Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A DESCONEXÃO DO EMPREGADO COM A EMPRESA

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 23, 2017

Por Marcos Alencar 23/01/2017

A matéria que foi publicada no Diário de Pernambuco, intitulada de “desconexão” me motivou a escrever este “post”. É fato, que com o aumento dos canais de acesso as pessoas passaram a viver mais conectadas e a privacidade e o descanso, estão cada vez mais comprometidos.

A virada de toda essa mudança, que podemos chamar de “revolução on-line” que para mim foi provocada com a ferramenta do “whatsapp”. Um aplicativo de nome difícil que conseguiu se popularizar em pouco tempo, o qual não apenas permite o simples envio de mensagens, mas também a criação de grupos e a coleta de informações, se o usuário esta “on-line” ou não e se recebeu as mensagens que foram enviadas, informando data e horário.

A ferramenta em questão possui ainda a possibilidade de realizar ligações telefônicas, de voz e de imagem, ultrapassando fronteiras. Não importa em que País (do ocidente e do oriente democrático) que se esteja, que num toque se consegue conversar por telefone com alguém do outro lado do oceano, como se no mesmo bairro ou cidade estivesse.

É importante lembrarmos que o art. 6 da CLT não difere o trabalho exercido presencialmente daquele realizado pelos meios telemáticos, usando a conexão de dados, pois o que vale é o trabalho em si e não a presença física do trabalhador.

São muitas as empresas que atualmente concedem férias aos seus empregados e não se preocupam em retirá-los, neste período, dos grupos e de certa forma eles ficam – de férias – opinando nas questões de rotina do trabalho. Quanto aos dias de folga, normalmente as empresas param e as mensagens não ocorrem, mas neste caso das férias esse fenômeno é bastante corriqueiro.

Essas opiniões constantes na rotina de trabalho pode, sem dúvida, comprometer as férias e vir a ser entendido que as mesmas não ocorreram plenamente. Da mesma forma, serão entendidos os contatos fora do expediente. Se forem constantes os chamados, não vejo como não entender como horas trabalhadas.

A situação é nova e para que se evite os entendimentos antes expostos, é preciso que se adote uma postura inovadora de combate ao contato on-line. As empresas precisam normatizar esta excepcional ferramenta, orientando os seus gestores e proibindo os seus empregados de tratarem de temas de trabalho fora do expediente e nas férias.

O setor que mais se comunica, por mais tempo e fora dos limites do expediente de trabalho, é o setor de vendas. O cliente – que não tem compromisso com estas regras da legislação trabalhista, na medida que tem alguma lembrança ou vontade, tende a acionar o vendedor que lhe atende naquele exato momento, não importa o dia e horário. Portanto, cabe ao empregado ter em mente a proibição do retorno imediato, devendo esperar a chegada do próximo expediente para responder a demanda.

Nas hipóteses em que os números telefônicos e as assinaturas são das empresas, fica mais fácil exercer este controle do ponto de vista da orientação e a literalmente travar os acessos fora desses parâmetros e jornada e de férias.

Não vejo também problema algum, da empresa empregadora aplicar punição disciplinar aos que venham a desobedecer estas regras, porque a falta de respeito a elas pode desencadear todo um descrédito em relação aos registros de ponto.

No caso do uso dos e-mails, enviados fora do expediente e até nas férias, não vejo problema porque não se trata de um contato “on-line”, mas sim apenas o envio de uma correspondência eletrônica que não se sabe (com raras exceções) a data de recebimento e nem se a pessoa a que se destina está “on-line”. O assédio é mais brando e pode ser respondido apenas na volta do expediente ou do período de férias. É comum se criar inclusive uma mensagem automática avisando das férias.

Uma coisa é certa, o tema é novo e o comportamento idem, o que tende a ser excessivo do ponto de vista da conexão. É preciso que o empregador homenageie o controle desse acesso, evitando assim amargar a nulidade das férias concedidas e as horas extras que estes contatos podem vir a gerar.

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A PENA DISCIPLINAR PRECISA SER REPENSADA

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 18, 2017

Por Marcos Alencar 18/01/2017

O objetivo deste artigo é despertar o gestor para uma reflexão inusitada que se refere a aplicação de penalidades culminada com a rescisão contratual por justa causa versus a escolha do candidato e todo o investimento de tempo e de dinheiro, que foram gastos pela empresa.

O empregador quando resolve contratar alguém, naturalmente idealiza o perfil do candidato, exaure esforços na busca e seleção desse indivíduo. Ao encontrá-lo, promove entrevistas, verificações dos antecedentes, etc. Após todas estas etapas, decide contratá-lo. Passa então a enfrentar toda a burocracia de admissão.

Ao ser concretizada a admissão, vem os treinamentos, período de experiência, avaliações, ufa! – em síntese, é mais ou menos como escolher sobre o plantio de uma árvore e um determinado dia sair em busca da semente, ou seja, é um trabalho árduo e que leva tempo para se gozar da sombra.

A reflexão se encaixa na provocação do gestor em relação aos atuais “empregados problemas” que ele enfrenta na empresa. Independente das penas aplicadas, é muito interessante que em relação a cada um destes, seja feito um resgate histórico, analisando desde a sua seleção e cumprimento de todas as etapas antes descritas.

É preciso que se considere, quando da aplicação de uma advertência, suspensão e principalmente a demissão por justa causa – que houve uma falência mútua da relação. Não importa com quem esteja a razão, o fato é que se investiu naquela pessoa tempo e dinheiro e que a tal árvore não gerou os frutos esperados.

Não existe neste “post” a pretensão de solucionar o tema, mas de gerar o debate e a polêmica. O objetivo é despertar a reflexão para que se reavalie os processos de seleção, escolha e contratação, porque pode ser que estes estejam fadados ao insucesso e que a contratação de “empregados problema”, seja mais culpa da empresa do que do próprio.

O empregador que se acha vitorioso porque aplicou uma justa causa por improbidade, devidamente fundamentada, contra o seu empregado – eu entendo que ele está incorrendo num grave equívoco. Não há o que ser comemorado, porque no ato da contratação a intenção nunca foi a de um dia rescindir o contrato de tal forma.

