Aquivo do autor: Marcos Alencar

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O “animus de defesa” e o PJE.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 24, 2014

CapturarO “animus de defesa” e o PJE.

A Justiça do Trabalho deve buscar a verdade.

Por Marcos Alencar (24.04.14).

A Justiça do Trabalho deve buscar a verdade nas suas decisões, esta deve ser a maior missão da Justiça. Com base nesta premissa, de que o processo é ético, moral e que se busca decidir com base na verdade, resta inadmissível admitirmos a aplicação da revelia contra a parte que demonstra cabalmente o seu interesse em se defender, ao manifestar o “animus de defesa”.

Com a chegada do PJE – Processo Judicial Eletrônico, a parte reclamada é obrigada a juntar antes da audiência (1 hora antes) nos autos eletrônicos, a sua defesa, a procuração do seu advogado, a carta de preposto (de quem irá representá-la na audiência), normalmente, dos documentos que se fundamentam a defesa. Tal postura já deixa evidenciado que a reclamada quer se defender (materializando o “animus de defesa”), pois respondeu ao pedido inicial da ação, constituiu advogado e preposto, os quais devidamente habilitados nos autos.

Imagine que, diante das fortes chuvas e alagamentos, trânsito caótico, protestos rotineiros que fecham as principais vias das cidades, enfim, o preposto não consegue chegar no horário designado para audiência (?). Apesar de toda esta manifestação antes relatada, que visam exclusivamente defender a causa, o Juízo considera a revelia da empresa diante do não comparecimento do preposto na audiência – mesmo havendo tais justificativas – e sepulta, literalmente, a busca da verdade.

Com a revelia, toda a defesa, a presença do advogado, os documentos juntados ao processo eletrônico, tudo isso é descartado, passando a serem verdadeiros todos os fatos que o reclamante disse na sua petição inicial. A revelia é um estado processual, cabível aos réus que não querem se defender, que agem diante do processo com descaso. Não se aplica a revelia para o réu que procede de forma a demonstrar concretamente que está se defendendo e enfrentando as acusações do processo. A defesa deve ser encarada como elementos novos, que vão facilitar o julgamento com base na verdade ou em fatos mais próximos dela. É o contraditório.

Na medida em que o Poder Judiciário, por uma questão de minutos e ignorando a caótica realidade de mobilidade que vivenciamos todos os dias (numa tremenda incerteza) nos grandes centros urbanos, vira às costas para toda esta realidade pública e notória e aplica a pena máxima trabalhista contra um reclamado que apresentou defesa, juntou documentos, habilitou advogado e preposto no PJE, é – com respeito – gerar estímulo à litigância de má-fé, a indução de julgamento em erro e ao enriquecimento sem causa. Não podemos olvidar que o processo deve buscar sempre a verdade, atender a sua função social, dar aquilo a quem tem direito e não premiar falsos credores, que “provam” as suas alegações por conta do atraso justificado de minutos da parte adversa.

O “animus de defesa” com o PJE está mais evidenciado, mais fácil de ser detectado. Porém, apesar de todo o modernismo do processo eletrônico, muitas cabeças ainda estão em sintonia com a época das carruagens, esquivam-se de tornar a sentença judicial um ato de real justiça e sim de premiação a quem não tem direito, que “ganhou a sorte grande” por conta de um atraso de minutos do reclamado, mesmo tendo este reclamado pagado tal direito (que se reclama) em dia e recolhido previdência social e demais impostos. Esse não é o papel e nem a função social do Poder Judiciário Trabalhista.

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A liberdade de ir e vir do Empregado

Escrito por Marcos Alencar | Abril 23, 2014

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Por Marcos Alencar (23.04.14).

Alguns empregadores, para estabelecer um maior controle do setor e das horas trabalhadas pelos seus empregados, resolvem instituir – além do controle de jornada de trabalho – um sistema de autorização de movimentação de pessoal. Isso nos faz recordar da época do colégio que o coordenador tinha que autorizar a saída do aluno. Isso pode ser feito, não vejo problemas, porém não deve ser usado como empecilho da saída do empregado do trabalho.
Na decisão do TST que transcrevo ao final, a empresa está sendo condenada ao pagamento de indenização por danos morais, pelo fato de restringir a liberdade de ir e vir (sair da empresa ao término da jornada) do empregado. Se ao término da jornada, a autorização de saída estivesse pronta, sem retardos (seguindo a história que está sendo narrada na resenha da notícia), nenhum problema existiria. O que não pode é a pessoa ficar “presa”, “retida”, no ambiente de trabalho.

