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A EXIGÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO NO SINDICATO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 13, 2019

Por Marcos Alencar 13/08/19.

Nos primórdios eu sempre defendi o direito negociado acima do legislado, na verdade desde 1989 – quando ainda estudante de direito. Sempre defendi, por enxergar que a solução para um País de dimensão continental versus um Congresso Nacional travado – que passa décadas para tirar projetos da gaveta, evidente que o direito negociado numa mesa por representantes de classe, agilizaria o contrato de trabalho, num ganha a ganha para todos.

Apesar dessa visão, não posso deixar de pontuar o “por que” não ter dado certo. Não deu certo (até 2017) por conta da ideologia, pois ao invés dos Sindicatos de classe defenderem os direitos dos trabalhadores, se preocuparam (na sua grande maioria) em defender partidos políticos e utilizarem da base dos trabalhadores, como braços de campanhas eleitorais. Isso gerou descrédito. A partir dai, o Poder Judiciário Trabalhista, sem querer “largar o osso” se intrometeu e passou a anular as cláusulas coletivas, salvo àquelas que beneficiassem claramente os trabalhadores – pondo uma pá de cal no direito coletivo.

O Direito Coletivo do Trabalho sempre foi a solução mais palatável ao Brasil, porque temos um País de dimensão continental e com várias realidades trabalhistas. Não há como entender que uma CLT sozinha consiga se adaptar a todas as relações de emprego. Pensar assim, é imaginar os 200 milhões de brasileiros usando o mesmo sapato e com o mesmo tamanho, todos calçando 40!

A rapidez com que uma cláusula coletiva é construída e desfeita, caso não funcione, é enorme. Beira ao imediatismo, pois basta que os Sindicatos (patronal e de classe) reúnam e ajustem novo acerto. No dia seguinte, o aditivo já estará valendo e já produzindo efeitos. Não há como comparar com um projeto de lei, que leva meses ou anos para ser votado, repleto de interferência políticas, sem servir (literalmente) aos empreendedores e empregados.

Portanto, vi com extrema alegria a notícia de que foi dado validade a exigência das rescisões trabalhistas serem homologadas perante o Sindicato de Classe, quando tal exigência estiver prevista na norma coletiva. Isso está não só correto, como legal. Do ponto de vista da legalidade, o direito coletivo está acima do direito legislado – podendo as partes (categoria dos empregados e patrões) elegerem regras próprias, específicas. Nada mais justo e correto do que o Sindicato de Classe fiscalizar o ato rescisório.

Justifico a minha alegria, porque vejo que até que enfim destravou o entendimento de que o direito coletivo vale mais do que o direito legislado e que ele merece ser respeitado plenamente, na forma prevista na Constituição Federal de 1988.

Segue a notícia do CONJUR, que aponta um julgamento do Tribunal Superior do Trabalho, através da SDI, que deu validade a cláusula:

A Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho validou cláusula de acordo coletivo que obriga demissões a ser homologadas pelo sindicato. A previsão foi extinta pela reforma trabalhista de 2017, mas, segundo o TST, não houve proibição. A decisão é desta segunda-feira (12/8).

Segundo o voto do relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, a lista de assuntos que não podem ser objeto de negociação, prevista no artigo 611-B, acrescentado à CLT pela reforma trabalhista, é taxativa. Portanto, se não há menção à previsão de homologação de demissões pelo sindicato no artigo, também não há proibição.

O que a reforma fez, na prática, foi acabar com a obrigação da homologação da demissão pelo sindicato, explicou o relator.

RO 585-78.2018.5.08.0000

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NORMA COLETIVA DISPENSA REGISTRO DE PONTO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 12, 2019

Por Marcos Alencar 12/08/19

O Tribunal Superior do Trabalho publicou uma notícia que vem ganhando a primeira capa dos jornais, afirmando que uma categoria profissional teve o direito de não registrar ponto, pelo referido Tribunal através da sua Quarta Turma.

O chamado registro de ponto “por exceção” passa a ter maior segurança jurídica. No voto, o desembargador relator afirma que desde 1988 que o direito negociado tem maior validade, força e vigência, acima do direito legislado.

Bem, isso é a pura verdade e tanto o é que nosso blog sempre defendeu tal postura, porque a Constituição Federal de 1988 é clara neste sentido. Ocorre que, os Magistrados não vinham “largando o osso” e em muitos casos julgavam contra a cláusula coletiva, anulando-a – sob a pecha de que violava a referida cláusula – preceito relacionado a medicina e segurança do trabalho. Isso ocorreu em relação aos intervalos intrajornada, por exemplo.

Entendo que foi correta a decisão, pois de acordo com a Lei. Saliento, por oportuno, que quanto a não registrar as horas normais de trabalho, vejo esta opção (apesar de legal) como um risco ao empregador, porque não terá prova documental de peso para comprovar que as horas normais eram realmente as trabalhadas.

Encaro o processo de forma psicológica e fática. É natural que com a falta de documentos, se dê maior validade aos depoimentos das testemunhas. Associado a tudo isso, temos um Poder Judiciário Trabalhista que pende ao lado do empregado nas suas decisões, isso é motivo de severas críticas e alimenta o fogo dos que querem acabar com a Justiça do Trabalho.

Não podemos deixar de pontuar, que esta decisão é apenas da Quarta Turma e que ela reformou um Acórdão (decisão) do Tribunal da Segunda Região, de São Paulo. O Tribunal Regional do Trabalho de SP entendeu que a cláusula era nula. Pode ser que em outras Turmas do Tribunal Superior do Trabalho o entendimento seja o mesmo do Tribunal Regional do Trabalho de SP.

De minha parte, vejo como total validade a cláusula, porque a Constituição Federal de 1988 autoriza aos sindicatos o poder de alterar a lei, ainda mais em se tratando em simples sistema, formato, de marcação de ponto.

Nos posicionamos aqui, inúmeras vezes, contra a Portaria 1510/09 que obriga apenas o uso de um sistema eletrônico de ponto, por entender que a mesma é ilegal e vai de encontro ao desenvolvimento tecnológico e da própria CLT – Consolidação das Leis do Trabalho que nunca exigiu tal condição para o empregador que quer controlar o ponto do seu empregado, eletronicamente.  É uma aberração.

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MEI NÃO PODE SER EMPREGADO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 8, 2019

Por Marcos Alencar 08/08/19

Uma empresa não pode, do ponto de vista legal trabalhista, demitir um empregado e contratar ele como MEI (Micro Empreendedor Individual). Isso é considerado como fraude ao contrato de trabalho.

A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) também não permite isso. Há uma grande confusão quando da interpretação da nova Lei.

CLT – 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput. 
§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. 
§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato. 
§ 5º Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o art. 3º.
§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício. 
§ 7º O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.

A partir do momento que a Lei afirma “cumprida por este todas as formalidades legais” – isso quer dizer que é proibido disfarçar um empregado de autônomo. O MEI é um tipo de autônomo.

A figura do empregado é aquela que: Cumpre ordens; fica disponível aguardando a próxima ordem; não pode exercer atividade concorrente; não pode trabalhar para outras empresas no decorrer a jornada de trabalho; que segue as regras da empresa; usa crachá e farda; tem como única fonte de renda uma única empresa, etc.

Diante da crise, percebemos essa migração, tornando empregado como autônomo. Isso pode até gerar uma boa economia – num primeiro momento, mas haverá um enorme prejuízo – caso o falso MEI resolva processar a empresa, no futuro, porque todos os direitos trabalhistas quwe foram sonegados passarão a ser devidos (FGTS, férias mais 1/3, horas extras, etc. ) .

Na hipótese de um acidente, a catástrofe será maior porque o INSS certamente negará o benefício, tendo a empresa que arcar com todo o pagamento da pensão previdenciária, além de indenizações.

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BATER OU NÃO BATER O PONTO?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 30, 2019

Por Marcos Alencar 30/07/19.

Muito se comenta a respeito da MP 881/19 denominada de MP da Liberdade Econômica, no que tange a dispensa do registro de ponto por parte dos empregados, desde que isso seja acordado com o empregador. Atualmente a CLT obriga que empresas com mais de 10 empregados, adotem o registro de ponto (manual, mecânico ou eletrônico). Pelo texto da MP, as empresas que não fizerem este acordo para dispensa do registro, ficarão obrigadas ao controle de ponto (haverá esta mudança) a partir de 20 empregados e não mais 10 empregados, como atualmente está previsto.