O contraponto de tudo isso, são os empregados (tenho muitos exemplos) que começam numa determinada empresa, galgam posições ao longo da vida e terminam por se aposentar num mesmo empregador. Há outros que evoluem profissionalmente e que deixam lágrimas de saudade no caminho, quando precisam sair de uma empresa para galgar posições mais elevadas no mercado de trabalho.

Quero dizer com tudo isso, que existem exemplos de casos que deram certo e que servem de orgulho e pesquisa para o gestor. Há situações que todo o processo de escolha da empresa foi um desastre e que por acaso se contratou a pessoa certa, de boa índole, que vai – por acaso (repito) – atender as necessidades.

O ideal é que a empresa tenha um excelente processo de escolha, identificação do perfil, seleção e que reduza a cada dia a necessidade de aplicação de penalidades aos seus empregados, porque o grupo é tão bom que não precisa de corretivos.

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O PODER JUDICIÁRIO PRECISA INDENIZAR AS VÍTIMAS

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 17, 2017

Por Marcos Alencar

Me recordo da época que outros advogados mencionavam que as execuções trabalhistas eram as mais violentas contra o patrimônio do devedor; que não respeitavam o modo menos gravoso de se executar e que literalmente atropelavam os trâmites processuais, violando assim a ampla defesa e o devido processo legal.

Não é de hoje que a Justiça do Trabalho tem essa fama, de não respeitar amplamente a impenhorabilidade do bem de família, de ganhos salariais, aposentadorias, penhorando-se tudo e a todos com a intenção velada de resolver o processo, baseando-se de que o direito do trabalhador é sagrado e que a coisa julgada tem que atingir a sua eficácia.

O detalhe é que arbitrariedades desse tipo e magnitude, contaminaram outros ramos do direito. As histórias que me chegam vindas das execuções de previdência social e de tributos, oriundas da Justiça Federal, são escabrosas. O Judiciário não respeita plenamente bens e créditos que são impenhoráveis.

Um outro ponto que é alvo de muitas polêmicas, é a desconsideração da personalidade jurídica. Se a empresa que deve o processo não tem dinheiro disponível em conta, o Juiz a considera insolvente e passa a executar (muitas vezes sem citar a pessoa física do sócio)
os seus sócios e empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico.

Feitas tais considerações, não quero aqui defender que o devedor não deva ser executado, mas apenas que precisamos de mecanismos de moralização e legalidade contra atos arbitrários que venham a ser praticados contra a pessoa de quem deve, seja ela jurídica ou física.

Se o Poder Judiciário bloqueia créditos de quem não foi citado e sequer deve, pois o devedor principal possuía outros bens passíveis de arcar com a execução; e/ou manda buscar e apreender por exemplo, um veículo ou máquina sem antes facultar o pagamento da dívida ou a penhora, deve ser apenado o ato com o pagamento de indenização em favor do devedor.

Precisamos de uma legislação específica apesar de contarmos com o art. 186 do CCB, pois baseado neste dispositivo, o direito à reparação do dano depende da concorrência de três requisitos: (a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência, imperícia ou imprudência; (b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral; (c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Infelizmente, quando o Judiciário erra ou se excede, sequer existe um pedido de desculpas, mas apenas o desfazimento do absurdo que se praticou contra determinada pessoa. São corriqueiros, por exemplo, os bloqueios de crédito contra pessoas que não foram sequer citadas, sofrendo elas vários bloqueios do mesmo valor que se executa em todas as suas contas. Além do excesso de execução, que se passa dias para ser desfeito, existe ainda a perda de rendimentos, de ações que são liquidadas em fundos de investimentos, por determinações judiciais inconsequentes.

Seria muito interessante que o autor da arbitrária façanha, agindo dolosamente, ele especificamente, arcasse com o pagamento de indenização em favor do cidadão vítima do erro, do excesso, ou do ato arbitrário.

CÓDIGO CIVIL
TÍTULO III
Dos Atos Ilícitos

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O Judiciário precisa executar as decisões e torná-las eficazes, o que não pode é para atingir tal objetivo passar por cima da legalidade e dos trâmites normais do processo, da ampla defesa, do devido processo legal e infelizmente é isso que estamos assistindo há tempo em vários processos trabalhistas e agora em outras áreas do direito.

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A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR NO CONTRATO DE TRANSPORTE

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 16, 2017

Por Marcos Alencar
16/01/17

Segue abaixo decisão por maioria, da 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que entendeu que a empresa empregadora tem o dever de indenizar o empregado acidentado, quando em trajeto para o trabalho, a bordo de ônibus de empresa prestadora de serviços.

Eu discordo do entendimento, pois não consigo enxergar nenhum fundamento legal a decisão da maioria, ao contrário, percebo que julgaram de forma contrária a Constituição Federal.

Explico:

O contrato de transporte é taxativo em obrigar as empresas de transportes a entregar o indivíduo no destino, são e salvo. A prova disso, são as inúmeras condenações das empresas aéreas. Portanto, é um contrato específico e que não existe o que se falar em responsabilidade subsidiária da empregadora;

O transporte dos empregados de casa ao trabalho, no caso concreto, não era de responsabilidade da empresa empregadora. Da mesma forma que ela empresa empregadora contratou uma terceirizada para o transporte, poderia o empregado estar se deslocando em transporte público regular de passageiros e isso não a colocaria no rol dos responsáveis por este deslocamento, nas hipóteses de acidente;

Resta confessado pelos fatos trazidos na decisão, que NÃO houve culpa da empresa empregadora no sinistro (acidente) que lesionou a mão do empregado. Diz o acórdão que o motorista passou rápido numa lombada e que ele se acidentou por este motivo. Obviamente que a empregadora não tem participação e nem controle sobre isso;

Não existe também nenhum artigo de lei que ampare o acórdão, porque o art. 7, XXVIII da CF, ao contrário, prevê que somente nos casos em que o empregador incorrer em dolo ou culpa é que tem o dever de indenizar. Não é o caso. Não existe o que se falar em participação da empregadora no sinistro;

O maior dos absurdos é que o empregado processou a empresa de transporte na esfera cível, ou seja, ele pretende receber duas vezes pelo mesmo dano. A Turma na sua maioria esta patrocinando algo dessa natureza, se receber duas vezes pelo menos dano.

O verdadeiro desserviço a nação e a Justiça (na literal definição da palavra) é nos depararmos com julgamento sem uma linha de fundamento.

