/19.

Limbo é um substantivo masculino com origem no latim limbus e que significa margem, beira, borda, orla. Em sentido figurado, limbo significa um lugar onde são deixadas coisas sem valor e que são esquecidas. Ex: Ela nunca mais ligou para mim, parece que eu caí no limbo. (fonte: www.significados.com.br)

O Brasil sofre o fenômeno do LIMBO PREVIDENCIÁRIO e quem vem pagando a conta, muitas vezes de forma injusta, desleal, é o empregador. No Brasil, é comum o INSS dar alta ao trabalhador e ele trabalhador continuar se manifestando como doente, sem condições de trabalho.

Considerando que a medicina, a dor, as doenças, não são matérias exatas, mas sim subjetivas, nos deparamos com várias situações dessas ao longo do mês, da Previdência Social afirmar, por escrito, que o trabalhador está de alta, pronto para reassumir o trabalho e ao mesmo tempo, de imediato, o médico do trabalho que assessora a empresa, dizer exatamente o contrário, que ele não está curado e sem condições de assumir o serviço.

Aqui, neste exato ponto, inicia o problema que denomina-se, de “LIMBO PREVIDENCIÁRIO”. O “Limbo” é a posição que o empregado passa a ocupar, nem ele está afastado pela Previdência Social, porque lhe deu alta, e, nem está trabalhando, porque o médico da empresa disse que ele não está apto.

O passo seguinte, é o trabalhador promover um processo contra a Previdência Social, buscando perante a Justiça Federal uma decisão favorável para que o seu benefício continue.

Para um breve esclarecimento, se o afastamento se deu por doença natural, que nada tem a ver com o trabalho denomina-se B-31 e se tem a ver com a questão ocupacional, terá o empregado o direito a estabilidade de 1 ano, quando do seu retorno ao trabalho, denominando-se de B-91.

Bem, após este processo contra a Previdência, se o trabalhador não conseguir o seu intento, uma decisão favorável, confirma-se o “limbo previdenciário”, porque ele passou todo este período sem receber benefício previdenciário e nem salários.

O próximo evento, é o ingresso dele trabalhador na Justiça do Trabalho, que vem se mostrando mais do que caridosa por entender que cabe ao empregador cumprir com a função social, que é da Previdência (INSS).

Normalmente, nas reclamações trabalhistas que o trabalhador ingressa buscando o recebimento de salários de todo o período que ele esteve de alta médica da previdência, sem trabalhar, alegando que a empresa lhe negou trabalho, e. tem conseguido êxito.

Na semana passada, me deparei com uma decisão de Tribunal, que considera o empregado com perda total da visão de um olho e apenas 30% de visão do outro olho, como capaz de trabalhar num canteiro de obras. Esta equivocada interpretação (de quem nunca certamente pôs os pés num canteiro de obra, creio eu) foi fundamento para condenar a empresa ao pagamento de todos os salários, desde a data da alta médica previdenciária, por entender que a alta médica do INSS foi desrespeitada pela empresa.

As decisões são inusitadas, quem duvidar basta pesquisar nos Tribunais, inserindo a expressão “limbo previdenciário” e constatará que são inúmeros os julgados que condena-se a empresa na responsabilidade de pagar os salários, afirmando que a alta médica do INSS vale mais do que a inaptidão dada pelo Médico da empresa.

Nos casos em que o afastamento se deu por acidente de trabalho, por exemplo, B91, as condenações são altíssimas, porque além de ser contemplado (premiado) com o recebimento dos salários, existe a estabilidade de 1 ano.

Mas o que fazer para evitar tudo isso?

Eu não vejo alternativa, salvo a de priorizar (assim como querem e entendem os Tribunais) a alta médica do INSS frente a “não alta Médica” do Médico da empresa. Ou seja, por mais absurdo que seja, o entendimento do INSS deverá prevalecer. Se houver divergência entre as posições, que se acate o que diz o INSS, porque é isso que fundamenta as decisões, o Judiciário afirma que o Perito do INSS tem maior credibilidade .

Logo, mesmo havendo inaptidão no exame de retorno, o empregado deverá ser convocado para assumir o posto de trabalho (originalmente, ou como readaptado, enfim) e se demonstrar incapacidade ao trabalho por continuar doente, que seja feito um novo afastamento e encaminhamento ao INSS, mas jamais deverá a empresa agir contra a alta médica do INSS, porque isso se converterá numa arapuca, numa salgada conta.

Uma dica para acompanhar o afastamento do trabalhador pela Previdência, é mensalmente checar se o benefício continua ativo, porque ainda há situações em que o empregado recebe alta do INSS e não informa à empresa. Mais adiante, a empresa recebe a demanda dele pleiteando os salários do período após a alta previdenciária. Em resumo, a empresa deve monitorar todos os afastados.

No futuro, como dito, se o trabalhador não conseguir o benefício previdenciário, ele se volta contra a empresa buscando os salários do período de limbo e o Poder Judiciário, caridosamente, pois é este o meu sentimento ao ler muitos julgados. Condena-se o ex ou atual empregador ao pagamento de todos os salários do referido período. Ao final das contas, o trabalhador fica feliz, porque recebeu os salários, o Judiciário confortável, porque passou a conta para a iniciativa privada e livrou o INSS de fazer o seu papel de amparar quem está doente – é o cenário Brasil!.

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O PRIMEIRO DE MAIO E A “INFRA” NA GERAÇÃO DE EMPREGOS.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 1, 2019

Por Marcos Alencar 01/05/19.


O dia de hoje é do trabalhador e não do trabalho, porque remonta uma homenagem aos trabalhadores que, com extrema coragem, protestaram contra as jornadas excessivas de labor, as quais ultrapassavam às 17 horas diárias.

Isso ocorreu em 01 de maio de 1886, na Cidade de Chicago (EUA). A Revolução industrial (1780) havia transformado com certa rapidez os métodos de produção (artesanais para industriais) e os Estados Unidos, assim como grande parte da Europa, já sentiam os reflexos disso (1840) na mão de obra.

O Brasil de primeiro de maio de 2019, enfrenta sérios problemas, porque estamos com 14 milhões de desempregados (desde 2016 com mais de 11 milhões) e o nível de acreditação do empresariado e empreendedores (de todos os tamanhos) baixo.

Sem investimento não há negócios e sem negócios não há empregos, ao contrário, temos fechamento de empresas e desemprego. Em 2017 o Brasil evoluiu com a Reforma Trabalhista (Lei 13467/17), mas não se cria empregos por decreto, pelo menos em nenhuma parte do mundo democrático capitalista.

Tenho sofrido severas críticas, quando alerto o Governo Bolsonaro a replicar o milagre econômico do Governo Lula.

O tema é mega espinhoso, mas eu adoro opinar nesse limiar fronteiriço, sinceramente não tenho receio de críticas.

Ora, em junho de 2003 (há 16 anos) após seis meses de governo Lula, o País alcançou o seu maior crescimento, o que perdurou até o ano de 2009/10.

Depois disso, entramos em declínio, mas de forma lenta (em termos de empregabilidade) passando a crescer o desemprego após 2013 (5,7mi) explodindo em 2015/16 (11,8mi).

O que podemos aproveitar desse exemplo?