Segue a notícia:

(Qua, 16 Abr 2014 07:00:00)

A Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores e Segurança pagará indenização de R$ 15 mil por dano moral a uma auxiliar que tinha que obter uma senha com o supervisor ao término da jornada para sair do local. A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo da empresa porque, para reduzir o valor da condenação, seria necessário reexaminar fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST. A empregada foi contratada como auxiliar de operação de valores, com jornada noturna de 12h. Na reclamação trabalhista, pediu indenização de 30 vezes o último salário pela restrição da liberdade de locomoção. Segundo ela, várias vezes ficou “presa” após o expediente e, para ser liberada, deveria pegar senha com o supervisor, que, com frequência, entregava outro malote e dizia que somente entregaria a senha após a conferência. A Prosegur negou a prática, mas as testemunhas confirmaram sua ocorrência. Configurou-se, para o juízo de primeiro grau, a restrição da liberdade de ir e vir da auxiliar, considerando-se, portanto, o dano emocional como fato notório, que independe de prova (artigo 334, inciso I, do Código de Processo Civil). A indenização, fixada em R$ 15 mil, foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que negou seguimento a recurso de revista da empresa. A Prosegur sustentou, no agravo de instrumento pelo qual tentou trazer a discussão ao TST, que a condenação violou os artigos 186 e 927 do Código Civil, por não haver comprovação de ato culposo de sua parte, nem do dano. Mas a violação alegada foi afastada pelo relator, ministro Fernando Eizo Ono, que observou que o contexto probatório registrado pelo Regional era em sentido contrário, pela configuração da existência de danos morais, diante da restrição da liberdade de locomoção. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: AIRR-940-59.2010.5.01.0034.

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A SDI do TST abre precedente e vincula ato de improbidade não comprovado com direito ao recebimento de danos morais.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 22, 2014

CapturarA SDI do TST abre precedente e vincula ato de improbidade não comprovado com direito ao recebimento de danos morais.
Por Marcos Alencar (22.04.14).

A decisão a seguir transcrita, abre um precedente em relação às demissões por justa causa (por ato de improbidade), por gerar a presunção de que ao ser demitido por tal motivo, o trabalhador sofre abalo da sua imagem, honra, nome, etc. O que entendi no Julgamento da Sessão de Dissídios Individuais do TST (esta é a instância máxima do TST) é que havendo a demissão por justa causa em decorrência de improbidade e esta não tendo sido provada, além do direito ao recebimento às verbas de uma demissão sem justa causa (ex. aviso prévio, saque do FGTS, etc.) o empregado terá direito a uma indenização por danos morais, obviamente, se isso for pedido da reclamação.
Esta decisão é inovadora, porque até então o entendimento (que não era pacífico) dos Regionais, é que além da justa causa não ser provada, teria o trabalhador que comprovar que ele sofreu prejuízos de ordem moral na sua vida profissional, por conta das acusações de desonestidade no desfecho da relação de emprego anterior. Afora isso, não existia o entendimento de que demissão por justa causa (ato de improbidade) não provada, automaticamente, presume-se o direito a uma indenização por danos morais (independentemente de prova do alegado). Segue abaixo a decisão, a qual eu particularmente discordo, pois entendo que tem que haver comprovação dos danos sofridos pela parte que os reclama, porém, por ser uma decisão da SDI, não há muito o que ser questionado, considerando que a mesma é o fim da linha na instância trabalhista.

(Ter, 15 Abr 2014 07:10:00) Acusar empregado de desvio de dinheiro da empresa sem a necessária cautela evidencia abuso do direito do empregador no exercício do poder disciplinar e gera o dever de indenizar. Com base nesse entendimento, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso de embargos da Ypioca Agroindustrial Ltda., que terá que pagar R$ 10 mil de indenização por danos morais a uma empregada. A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (10). A Ypioca ajuizou ação de consignação a fim de depositar o pagamento de uma auxiliar administrativa dispensada por justa causa por improbidade. Segundo a empresa, ela teria desviado verbas, se apropriado de valores e falsificado assinaturas de empregados. Após demiti-la, em março de 2008, a empresa depositou em juízo as verbas rescisórias, que a trabalhadora teria recusado receber, e, em paralelo, ajuizou reclamação para que ela restituísse o montante de R$ 340 mil pelos alegados prejuízos causados. Em sua defesa, a empregada disse que recusou as verbas por discordar da justa causa. Negou ter cometido falta grave e disse que os procedimentos eram executados a mando dos superiores. Também apresentou pedido de reconvenção (na qual os polos da ação se invertem, e a parte que inicialmente respondia à ação passa a ser a acionante) para requerer que a empresa pagasse danos morais por ter lhe atribuído conduta tipificada como crime. O juízo da 5ª Vara do Trabalho de Fortaleza manteve a justa causa e negou o pedido de indenização. Com relação à reclamação da Ypioca, entendeu que a listagem juntada aos autos com os valores supostamente apropriados pela trabalhadora não era prova idônea para comprovar o prejuízo. Com isso, julgou improcedente o pedido de restituição. O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (Ceará) reverteu a justa causa e manteve a sentença para indeferir o ressarcimento dos valores.
TST. A Terceira Turma do TST deu provimento a recurso da trabalhadora por considerar que a acusação de ato, sem comprovação, afrontou sua honra e imagem, violando os artigos 5º, inciso X, da Constituição, que trata da inviolabilidade à honra e imagem das pessoas, e 186 do Código Civil, que prevê a ocorrência de ato ilícito. Por conta disso, fixou a indenização por danos morais em R$ 10 mil. A empresa embargou da decisão para a SDI-1, que negou provimento ao recurso. Para a Subseção, a resolução do contrato por justa causa, fundada em ato de improbidade desconstituído judicialmente, gera reflexos na vida do empregado, na medida em que a acusação infundada atinge grave e injustamente sua reputação, e configura-se ato ilícito indenizável (artigo 927 do Código Civil). A decisão foi por maioria nos termos do voto do relator, ministro Augusto César de Carvalho, vencidos os ministros Caputo Bastos e Ives Gandra Martins Filho. (Fernanda Loureiro/CF). Processo: E-RR-56400-24.2008.5.07.0005.