MINHAS CONSIDERAÇÕES:

Não sou contra a MP em liberar o empregado e empregador do registro de ponto das horas normais, devendo apenas registrar as horas extras.

Mas, não creio que esta seja uma boa opção aos empregadores – de firmar um acordo para que os empregados não batam o ponto. Pela minha vivência, a Justiça do Trabalho é muito tolerante com a causa trabalhadora e tente a condenar os empregadores ao pagamento de horas extras, nos casos de dúvida. A condenação por presunção eu assisto em muitos casos. Este é o meu sentimento.

Diante deste cenário, quanto mais registro e comprovação de que o empregado não realizava horas extras, que usufruía de todos os intervalos, entendo que só protege ao empregador. Na medida em que o registro não é feito, eu analiso isso como uma fragilidade, uma vulnerabilidade, para quem emprega – mesmo que a MP preveja que as horas extras serão registradas.

As altas condenações, na maioria das vezes, se relacionam com diferença salarial e horas extras. Portanto, este é um campo que o empregador não pode vacilar, pois qualquer deslize a condenação vem de forma catastrófica.

Fazendo um paralelo, vejo o não registro como uma união estável “sem papel” – se contrato. É muito mais arriscada, para ambos os cônjuges, do que uma relação definida por contrato. Quanto mais amarração tiver, mais seguro estará a relação. Na relação de emprego, vejo as horas extras neste mesmo patamar – quanto mais registro houver, mais seguro estará quem emprega.

Para os maus empregadores que pretendem sonegar horas extras – esta modalidade passa a ser boa, um prato cheio para sonegação de jornada. Na medida em que – não havendo registro de horas extras, a presunção é de que naquele dia não houveram excessos, ficará o trabalhador com o ônus de provar as extraordinárias. Isso é mais uma barreira a se vencer pelo empregado, quando da sua prova, ainda mais agora que não havendo ganho dos pedidos reclamados, se paga as custas e os honorários da parte adversa.

Vejo de positivo da medida, porque estou entendendo que a Lei sepultará de uma vez a malsinada Portaria 1510/09, criada pelo então Ministro Lupi, que obriga a todos os empregadores que adotarem o sistema de ponto eletrônico, a comprarem um REP (Registrador Eletrônico de Ponto), algo grotesco, não homologado, e pior – que nunca serviu para o fim que foi criado, combater a fraude do ponto – creio que com a nova Lei, não haverá mais a vigência da portaria, porque ela obriga a marcar todas as horas trabalhadas.

Ainda em relação ao REP, meu sentimento, é que a fraude do ponto continua a ser praticada, bastando que o empregador (ilegalmente) obrigue ao empregado que trabalhe sem registrar as horas no REP, algo simples e que é acontece, ainda mais agora com a fiscalização do trabalho tão inoperante e deficitária.

Em síntese, vejo o registro do ponto como um ponto positivo em relação a defesa dos empregadores. Me refiro aos empregadores que cumprem a lei e que permitem que as horas realmente trabalhadas sejam registradas no ponto. Para estes, o registro é mais um documento que ajuda a vencer uma demanda, quando se busca o recebimento de horas extras.

Sds Marcos Alencar

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DESCONTO SALARIAL E A PRESUNÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 24, 2019

Por Marcos Alencar 24/07/19.

O empregador entende que o empregado lhe causou um prejuízo e resolve proceder com o desconto salarial, de imediato. Outra hipótese: O empregador sente falta de itens no estoque e resolve promover um desconto coletivo, pro-rata, no salário de todos os empregados.

Isso pode?

Vamos, inicialmente, tecer algumas considerações a respeito da culpa do empregado e do direito do empregador em descontar os danos sofridos.

1 A CF/88 garante para todos, o direito a presunção da inocência. Portanto, para que haja culpa, é necessário que se tenha prova. A culpa não se presume, se comprova. Se houver dúvida e não existe confissão do empregado, a presunção deve ser aplicada em favor da sua inocência. Aos inocentes, não culpados, não cabe qualquer desconto.

2 O Direito do Trabalho é diferente dos demais ramos, porque trata a relação de emprego como algo desigual. O empregador está acima do empregado, porque ele tem o poder diretivo. O empregado cumpre ordens e está subordinado ao empregador. Logo, cabe ao empregador em qualquer apuração para promover desconto salarial, não abusar desse direito. É preciso que fique claro isso.

3 A apuração deve ser isenta e baseada em provas. Uma das provas mais isentas, são as filmagens. Imagine uma filmagem de um empregado subindo num banco (ao invés de fazer isso numa escada) e deixando cair das suas mãos um produto da loja, ocasionando a quebra. Basta unir a filmagem com a regra de manuseio dos produtos e a prova de que o empregado agiu de forma imprudente, estará consolidada. Neste exemplo, fica evidente que o empregador não está usando do seu poder de mando, para atingir o objetivo.

4 Havendo o reconhecimento do empregado, que admite o erro e concorda com o desconto do prejuízo, é parte do desconto. Quando me refiro a parte do desconto, o faço porque há casos em que o empregado concorda, permite o desconto, paga – mas depois de encerrado o contrato de trabalho, promove uma reclamação alegando que foi obrigado a fazer aquilo. Ou cedia, ou perdia o emprego. Logo, esta confissão e reconhecimento, deve ser parte da apuração e da reunião de provas.

5 O desconto salarial deve considerar que o empregado vive do seu salário. Dessa forma, o empregado não suporta um desconto além de 20/25%, sendo razoável que o empregador divida em parcelas. Conforme explicado, o Direito do Trabalho trata os desiguais de forma desigual e na relação de emprego, o empregado está na posição de hipossuficiente, ou seja, o lado mais frágil.

6 Um outro ponto que pode trazer maior segurança jurídica, a depender do valor do prejuízo, é a homologação sindical (no sindicato de classe) ou a ata notarial (perante o Tabelião). Valerá sempre a pena, caso compense, que se homologue um acordo de desconto dessa forma. Será mais um ponto de segurança, que junto com todos os outros antes mencionados, servem de esteio a certeza de que o acertado será respeitado.

Retomando, em resposta a pergunta feita no início deste artigo, é que poderá sempre ocorrer o desconto salarial, desde que comprovado que o empregado teve culpa no evento que gerou a perda. Não se pode fazer descontos coletivos, em situações que não há identificação da autoria do causador do prejuízo. Desconto coletivo é injusto e ilegal, salvo se realmente ficar comprovado que toda a coletividade causou àquele prejuízo.

Sds Marcos Alencar

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PJ NÃO PODE SER EMPREGADO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2019

Por Marcos Alencar 16/07/19.

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

O artigo acima transcrito, trazido na Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), tem criado muitas situações que considero equivocadas, quando da contratação de verdadeiros empregados, como “pessoas jurídicas”, a exemplo dos “micro empreendedores individuais (MEI).

O que o art. 442-B diz, é que o fato do empregador contratar um autônomo, que trabalhe em favor dele, dia após dia, e de forma exclusiva – isso por si só não caracterizará esta relação como de emprego.

Antes da nova Lei, do art. 442-B, o trabalho continuado (dia após dia) e a exclusividade, eram considerados como fortíssimo indício de uma relação de emprego. O legislador ao criar este artigo, partiu da análise da jurisprudência dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho.

Vamos dar um exemplo: Imagine que a Empresa contrata um Contador recém formado. Para o Contador àquela empresa será seu único cliente e ele trabalhará em prol da mesma, dia após dia, todos os dias do mês. A dedicação será extrema, porque ele tem tempo disponível e quer aprender o serviço com o novo e único cliente.

Se analisarmos a relação Contador x Empresa e nos depararmos com “AUTONOMIA” nas tratativas, na marcação dos compromissos, no recebimento e na entrega das demandas, etc. – estará afastado o entendimento de que esta relação será de emprego (baseado no art. 442-B).

Porém, se a Empresa trata o Contador com subordinação, dando-lhe ordens, exigindo que ele tenha todo o seu tempo à sua disposição aguardando demanda, que dê expediente, que ao ser chamado tenha que atender de imediato, certamente que a relação será reconhecida como de emprego, porque não existe “autonomia” do Contador, porque ele não tem vida própria e independente, esta subordinado as ordens da empresa, que na relação não se comporta como um cliente, mas como um chefe.