Eu acompanho o mercado de trabalho desde que me entendo de gente, considere aos 16 anos (hoje estou com 51) e todos os movimentos (com real eficácia) que assisti foram gerados por macro projetos, obras de grande porte, infra estrutura. A infra é que tira o País desse cenário de buraco negro do desemprego.

Isso ocorre, porque a empregabilidade em larga escala acontece e movimenta uma cadeia de negócios periféricos que naturalmente demandam de muita mão de obra e de horas de trabalho.

O milagre de 2003 (Era Lula) somente foi alcançado – quanto a geração de empregos – por conta dessas grandes obras.


Mas.. muitos dizem, Lula torrou 500 bilhões para fazer isso. Bem, isso é detalhe. É verdade que o Lula buscou atalhos, criou mecanismos que desaguaram na famosa operação lava-jato, que já sabemos o fim, mas nada disso desmonta o foco nas grandes obras.

O Brasil precisa de grandes obras, tem carência disso.

Ao me referir as grandes obras, estou me referindo também a obras necessárias e sustentáveis, que se paguem, e que se crie todo um exército de captação de recursos externos (investimentos) dando o País o aval e a segurança de que os contratos serão cumpridos.

Precisamos sim, de um PROGRAMA DE INVESTIMENTO NA INFRAESTRUTURA DO BRASIL (PIIB), não apenas para geração de empregos, mas para solução de inúmeros problemas, cito como exemplo a locomoção das pessoas e o escoamento da produção em geral.

Não temos a quantidade necessária de estradas, nem de portos (marítimos e fluviais), nem de aeroportos, existe uma tremenda carência de consumo, etc.

Se houver uma iniciativa séria, que consiga captar investimentos externos, focada em projetos realmente necessários e que se paguem, ai sim conseguiremos o verdadeiro milagre econômico na geração de emprego e renda.

Na Era Lula, a classe média teve o seu poder de compra aumentado em 6,8 vezes e isso também é o motivo de tantos empregos gerados, porque a economia passa a girar e as compras realizadas são pagas – não ocorrendo o calote institucionalizado que estamos enfrentando a meia década.

Feliz primeiro de maio de 2019 e espero que o de 2020 seja bem melhor do que este!

*Eu nunca votei no Partido dos Trabalhadores, muito menos em Lula.

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A PREMIAÇÃO E O ART. 457 DA CLT

Escrito por Marcos Alencar | Abril 25, 2019

Por Marcos Alencar 25/04/19

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.                    (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 1o  Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.                   (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.                       (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4o  Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.                      (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Este artigo trazido pela Reforma Trabalhista, deixa claro que pagamento de PRÊMIO e de ABONO pode ser feito, inclusive para um grupo de empregados, sem qualquer repercussão previdenciária ou trabalhista (não incide os encargos sobre a folha de pagamento) e nem incorpora ao contrato de trabalho.

O objetivo do legislador, foi permitir que o empregado ganhe mais, que o empregador não tenha encargos naquilo que espontaneamente dá ao empregado, aumentando assim a renda.

Apesar desta dádiva, precisamos sintonizar que estamos navegando na retrógrada Justiça do Trabalho e que muitos Magistrados, exercendo o poder de proteção ao hipossuficiente, o empregado, pode desqualificar o prêmio e com isso considerá-lo como salário, incorporando ao contrato de trabalho.

Este risco a ser enfrentado pelo empregador, eu vislumbro chance de ocorrer se o “dever de Casa” da premiação não for feito da forma (pelo menos básica) correta.

Para pagar prêmios o empregador precisa instituir uma política de premiação, apontando as regras para se receber o prêmio, o período de vigência, a forma de apuração, etc. – recomenda-se uma comissão de empregados acompanhando os trabalhos, assinando desde a política de premiação até o borderô de apuração.

Nas palavras do Professor Cairo Júnior:

O prêmio consiste em uma verba salarial não prevista em lei. Decorre, assim, de ajuste particular (contrato individual de trabalho), regulamento empresarial, sentença normativa, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Essa verba tem natureza condicional e é devida quando o empregado implementa certas condições previamente estabelecidas pelo empregador.

http://www.regrastrabalhistas.com.br/lei/novidades-legislativas/4040-premios-e-abonos-reforma-trabalhista#ixzz5m6OCNWuY

Quanto ao pagamento de ABONO, o Professor bem define:

“O abono é uma verba paga ao empregador que decorre de um ato de liberalidade do empregador. Geralmente é pago em parcela única, sem que exista um motivo determinante específico para tal acréscimo.

Em muitos casos, o abono serve para compensar um reajuste salarial não concedido ou para complementá-lo, quando insuficiente.

O abono não integra a remuneração para todos os efeitos legais, na forma prevista pelo § 3º, art. 457 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho”

LOGO, CONCLUÍMOS QUE AS EMPRESAS – SE QUEREM DAR UM PLUS DE INCENTIVO FINANCEIRO AOS SEUS EMPREGADOS – NÃO DEVEM PAGAR GRATIFICAÇÃO, NEM REMUNERÁ-LO DE FORMA EXTRA FOLHA, MAS SIM ATRAVÉS DE PAGAMENTO DE PREMIAÇÃO OU NA CONCESSÃO DE ABONOS, PORQUE COMO DITO EXAUSTIVAMENTE, ESSES SÃO ÚNICOS, NÃO REPERCUTEM EM OUTROS DIREITOS, SÃO PAGOS DE FORMA INDEPENDENTE, NÃO SENDO CONSIDERADOS PARA FINS DE BASE DE CÁLCULO DA PREVIDÊNCIA E NEM DOS DEMAIS DIREITOS TRABALHISTAS (EX. FGTS).

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A RESCISÃO CONTRATUAL E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 22, 2019

Marcos Alencar 22/04/19

A linha é muito tênue, entre o direito de se manifestar nas redes sociais e o contrato de trabalho. O direito a livre manifestação é assegurado pela Constituição Federal de 1988 (art. 5, IV e IX e art. 220 da CF/88).

Apesar disso, de ser livre o direito de se expressar, sobre ele incidem as consequências. Na medida em que o autor da expressão, gera algum conteúdo falso, calunioso, etc., ele poderá responder pelas consequências do ato. Por tal razão, não se admite o anonimato. Não se admite que o autor se esconda atrás das suas declarações.

A proibição ao anonimato, é exatamente para que se possa identificar de onde partiu a declaração e com isso se possa tomar providências, se for o caso, contra o autor das declarações.

No caso que estamos transcrevendo abaixo, bastante inusitado, o TRT da 18 Região demitiu um servidor, após um processo disciplinar, porque segundo o Tribunal ele propagou inverdades contra a Corte e seus membros. Fazendo um paralelo, pois a situação é similar, entendo que no caso das empresas e os contratos de trabalho celetistas, ocorre o mesmo.

O empregador que se sentir ofendido, ao demonstrar que o empregado foi contratado para defender os interesses empresariais e notoriamente age de forma contrária a isso, pode sim haver a rescisão contratual. O “x” dessa tão sensível matéria é se a rescisão poderá ser por justa causa ou não.

Cada caso merece um estudo, mas para que não fique sem resposta, entendo que se houver propagação de fatos inverídicos, calunias, a demonstração evidente de prejudicar a figura do empregador, certamente que a justa causa é passível de aplicação.