São decisões dessa natureza, que aumentam a insegurança jurídica e que rebaixam o País a terra de muro baixo, porque a justiça decide sem basear-se na Lei, mas sim de forma paternalista e desfundamentada.

É por essas e outras decisões, que defendo ardorosamente o controle da legalidade, para que se puna disciplinarmente os que julgam sem fundamento legal em franca violação ao art. 93 IX da CF.

No caso, a violação é ainda maior, porque o artigo 7, XXVIII diz que não pode haver a responsabilização do empregador, nesta hipótese.

Na minha análise, vejo como absurdamente lamentável a postura da maioria da 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

Segue a notícia da decisão que estamos criticando:

(Sex, 13 Jan 2017 08:00:00)

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da Iesa Óleo e Gás S.A. contra decisão que a responsabilizou por acidente ocorrido em ônibus contratado pela empresa para transporte de funcionários. Ela terá de pagar R$10 mil de indenização a caldereiro que desenvolveu patologia na mão direita devido ao acidente.

Segundo o processo, o veículo com 40 funcionários estava acima da velocidade permitida quando passou bruscamente sobre um quebra-molas, fazendo com que o trabalhador, sentado na parte de traz do coletivo, fosse arremessado para o alto. Na queda, acabou lesionando a mão direita. O empregado, que também acionou a empresa de ônibus no juízo cível, requereu, na Justiça do Trabalho, a responsabilização da empregadora pelo acidente de trabalhado que ensejou a incapacidade laborativa para a função.

A empresa de óleo e gás alegou que a condenação é indevida, pois a culpa do infortúnio é exclusivamente da empresa contratada. No entanto, a Segunda Turma, por maioria de votos, vencido o relator do recurso, ministro Renato de Lacerda Paiva, manteve a reponsabilidade objetiva da empregadora.

O relator apresentou voto favorável à exclusão da responsabilidade objetiva e da condenação da Iesa, mas o ministro José Roberto Freire Pimenta, em voto divergente acompanhado pela ministra Delaíde Miranda Arantes, considerou que a decisão deveria ser mantida, pois “a Iesa, ao contratar empresa especializada para a locomoção de seus funcionários, assume o ônus pelo transporte e os riscos de eventuais acidentes ocorridos no trajeto, ainda que por culpa exclusiva de terceiro. Com o voto relator vencido, o ministro Freire Pimenta foi designado redator do novo acórdão.

(Alessandro Jacó/CF)

Processo: RR – 112000-80.2008.5.01.0204

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PRECISAMOS DE AUTONOMIA DA VONTADE

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 29, 2016

Por Marcos Alencar

Precisamos de autonomia da vontade. O Brasil precisa evoluir nesse quesito trabalhista. Já era o tempo que o trabalhador brasileiro assinava as coisas sem saber. Com isso, quero dizer que o pactuado por escrito deve ser mais respeitado por todas as autoridades do trabalho.

Na medida em que o direito negociado prevalece sobre o direito legislado, fica a mensagem de que a autonomia da vontade das partes contratantes, coletivamente falando, está acima do previsto na lei. Vale o que esta escrito.

No caso do direito individual, os “papéis ” assinados ou escritos pelo empregado deveriam ter validade quase absoluta (com a exceção dos casos de grave fraude – ex ter sido o trabalhador forçado literalmente a assinar) não cabendo aqui a interpretação de que o empregado não sabia o que estava assinando.

Abordei aqui em data recente o chamado Princípio da Infantilidade no qual não se considera os compromissos assumidos pelos empregados nos treinamentos, cursos, etc.

Em sintese, a mudança seria para considerar, como regra, a validade do referidos documentos significando estes a expressão da independente vontade do trabalhador empregado, sem prevalever a interferência do Estado.

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A MULTIFUNÇÃO NO CONTRATO DE TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 26, 2016

Por Marcos Alencar 26/12/16

Nada impede que no momento da contratação seja feito um acerto no contrato de trabalho que preveja todas as atividades que o empregado fará no curso do contrato de trabalho.

O que é lei proíbe é a contratação para determinada função e atividades, ao longo do contrato de trabalho, e o empregador alterar estas atividades ou função significativamente sem recompensar o trabalhador empregado com acréscimo remuneratório.

É possível se contratar uma secretária e no contrato de trabalho ser previsto que ela fará serviço de banco e também que servirá cafezinho para os clientes da empresa. O que não é permitido é a múltipla atividade quando esta significa algo bastante distinto mesmo assim pode no contrato de trabalho prever a dupla função e pagar um remuneração destacada por conta disso.

O detalhe que muitos são os empregadores que contratam as pessoas sem ter o cuidado de formalizar este acerto em relação a função e atividade, utilizando-se de contratos de trabalho modelo padrão vendidos em livrarias ou obtidos em sites não especializados na internet. São contratos muito básicos que não prevem estas atividades de uma forma detalhada e amarrada do ponto de vista legal.

Em conclusão, pode ser contratado o empregado para o exercício de varias atividades, além daquelas previstas no Código Brasileiro de Ocupações.

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O CONTROLE DA LEGALIDADE VS REFORMAS

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/12/16.

Insisto no tema do controle da legalidade, porque de nada adianta termos uma reforma trabalhista, se o poder judiciário já posiciona de forma partidária afirmando que não concorda com as mudanças.

Estamos vivendo uma época estranha. Isso foi dito pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal e tem todo um sentido. A época estranha é porque estamos com judiciário se comportando como um partido político.

A qualquer magistrado é assegurado a livre expressão, o que não pode é o poder judiciário através das suas associações, estarem tomando partido e ativamente buscando interferir no processo legislativo.

O Poder Judiciário trabalhista se antecipa e diz que não vai cumprir com as reformas nas suas decisões. Isso é ilegal. Percebo que essa história se repete, se lembrarmos da polêmica reforma da terceirização. O desserviço causado a nação foi tremendo, tanto que continuamos com a terceirização em pleno vapor e não existe uma lei regulamentando mas apenas uma tímida súmula do Tribunal Superior do Trabalho, de número 331.

É importante lembrar que a Constituição Federal não autoriza ao poder judiciário trabalhista e nem ao Ministério Público do Trabalho interferirem no processo legislativo do país.