Pela quantidade de consultas que recebo e pelos exemplos que me passam, o mercado esta migrando para um caminho ilegal (mas que muitas vezes é escolhido por uma questão de sobrevivência do negócio) para conversão dos empregados em MEIs e/ou PJs, para fins de redução de custos. As empresas passam a pagar o salário através da emissão de uma nota fiscal no final do mês e não arcam mais com as parcelas de; Férias, décimos terceiros, FGTS, horas extras, etc. o que aparenta ser uma maravilha.

O objetivo desse artigo, é alertar que não existe na nova legislação trabalhista nenhum artigo ou dispositivo que permita isso. A “pejotização” continua sendo proibida pela CLT e é perseguida pelos Auditores Fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho e também Magistrados Trabalhistas, que atuam de forma ferrenha contra esta prática.

As “condenações” são pesadas, em todos os sentidos, na esfera administrativa porque a Fiscalização baseada nas notas fiscais faz o caminho de volta e exige que se pague tudo retroativamente, ainda, com a anotação do contrato de trabalho. Quando deságua o caso na Justiça do Trabalho, outra pancada – porque tenho assistido tudo isso, os pagamentos retroativos, condenações em horas extras por falta de controle de ponto e mais – em alguns casos – indenizações por danos morais (dano existencial).

QUAL A SOLUÇÃO, PARA AS EMPRESAS QUE NÃO PODEM TER EMPREGADOS?

Bem, a empresa pode repensar o modelo de negócio, porque isso não está proibido por Lei. Ao repensar, poderá utilizar mão de obra de prestadores de serviços, de terceirizados, de MEIs, enfim, mas deverá estabelecer uma relação autônoma com estas pessoas físicas e jurídicas – não cabendo aqui a relação “fake” de ter uma pessoa jurídica apenas no papel, mas na realidade o trato é entre patrão e empregado.

Há muitas situações, por exemplo, a empresa pode desativar uma etapa da sua atividade meio e passar a comprar, adquirir aquele insumo de um terceiro, que lhe preste serviços. Isso é uma maneira de “Pejotizar” legalmente, porque o PJ será tratado como tal, de forma independente, tendo ele o seu próprio negócio.

Um modelo a ser seguido, é o dos Fabricantes de automóveis. Não é a toa que são chamados de “Montadoras”. Se cria um projeto de um veículo, em seguida passa a ser divulgado perante toda uma cadeia de empresas, as Sistemistas, que passam a integrar um conglomerado de fornecedores – seguindo regras e exigências comerciais estabelecidas pela Montadora. Para muitas Montadoras é mais lucrativo comprar das Sistemistas do que ela própria fabricar determinada peça.

Em síntese, a Empresa precisa se repensar e agir dentro da legalidade, porque como os dados que se cruzam diariamente, mais dia menos dia, será descoberto a irregular “pejotização” e a conta vai chegar.

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IMPORTANTE O CART PARA JULGAMENTO DAS MULTAS ADMINISTRATIVAS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 12, 2019

Por Marcos Alencar 12-07-19

BEM, QUAL A ANÁLISE SOBRE A POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DESSE ÓRGÃO PARA JULGAR AS MULTAS ADMINISTRATIVAS APLICADAS PELA ATUAL SECRETARIA ESPECIAL DE PREVIDÊNCIA E TRABALHO?

MA – Bem, tem que primeiro explicar o que é CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), é um órgão criado por lei em 2009, há 10 anos, visando permitir que este conselho de contribuintes, O CARF, formado por representantes do Estado e da sociedade,  analisem e julguem – em segunda instância administrativa –  os litígios em matéria tributária e aduaneira. Missão – assegurar à sociedade imparcialidade e celeridade na solução de litígios tributários, administrativamente. O CARF, atualmente, é formado por 130 conselheiros, dos quais a metade se constitui de Auditores da Secretaria da Receita Federal do Brasil,, que representam a Fazenda Nacional; a outra metade se compõe de pessoas indicadas por confederações e entidades de classe, representando os contribuintes.

A intenção, do jabuti da MP 881 é esta, de termos um CART – Conselho Administrativo de Recursos Trabalhistas, que analisaria os autos de infrações aplicados pela Fiscalização da Secretaria Especial do Trabalho e Previdência.

E ATUALMENTE COMO OCORRE NA ESFERA ADMINISTRATIVA?

MA – Atualmente são instâncias administrativas dentro da Secretaria Especial da Previdência e Trabalho, que são julgados as defesas e recursos das empresas autuadas, pelos próprios AFTs e isso gera uma ausência de credibilidade, porque é o mesmo órgão julgando atos que foram por ele mesmo praticados. Imagine você julgar seus atos? Atualmente se limitam a: 1. Local da autuação e 2. para Brasília (CGR).

ENTÃO A CRIAÇÃO DESTE CONSELHO SERIA BOM PARA SOCIEDADE?

MA – Eu vejo com bons olhos, se realmente for um conselho apartidário, isento, técnico, que contemple pessoas especialistas no assunto e que possam, julgar estas infrações trabalhistas, não somente em relação ao direito do trabalho, mas também em relação as normas de segurança e medicina do trabalho, que geram muitas autuações – isso só engrandece a segurança jurídica e dá ao empreendedor eo empresário uma certeza de que será julgado o caso por um órgão independente e imparcial. Hoje já temos as comissões tripartite SST NR que criam as normas, são representantes de classe, do patronato e do Governo.

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A TERCEIRIZAÇÃO E 500 MIL DE DANO MORAL COLETIVO

Escrito por Marcos Alencar | Julho 9, 2019

Por Marcos Alencar 09/07/19

Tivemos uma corrente significativa, que reputava a contratação de trabalhadores, em desacordo com a legislação trabalhista, como “dumping social”. As empresas economizando no pagamento de direitos trabalhistas líquidos e certos, conseguiam vender os seus produtos mais baratos, porque o custo para produzi-los era inferior em relação ao mercado, as demais empresas concorrentes que pagavam todos os direitos corretamente.

Ontem me deparei com uma decisão, da Primeira Turma do TST, que reduziu a condenação da Companhia Brasileira de Distribuição, de 2 milhões para 500 mil reais. A Ação decorre de uma Ação Civil Pública movida pelo MPT, que entendeu que a empresa varejista contratava mão de obra terceira, de forma precária.

Segundo o MPT, a rede varejista contratava empresas prestadoras de serviços “sem se preocupar com os empregados delas, não fiscalizando o pagamento das verbas previstas na legislação trabalhista

Apesar do processo ter iniciado em 2009, temos que considerar que o julgamento do Tribunal Superior do Trabalho, acontece em 2019, já com a Lei da terceirização em aplicação plena, em relação as atividades fim e meio.

O grande debate se deu em relação a responsabilidade de quem contrata, quem toma o serviço, se tem ou não o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado.

A Primeira Turma entendeu que sim e RASGOU A SEDA PARA DIZER QUE A CONDENAÇÃO ESTÁ SENDO MANTIDA SEM LEI.

Eu discordo plenamente desse entendimento, porque a CF/88 obriga que a condenação seja baseada em Lei.

Segue o trecho:

Para o ministro Dezena da Silva, relator do recurso de revista, “de fato, não há lei expressa que imponha essa obrigação”. Mas, segundo ele, “o ordenamento jurídico não é constituído apenas por leis”, pois, conforme frisou, “os princípios também possuem um lugar de destaque nas relações jurídicas e devem ser invocados quando necessários à pacificação social”. Assinalou estar caracterizada conduta antijurídica capaz de lesar interesses da coletividade, “quando se verifica que diversas empresas estão descumprindo a legislação trabalhista, deixando de pagar seus funcionários e desaparecendo pouco tempo depois de firmado o contrato com a tomadora, e essa, mesmo ciente de tal situação, não adota medida alguma a fim de selecionar melhor as empresas prestadoras de serviços ou para minorar os prejuízos sofridos pelos empregados”.

Segue a notícia na íntegra:

Varejista é condenada por dano moral coletivo por não fiscalizar prestadoras de serviços

(Sex, 05 Jul 2019 18:15:00)
Cinco dessas empresas deixaram de pagar salários e não acertaram créditos de rescisão.

A Companhia Brasileira de Distribuição deverá pagar indenização por danos morais coletivos por contratar empresas prestadoras de serviços inidôneas e não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas a favor dos empregados terceirizados. Somente em Mogi das Cruzes (SP), cinco prestadoras de serviços desapareceram sem pagar salários e verbas rescisórias. A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou a condenação por danos morais coletivos, mas reduziu o valor da indenização de R$ 2 milhões para R$ 500 mil.