Temos a indisciplina, a insubordinação, os atos lesivos a honra, se houver a prática de ilícito ou de algum ato que vise atingir a pessoa jurídica do empregador, de forma dolosa e deliberada, como uma agressão, o popularmente conhecido “lavar roupa suja fora de casa”, entendo que caberá a ajusta causa.

Porém, se as mensagens forem subliminares, muitas vezes com certo tom de ironia, mas sem dar chance de enquadramento nesta hipótese antes retratada, não vejo como enquadrar na hipótese de rescisão por justa causa (art. 482 da CLT). A rescisão poderá ocorrer, sem justa causa, mas mesmo assim sem mencionar objetivamente que a rescisão está ocorrendo por conta daquela manifestação.

Uma coisa é certa, nenhum empregador contrata quem quer que seja para receber críticas nas redes sociais. Se o empregado quer se manter no emprego, o melhor caminho é nada comentar, porque as interpretações são as mais estranhas possíveis, são várias as vezes que o empregado posta algo e não agrada nem o empregador e nem os colegas de trabalho, o empregador fica com a “pulga atrás da orelha” e os colegas de trabalho o rotulam de “puxa saco”.

Segue a notícia do consultor jurídico:

O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região condenou um servidor da corte que divulgou mentiras em redes sociais para ofender o tribunal, seus juízes e servidores.

TRT-18 condenou um servidor da corte que divulgou notícias falsas e ofensivas ao Tribunal, aos seus juízes e servidores.
Segundo a decisão, o servidor já tinha feito outras postagens e chegou a ser punido com advertência e suspensão. E por não ter feito o trabalho que deveria fazer em diversos postos para os quais foi transferido, foi demitido.

O servidor, então, em represália a esses procedimentos, começou a atacar o tribunal, juízes e outros servidores ligados à condução do procedimento administrativo.

“A liberdade de expressão é um direito caro ao Estado Democrático de Direito, constitucionalmente garantido no Brasil. Contudo, não se trata de um direito absoluto, devendo ser exercido com respeito aos outros direitos também constitucionalmente garantidos, dentre eles, o direito à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem”, diz a decisão.

Para o TRT-18, uma pessoa pode manifestar livremente sua opinião, porém, se essa manifestação ofender os direitos acima citados de outro indivíduo, deve responder por isso. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-18.

https://www.conjur.com.br/2019-abr-20/trt-18-demite-servidor-atacou-tribunal-redes-sociais

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PLANO DE SAÚDE INCORPORA AO CONTRATO DE TRABALHO .

Escrito por Marcos Alencar | Abril 17, 2019


Por Marcos Alencar 17/04/19.

Este artigo estou escrevendo com o conforto da “alma lavada”, porque defendo esse risco de incorporação. Muitos pensam de forma diferente, afirmando que a concessão de plano de saúde não incorpora ao contrato de trabalho.

Entendo que incorpora e mais, que por conta da maioria dos planos concedidos não levarem em conta esta situação jurídica trabalhista, inúmeras as empresas que o concedem por prazo indeterminado e sem limitação – sem um termo de concessão específico, entregando o benefício da forma mais ampla possível.

Ao conceder o plano o empregador assina um contrato com a operadora do plano e não empresta apenas o nome, mesmo nos casos em que os empregados pagam 100% (cem por cento).

Observe que nos contratos há direitos aos empregados, filiados ao plano, obrigações da operadora. Apesar disso, há de ser considerado que a empresa empregadora está do mesmo lado da operadora do plano, em relação ao empregado, e, que havendo descumprimento de algum direito, havendo um processo e ordem judicial para atender a uma internação – por exemplo – , certamente a mesma obrigará a operadora e também a empresa empregadora.

Mas, se houve a concessão de plano de saúde por prazo indeterminado, e, se entendermos que houve a incorporação ao contrato de trabalho, qual a alternativa para alterá-lo?

Bem, com a Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista), entendo que a saída mais segura, seria um acordo coletivo com os empregados, trazendo para mesa de negociação o sindicato de classe e ao firmar o acordo, para alteração do plano de saúde. Após, se protocolaria o acordo extrajudicial (perante a Justiça do Trabalho) requerendo ao Juiz a homologação judicial.

Neste toar, acredito que haverá segurança jurídica para que se proceda com a alteração e até exclusão de dependentes.

Não podemos desprezar o fato, que – fazendo a alteração de forma açodada e sem cobertura legal, poderá o empregador vir a responder pelos danos sofridos em decorrência da ausência de cobertura, aos empregados e seus dependentes.

Abrindo um parênteses, seria muito interessante que o Congresso Nacional votasse uma lei esclarecendo a relação empregados, operadora de plano de saúde e empregador.

São muitas as empresas que fogem desse benefício, ao serem alertadas dos riscos de vir a assumir as mesmas obrigações das operadoras, principalmente nas decisões judiciais que geram obrigações sob pena de multa diária.

O mais correto, seria isentar a empresa de tal co-responsabilidade, para que houvesse estímulo na concessão do benefício.

Segue a notícia do Tribunal Superior do Trabalho que me despertou a escrever sobre este tema:

A retirada da possibilidade pelo Cofecon foi considerada nula.
O Sindicato dos Empregados em Conselhos e Ordens de Fiscalização Profissional e Entidades Coligadas e Afins do Distrito Federal conseguiu, em recurso de revista julgado pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a manutenção do plano de saúde para agregados de empregados do Conselho Federal de Economia (Cofecon). Como a inclusão foi admitida por mais de 20 anos, a Turma entendeu que o direito se incorporou ao contrato de trabalho.

Agregados

Na reclamação trabalhista, o sindicato disse que, em dezembro de 2013, fora informado por empregados que o conselho passou a condicionar a inclusão de beneficiários no plano de saúde à comprovação do vínculo familiar e da dependência econômica, em razão da necessidade de diminuir gastos. Para o sindicato, a medida era ilegal, por desrespeitar o direito assegurado durante anos de concessão dos benefícios de assistência médica e odontológica a agregados (mãe e pai do empregado, cônjuge separado ou divorciado, maiores de 60 anos ou pessoas com deficiência) sem a observância de critérios definidos.

O conselho, em sua defesa, sustentou ter tentado, sem êxito, negociar as alterações com o sindicato. De acordo com o órgão, diante do desvirtuamento do benefício e da impossibilidade de solução amigável, editou a portaria que estabelecia as condições. O Cofecon observou ainda que os empregados que optassem por incluir agregados deveriam arcar integralmente com o valor definido pela operadora do plano de saúde.

O pedido de manutenção do plano nos moldes em que havia sido praticado pelo empregador por mais de 20 anos foi indeferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO). Para o TRT, o objetivo da concessão do plano de saúde pelo empregador é social e diz respeito ao bem estar dos empregados. Por isso, ele não integra o contrato de trabalho e pode ser retirado a qualquer tempo pelo empregador.

20 anos

No exame do recurso de revista do sindicato, a relatora, ministra Maria Helena Mallmann, observou que o conselho permitiu por mais de 20 anos que seus empregados incluíssem dependentes no plano de saúde sem a necessidade de comprovação da dependência econômica. Essa situação, segundo ela, gerou entre os empregados a convicção do direito, “especialmente em se considerando a habitualidade do benefício, a boa-fé objetiva do contrato de trabalho entre as partes e o princípio da primazia da realidade”.