Cabe à Justiça do Trabalho cumprir a lei na forma que ela é votada e decidida no Congresso Nacional e ao Ministério Público do Trabalho através das suas procuradorias, fazer também com que a legislação seja observada no âmbito coletivo.

Não é dado a nenhum dos dois órgãos, interferir alterando o texto de lei nos julgamentos e nos procedimentos inestigativos – respectivamente – e nem também afirmando que não o aplica o que foi aprovado pelo Congresso Nacional.

De nada adianta o congresso aprovar uma reforma trabalhista e o Poder Judiciário se arvorar no direito (que não possui) de afirmar que não vai cumprir com as mudanças legislativas. Quem assim se posiciona no processo deve ser exemplarmente punido, por estar atentando contra a democracia.

Precisamos enfrentar rapidamente o controle da legalidade. Isso pode ser resolvido com a edição de um artigo no Código de Processo Civil que obrigue a todo o poder judiciário a cumprir estritamente com o que está escrito no texto da Lei e a não permitir qualquer interpretação contrária, diante da sua clareza.

O judiciário não pode interpretar uma lei com o objetivo de julgar contrariamente ao que foi decidido pela maioria no Congresso Nacional e que se tornou lei. Isso é algo bastante diferente de se interpretar um texto de lei que realmente é cinzento e dúbio, que mereça uma interpretação frente ao caso concreto.

Em síntese, antes de se pensar em aprovar qualquer reforma precisa ser aprovado este artigo que obrigará ao poder judiciário cumprir com a legislação em homenagem ao Estado Democrático de Direito.

Com isso teremos um freio bastante significativo em relação a imensa insegurança jurídica que vivemos (nos dias atuais) e que decisões são tomadas por achismo e pelo que pensam alguns magistrados, não importando as decisões, com aquilo que está previsto claramente na legislação.

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A MINI REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 23, 2016

Por Marcos Alencar 22.12.2016

O governo Temer corajosamente apresenta uma proposta de mini reforma trabalhista, sendo a principal inovação a possibilidade de se empregar alguém e firmar um contrato intermitente.

Muitas são as críticas alegando que o governo vai precarizar o contrato de trabalho e as relações trabalhistas em geral, eu penso totalmente diferente.

Vivemos num país com atuais 13 milhões de desempregados que refletem uma população de 45 milhões de pessoas que estão sofrendo o drama do Desemprego.

Nunca no Brasil nós tivemos uma empregabilidade em alto nível, leia-se alto nível emprego seguro e salários condizentes, porque o excesso de proteção e de Carga Tributária gera um desestímulo para se ter mais empregados.

São inúmeros os empresários que possuem pequenos negócios e não querem de forma alguma abrir novas lojas, porque não se sentem estimulados a isso. Ter mais empregados significa ter mais dor de cabeça e isso precisa acabar no país.

Os que tem a opinião contra reforma, Magistrados, Procuradores, Auditores fiscais do trabalho – não geram empregos no país e nem divisas. Não promovem o crescimento da receita tributária com novos negócios portanto quem precisa ser ouvido é a classe Empresarial que é quem emprega e gera frutos no bolso de todos os brasileiros.

O discurso protecionista já deixou claro, que não resolve o problema da empregabilidade no país, ao contrário, nós estamos vivendo uma estagnação de empregos porque não há surgimento de novos negócios.

O emprego é uma acessório do empreendedorismo primeiro se preciso empreender e automaticamente serão gerados novos empregos.

Governo Temer vem enfrentar um mito de que emprego se cria por decreto, no caso o caminho adotado está correto porque escuta quem mais emprega para que possa seduzir essas pessoas a Investir o pouco dinheiro que resta em novos negócios.

Assim, automaticamente nós teremos pessoas empregadas e estas pessoas ao receberem salários devolverao os ganhos a economia em forma de consumo. A partir daí a roda começa a girar o governo começa arrecadar mais impostos e os empregadores e empreendedores passam a ter mais interesse de crescer o seu negócio e abrir novas lojas novos comércios automaticamente essa ação gera empregabilidade porque não existe uma padaria, não existe uma oficina de automóveis, não existe uma loja de venda de celular, sem pessoas trabalhando.

E repugnante ver uma classe que se intitula autoridade do trabalho está contrário a uma reforma que vai estimular o aumento do emprego no país e que naturalmente – na medida em que a economia cresça mais empregos irão surgir. Mais demanda gera equilíbrio.

É a lei da oferta e da procura que gera equilíbrio e faz com que os trabalhadores exigiam melhores salários.

O direito negociado tem que prevalecer sobre o direito legislado, pois é a única forma de termos um direito do trabalho mais justo e específico para cada categoria.

Na medida em que aquela categoria está trabalhando no segmento que prospera, há como o Sindicato de classe, conseguir melhores condições de trabalho e maior salário. E quando acontece o contrário disso, o sindicato também tem a sensibilidade de fazer os ajustes reduzindo direitos evitando a perda do emprego.

Faço votos de que junto com a mini reforma trabalhista aconteça o controle da legalidade, porque de nada adianta termos excelentes leis modernas se o poder judiciário trabalhista não for obrigado a cumpri-las. Hoje é comum a justiça do trabalho descumprir a lei veladamente, afirmando que ela não se coaduna com princípios de proteção ao direito do trabalho, algo inimaginável.

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CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL, A MESMA COISA.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 14, 2016

Por Marcos Alencar 14/12/16

O título deste post representa o meu entendimento quanto as consequências jurídico-trabalhistas da união estável. Não vejo, diante do que se interpreta atualmente – nenhuma diferença do casamento.

É importante ressalvar que não estou entrando na seara religiosa e nem na definição comportamental e social de ambas uniões, mas sim nos benefícios jurídicos que elas trazem ao trabalhador, perante a empresa (empregador).

Importante ressalvar que há entendimentos contrários, porém, o meu é exatamente nos termos do parecer abaixo.

Não vejo diferença – do ponto de vista legal. Entendo que deve ser concedida a licença da mesma forma que é aos empregados que casam no civil e na igreja.

SEGUE:

Registro de união estável em cartório garante licença por casamento para servidores da JF por admin — publicado 08/08/2014 19h00, última modificação 11/06/2015 17h04

O Conselho da Justiça Federal (CJF), reunido nesta sexta-feira (8), decidiu conceder licença gala (casamento) para um técnico judiciário que apresentou certidão de união estável lavrada em cartório. A partir de agora, o mesmo posicionamento poderá ser adotado por toda a Justiça Federal para a concessão do benefício.