Após ser informado da situação em outubro de 2008 e investigar o caso, o Ministério Público do Trabalho chamou a empresa para firmar um Termo de Ajustamento de Conduta, rejeitado pela Companhia, que negou as irregularidades. O MPT, então, ajuizou a ação civil pública em setembro de 2009, pleiteando o pagamento de indenização por danos morais coletivos.

Segundo o MPT, a rede varejista contratava empresas prestadoras de serviços “sem se preocupar com os empregados delas, não fiscalizando o pagamento das verbas previstas na legislação trabalhista”. Para comprovar, relacionou centenas de processos apresentados contra a Companhia Brasileira de Distribuição, em que ela constou como tomadora de serviços.

Indenização de R$ 2 milhões

Condenada pelo juízo de primeiro grau, a rede varejista não conseguiu obter a reforma da decisão com o recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Isso porque o TRT reconheceu a culpa da varejista pela escolha indevida e pela falta de fiscalização em relação aos empregados terceirizados, negando provimento ao recurso ordinário e mantendo a indenização por danos morais coletivos no valor de R$ 2 milhões, destinado ao Fundo de Amparo ao Trabalhador.

Depois de lembrar que ao menos cinco empresas que prestaram serviços à Companhia na cidade de Mogi das Cruzes não pagaram os créditos devidos aos empregados, que necessitaram recorrer ao Poder Judiciário para fazer valer seus direitos, o Tribunal Regional frisou que cabe às tomadoras de serviços, principais beneficiadas pela terceirização, zelar pelas garantias mínimas dos empregados que lhes prestam serviços por meio de empresas terceirizadas.

Situação onera sociedade

Na fundamentação da decisão, o TRT caracterizou esse tipo de terceirização de “selvagem” e ressaltou que um efeito colateral “é a saturação do Poder Judiciário com inúmeras reclamações trabalhistas decorrentes do inadimplemento de empresas prestadoras de serviços que funcionam por poucos anos, algumas por meses”.

Destacou ainda que a situação onera não somente os empregados que trabalharam para as empresas, “mas toda a sociedade que se vê obrigada a custear despesas que poderiam ser evitadas por meio de uma simples fiscalização, por parte das empresas tomadoras de serviços, da observância da legislação trabalhista pelas terceirizadas”.

Lei não obriga a fiscalizar

No recurso ao TST, a empresa afirmou que não existe comprovação dos danos morais coletivos e que não ficou demonstrada a ausência de fiscalização quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas das prestadoras de serviços. Sustentou que não há lei obrigando as tomadoras de serviços a fiscalizar os pagamentos das empresas prestadoras aos empregados, “pois, se assim o fizessem, as tomadoras correriam o risco de serem acusadas de ingerência nas empresas prestadoras”.

Além disso, alegou que o valor de R$ 2 milhões, fixado em dano moral coletivo, é desproporcional e desarrazoado, pois “arbitrado sem critério algum e sem levar em consideração eventuais prejuízos às atividades da empresa”.

Lesão aos interesses da coletividade

Para o ministro Dezena da Silva, relator do recurso de revista, “de fato, não há lei expressa que imponha essa obrigação”. Mas, segundo ele, “o ordenamento jurídico não é constituído apenas por leis”, pois, conforme frisou, “os princípios também possuem um lugar de destaque nas relações jurídicas e devem ser invocados quando necessários à pacificação social”. Assinalou estar caracterizada conduta antijurídica capaz de lesar interesses da coletividade, “quando se verifica que diversas empresas estão descumprindo a legislação trabalhista, deixando de pagar seus funcionários e desaparecendo pouco tempo depois de firmado o contrato com a tomadora, e essa, mesmo ciente de tal situação, não adota medida alguma a fim de selecionar melhor as empresas prestadoras de serviços ou para minorar os prejuízos sofridos pelos empregados”.

Segundo o relator, a conduta da empresa, “sem sombra de dúvidas, contraria o primado da valorização do trabalho humano”, ao contratar empresas inidôneas reiteradamente e expor os empregados que lhe prestam serviços “a uma situação de vulnerabilidade social”. Além disso, ressaltou que a conduta contribuiu para sobrecarregar o Poder Judiciário devido ao aumento do número de reclamações trabalhistas.

Para ele, “demonstrado o nexo causal entre o ato lesivo praticado e os prejuízos à coletividade, em razão do descumprimento da ordem jurídica constitucional, impõe-se a manutenção da decisão que reconheceu a configuração do dano moral coletivo”, concluiu.

Valor da reparação

Ao examinar os elementos balizadores para a quantificação do dano moral coletivo, principalmente a repercussão da ofensa na coletividade atingida, o grau de culpa da empresa, o caráter punitivo e pedagógico do provimento jurisdicional e a condição econômica do ofensor, analisados simultaneamente com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o relator considerou que o valor estipulado pelo TRT foi inadequado.

Para chegar a essa conclusão, avaliou que, em relação ao grau de culpabilidade, embora o TRT tenha registrado que a conduta permitiu o aumento da lucratividade à custa da sonegação dos direitos mínimos dos empregados, “não se tem notícia, nos autos, de que tal situação foi desejada pela empresa”. Diante desse quadro, entendeu que a companhia agiu de boa-fé quando contratou as empresas prestadoras de serviços e concluiu que o seu grau de culpabilidade em relação ao dano foi mínimo.

No entanto, a Primeira Turma manteve a condenação por danos morais coletivos, mas, com o objetivo de adequar a penalidade à gravidade do ilícito praticado, reduziu o valor da reparação para R$ 500 mil.

(LT/GS)

Processo: RR – 185300-89.2009.5.02.0373

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A REFORMA SINDICAL, COMO FAZER?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 4, 2019


Por Marcos Alencar 04/07/19

Meu Mestre e amigo, o Jurista José Paulo Cavalcanti Filho – me ligou na manhã do dia 02 de julho do corrente, para me dar uma orientação corretiva – que me motivou a escrever este artigo.

Neste mesmo dia, minutos antes da prazerosa ligação telefônica, eu havia participado (também por telefone) de um debate com Geraldo Freire (na coluna Pinga Fogo) sobre a matéria que considerou o Brasil, um dos dez piores países do mundo para se trabalhar – e por este motivo ele me ligou.

Nas idas e vindas, respondendo a indagação se a Reforma Trabalhista tinha piorado a qualidade de vida dos empregados brasileiros, eu respondi (no programa) que não podemos avaliar uma Reforma que impõe o direito negociado sobre o legislado – estando com toda a malha sindical, sendo sucateada por não ter mais o financiamento da contribuição sindical.

Na minha resposta eu pontuei que o Brasil precisa urgente, de uma Reforma Sindical (mas não disse qual, porque o tempo e o tema não era esse). Pois bem, JPC me liga e carinhosamente, como sempre me tratou, me diz a posição dele a respeito dos sindicatos no Brasil, em síntese, que precisamos seguir um modelo já aprovado (citando exemplos exitosos como Portugal, Estados Unidos, etc.) e que não podemos apostar jamais num modelo com 17.172 mil sindicatos e nem numa contribuição sindical que já foi extirpada por lei e por decisão do Supremo.

Anotei uma das frases de JPC: “Os velhos jornais já morreram e os novos ainda não nasceram.”

– Ele fez um paralelo com os sindicatos, ou seja, que o movimento sindical nosso precisa morrer para que um novo sistema nasça.

Eu não discordo do Jurista JPC e ressalto que devamos buscar uma alternativa nova, lógico, podendo utilizar modelos já aprovados, que deram certo em outros Países com a nossa dimensão (territorial e de habitantes).

O que eu disse na entrevista com Geraldo Freire e reitero, o Brasil precisa urgentemente de uma Reforma Sindical, porque não podemos ter uma Reforma Trabalhista que define o direito negociado acima do legislado, e, ao mesmo tempo, não termos sindicatos fortes e atuantes.

Quanto ao financiamento, a quantidade, a abrangência geográfica, sinceramente eu não tenho um modelo em mente que possa defender ardorosamente, mas o que tenho é isso – precisamos de uma Reforma, um novo modelo.

Vou repetir para ficar mais clara a minha indagação: O direito negociado só acontece, só surge e gera frutos, se tivermos sindicatos em mesa de negociação e para que isso aconteça precisamos de sindicatos estabelecidos, definidos e que realmente represente os trabalhadores e os empregadores.

O novo modelo precisa acontecer, para mim, através de uma Reforma Sindical que estudará previamente as melhores opções.