A ministra lembrou que, de acordo com o artigo 468 da CLT, só é lícita a alteração das condições estabelecidas nos contratos individuais de trabalho por mútuo consentimento e desde que não resultem, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. “Assim, o direito à manutenção no plano dos dependentes incluídos por mera liberalidade do empregador e com habitualidade incorporou-se ao contrato de trabalho dos empregados, tornando-se nítida a nulidade da alteração unilateral prevista na portaria”, concluiu.

A decisão foi unânime. Após a publicação do acórdão, foram opostos embargos de declaração, ainda não examinados.

(RR/CF)

Processo: ARR-70-95.2014.5.10.0010

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A GESTÃO E O DOM / TALENTO DOS SUBORDINADOS.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 10, 2019

Por Marcos Alencar 09/04/19

Resolvi escrever este artigo, porque me deparo com muitos gestores sem interpretar o “dom” dos seus subordinados. Com essa falta de atenção, deságuam em graves equívocos no posicionamento estratégico das equipes e falhas honrosas acontecem.

Com o “dom” nascemos, a palavra vem de dádiva. Há pessoas que não precisam estudar música, porque já nascem com o dom de tocar instrumentos, por exemplo. O talento, tem a ver com a capacidade de desenvolver uma habilidade. Existe uma envergadura ao aprendizado e com ele a pessoa se torna talentosa.

Diante disso, do dom e do talento, cabe aos gestores a devida atenção de como se posiciona e ordena o time de subordinados. Há situações que me deparo no dia a dia, arrepiantes, confesso. Pessoas que não tem o dom da organização e nem desenvolveram o talento da disciplina, postos em locais chave da empresa, que somente um subordinado mega organizado, consegue dar conta.

A falta de sensibilidade do gestor para por os subordinados nas posições mais adequadas, gera não somente a perda do desenvolvimento do serviço (porque as coisas passam a não acontecer ou acontecem de forma errada) como também a perda de um empregado que poderia gerar excelentes frutos numa outra posição.

Para não ficar aqui divagando, vou dar um exemplo concreto, mas trocando os nomes, obviamente.

Pedro não é uma pessoa disciplinada quanto a horários e nem organizada em termos de procedimentos, mas é um excelente negociador. O “atendimento” gerado pelo Pedro, é excepcional. Ele consegue, com o uso da palavra, resolver problemas críticos no atendimento da empresa.

O gestor não identificou este dom e talento potencial de Pedro, resolvendo por colocá-lo na gestão do almoxarifado da empresa. A partir desta equivocada escolha, Pedro se tornou um péssimo subordinado, descontente com o trabalho e só cometeu equívocos na sua chefia do almoxarifado.

O fim desta história, termina com a demissão de Pedro, perdendo a empresa um bom empregado, pois ele poderia ter sido colocado na posição certa, de acordo e relacionada com as suas aptidões, atendendo uma necessidade da empresa – que poucos conseguem fazer com êxito.

Em resumo, o gestor da empresa funciona como o técnico na beira do campo, com vários olheiros ajudando a escolher qual o melhor jogador para necessidade que se tem. Se bobear, come uma “mosca” e gera prejuízos elevados.

Eu exemplifico, em conversas informais com alguns gestores, com a nacionalidade das pessoas tem a ver com tudo isso. Os japoneses nasceram (tem o dom) dos procedimentos, dos processos, da disciplina, logo, dificilmente um japonês não dará conta de um setor que exige isso.

Os latinos, considere os brasileiros, são mais voltados para tarefas menos rotineiras e travadas, darão conta com maior presteza do atendimento. Os americanos das finanças, os alemães dos meios de produção, etc.

Evidente que estou generalizando e faço isso com o exclusivo intuito de demonstrar ao gestor a percepção dele em relação as aptidões, ao dom e talento das pessoas que os cercam.  

Portanto, cabe sim ao gestor investir tempo e pesquisa no dom e no talento dos seus subordinados, salientando ainda, que isso se altera com o passar do tempo.

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SE NÃO VAI BEM, TROCA A GESTÃO!

Escrito por Marcos Alencar | Abril 5, 2019

Por Marcos Alencar 05/04/19.

Eu não gosto de futebol, mas aprendo muito com a tática do jogo e aplico no meu dia a dia, o que muitos presidentes de clube fazem quando o time não vai bem.

Muitas empresas poupam a substituição de líderes, e, ao invés disso, passam a trocar os jogadores – mas os resultados positivos não surgem.

Quando isso ocorre, a culpa, certamente, está no líder.

O bom líder (gestor) é igual a um técnico de futebol. Se ele é bom, na acepção da palavra, vai entender as capacidades do time, liderar, dar exemplo, fazer as escolhas certas para enfrentar os desafios dos adversos, colocando os subordinados nas posições mais adequadas.

Apesar de, repito, não entender quase nada de futebol – eu admiro muito o técnico “Tite”. O geminiano Adenor Leonardo Bachi, é o nome dele, é um mega gestor. Ah mas não vencemos a Copa do Mundo, ora, isso é detalhe, ele é para mim um exemplo de gestão, disciplina, dedicação e amor ao time.

Os soldados não vão para guerra por conta do soldo (tive essa conversa ontem com um grande amigo e também mega gestor), mas por amor a bandeira, ao ideal que defendem, pois não existe dinheiro na face da terra, que coloque um indivíduo no campo de batalha. A inspiração, a vocação, o amor, é que fazem isso acontecer.

O treinador Tite tem uma história linda, nasceu muito pobre, foi jogador e se lesionou cedo, se aposentou dos gramados mas não desanimou e com isso descobriu a alternativa de continuar nos campos de futebol, sendo hoje um admirável técnico.

Neste sentido e direção, é que os gestores precisam se guiar. São pessoas vencedoras, no campo próprio pessoal, que podem liderar e gerir equipes. Ninguém que não consegue se auto gerir, conseguirá apontar a mente dos seus comandados para a estrada de sucesso exigida pelas metas que se apresentam.

As empresas erram feio, quando – no primeiro sinal de que aquele setor não está dando certo – passam a trocar os menos graduados, os subordinados que nada decidem e nem escolhem! poupando os que mandam. Se o setor não funciona, eu aposto muito na culpa do gestor.

O bom gestor não fica em setor que não tem condições de funcionar, porque ele invoca o “guerreiro líder” que habita o seu interior e passa a não admitir o fracasso. O nome vale mais do que o dinheiro que se ganha. Naturalmente, ele vai buscar outras opções no mercado e abandonar o barco.

Em síntese, se a empresa dá condições e apóia as estratégias da gestão, e, se mesmo assim as coisas não andam bem, não funcionam, não perca tempo Sra. empresa e troque o gestor “ontem”, porque de gestão ele não entende nada.

O ato de gerir pessoas é complexo, mega complexo, porque elas mudam a cada segundo, cabendo ao gestor entender o momento e reposicionar a equipe, da mesma forma que o nosso querido Tite faz com brilhantismo.