Conforme o relator do processo administrativo, desembargador Francisco Wildo Lacerda Dantas, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é unânime com relação à equiparação da união estável ao casamento. “Constata-se que, tal qual o casamento, o reconhecimento da união estável como entidade familiar é de cunho indiscutivelmente constitucional”, observou.

Em seu voto, o conselheiro relator destacou que a legislação atual protege a entidade familiar, seja ela oriunda do casamento ou da união estável. O fundamento está previsto no artigo 226 da Constituição Federal, no artigo 1.723 do Código Civil de 2002 e também nos artigos 97 e 241 da Lei 8.112/90.

“Entendo que a licença casamento deve ser concedida na formalização da união estável de servidor público federal, e não apenas nos casos de casamento, em face da analogia existente com a licença nojo, que estabelece o afastamento do servidor em caso de falecimento do companheiro (a)”, sustentou o desembargador Francisco Wildo.

A licença gala possibilita a ausência do trabalho pelo prazo de oito dias consecutivos. Para fazer jus ao benefício, o servidor deverá apresentar à administração de seu órgão o registro dessa situação em cartório, tanto no momento de sua constituição, quanto de sua dissolução, a fim de evitar a concessão indevida de licenças simultâneas.

Caso a união estável se converta em casamento e o servidor já tenha usufruído da licença, não poderá fazê-lo novamente, já que o benefício possui fim específico e passa agora a ser concedido mediante equiparação de dois institutos referentes à constituição de entidade familiar.

CJF-ADM-2014/00232

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O EMPREGADOR DEVE PROVAR QUE NÃO EXISTE EQUIPARAÇÃO

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 9, 2016

Por Marcos Alencar 12/12/16

A equiparação salarial, diferentemente do acúmulo de função e do desvio de função, ocorre quando um empregado busca se igualar, se equiparar a outro, que trabalha no mesmo local, faz as mesmas coisas, possui a mesma qualidade técnica e produtiva e recebe salário maior do que o dele.

O art. 818 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, diz que a prova sempre é de quem alega. Porém, neste caso, se o empregador afirma que o empregado A não faz a mesma coisa do empregado B, caberá a ele empregador, fazer prova sobre isso.
A prova nessa situação, denomina-se – provar o efeito modificativo.

O argumento que o empregador utiliza para afirmar que o empregado A não faz a mesma coisa do empregado B, deverá ser provado, com testemunhas ou através de documentos.

A Lei traz exceções para o reconhecimento da equiparação, que estão previstas no art. 461 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 461 – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º – Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Para o Tribunal Superior do Trabalho, o quadro de pessoal que se refere a Lei somente é considerado válido quando homologado pelo Ministério do Trabalho, o que não é o caso de muitas empresas da iniciativa privada.

Deve ser considerado ainda, que o que se considera para contagem do tempo que se busca a equiparação, é o tempo de desempenho da função, das atividades que estão sendo apontadas como iguais entre os empregados A e B.

A Súmula 06 do Tribunal Superior do Trabalho diz ainda que, não haverá equiparação:

a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior;

b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

Em síntese, o tema é complexo e demanda estudo aprofundado do caso a caso. O objetivo do nosso post foi o de refletir sobre o ônus de prova e pontuar que deverá ser analisada a situação fática sob a luz do artigo antes mencionado e também da Súmula 06 do Tribunal Superior do Trabalho.

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A ORDEM JUDICIAL DEVE SER CUMPRIDA

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 7, 2016

Por Marcos Alencar 07/12/2016

1 Sem desmerecer os limites editoriais do nosso Blog, a abordagem de hoje analisa o comportamento do Presidente do Senado Federal, o Senador Renan Calheiros, a postura da mesa diretora do Senado Federal e a liminar de afastamento do cargo proferida pelo Ministro do STF, Marco Aurélio.

2 O que isso tem a ver com o trabalhismo? Tem a ver com o processo do trabalho principalmente as execuções trabalhistas, que são as mais agressivas do ponto de vista jurídico e como em todo processo, são baseadas em ordem judicial de confisco (de bens, de dinheiro, etc).

3 Não posso deixar passar em brancas nuvens o que ocorreu ontem, no fatídico 06/12/2016. O Presidente do Senado resolveu juntamente com a cúpula do Senado descumprir uma ordem judicial, nada mais nada menos – que expedida pela Corte Maior do País.

4 Observo que não vamos aqui adentrar no mérito da liminar proferida pelo Ministro Marco Aurélio, mas apenas na análise da desobediência da ordem emanada.

5 Se o STF (na sessão de hoje, que ainda vai ocorrer) recuar e não fazer valer a ordem judicial (da liminar que ainda vigora) estaremos vivenciando mais um terrível e nefasto precedente na história do Brasil. O primeiro nefasto precedente, foi o entendimento absurdo e totalmente ilegal de permitir que se prenda alguém antes do fim do processo penal.

6 Agora, se o Presidente do Senado vencer – estaremos defronte de uma nova modalidade processual, ou seja, da ordem judicial ser “embargada” pelo próprio réu do caso. Será válido o questionamento! – “Bem, eu acho que a ordem foi injusta, anti-democrática, não cumpriu com o devido processo legal, etc.. ” – Ora, isso não existe! Ordem judicial se cumpre e não se discute. Se quer discuti-la o terreno único e propício é o processo e/ou através de outras medidas judiciais, mas perante o Judiciário.

7 O que precisa ser visto aqui é que houve claro e velado descumprimento da ordem judicial e a Lei não permite que contra quem quer que seja uma ordem judicial foi emitida que ela seja discutida em esfera privada – fora do Poder Judiciário.

8 O Presidente Renan não é juiz para interpretar ordem judicial determinada contra ele próprio, ainda mais respaldada no entendimento pacífico da do Pleno do Supremo Tribunal Federal.

9 Eu estou 100% convicto de que há flagrante desobediência à ordem judicial por parte do Presidente do Senado e de todos que estão apoiando esta tremenda ilegalidade. Quem quiser que pense o contrário, mas pensar o contrário deve refletir e permitir a coerência e possibilidade de qualquer cidadão no seu íntimo resolver não cumprir uma ordem judicial por achá-la (também) injusta.