Sds Marcos Alencar

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PENHORA DE SALÁRIO – JUSTIÇA OU JUSTIÇARIA?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 2, 2019

Por Marcos Alencar 02/07/19

Hoje me arrepiei quando vi no Consultor Jurídico a manchete: “NOVO ENTENDIMENTO – STJ autoriza penhora parcial de salário em obrigação não alimentar.

Lendo a reportagem, que trago ao final deste post, percebo que o péssimo exemplo da Justiça do Trabalho, em agir em desconformidade com a Lei, em várias questões (cito 3 a seguir, como mero exemplo) – se alastra para a esfera cível e o que é mais grave, para o Superior Tribunal de Justiça.

Vamos aos 3 péssimos exemplos:

  • Na Justiça do Trabalho (leia-se TST) se concede estabilidade gestante para as empregadas que estão em contrato de prazo certo (experiência, aprendiz), quando a lei diz o contrário, que contra o prazo certo do contrato nenhuma estabilidade corre .
  • Na Justiça do Trabalho, não se aplica a justa causa por embriaguez habitual, que está prevista no art. 482 da CLT, porque se entende que embriaguez é doença, também tema pacífico nos tribunais e no TST, pasmem.
  • Mais um danoso exemplo, se o empregado for portador de doença grave presume-se demissão arbitrária (Súmula do TST) e com isso ele passa a ter direito a reintegração e a estabilidade eterna, quando a CLT diz que qualquer pessoa pode ser demitida desde que indenizada.

Os três básicos exemplos acima, demonstram o absurdo que estou denunciando aqui, que é o ato de julgar uma demanda, sem lei, ou contrariando o texto de lei.

Quando eu indago, JUSTIÇA OU JUSTIÇARIA? é porque eu reputo JUSTIÇARIA tudo aquilo que é defendido e julgado sem base legal, sem fundamento em lei. A Constituição Federal proíbe ao Poder Judiciário “inventar leis”. O art. 5, II, diz que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei.

A partir do momento que o Poder Judiciário, mais ainda o STJ, se arvora de legislador, está atropelando a Constituição Federal e o Congresso Nacional. Isso é uma agressão a segurança jurídica, porque o julgamento surge feito um coelho de uma cartola, não existe lei, portanto, o cidadão é pego de surpresa.

Não cabe a nenhum Magistrado e nem a todo o Poder Judiciário legislar (por mais moral que seja a justificativa do seu julgamento!), pois a competência de legislar é exclusiva das Casas Legislativas, Câmara e Senado. Para os Juízes que queiram legislar, recomendo que se candidate nas próximas eleições e envie ao parlamento os seus projetos, mas jamais crie lei que não existe nos seus julgados.

O Estado Democrático de Direito passa a ser ameaçado, quando o Poder Judiciário invade a esfera legislativa. As leis são emanadas do povo e não dos que julgam. A abertura de precedente é terrível, quando se resolve numa canetada penhorar salário, quando a lei diz que salário é impenhorável.

Diz o Código de Processo Civil, que o STJ e todos os demais Magistrados estão obrigados a seguir, o seguinte:

Art. 833. São impenhoráveis:

  • IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º ;

Dessa forma, basta saber ler o velho e bom português, para entender que a lei é clara ao afirmar que salário não pode sofrer penhora. As exceções estão na lei, não podem ser criadas por nenhum Juiz.

A sociedade precisa ser alertada sobre isso, porque esta abertura de precedente permite que amanhã um Juiz entenda que jogar um papel na rua, seja motivo para prisão. As barbáries não surgem de forma intensa e macro, elas vão se manifestando aos poucos, subindo os degraus da arbitrariedade.

Este julgamento trazido pela notícia, é arbitrário, ilegal, demonstra a total falta de respeito ao Congresso Nacional e ao povo brasileiro, porque altera o texto de lei sem nenhuma cerimônia.

É inadmissível que o vírus da arbitrariedade de alguns julgados trabalhistas, contamine o STJ, que deve sempre dar o bom exemplo de quem cumpre a lei.

A justificativa dada no julgamento do STJ é risível, ofende a inteligência dos mais leigos no assunto, demonstra que se julga o caso usando do popular “jeitinho brasileiro”, pois sem nenhuma base legal, a decisão resolveu inventar uma justificativa para se penhorar o impenhorável.

Vejo como um absurdo, um tremendo retrocesso e um desserviço a Nação.

Segue a notícia:

STJ autoriza penhora parcial de salário em obrigação não alimentar
1 de julho de 2019, 9h42

CONSULTOR JURÍDICO
Por Tábata Viapiana

É possível a penhora de uma fração salarial desde que não comprometa a subsistência da parte devedora, mesmo que seja para quitar obrigação não alimentar.

A decisão é do ministro Marco Buzzi, do Superior Tribunal de Justiça, ao permitir a penhora de 25% do salário de duas mulheres que deviam a uma cooperativa de crédito de Santa Catarina.

Segundo entendimento recente do tribunal, “a regra geral da impenhorabilidade de salários, vencimentos, proventos etc. (artigo 649, IV, do CPC/73; artigo 833, IV, do CPC/2015), pode ser excepcionada quando for preservado percentual de tais verbas capaz de dar guarida à dignidade do devedor e de sua família”.

Para justificar a decisão, o ministro Marco Buzzi também citou o acórdão de um julgamento de outubro de 2018 no próprio STJ: “O Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 833, deu à matéria da impenhorabilidade tratamento um tanto diferente em relação ao Código anterior, no artigo 649. O que antes era tido como ‘absolutamente impenhorável’, no novo regramento passa a ser ‘impenhorável’, permitindo, assim, essa nova disciplina, maior espaço para o aplicador da norma promover mitigações em relação aos casos que examina, respeitada sempre a essência da norma protetiva”.

Assim, com base na Súmula 568 do STJ, que permite ao relator decidir monocraticamente quando houver entendimento dominante sobre o tema, o ministro reformou acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, permitindo a penhora parcial do salário das duas devedoras.

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REGISTRO DE HORAS EXTRAS DE EXCEÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 28, 2019

Por Marcos Alencar 28/06/19

O que significa, o registro de horas extras por exceção?

Se refere a possibilidade de somente anotar as horas extras e caso elas não sejam trabalhadas, nada se anota. Ao nada ser anotado, presumir-se-á que o ponto do empregado foi cumprido dentro do expediente normal. O controle de ponto continua a existir, mas apenas para marcar o extraordinário e não mais o ordinário, que são as horas normais.

Eu sempre fui contra o engessamento do controle da jornada de trabalho. Acredito que quem mais escreveu artigos contrários a portaria 1510/09 que impõe o registro eletrônico através de um só equipamento, o REP – Registrador Eletrônico de Ponto, fui eu.

Ora, o objetivo da CLT nunca foi o de criar um controle de jornada único, mas sim de que as horas trabalhadas, não importando se extras ou não, fossem devidamente marcadas para fins de controle (isso para empregadores com mais de 10 empregados), logo, bastaria o controle verdadeiro.

As horas controladas que a legislação prevê, visam apenas permitir que a fiscalização do trabalho acompanhe a rotina laboral por determinado período, acessando aos registros e que os registros sejam a verdade do que se trabalhou – sem burla.

Com a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) o direito negociado (que já estava consagrado desde a Constituição Federal de 1988) foi novamente elevado a um patamar hierárquico acima do direito legislado. O direito oriundo da norma coletiva de trabalho passou – de forma ratificada – a valer mais.

Partindo desse ponto, poderá uma norma coletiva ou acordo coletivo de trabalho prever que o registro das horas trabalhadas, efetivamente, somente ocorrerão quando da realização de horas extras.

Mas, será que isso é seguro para o empregador?

Entendo que não, porque esse método permite discussões e por isso é menos seguro. Porém, se a quantidade de empregados for elevada, valerá a pena correr o risco – porque o tempo que se perde no registro do ponto, em um ano (pex.) é insano. Em resumo, vai depender do tamanho do quadro de pessoal.

Quais os riscos?

O risco será do empregado, no futuro, alegar que quando realizava as horas extras, era impedido de marcá-las no ponto, ou seja, que encerrava o expediente e a jornada ficava como ordinária, sem extras registradas.

No direito do trabalho, mais ainda, não contamos no Brasil com a autonomia da vontade. Se tal existisse, a declaração assinada pelo empregado, ao final de cada mês, de que não trabalhou em regime de horas extras – valeria. Porém, isso tem apenas um valor relativo, admitindo prova em contrário.