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O BRASIL PRECISA DE UMA PAUTA PARA GERAR EMPREGOS.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 2, 2019

Por Marcos Alencar 02/04/19

Muitos estão analisando a queda vertiginosa dos processos trabalhistas, como algo exclusivamente decorrente da Reforma Trabalhista e eu penso mais longe do que isso.

O risco de processar o ex-empregador e de perder o caso com o pagamento de custas e honorários advocatícios para parte adversária, sem dúvida que gera um freio em relação as reclamações aventureiras.

Eu pontualmente reafirmo a minha posição contrária a isso, para quem tem direito ao benefício da “justiça gratuita”, por entender tal ônus como inconstitucional.

Porém, o foco deste artigo é abrir o debate quando ao desemprego, não criticando o Governo Federal, mas alertando-o de que o País precisa de um Mentor, de um Maestro, que se dedique a questão do desemprego no Brasil.

A redução da quantidade de processos trabalhistas, na minha concepção, decorre grande parte da ausência de novos negócios e de um forte desemprego que se alastra por mais de cinco anos.

O Brasil continua com 14 milhões de desempregados e não temos sequer um Fórum Permanente de debate, aberto a analisar e estudar as boas práticas para resolver este problema.

São 14 milhões de pessoas inativas, que geram reflexos em quase 50 milhões de brasileiros, pois há pessoas e famílias que dependem dessa massa de desempregados.

É verdade que o Governo Federal adota a linha da desburocratização da legislação trabalhista, da redução de direitos, do melhor alinhamento com o mercado de trabalho versus o custo Brasil (na folha de pagamento, etc.) mas o fato é que não existe um timoneiro nesse navio.

Não posso deixar de pontuar que fui contra o fim do Ministério do Trabalho e do Emprego, porque não se definiu ninguém, com larga experiência no trabalhismo brasileiro, que ficasse encarregado de resolver ou de pelo menos minimizar este problema do desemprego.

Um País com essa gama de desempregados, não pode se dar ao luxo de não ter um Ministro administrando esse problema ou pelo menos alguém com tal status que foque na solução.

O desemprego no Brasil precisa ser tratado como “pauta do dia”, precisa estar na mesa (do café da manhã) do Presidente.

Na minha concepção, existe a boa intenção do Presidente em desenvolver o País, mas este desenvolvimento só teremos com investimento de tempo e de estudo, na solução da ocupação das pessoas.  

Se fizermos um exercício simples, do Governo Federal ou do Ministro da Justiça (pois vejo a pasta do trabalho vinculada a ele) gerando uma equipe de professores, especialistas em recursos humanos, empreendedores, estudiosos do tema, voltados a analisar a questão do desemprego de forma macro e regional, buscando soluções – não tenho dúvidas de que já teríamos colhido algum fruto e diminuído estes milhões de desempregados.

Os problemas trabalhistas são graves, decorrentes de mais de cinco anos de crise, tudo isso aliado a uma legislação que era travada e que não permitia mais mobilidade e nem sedução na contratação de empregados (CLT), porém, não podemos desmerecer o estudo a concorrência global, ao desemprego tecnológico (os Robôs que batem na nossa porta).

Sem uma equipe multidisciplinar, com estudo permanente do tema, sem aquele viés ideológico da esquerda (que prefere dar assistência, dar o peixe ao invés de ensinar a pescar) dificilmente o Brasil diminuirá este número tão desanimador de desempregados.  

O Brasil é muito rico em pessoas capazes de pensar soluções para tão grave problema, salientando que quem mais precisa de emprego são os pobres, a parte da população que vive daquilo que ganha no decorrer do mês, não sendo justo que algo de tamanha gravidade não esteja na pauta do dia e com o nível de importância que merece.

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O DETECTOR DE MENTIRAS E O CONTRATO DE TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Março 28, 2019

Por Marcos Alencar 28/03/19.

Sinceramente nunca imaginei escrevendo um post sobre isso e resolvi me pronunciar sobre o tema, por ele ser “mega” polêmico. A prova da polêmica, é que os julgados de primeira e segunda instância, em confronto com julgamento da Primeira Turma do TST (terceira instância) são completamente opostos.

O “case” se refere a uma Companhia Aérea que resolveu – com praticidade extrema – adotar um Polígrafo. Este equipamento segundo a Revista Superinteressante funciona assim:

“…..Também conhecido como polígrafo, o detector de mentiras é composto por um conjunto de sensores que medem o ritmo da respiração, a pressão sanguínea, os batimentos cardíacos e o suor na ponta dos dedos da pessoa examinada. O funcionamento do aparelho se baseia na teoria de que essas reações do organismo se alteram quando mentimos. Os antigos polígrafos tinham agulhas móveis que rabiscavam traços numa folha de papel. Hoje o resultado é mostrado direto numa tela de computador. Mas não basta você comprar um polígrafo e sair por aí interrogando as pessoas. O teste só vale se for feito por um examinador treinado, que saiba conduzir um interrogatório específico, cheio de armadilhas. Por ser tão subjetivo, o teste é muito contestado. “A prática do polígrafo é tão científica quanto a de ler o futuro em folhas de chá ou nas entranhas de gansos”, afirma o psicofisiologista John J. Furedy, da Universidade de Toronto, no Canadá.

Nos tribunais, o teste nunca é aceito como prova definitiva e já foi demonstrado que muitas pessoas não passam nele, mesmo dizendo a verdade.”

Por conta dessa prática, que segundo a Companhia seria uma forma de proteger os vôos contra o tráfico de drogas, terrorismo, etc – o MPT da 10 Região (Brasília e Tocantins) resolveu promover uma Ação Civil Pública.

A notícia da decisão e o número da demanda, estou transcrevendo ao final, mas a intenção desse post é se posicionar se isso pode ou não pode, se realmente invade a esfera da intimidade do empregado (?).

Sem ficar em cima do muro, eu respondo que na minha opinião depende. Depende porque se houver um Acordo Coletivo (empresa e sindicato de classe), regulando o que pode ser perguntado e definindo o sigilo das respostas – entendo que é válido e que não viola a dignidade do trabalhador.

Posso citar como exemplo, os profissionais da área da segurança privada, que são destacados para servir de guarda costas de personalidades influentes e eles são checados dia a dia, através de confronto de informações e pedidos de explicações para qualquer comportamento que saia da rotina.

A regra do jogo, ou, do contrato de trabalho desde que bem definida e homologada com o Sindicato de Classe, entendo que – em situações especiais, como é o caso concreto que estamos opinando, entendo que não afronta a legalidade.

A condenação foi de 1 milhão de reais.

Segue a notícia:

Segundo o TST, a prática invade a intimidade dos empregados.

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou a existência de dano moral coletivo causado pela American Airlines Inc. por submeter empregados e prestadores de serviços no Brasil ao detector de mentiras. Segundo a Turma, o empregado não deve ser punido em virtude da necessária segurança na atividade da aviação civil.

Polígrafo

Empresa de transporte aéreo com sede nos Estados Unidos da América, a American Airlines realiza testes com polígrafo (conhecido como detector de mentiras) em empregados e prestadores de serviços de áreas consideradas capazes de comprometer a segurança da atividade, como embarque e desembarque de cargas ou passageiros, áreas de segurança propriamente ditas e similares.