10 É lamentável que a Ordem dos Advogados do Brasil tenha ficado em cima do muro e não tenha partido com veemência contra esta atitude antidemocrática e inconstitucional. Vejo tudo isso, a desordem institucional como culpa da “morolização” porque violência gera violência, arbitrariedade gera arbitrariedade. A flagrante violação das garantias constitucionais pelas prisões ocorridas na operação lava-jato, pois se prende para apurar e acusar, não permitindo que o indivíduo se defenda (viola-se gravemente a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal).

11 O judiciário é o primeiro a não respeitar a Constituição Federal, sendo o melhor exemplo essas prisões ilegais da operação lava-jato e isso permite que outros poderes, se arvorem no direito de rasgar a Constituição Federal da mesma forma – como está acontecendo agora ou caso do Senado, é exatamente isso – o reflexo do que eu sempre pontuamos aqui.

12 Quanto a execução trabalhista, se for aberto o precedente – teremos panos para as mangas para que outras instituições neguem o cumprimento de ordens judiciais, pois os abusos são rotina, a exemplo: Do bloqueio de salário (ou de parte); de aposentadoria; de soldo (militares); de penhora de bens (veículos) já transferidos; de imóveis que já foram escriturados em nome de terceiros, etc.

13 Não existe uma execução mais arbitrária do que a trabalhista, porque em prol do dinheiro do exeqüente trabalhador, tudo se pode e tudo se faz – sem regramento jurídico – é o que lamentavelmente temos assistido – só para exemplificar – a desconsideração da personalidade jurídica seguindo o rito do Novo Código de Processo Civil, como fonte subsidiária ao processo do trabalho, é uma lenda.

14 Em síntese, entendo que manter o Presidente do Senado na ativa seria muito bom para o Brasil, por conta das reformas que pendem de aprovação, mas… por sua vez, seria péssimo em termos da estabilidade jurídica nacional, pois estará sendo aberto o precedente do descumprimento da ordem judicial.

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OS LIMITES DA LEGALIDADE E DA DEMOCRACIA

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 6, 2016

Por Marcos Alencar (06/12/16)

Abaixo transcrevo artigo (integralmente) que nos faz refletir sobre a legalidade e a democracia. Tenho recebido muitas críticas, pois sou contrário a forma como vem sendo conduzidas as prisões (supostamente) preventivas da operação lava-jato, por associá-las ao abuso de autoridade e por entender que nenhum Magistrado pode se comportar acima da Lei. Por mais moral que seja a atitude da ordem judicial, ela deve guardar decoro perante as garantias constitucionais – sendo a maior delas, a liberdade. O Juiz do caso, precisa ser e demonstrar a imparcialidade. Juiz parcial, não pode julgar nenhum processo, ainda mais processo de altíssima repercussão. Vivemos uma época estranha (parafraseando o Min. Marco Aurélio) e não vou me calar frente ao que considero como violador da Constituição Federal.

Segue o artigo:

O Doido de Campina e a Atual Conjuntura ou Nadando contra a Correnteza – dez 2016.

Em Campina Grande, Paraíba, havia um doido muito popular que certa vez teria exclamado: em Campina, até para ser doido é preciso ter juízo. E dizendo isso, reconhecia que seu juízo viabilizava sua loucura…A anedota me volta agora, quando eu vejo esse clima jacobino instalado nas ruas do país.

As pessoas aplaudindo um MPF e um Judiciário, que elas veem como patronos de medidas moralizadoras, em luta contra um Congresso podre, carcomido. E tanto eles como as entidades representativas da magistratura reagindo com azedume à ideia de alterações no texto das chamadas 10 Medidas. Em particular,repelindo como ofensa, retaliação toda norma nova descontrole legal de suas atividades, vinda do Congresso. Ainda que norma em ser razoável e até já reclamada.

De início eu via aí apenas truque de campanha. Algo para aumentar a pressão popular em favor das medidas e aprovar um maior número delas.Aquela alegação do perigo da má aplicação, por exemplo, me parecia jogada para a plateia.

Do ponto de vista de conteúdo, nem um pouco convincente. Esse perigo, toda lei corre, por melhor que seja. E a lei é aplicada pelo Judiciário. Ora, só um juiz sem juízo daria a uma lei sensata uma interpretação insensata, contrária a sua própria corporação.

E se a sentença do juiz singular contra um colega ou um procurador foi inspirada pela maldade, a vítima achará remédio no julgamento de um colegiado, ao qual ela sempre pode recorrer. O cuidado, aí, seria com tipificar com extremos de precisão as condutas ilícitas, sobretudo no caso dos delitos de magistrados. Há que preservar integralmente sua liberdade de interpretação e entendimento. O santo direito deles de errar de boa fé, que é a pedra de toque da liberdade democrática.

Mas veio a votação e a Câmara dos Deputados (por um placar expressivo) aprovou apenas em parte as propostas. E a reação dos patrocinadores me deixa alarmado. Ontem,1/12, a equipe da Lava Jato,em entrevista coletiva, deu um verdadeiro ultimato aos poderes da República: um porta-voz ameaçou com a demissão coletiva da equipe, caso no final prevalecesse a decisão da Câmara. E eu pergunto: pode um servidor público recusar assim sem mais nem menos uma missão funcional? Por mais elevado que seja seu status, pode ele se dar o direito de desacatar os poderes do Estado: a Câmara dos Deputados, o Senado, a presidência da República?

Mais grave: não vê essa gente, com a estima justamente angariada de que goza, que declarações como essa passam de todos os limites, soam como um convite à insurreição? Que nome tem a ética deles, que não mede as consequências dos atos?

Sim, agora fica claro para mim que as 10 Medidas viraram o mote para uma briga de foice entre Ministério Público e Judiciário, de um lado, e Legislativo de outro, pelo poder de legislar. A reação à contrariedade revelou que, mais do que propor novas providências anticorrupção, o que eles querem para si é isso. E que, no fundo, nas alterações introduzidas o vício original é terem partido de fonte errada. Ou seja, de quem, pela Constituição, detém a prerrogativa(direito e obrigação) de fazer leis!