Segue a notícia que me inspirei:

CONSULTOR JURÍDICO

Por Fernando Martines

A anotação da jornada de trabalho por exceção vem aos poucos se estabelecendo como jurisprudência no Tribunal Superior do Trabalho. Reflexo direto do objetivo de privilegiar o negociado sob o legislado da reforma trabalhista, o entendimento foi tido pela Seção de Dissídio Coletivo e pela 4ª Turma.

Na anotação por exceção, apenas exceções como horas extras e atrasos são registrados.Reprodução
Anotar a jornada por exceção significa que fica pré-estabelecido que a jornada do trabalhador será sempre a regular e somente as exceções serão anotadas. Horas extras, atrasos, folgas e outros acontecimentos que fujam da rotina são consideradas exceções, nesses casos.

Para as empresas, este método é menos trabalhoso e por isso mais barato. Mas a Justiça do Trabalho não aceitava o método de nenhuma forma antes da reforma. Agora, caso seja estabelecido pelo norma coletiva, começou a ser aceito.

Ao decidir, o ministro Alexandre Luiz Ramos, do TST, ressaltou a novidade imposta pela reforma trabalhista. “Vale destacar, a propósito, que o artigo 611-A, X, da CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, dispõe que as normas coletivas prevalecerão sobre o disposto em lei quando tratarem, dentre outros, sobre a ‘modalidade de registro de jornada de trabalho’. O dispositivo não representa inovação do ordenamento jurídico, mas tão somente a declaração de que a matéria não se insere no rol de garantias mínimas de proteção insuscetíveis de negociação pelas partes”, disse em seu voto.

Menos custos
Para a advogada Ágata Franceschini, especializada na área trabalhista, trata-se de um caso bastante relevante, pois permite que as empresas optem por essa forma de anotação da jornada na carteira de trabalho.

“É praticamente uma revolução”, comenta a advogada. Especialmente depois da Portaria 1.510/2009, do extinto Ministério do Trabalho, que estabeleceu a obrigação do ponto eletrônico e aumentou os custos de adaptação para as empresas. “Se tal entendimento for pacificado e aderido pelas empresas, irá desobrigar os empregadores de manterem uma quantidade de dados e documentos bem elevados, considerando o prazo prescricional de uma eventual Reclamação Trabalhista”, afirma Ágata.

Clique aqui para ler a decisão da 4ª Turma do TST

Leia abaixo o dispositivo da decisão da Seção de Dissídio Coletivo:
AIRO – 277-95.2015.5.17.0000

Decisão: em prosseguimento: I – por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento de Abel Costa de Oliveira e outros; II – por maioria, vencido o Exmo. Ministro Mauricio Godinho Delgado, Relator, negar provimento ao recurso do Ministério Público do Trabalho; III – por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Mauricio Godinho Delgado, Relator, e Aloysio Silva Corrêa da Veiga, dar provimento parcial ao recurso ordinário de Arcelormittal Brasil S.A. para reconhecer a validade do § 2º da Cláusula 3ª, do § 1º da Cláusula 4ª e da Cláusula 25ª do ACT 2014/2015. Observação 1: o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho reformulou o voto proferido na sessão de 11 de fevereiro de 2019 quanto ao item III para, acompanhando a divergência aberta pelo Exmo. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, dar provimento ao recurso ordinário de Arcelormittal Brasil S.A. para reconhecer a validade do § 2º da Cláusula 3ª, do § 1º da Cláusula 4ª e da Cláusula 25ª do ACT 2014/2015. Observação 2: redigirá o acórdão o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho. Observação 3: juntará declaração de voto o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva. Observação 4: juntará justificativa de voto vencido o Exmo. Ministro Mauricio Godinho Delgado Observação 5: juntará declaração de voto o Exmo. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos. Observação 6: presente o Dr. Victor Russomano Júnior, patrono de Arcelormittal Brasil S.A.. Observação 7: ausentes, justificadamente, os Exmos. Ministros Lelio Bentes Corrêa, Aloysio Silva Corrêa da Veiga e Kátia Magalhães Arruda.

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USO DE CELULAR FORA DO EXPEDIENTE.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 25, 2019

Por Marcos Alencar 25/06/19

O julgamento do TRT da 4 Região, retrata tema muito polêmico, que é o uso de celular corporativo após o expediente de trabalho. Entendo que o porte, apenas, não gera direito a sobreaviso e nem as horas extras.

O direito a tais remunerações, somente deve ocorrer quando comprovado que havia a necessidade e o trabalho pela via telemática, através do celular. O simples fato de ficar com o aparelho, não vejo como gerador de tais direitos.

Quanto ao sobreaviso, o empregado precisa demonstrar que ficou impedido ou restrito quanto a sua liberdade de ir e vir, porque o sobreaviso presume-se o atendimento no local. Quanto o fato de atender a ligações e a resolver os problemas remotamente, se comprovada a quantidade e rotina de ligações, vejo tal situação como de horas trabalhadas, podendo se caracterizar como horas extras.

Porém, a prova da alegação caberá ao empregado. O que disse o julgado, é que o simples fato de portar um telefone corporativo não é o bastante para ter direito ao sobreaviso.

Segue o julgamento:

A utilização de telefone celular por um empregado fora do seu horário de trabalho, por si só, não indica que ele está em sobreaviso. A decisão é da 7ª Turma Julgadora do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS). Conforme os desembargadores, para haver a remuneração por sobreaviso, deve ser provada a permanência do trabalhador em um regime de plantão, que ocasione a restrição do seu descanso. O acórdão manteve o entendimento da sentença da juíza Mariana Roehe Flores Arancibia, da 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre.

A decisão foi publicada em um processo envolvendo um trabalhador que atuou na área de segurança de uma empresa de higienização. O trabalhador ajuizou a reclamatória alegando que recebeu um telefone celular da empresa quando atuou nas funções de inspetor e supervisor, e que permanecia à disposição do empregador durante 24 horas por dia, porque a qualquer momento poderia ser chamado para atender os mais diversos eventos. Diante disso, pediu o pagamento pelas horas de sobreaviso, com reflexos em repousos semanais, feriados, férias, 13º salário e aviso prévio.

Contudo, a juíza Mariana Arancibia observou que, conforme a Súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), para haver sobreaviso é necessária a comprovação de que o empregado ficou impedido na sua liberdade de desfrutar as horas de folga como melhor lhe conviesse, e que esse impedimento resultou da determinação do empregador. Apesar de a empresa reconhecer que os supervisores deveriam manter o telefone celular sempre ligado, a magistrada entendeu que essa situação não configura o regime de sobreaviso, porque a utilização do aparelho não restringe a liberdade de locomoção do empregado. “Assim, não demonstrado que tenha o autor ficado impedido na sua liberdade de gozo das horas de folga, o que não pode ser presumido, a situação em exame não se caracteriza como de sobreaviso”, concluiu a juíza na sentença do primeiro grau.

O trabalhador interpôs um recurso ordinário para contestar a decisão no segundo grau, argumentando que o fato de poder ser chamado a qualquer momento pelo telefone celular prejudicaria seu direito de livre circulação nos períodos de repouso. Mas o relator do acórdão na 7ª Turma Julgadora, desembargador Emílio Papaléo Zin, ressaltou que, para haver o pagamento de horas de sobreaviso, é necessário que o trabalhador seja obrigado a permanecer em um local previamente determinado, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. O magistrado também destacou trechos do depoimento do próprio trabalhador sobre as chamadas da empresa pelo celular, nos quais ele afirmou que solucionava a questão por telefone na maioria das vezes, e que as ligações eram breves, durando apenas o tempo necessário para passar a orientação. “No caso dos autos, não havia regime de plantão e não há prova de que o autor tivesse seu direito de ir e vir limitado ou comprometido em razão do uso de celular”, concluiu o relator, negando o pedido de pagamento por sobreaviso.

Também participaram do julgamento os desembargadores Wilson Carvalho Dias e João Pedro Silvestrin. Ainda cabe recurso contra a decisão.

Saiba mais

Conforme o artigo 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso do empregado são remuneradas com o valor equivalente a 1/3 da hora normal de trabalho.

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PRÊMIOS NÃO REMUNERAM HORAS EXTRAS

Escrito por Marcos Alencar | Junho 18, 2019

Por Marcos Alencar 18/06/19

A Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) regulamentou o pagamento de prêmio, através do art. 457 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.                    (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 2o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.                      