Na ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho (MPT) apontou a existência de prática reiterada não apenas de submissão de empregados, candidatos a emprego e terceirizados ao detector de mentiras, mas também de perguntas que invadiriam a intimidade deles.

Interesse da sociedade

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido por entender que, como não há vedação em lei nesse sentido, a utilização do aparelho é legítima. Considerou também a prevalência dos interesses de toda a sociedade, sob o aspecto da segurança dos passageiros, sobre os de determinado grupo profissional.

Perguntas invasivas

O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO), no entanto, considerou que a conduta da empresa tinha violado os direitos fundamentais da dignidade das pessoas, da intimidade e, em especial, do livre acesso ao emprego e à subsistência digna. Entre outros pontos, o TRT destacou que, nos testes, eram feitas perguntas sobre temas como internação em hospitais, consumo de álcool ou drogas, antecedentes criminais “e até mesmo indagações sobre a honestidade que invadiam a esfera íntima dos trabalhadores”.

Além de condená-la ao pagamento da indenização por dano moral coletivo de R$ 1 milhão, o TRT determinou que a empresa aérea não mais exigisse a submissão ao teste do polígrafo sob qualquer circunstância, seja para a admissão no emprego, seja para alteração de setor de trabalho.

Terrorismo

No recurso de revista, a American Airlines sustentou que o transporte aéreo internacional exige métodos rigorosos para garantir a segurança dos passageiros e dos trabalhadores em aeroportos, pois “é público e notório que pessoas mal intencionadas se utilizam de aviões para fins escusos, como contrabando de mercadorias, tráfico de drogas e terrorismo”. Argumentou ainda que apenas as pessoas ligadas às atividades de segurança e de embarque e desembarque de cargas ou de passageiros seriam submetidas ao polígrafo e que o exame é sigiloso e realizado por empresa especializada.

Confiabilidade científica

O ministro Hugo Carlos Scheuermann, relator do recurso de revista, destacou que, de acordo com a jurisprudência do TST, a utilização de polígrafo viola a intimidade do empregado e não se justifica em razão da necessária segurança na atividade da aviação civil. O relator citou diversas decisões que ratificam esse entendimento. Numa delas, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) assinalou que, no Brasil, o uso de detector de mentiras não é admitido nem mesmo na área penal, “principalmente em razão da sua ausência de confiabilidade científica”.

Valor

Em relação ao valor da condenação, a American Airlines argumentou ser desproporcional ao número de possíveis atingidos pela prática e que atua “somente em alguns poucos aeroportos internacionais do Brasil, e seus voos possuem como destino apenas os Estados Unidos da América”.

Mas, ao examinar o pedido, o relator ressaltou a capacidade econômica da empresa, que, segundo dados extraídos do sítio de uma revista econômica, “teve lucro líquido de US$ 1,91 bilhão em 2017 e ocupa, atualmente, o posto de maior grupo global do setor de aviação, com uma receita operacional de US$ 42 bilhões e uma frota de 1,5 mil aeronaves”.

(LT/CF)

Processo: RR-1897-76.2011.5.10.0001

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É PROIBIDO PEJOTIZAR O EMPREGADO.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2019

Por Marcos Alencar 26/03/19.

Resolvi escrever este post, diante da quantidade de consultas que tenho recebido a respeito da intenção de transformar verdadeiros empregados, em MEI (Mico Empreendedor Individual) e outras modalidades de Pessoa Jurídica.

Já estou cansado de explicar que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) NÃO AUTORIZA, NÃO PERMITE, que se contrate uma pessoa que é empregado de fato – como sendo uma Pessoa Jurídica, porque isso é uma burla, uma fraude ao contrato de trabalho.

Normalmente, cito vários exemplos quando informo que isso não deve ser feito:

UMA PADARIA NÃO PODE CONTRATAR UM PADEIRO COMO “MEI”, PORQUE ELE TRABALHARÁ DE FORMA SUBORDINADA, RECEBENDO SALÁRIO, CUMPRINDO HORÁRIO. TEM QUE SER EMPREGADO DA PADARIA!

UMA LOJA, NÃO PODE CONTRATAR UM BALCONISTA COMO “MEI”, NEM COMO OUTRA MODALIDADE DE PESSOA JURÍDICA, PELAS MESMAS RAZÕES ANTES EXPOSTAS. BALCONISTA QUE DÁ EXPEDIENTE, TEM QUE SER EMPREGADO!

Só quem pode trabalhar como “MEI” ou “PJ” são os realmente AUTÔNOMOS. O autônomo, é uma pessoa que trabalha atendendo a uma determinada clientela, que ganha seu dinheiro de várias fontes, que não se subordina a ordens de um determinado cliente, que trabalha com liberdade escolhendo os dias, horários e a quem atende, etc. – Um taxista é uma pessoa autônoma, por exemplo.

Segue abaixo uma decisão do Tribunal de Minas Gerais, para deixar o post mais ilustrado, que considera um advogado que foi contratado como um “associado de um escritório de advocacia” como empregado (formato previsto na CLT).

O escritório, pelo que conta a decisão, assalariava, dava ordens e controlava todas as atividades do advogado. Logo, mesmo existindo na Lei, a possibilidade de se contratar um advogado como um “prestador de serviços (associado, parceiro)”, isso foi desfeito pela decisão porque ele não era tratado como tal, mas sim como um empregado.

No direito do trabalho vale a REALIDADE. Se na REALIDADE o PJ, MEI, Autônomo, for tratado como um empregado, dando expediente, recebendo salário, cumprindo ordens, etc. – certamente ele será considerado empregado, pela fiscalização do trabalho, ou, caso promova uma reclamação trabalhista. Em resumo, o risco dessa relação vir a ser considerada como celetista, é enorme.

As condenações dessa natureza são bastante caras, porque ao condenar o “empregador” – o Juiz determina na sentença que se pague todas as verbas trabalhistas que foram sonegadas, a exemplo de: FGTS, férias mais 1/3, décimos terceiros, repousos semanais remunerados, feriados trabalhados, horas extras, reajustes da categoria profissional, enfim.

Abaixo segue a decisão que me referi antes:

A 4ª Turma do TRT-MG, acompanhando voto da desembargadora Paula Oliveira Cantelli, manteve a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre um advogado e o escritório de advocacia (sociedade civil) no qual ele trabalhou como associado por quase seis anos. Ficou provado que o advogado não tinha autonomia na prestação de serviços e que, na verdade, não atuava como associado, mas sim como empregado. Ao constatar a presença dos pressupostos fáticos da relação de emprego, nos termos do artigo 3º da CLT, a Turma regional negou provimento ao recurso do reclamado e manteve a condenação em anotação na CTPS do advogado, com pagamento dos direitos trabalhistas devidos.

Na decisão, a relatora ressaltou que, apesar de ter havido a formalização do contrato de associação entre o advogado e a empresa, apenas isso não afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício. É que, no Direito do Trabalho, a realidade prevalece sobre a forma, ou seja, independentemente de qualquer contrato escrito, a relação de emprego existe e deve ser reconhecida quando estão presentes os suportes fáticos que a caracterizam (trabalho prestado por pessoa física, com habitualidade e subordinação, mediante remuneração).