E que, de resto, é o poder maior, com direito de derrubar vetos presidenciais, de escolher os juízes do Supremo etc.Isso e as mobilizações da população, em particular da classe média, para grandes demonstrações de protesto nos próximos dias é que me levaram afalar em jacobinismo. Lembrei-me de espírito de revolução, o demo solto nas ruas. De Convenção. De Robespierre. Do Terror…

Eu sei que tudo brotou da repulsa da gente honesta à corrupção endêmica, repulsa da qual eu participo. Mas também sei que o excesso na reação é outro erro. Que combater o mal com o mal é uma má ideia. E é natural que resulte num mal ainda maior. Uma reação moderada, política, de parte dos “diretores do espetáculo”, partiria da visão do copo meio vazio como meio cheio. Daria um balanço e concluiria pelo êxito do movimento das 10 medidas.

O movimento, com enorme apoio popular, fez o Congresso votar normas que não estavam em sua agenda.Quatro foram aceitas,entre elas a criminalização do caixa 2. E a Câmara, depois de muito barulho, terminou se rendendo à propositura original e excluiu do texto aprovado algo que estava fora dela: menção a anistia de ilícitos. Mais uma vitória! Anistia ao caixa dois era mesmo desnecessária! Um princípio basilar do Direito, inscrito na Constituição, veda punir como crime qualquer ato que, na época, não fosse tipificado como crime.

E o caixa 2 era (muito erradamente, por sinal) mero crime eleitoral, da alçada da Justiça eleitoral. Anistia de malfeitos outros, como lavagem de dinheiro, enriquecimento ilícito etc.? Nem pensar!,trata-se de crimes de há muito caracterizados como tais. Puníveis pela lei penal. Depois da votação, a regra do bom teatro recomendaria, é certo, não festejar e até fingir um chorinho, para não dar ao Senado, para onde vai agora o projeto, a sensação de que a Câmara cedeu demais. Mas, em vez de ultimatos, sempre reafirmando, como se faz com o STF, o respeito às decisões do Legislativo.

Outro ponto que uma cabeça sensata observaria: a batalha ainda não está ganha nem perdida. A posição da Câmara pode ser alterada pelo Senado. E vetada no todo ou em parte pelo presidente da República.Mas, no fim, não há dúvida,uma porção valiosa das 10 Medidas vai sobrar. Não resolve, mas é um avanço. Meia vitória? Depois vem outras. E assim la nave vá.

No mais, vamos e venhamos, algumas das medidas eram de fato extravagantes. “Teste de integridade”, essa espécie de arapuca armada para pegar servidores corruptos? Que que é isso?! Validade de gravações não autorizadas? Seria uma estranha revolução no Direito, estabelecendo a legalidade do ilegal…

Prêmio material para “reportante”, “delator do bem”, de malfeito que viu sendo praticado?! Santo Deus, qual o lucro para uma sociedade democrática desse convite ao policialesco, desse avatar de macarthismo?Avanço, aqui, foi recusar semelhantes disparates.
Enfim, quanto à ideia subterrânea de um Congresso-bandido, formado quase só por recebedores de propina de empreiteiras, direi apenas umas duas ou três coisas: uma, que ela não é, em absoluto, invenção de juízes nem de procuradores. Mas não é possível que eles ignorem que é uma ideia-força por detrás do apoio que eles vem recebendo. Ora,mais do que exagero, trata-se de exploração grosseira do que Marx apelidou de beataria pequeno-burguesa peculiar acerta classe média.

A ideia de ver em tudo o pecaminoso.De resto, essa concepção deixa inexplicado como um Congresso tão salafrário, composto por uma súcia da pior espécie(que, aliás, cada um de nós contribuiu para reunir), foi capaz, este ano, de algumas ações tão virtuosas. Afastou uma presidente e equipe de incompetência agressiva, onerosíssima para o país (e só se viu como o Congresso discursa mal. Discursou mal, mas agiu bem!).

Aprovou o fim da obrigatoriedade de a Petrobrás participar do investimento em cada poço aberto na área do pré-sal, que foi, junto com o congelamento dos preços, o principal causador de sua monumental débacle. Aprovou uma lei de repatriação de capitais brasileiros no exterior, que trouxe 50 bilhões de reais extras para o caixa do Tesouro, num ano particularmente angustioso. Aprovou por três vezes a PEC do Teto (falta uma quarta e última, prevista para meados deste dezembro). E a PEC é a pedra angular da recuperação econômica do país.

A gente anota esses fatos e dá vontade de imitar o Marco Antônio de Shakespeare: E eu pensei que o Mal fosse feito de panomais barato…

Não sei o que estaria imaginando, numa hora dessas, o doido de Campina. Talvez achasse tudo uma loucura. Talvez comentasse, a título de conselho: até para ser honesto é preciso ter juízo. Pois aceito o conselho e o repasso a meus concidadãos: juízo, pessoal, juízo!

Luiz Alfredo Raposo
Economista. Bancário aposentado

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A TECNOLOGIA E O CONTROLE DO TRABALHO EXTERNO.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 1, 2016

Por Marcos Alencar 01/12/2016

1 A tecnologia está mudando a aplicação do art. 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em relação ao trabalho externo, principalmente nos grandes centros urbanos e nas localidades em que o acesso a internet, é uma realidade.

2 O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que
trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus (não tem direito) ao recebimento de horas extras.

3 Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários (início, intervalo para refeição e fim da jornada) porque presume-se que os empregadores não possuem meios de controlar estes empregados, fisicamente, sabendo em tempo real em qual local eles se encontram e se realmente estão trabalhando.

4 Com o desenvolvimento da tecnologia – leia-se whatsapp, GPS, o próprio celular e tablet, associados a conexão a internet – tais mecanismos tecnológicos permitem que o empregador exerça um natural controle à distância, dos seus empregados.

5 Não há mais qualquer barreira para que o empregador saiba, em tempo real, em qual local da cidade está o seu empregado externo, pois além de uma simples ligação telefônica, ele pode controlá-lo através do rastreamento do celular (via GPS) e/ou de indagações, através de mensagens trocadas pelo whatsapp.

6 Na prática, vejo como revogada a exceção do art. 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que permite ao empregador – não pagar as horas extras ao seu empregado – apenas e pelo simples fato dele ser externo. O ser externo, tempos atrás, era equivalente a ser incomunicável, gerando a impossibilidade de fiscalização e de controle de horário. Isso atualmente, não existe mais.