(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)  

Importante o trecho, claríssimo, que diz que PRÊMIOS E ABONOS NÃO INTEGRAM A REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO, NÃO SE INCORPORAM AO CONTRATO DE TRABALHO E NÃO CONSTITUEM BASE DE INCIDÊNCIA DE QUALQUER ENCARGO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIO.

Eu entendo que o pagamento de premiação é parcela independente, desde que atendidos os requisitos formais de uma parcela realmente relacionada a premiação, não vejo como ela repercutir nas horas extras.

Pois bem, segue abaixo decisão da SDI do Tribunal Superior do Trabalho, que é a instância máxima trabalhista, que APESAR DE CONFUSA, entende que o pagamento de prêmio não pode ser considerado como remuneração de horas extras – pois somente comissões remuneram horas extras, já que são pagas venda a venda.

PARA A SDI-1, OS PRÊMIOS NÃO TÊM A MESMA NATUREZA DAS COMISSÕES E POR ISSO AS HORAS EXTRAS SÃO DEVIDAS INTEGRALMENTE E NÃO APENAS O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS.

A SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SDI-1) DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO RECONHECEU O DIREITO DO EMPREGADO QUE RECEBE PARTE DA REMUNERAÇÃO NA FORMA DE PRÊMIOS À INCORPORAÇÃO DA PARCELA VARIÁVEL NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Ao acolher os embargos de um vendedor da Eurofarma Laboratórios Ltda., a SDI-1 reformou entendimento da Sexta Turma do TST, que havia negado o pagamento da repercussão dos prêmios por cumprimento de metas sobre as horas extras.

Parcela variável

A Turma havia entendido que a parcela teria a mesma finalidade da comissão e, conforme a Orientação Jurisprudencial 397 da SDI-1 e a Súmula 340 do TST, seria devido ao vendedor apenas o adicional de horas extraordinárias.

Nos embargos à SDI-1, o empregado sustentou a inaplicabilidade da Súmula 340, porque a parcela variável não dizia respeito a comissões, mas a prêmios. Disse que extrapolava a jornada a pedido da empresa e que o recebimento do prêmio dependia do cumprimento de metas, e não de cada venda efetuada. Dessa forma, entendia que deveria receber integralmente as horas extras, e não apenas o adicional.

Comissões X prêmios

O relator, ministro José Roberto Pimenta, observou que as comissões são parcelas variáveis, com natureza salarial, devidas em razão da produção do empregado. “Caso ele preste hora extra em determinado dia, o que receber pelas comissões já será suficiente para remunerar a hora simples em sobrejornada, devendo o empregador pagar-lhe apenas o adicional correspondente”, afirmou.

Os prêmios, por outro lado, dizem respeito à prestação de serviços com implemento de condições previamente especificadas (alcance de metas ou assiduidade, por exemplo), e sua natureza salarial é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, na Súmula 209. Trata-se, segundo o ministro, de parcela-condição, paga apenas em razão do resultado alcançado e, portanto, não remunera a hora de trabalho prestado em sobrejornada (hora simples), como no caso das comissões. “O pagamento apenas do adicional revelaria prejuízo ao empregado”, explicou.

Essa diferença entre as duas parcelas, no entender do relator, afasta a incidência da Súmula 340 e da OJ 397 nas hipóteses em que a parte variável da remuneração é composta pelo pagamento de prêmios referentes ao cumprimento de metas. Incide, no caso, a Súmula 264 do TST.

A decisão foi unânime.

(DA/CF) Processo: E-ARR-594-53.2011.5.04.0014

deveria ter regulamentado, assim como fez om o “home Office”.

Acompanhando os julgados de primeiro grau, mais recentes, observo que ainda há uma forte tendência em dar razão ao entendimento do Ministério Público do Trabalho, de que qualquer revista, viola a intimidade do trabalhador.

Os julgados buscam uma “filigrana” para divergirem da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que entende que não havendo toque na pessoa e nem nos pertences, havendo uma relação de respeito, pode sim o empregador criar mecanismos para defender o seu patrimônio.

A decisão de primeiro grau que transcrevo abaixo, sintoniza outros julgados que li nos últimos meses, que o fato da revista de pertences ocorrer num ambiente aberto, com chance de visualização por parte dos colegas de trabalho e clientes, gera dano moral.

EU DISCORDO 100% DESSE ENTENDIMENTO, PORQUE EM TODOS OS AEROPORTOS DO MUNDO O CIDADÃO É REVISTADO, INCLUSIVE COM TOQUE, EM LOCAL ABERTO, PÚBLICO. EM ALGUNS AEROPORTOS, QUE EXISTE A NECESSIDADE DE RETIRADA DA ROUPA, COMO NOS ESTADOS UNIDOS, É FACULTADO A IDA PARA UM AMBIENTE RESERVADO.

O cidadão viajante é o mesmo cidadão empregado, deixando margem para que se julgue este pensamento de punir a empresa que procede com a revista em local aberto, por conta da ideologia de esquerda, que defende a classe trabalhadora mesmo que errada esteja.

Segue abaixo o julgamento que critico e discordo, mas que pontuo como importante de ser considerado, pois são muitos os casos que estão sendo decididos assim.

NJ – SUPERMERCADO DEVERÁ INDENIZAR EMPREGADA QUE TINHA A BOLSA REVISTADA DIANTE DE COLEGAS E CLIENTES – publicado 18/06/2019.

Um supermercado do interior de Minas foi condenado a pagar indenização por danos morais, no valor de R$ 10 mil, por submeter uma empregada a revistas abusivas dentro do estabelecimento.

A decisão é do juiz Fernando Saraiva Rocha, em atuação na Vara do Trabalho de Muriaé-MG. Ao examinar o caso, ele constatou que, por imposição da empresa, a empregada tinha seus pertences revistados diariamente, em local onde circulavam clientes e outros trabalhadores. Para o magistrado, as revistas causavam constrangimento, expondo a empregada a situações vexatórias e humilhantes, em ofensa ao seu sentimento de dignidade pessoal.

Na sentença, o julgador ressaltou que, ao contrário da revista íntima (diretamente na pessoa), que é sempre ilícita, a jurisprudência trabalhista admite a revista nos pertences do empregado, como forma legítima de defesa do patrimônio do empregador, mas desde que não haja abuso, ou seja, que se respeitem os limites da razoabilidade e a dignidade humana, “da qual ninguém pode se despojar e ninguém pode violar”, enfatizou o julgador. Ele ponderou que “o exercício do direito de propriedade não pode afrontar o direito à intimidade e privacidade dos empregados”.

No caso, a própria empregada reconheceu que a empresa não realizava revistas íntimas, mas sim nos pertences. Ocorre que, conforme destacou o juiz, ao revistar a bolsa da trabalhadora na frente dos clientes e colegas de trabalho, a empregadora violou a intimidade e a privacidade da empregada: “A conduta da reclamada, realizada diariamente, na presença de clientes e outros funcionários, extrapola os limites do poder diretivo do empregador e expõe o trabalhador a situação vexatória e humilhante, o que afronta o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito a intimidade e a privacidade, previstos na Constituição Federal de 1988 (art. 1º, III, e 5º, X )”, arrematou o magistrado. O supermercado recorreu ao TRT-MG.

Processo PJe: 0010065-74.2019.5.03.0068 — Data de Assinatura: 03/05/2019

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A REVISTA DE BOLSAS X DANO MORAL

Escrito por Marcos Alencar |

Por Marcos Alencar 18/06/19

A revista de bolsas e pertences ainda é algo indefinido e que a Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) deveria ter regulamentado, assim como fez com o “home Office”.

Acompanhando os julgados de primeiro grau, mais recentes, observo que ainda há uma forte tendência em dar razão ao entendimento do Ministério Público do Trabalho, de que qualquer revista, viola a intimidade do trabalhador.

Os julgados buscam uma “filigrana” para divergirem da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que entende que não havendo toque na pessoa e nem nos pertences, havendo uma relação de respeito, pode sim o empregador criar mecanismos para defender o seu patrimônio.

A decisão de primeiro grau que transcrevo abaixo, sintoniza outros julgados que li nos últimos meses, que o fato da revista de pertences ocorrer num ambiente aberto, com chance de visualização por parte dos colegas de trabalho e clientes, gera dano moral.

EU DISCORDO 100% DESSE ENTENDIMENTO, PORQUE EM TODOS OS AEROPORTOS DO MUNDO O CIDADÃO É REVISTADO, INCLUSIVE COM TOQUE, EM LOCAL ABERTO, PÚBLICO. EM ALGUNS AEROPORTOS, QUE EXISTE A NECESSIDADE DE RETIRADA DA ROUPA, COMO NOS ESTADOS UNIDOS, É FACULTADO A IDA PARA UM AMBIENTE RESERVADO.