E, no caso, segundo a relatora, a prova testemunhal demonstrou a subordinação jurídica do advogado, tendo em vista que ele comparecia diariamente ao escritório reclamado, tinha a jornada controlada (ainda que de forma velada) e se submetia à confecção de peças processuais padronizadas, posteriormente avaliadas pelos chefes. Além disso, ficou provado que os advogados, obrigatoriamente, deveriam assinar o contrato de associação, sob pena de não haver a contratação.

“Havia no escritório reclamado uma coordenação bem delimitada, inclusive setorialmente e por matéria (cível, penal, etc.), as peças eram padronizadas, sem que houvesse liberdade por parte do reclamante para defender teses jurídicas sem o aval da coordenação”, registrou a relatora. Ela reconheceu que apenas a padronização das peças não define a relação de emprego dos advogados, até mesmo porque, conforme dispõe o artigo 18 da Lei 8.906/94: “A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia”. No entanto, ao concluir pela presença da subordinação jurídica, a desembargadora também levou em conta outros fatores, como a apreciação das petições pelo coordenador, a distribuição de serviços e a organização estrutural da empresa.

Na visão da julgadora, a prova documental não deixou dúvida quanto à onerosidade na prestação de serviços, já que demonstrou a dependência econômica do advogado, a quem era garantido um salário-mínimo, independentemente da produção. Na decisão, também foi reconhecido o requisito da pessoalidade, já que o reclamante não poderia se fazer substituir por outro no trabalho, mesmo porque ele trabalhava em equipe, subordinado a uma coordenadora, a quem cabia redistribuir o serviço na falta de algum empregado.

“Assim, o reclamante não tinha autonomia de gerir o seu trabalho, estando realmente subordinado à coordenação e diretrizes do escritório para o qual laborava, recebendo salários e trabalhando com pessoalidade e sem eventualidade, já que ao escritório comparecia todos os dias em horários fixos”, finalizou a relatora, mantendo a decisão de 1º grau.Processo

  •  PJe: 0010677-25.2015.5.03.0109 (RO) — Acórdão em 17/12/2018

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A PRISÃO DE TEMER E O DIREITO DA PIROTECNIA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 22, 2019

Por Marcos Alencar 22/03/19

O ex-Presidente da República está preso desde ontem. Escrevo este artigo, buscando demonstrar que eu estava certo, quando disse que a prisão em segundo grau (permitida por parte dos Ministros do STF) abria uma porta para outras arbitrariedades e ilegalidades.

Quando conclui meu curso de direito, saímos da universidade com a certeza da existência das disciplinas básicas: Direito Civil, Direito Comercial, Direito do Trabalho, etc. – hoje, tenho a certeza da existência de uma disciplina judiciária, que as universidades ainda não ensinam, que eu denomino o Direito da Pirotecnia.

Pirotecnia vem de “show pirotécnico”, àquele repleto de fanfarras e de fogos de artifícios, daí o nome em homenagem ao fogo “piro”. A pirotecnia judiciária esteve presente ontem, em todos os canais de TV e sites. Eu vi o País chegar no fundo do poço da arbitrariedade e também da ilegalidade.

A minha postura neste artigo não é política, nem estou aqui a defender bandidos. A minha análise é jurídica e técnica, baseada nos princípios básicos assegurados ao cidadão, pela tão surrada Constituição Federal de 1988.

A Constituição Federal de 1988, assegura a liberdade como regra e a prisão em casos excepcionais. Na minha leitura e ótica, a prisão de ontem, foi motivada pela vaidade, pelos holofotes e baseada na já conhecida pirotecnia.

No Brasil não existe notícia (sentido amplo) de Magistrado punido por abuso de autoridade. Se prende, se constrange, se viola para sempre a imagem do cidadão e sequer um pedido de desculpas acontece. Sempre fui e continuo sendo um crítico ferrenho das práticas adotadas pelo ex-Juiz Sérgio Moro, pois nem no auge de moda inquisidora, me curvei as práticas que considero parciais e arbitrárias, apesar de concordar que as atitudes dele eram calcadas na moralidade e na vontade única de combater o crime.

A ordem de prisão de ontem, vejo da mesma forma. Se alguém quiser apostar comigo se o ex-Presidente Temer tem culpa no cartório, certamente, especulando, apostarei que tem. Porém, não podemos voltar para época das cavernas e admitir que tamanho ato de completa arbitrariedade, possa ser tolerado.

Ontem tivemos a prova de que o “É GOLPE” realmente existe e continua a existir, mas não é contra um partido político e nem contra uma pessoa, é sim do arbitrário Poder Judiciário contra a Constituição Federal, contra o Estado Democrático de Direito, contra as liberdades e garantias individuais de todo o mundo desenvolvido.

O meu artigo, também no dia seguinte a decisão do STF, por maioria, autorizando prender em segunda instância, eu intitulei de “The Day After”, fazendo alusão a destruição retratada pelo saudoso filme.

No ano passado, mês de abril de 2018, escrevi – novamente sem meias palavras:

“No dia seguinte a decisão do STF, em permitir (via de regra) a prisão em segunda instância e antes do trânsito em julgado de uma decisão penal condenatória (em definitivo), me posicionei aqui trazendo criticando a decisão. Dentre as críticas mais leves, pontuei que o STF passava a ocupar o posto de ALGOZ da CF de 1988 e não mais de seu GUARDIÃO.

Eu sou a favor da prisão em segundo grau, desde que exista LEI prevendo isso. Enquanto tivermos uma LEI afirmando o contrário, de que não se pode prender antes de esgotados todos os recursos, eu não concordo com esse JEITINHO BRASILEIRO e sou contra a prisão em segundo grau, antes do trânsito em julgado do processo.

Importante registrar, que nunca votei no Partido dos Trabalhadores e nem sou simpatizante da ideologia e nem da política do Sr. Luis Inácio, logo, opino aqui com total isenção sobre este tema.

Ontem para mim não foi surpresa, porque eu já esperava algo dessa estirpe acontecer. Tive a curiosidade de ler quem merece ser lido e o que estavam falando. Vi críticas, mas levíssimas – diante da tamanha e grotesca ilegalidade. Confesso que não tive estômago para ler a decisão por completo, mas entendi que a mesma manda prender pelo que “parece”, por “indícios”, pela presunção, pela possibilidade de algo interferir no andamento do processo.

Não existe lei que autorize a prisão provisória, apenas e tão somente, por estes motivos. Para mim a prisão é arbitrária, ilegal, é uma facada (igual a do Bolsonaro) no coração da Constituição Federal de 1988.

MAS O QUE ISSO TEM A VER COM A QUESTÃO DO DIREITO DO TRABALHO E DO PROCESSO DO TRABALHO?

Ora, data vênia, tem tudo a ver. A Justiça do Trabalho é a campeã em condenar as pessoas físicas e jurídicas, por achismo e pela presunção. De um mote se faz uma música. A presunção da inocência é algo que não existe no front trabalhista, essa é a realidade. O que existe é a presunção ou a certeza da culpa.

Quem tem sucesso no front trabalhista (“front significa frente de batalha é uma fronteira armada contestada por forças opostas. Pode ser uma frente local ou tática, ou abranger um teatro de operações. Uma frente típica foi a Frente Ocidental na França e Bélgica durante a Primeira Guerra Mundial.” fonte Wikipedia) o tem porque faz questão de esquecer a presunção da inocência existe e que há também o ônus de prova. Logo, a estratégia vencedora é provar o seu direito, esquecendo-se de tudo isso.