7 A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.”

8 É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.

9 Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

10 Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”.

11 O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a “incompatibilidade da fixação de horário”, que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo.

12 Nesta análise da incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.

13 São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa.

14 Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente.

15 Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.

16 Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: “O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:

[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013).”

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EMPREGADO NÃO PODE SER NOTIFICADO NO NOVO EMPREGO

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 30, 2016

Por Marcos Alencar. 30/11/16

1 O entendimento do título deste “post” se refere a decisão que transcrevemos ao final, unânime, da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Entendeu a Turma que o fato do ex-empregador notificar o trabalhador no novo emprego, mesmo com a correspondência estando fechada, gera ao mesmo o direito de recebimento de indenização por danos morais.

2 Eu discordo da decisão, pois entendo que não houve a prática de nenhum ato ilícito por parte do antigo empregador e nem a pecha de intimidação. A Lei não proíbe que qualquer pessoa seja notificada no endereço residencial ou domiciliar, logo, vejo o entendimento como violador do Princípio da Legalidade (art. 5, II da CF).

3 Estamos vivendo uma fase difícil nas decisões trabalhistas, as quais surgem de forma despropositada em relação a legalidade. Não se pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. Ora, o fato do atual empregado de uma empresa estar em discussão judicial com o seu antigo empregador, não o coloca no rol dos culpados. Qualquer pessoa física ou jurídica, pode processar quem quer que seja.

4 Além disso, há de ser considerado que a correspondência chega ao destino de forma confidencial e se houve divulgação do seu conteúdo, obviamente, o foi pelo próprio trabalhador que quis divulgá-la. Tratar tudo isso como “cunho nitidamente intimidatório” é deveras desproporcional, pois na verdade quem intimida a ação de pessoas jurídicas e físicas, é o entendimento de que isso não pode ocorrer.

5 Cabe ao Poder Judiciário apreciar e julgar os casos sob o viés da legalidade, sem partidarismos ou favorecimento de classes. Condenar um empresa ao pagamento de 15 mil reais por ter notificado extrajudicialmente alguém, no seu domicílio, é – no meu entender – uma temeridade. Se pune sem apontar nenhuma violação a qualquer artigo de Lei. Se pune e se condena, por “achismo”.

6 Fica o importante alerta, que não deixa de ser intimidatório aos empregadores que precisam notificar os seus ex-empregados e não possuem outro endereço a não ser o do novo emprego. Vivemos num País que não respeita as leis e se condena de forma ampla, quando deveria ser de forma restrita. Vejo a decisão que transcrevo abaixo como algo negativo e que não agrega em nada por faltar-lhe legalidade.

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Qua, 30 Nov 2016 13:38:00)
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou a WHB do Brasil Ltda. por dano moral, no valor de R$ 15 mil, por enviar uma notificação extrajudicial a um ex-executivo de contas no endereço empresa onde trabalhava na época, na qual o ameaçava de ações cível e penal. O entendimento foi o de que houve abuso do poder diretivo por parte da empresa.

O trabalhador atuou na WHB em Manaus (AM) de março de 2004 a abril de 2007. Após o desligamento, foi contratado por outra empresa do mesmo ramo. Em abril de 2009, recebeu a notificação extrajudicial para que “cessasse toda e qualquer divulgação e exploração de informações confidenciais” da WHB, obtidas na época que trabalhava lá, e não buscasse novas informações com antigos colegas.

Para o Tribunal Regional do Trabalho de 11ª Região (AM), que condenou a empresa, a notificação tem um “cunho nitidamente intimidatório”, e não seria apenas um lembrete para garantir o sigilo de informações confidenciais da empresa, como alegou a WHB. “Seu conteúdo leva a entender que o empregado estaria praticando, naquela ocasião, condutas que poderiam ser tipificadas como crime de concorrência desleal nos termos da Lei 9.279/96”, concluiu o Regional.

TST

O ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do processo na Primeira Turma do TST, não conheceu recurso de revista da WHB. Para ele, a argumentação de que não foram comprovados o dano moral, a conduta culposa e o nexo de causalidade tem contornos nitidamente fático-probatórios, cujo reexame é vetado nessa fase do processo (Súmula 126 do TST).

O ministro destacou ainda que o TST tem firmado o entendimento de que o dano moral não é suscetível de prova, “em face da impossibilidade de fazer demonstração, em juízo, da dor, do abalo moral”. Assim, comprovado o evento lesivo, tem-se a configuração de dano moral capaz de ensejar reparação pecuniária, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição da República.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-574-04.2010.5.11.0014

(Augusto Fontenele/CF)

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AS FÉRIAS COLETIVAS AOS MAIORES DE 50 ANOS.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 28, 2016

Por Marcos Alencar 28/11/16

Com a chegada do fim do ano, surgem as dúvidas em relação a concessão de férias coletivas. O capítulo de férias da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é bastante complexo e merece análise criteriosa de cada detalhe, para concessão das coletivas, principalmente para os empregados que são novos na empresa – que possuem tempo de serviço menor do que um ano e para os maiores de 50 anos.

Diz a CLT:

Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

§ 1º Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2º Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

Apesar da clareza do art. 134 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, entendo que poderá haver a concessão das férias aos maiores de 50 (cinqüenta) anos, em períodos apartados, se houver entre as categorias (empregador e empregados) um instrumento normativo prevendo isso.

Uma outra opção, é o acordo coletivo de trabalho, de um lado a empresa e do outro o sindicato de classe, firmando um termo específico para as férias coletivas daquele determinado ano.

Um dos pontos que cabe na exposição de motivos, é que o IBGE traz a expectativa de vida do brasileiro para 73 anos e que este teto vem sendo acatado pelo Judiciário, quando da fixação de indenizações por danos morais.

Diante disso, resta evidente que o trabalhador de 50 (cinqüenta) anos da atualidade, possui saúde ocupacional bem superior àquele trabalhador de abril de 1977, quando este artigo foi reeditado.

Havendo uma cláusula com exposição dos motivos para concessão das férias coletivas e sendo estas de no mínimo 20 dias, eu vejo como superada a vedação da distinção aos maiores de 50 (cinqüenta) anos.