O cidadão viajante é o mesmo cidadão empregado, deixando margem para que se julgue este pensamento de punir a empresa que procede com a revista em local aberto, por conta da ideologia de esquerda, que defende a classe trabalhadora mesmo que errada esteja.

Segue abaixo o julgamento que critico e discordo, mas que pontuo como importante de ser considerado, pois são muitos os casos que estão sendo decididos assim.

NJ – SUPERMERCADO DEVERÁ INDENIZAR EMPREGADA QUE TINHA A BOLSA REVISTADA DIANTE DE COLEGAS E CLIENTES – publicado 18/06/2019.

Um supermercado do interior de Minas foi condenado a pagar indenização por danos morais, no valor de R$ 10 mil, por submeter uma empregada a revistas abusivas dentro do estabelecimento.

A decisão é do juiz Fernando Saraiva Rocha, em atuação na Vara do Trabalho de Muriaé-MG. Ao examinar o caso, ele constatou que, por imposição da empresa, a empregada tinha seus pertences revistados diariamente, em local onde circulavam clientes e outros trabalhadores. Para o magistrado, as revistas causavam constrangimento, expondo a empregada a situações vexatórias e humilhantes, em ofensa ao seu sentimento de dignidade pessoal.

Na sentença, o julgador ressaltou que, ao contrário da revista íntima (diretamente na pessoa), que é sempre ilícita, a jurisprudência trabalhista admite a revista nos pertences do empregado, como forma legítima de defesa do patrimônio do empregador, mas desde que não haja abuso, ou seja, que se respeitem os limites da razoabilidade e a dignidade humana, “da qual ninguém pode se despojar e ninguém pode violar”, enfatizou o julgador. Ele ponderou que “o exercício do direito de propriedade não pode afrontar o direito à intimidade e privacidade dos empregados”.

No caso, a própria empregada reconheceu que a empresa não realizava revistas íntimas, mas sim nos pertences. Ocorre que, conforme destacou o juiz, ao revistar a bolsa da trabalhadora na frente dos clientes e colegas de trabalho, a empregadora violou a intimidade e a privacidade da empregada: “A conduta da reclamada, realizada diariamente, na presença de clientes e outros funcionários, extrapola os limites do poder diretivo do empregador e expõe o trabalhador a situação vexatória e humilhante, o que afronta o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito a intimidade e a privacidade, previstos na Constituição Federal de 1988 (art. 1º, III, e 5º, X )”, arrematou o magistrado. O supermercado recorreu ao TRT-MG.

Processo PJe: 0010065-74.2019.5.03.0068 — Data de Assinatura: 03/05/2019

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A CONCESSÃO DE PLANO DE SAÚDE PRECISA SER REGULAMENTADA.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2019


Por Marcos Alencar 03/06/19

Hoje transcrevo uma decisão de primeiro grau, de Vara do Trabalho da Terceira Região, Minas Gerais, que traduz num caso real o que eu venho pontuando há mais de uma década. Precisamos de uma legislação inserida na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho que preveja regras para concessão do plano de saúde.

Na decisão, o caso remonta a aposentadoria por invalidez que gerou o entendimento do Magistrado em obrigar a empresa a manter a sua co-participação no plano de saúde, por entender que a aposentadoria por invalidez não rescinde o contrato de trabalho, mas apenas o suspende – até que a aposentadoria se torne definitiva.

Narra a notícia que a trabalhadora chegou a renunciar por escrito ao plano, mas arrependeu-se. A sentença entendeu que a renúncia da mesma era nula, por ter sido desfavorável a sua saúde.

A empresa se defende (dados da notícia) argumentando que a aposentadoria foge da obrigação prevista na cláusula coletiva de trabalho, de manutenção do plano, pois apenas os casos de afastamento por auxílio doença é que fica a empresa obrigada ao pagamento de parte do benefício.

Estas idas e vindas, quando são publicadas e passam a ser do conhecimento do meio empresarial, afugentam as empresas na concessão do plano de saúde. Na medida em que a “sinistralidade” aumenta, a empresa fica responsável por um pagamento maior da sua parte e isso gera todo o impasse.

Outro fato grave e comum, é quando o plano de saúde nega uma internação ou tratamento. O trabalhador beneficiário procura a Justiça Comum e na maioria das vezes consegue uma liminar para que o pagamento por parte do plano ocorra. A empresa, por ser a contratante, passa a ser também acionada na Justiça, como litisconsorte, ficando co-responsável pelo pagamento da multa, caso a decisão não seja atendida.

Há casos ainda, em que esta internação gera uma conta bastante elevada e o plano de saúde transfere para a empresa a responsabilidade do pagamento, por conta das cláusulas contratuais firmadas.

Estes pequenos exemplos, pois muito se discute nesta relação plano de saúde x empresa x empregados, decorre por não existir uma regulamentação que limite a responsabilidade da empresa ao conceder o plano de saúde.

São muitos os empregadores que não os concede, por temer estas condenações, a exemplo da que a seguir transcrevo:

“..O juiz Ednaldo da Silva Lima, em atuação na Vara do Trabalho de Conselheiro Lafaiete, condenou uma empresa a restabelecer o plano de saúde de uma empregada que se aposentou por invalidez. Conforme explicou o magistrado, a aposentadoria por invalidez é causa de suspensão, e não de extinção, do contrato de trabalho. Assim, as obrigações acessórias ao contrato devem ser mantidas pelo empregador, incluindo o plano de saúde contratado pela empresa e oferecido aos empregados.

A empregada relatou que precisava do plano de saúde para tratar doença grave e incurável e que o benefício foi cortado assim que requereu a aposentadoria por invalidez. Já a empresa alegou que a norma coletiva apenas autoriza a manutenção do plano de saúde nos casos de afastamento com recebimento de auxílio-doença. A ré ainda sustentou que, nos termos do artigo 31 da Lei nº 9.656/98, o empregado aposentado por invalidez só poderá manter o benefício se assumir integralmente o custo do plano, o que não foi feito pela autora.

Em sua análise, o magistrado observou que a empregada recebeu auxílio-doença de 2012 até 2016, quando se aposentou por invalidez. Ao ressaltar que tanto o auxílio-doença como a aposentadoria por invalidez são causas de suspensão do contrato de trabalho, o julgador concluiu que, desde 2012, o contrato da empregada se encontra suspenso, o que obriga à manutenção das obrigações acessórias ao contrato, incluindo o plano de saúde. Como realçou o juiz, esse é justamente o benefício mais importante para o empregado, aposentado por invalidez, que enfrenta problemas de saúde.

A sentença também se baseou nas normas coletivas aplicáveis, as quais determinam que o empregado afastado pelo INSS terá direito à manutenção do plano de saúde e que a empresa deverá continuar arcando com sua parte no custo.

Legislação previdenciária – Segundo o magistrado, por se tratar de aposentadoria por invalidez, e não de dispensa sem justa causa ou aposentadoria definitiva, não se aplicam ao caso os artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656/98, invocados pela ré. Esses dispositivos conferem o direito ao empregado dispensado sem justa causa e ao aposentado em definitivo de manterem o plano de saúde, desde que assumam integralmente o custo, o que não foi o caso, já que o contrato estava apenas suspenso.

A empregada chegou a assinar um documento, requerendo o cancelamento do plano. Mas o juiz considerou nulo o documento. Para ele, a aposentada apenas fez isso por não ter condições financeiras de arcar com o custo integral do plano de saúde, o que foi imposto pela empregadora. “A empresa jamais poderia compelir a trabalhadora a arcar integralmente com os custos do plano de saúde, cota do empregado e do empregado. Entretanto, de forma irregular, ela impôs à empregada a obrigação de arcar com todo o custo, o que a forçou a pedir cancelamento do plano por incapacidade financeira”, destacou.

Por tudo isso, a empresa foi condenada a restabelecer o plano de saúde da empregada, nos mesmos moldes e coberturas anteriormente contratados, enquanto permanecer suspenso o contrato de trabalho. Foi mantida a obrigação da empregada de pagar os valores previstos na norma coletiva, referentes à sua cota de participação no plano de saúde. Não houve recurso e a decisão já se encontra em fase de execução.

Processo PJe: 0010037-48.2019.5.03.0055 (RTSum) — Sentença em 08/04/2019”