O direito penal tem como mais sagrado a preservação da liberdade, a ampla defesa, e o devido processo legal. Na medida em que este direito se torna flex quanto a isso e se acata o literal atropelamento destes princípios, os demais ramos do direito, dentre eles o do trabalho, passam a receber a informação de que se pode tudo antes do trânsito em julgado de uma condenação.

Por estas e outras é que assistimos todos os dias, os bloqueios de crédito arbitrários, a penhora de bens de família, o confisco de salários de sócios de empresas que estão sendo executadas, Súmulas de Tribunais contrariando o texto de Lei, são posicionamentos ultra legais – em síntese, – a sensação é que tudo pode ser feito em prol de uma motivação moral, uma suposta moral permite que se viole todas as garantias constitucionais e nada acontece.

Eu nunca vi algum Magistrado ser punido com severidade por agir veladamente de forma ilegal. No máximo, a ordem arbitrária será desfeita e nada mais. O abalo, a destruição da imagem da pessoa, o constrangimento, ficam por isso mesmo.

Dessa forma, ressalto com modéstia que as minhas previsões se confirmam a cada dia, e que o péssimo exemplo dado pelo STF quando permitiu a ilegal e arbitrária prisão em segundo grau, abriu (escancarou) as portas da ilegalidade e que isso vem contaminando todo o aparato judiciário brasileiro.

Ao executado trabalhista, fica a triste notícia de que não espere cumprimento de lei quando você estiver na alça de mira do processo e da execução, pois certamente tal consideração não existirá, a execução continuará mais e mais trilhando o caminho da mais severa destruição, porque não seguirá o rito legal e sim o da suposta moral de que contra a pessoa do executado, se pode tudo.

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AS HORAS EXTRAS E O DANO MORAL COLETIVO.

Escrito por Marcos Alencar | Março 21, 2019

Por Marcos Alencar 21/03/19.

A jornada de trabalho em excesso, ainda, vem sendo tolerada por muitos magistrados quando das decisões – leia-se, na esfera das Varas do Trabalho e nos Tribunais. Os empregadores vem tendo sorte nisso, podemos afirmar com clareza.

A realização das horas extras, em excesso e fora dos limites legais, “startam” uma quantidade significativa de problemas, que podemos relacionar (com brevidade):

  • Aumento dos afastamentos previdenciários por doenças relacionadas ao trabalho;
  • Aumento dos acidentes de trabalho, principalmente nas atividades com serviços braçais;
  • Sonegação tributária e previdenciária, porque as horas extras além dos limites legais – em muitos casos, são pagas por fora da folha de pagamento;
  • O fechamento de vagas de emprego, porque na medida em que o empregador passa a exigir daquele empregado uma “superjornada”, automaticamente, se deixa de contratar trabalhadores. Existem operações, que teriam necessariamente que “rodar” com o dobro da mão de obra, se a legislação celetista fosse respeitada.

É verdade que o Ministério Público do Trabalho e o extinto Ministério do Trabalho, fiscalizam principalmente este capítulo do contrato de trabalho, mas a fiscalização ainda é muito tímida, diante da falta de estrutura. Normalmente, as investigações partem de denúncias anônimas.

Eu vejo um futuro mais tortuoso para os empregadores, porque a utilização da tecnologia de monitoramento, o uso de softwares e de robôs, a sede de arrecadação do Governo (INSS e Receita) poderá sim bater na porta das empresas para resgatar esse “passado do tesouro”. Explico que nas fiscalizações, são inúmeros os casos em que se retroage cinco anos, fazendo uma varredura nas operações do empregados (nível operação lava-jato) que cria da noite para o dia um caríssimo passivo.

Posso citar um exemplo: Os Auditores Fiscais do Trabalho quando chegam na empresa, verificando a realização de “superjornadas” ou de “escalas de serviço” em completo abuso aos limites legais, passam a investigar a empresa pelos últimos cinco anos e a cruzarem dados. Um dos dados que eu já presenciei ser cruzado, é o extrato do vale transporte. Os horários de apanha e retorno do transporte público, por um grupo de empregados, serve como prova de que as horas extras ocorriam e que não eram registradas.

Existem outros meios de convicção, a exemplo do rastreamento dos celulares dos empregados, realizados pelo “google maps” e também ferramentas de denúncia (Pardal do MPT).

Em suma, o que quero deixar claro aqui é que esta condenação em danos morais coletivos por excesso de horas extras, objeto da condenação da notícia que transcrevo a seguir, é apenas a ponta de um grande “iceberg” – porque o que está abaixo de tudo isso, apenas um palpite especulativo, pode ser todo um levantamento de horas extras dos últimos cinco anos, com reflexos nas férias, décimos terceiros, repousos semanais remunerados e no FGTS. Conheço casos em que a guia do FGTS complementar, por estimativa, já é entregue automaticamente.

Segue a notícia:

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Jorge Santos Tratores Máquinas Ltda., de São Gabriel (RS), a pagar R$ 100 mil de indenização a título de dano moral coletivo. A condenação deveu-se ao reiterado descumprimento da legislação trabalhista relativa à integridade física, à saúde e à segurança dos empregados.

Intervalos

Em ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho (MPT) sustentou diversas irregularidades, notadamente em relação à concessão de intervalo interjornada de 11h diárias, intervalo intrajornada, descanso semanal remunerado de 24h consecutivas e cômputo das horas extras habituais na base de cálculo de descanso semanal remunerado. Requereu ainda que a revendedora de tratores se abstivesse de prorrogar a jornada dos empregados além do limite legal de duas horas diárias sem justificativa e de exigir trabalho durante as férias e, ainda, que fosse condenada ao pagamento de indenização a ser revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).

Sem êxito no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), o MPT interpôs recurso de revista, mas o apelo não foi conhecido pela Quarta Turma do TST, que entendeu que, para a caracterização do dano moral coletivo, a conduta ilícita deve repercutir não só nos empregados diretamente envolvidos, mas também na coletividade, o que não foi constatado no caso.

Coletividade

Nos embargos interpostos à SDI-1, o MPT sustentou que a exposição de empregados a carga excessiva de trabalho atinge toda a coletividade, pois avilta o direito à integridade física, à saúde e à segurança dos trabalhadores como um todo.

Para o relator dos embargos, ministro Cláudio Brandão, o desrespeito aos direitos trabalhistas não pode ser considerado uma opção pelo empregador nem deve ser tolerado pelo Poder Judiciário, “sobretudo no Estado Democrático de Direito, em que a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho representam fundamentos da República”.

O ministro assinalou que a caracterização do dano moral coletivo dispensa prova do efetivo prejuízo financeiro ou do dano psíquico decorrente. Isso porque a lesão decorre da conduta ilícita da empresa – no caso, o reiterado descumprimento da legislação trabalhista relativa aos limites da jornada e à concessão dos intervalos previstos em lei, medidas indispensáveis à saúde, à segurança e à higidez física e mental dos empregados.

A decisão foi por maioria. O valor da condenação será revertido ao FAT.

(MC/CF)

Processo: E-RR-449-41.2012.5.04.0861 (link externo)