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A Multa das Domésticas (Lei 12.964/14) vai pegar?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 9, 2014

CapturarA Multa das Domésticas (Lei 12.964/14) vai pegar?

Por Marcos Alencar (09.04.14).

Não tenho dúvidas de que a Lei pegará e que alguns empregadores, quanto apanhados, serão multados por não terem formalizado quando da contratação do seu empregado doméstico, o contrato de trabalho. A Lei é casuísta, critico, porque “desequipara” os empregados domésticos dos trabalhadores urbanos. Isso comprova o que eu sempre disse, que a busca da equiparação legal desses dois mundos “diferentes” é um engodo e um grave equívoco. O desequilíbrio financeiro dos trabalhadores domésticos frente aos urbanos poderia ter sido alcançado de uma forma mais simples, mantendo os domésticos com uma regra específica. Não existe tornar, por decreto, uma residência como uma empresa, isso é uma utopia.

Mas, retornando ao tema, entendo que a Lei vai coibir de certa forma os vínculos clandestinos que estão se iniciando, pois é mais uma restrição contra a clandestinidade. O valor da multa é baixo (total de R$588,00), mas por ser multa, freia de certo modo o ímpeto brasileiro da informalidade. Seria importante, lembrando, combater também o cidadão que se utiliza dos programas assistenciais do governo, a exemplo do bolsa família e que exige que a sua contratação se dê por “debaixo dos panos” para que não perca a ajuda do governo. Essa cumplicidade tolerada pela carga de ideologia nas decisões judiciais e do poder público, em geral, deve acabar.

A Lei que transcrevo abaixo foi muito alterada na sua versão original, que permitia que o dinheiro da multa fosse dado ao trabalhador lesado pelo não registro do vínculo de emprego. Isso foi vetado. O valor é do governo e as autuações serão através das fiscalizações do ministério do trabalho, via auditores fiscais do trabalho. Achei estranho que alguns canais publicaram que a Justiça do Trabalho poderá aplicar a multa. Não vejo competência para isso. O que pode é o Juiz do Trabalho ao ter ciência da clandestinidade do vínculo determinar ofício ao ministério do trabalho para que autue a “empresa familiar”. A ida do auditor fiscal do trabalho nas residências, também é algo que ainda está sendo estudado na proposta de regulamentação da Emenda Constitucional dos domésticos.

Lei Nº 12964 DE 08/04/2014

Publicado no DO em 9 abr 2014

Altera a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, para dispor sobre multa por infração à legislação do trabalho doméstico, e dá outras providências.

A Presidenta da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-E:

“Art. 6º-E.As multas e os valores fixados para as infrações previstas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, aplicam-se, no que couber, às infrações ao disposto nesta Lei.

§ 1º A gravidade será aferida considerando-se o tempo de serviço do empregado, a idade, o número de empregados e o tipo da infração.

§ 2º A multa pela falta de anotação da data de admissão e da remuneração do empregado doméstico na Carteira de Trabalho e Previdência Social será elevada em pelo menos 100% (cem por cento).

§ 3º O percentual de elevação da multa de que trata o § 2º deste artigo poderá ser reduzido se o tempo de serviço for reconhecido voluntariamente pelo empregador, com a efetivação das anotações pertinentes e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.

§ 4º (VETADO).”

Art. 2º O Poder Executivo pode promover campanha publicitária para esclarecer a população sobre o teor do disposto nesta Lei.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial.

Brasília, 8 de abril de 2014; 193º da Independência e 126º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Manoel Dias

Luís Inácio Lucena Adams

Razão de Veto à Lei 12964

MENSAGEM Nº 76, DE 8 DE ABRIL DE 2014

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei nº 7.156, de 2010 (nº 159/2009 no Senado Federal), que “Altera a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, para dispor sobre multa por infração à legislação do trabalho doméstico, e dá outras providências”.

Ouvidos, os Ministérios do Trabalho e Emprego, da Justiça e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

§ 4º do art. 6º-E da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, inserido pelo art. 1º do projeto de lei:

“§ 4º O valor das multas a serem aplicadas pelas Varas do Trabalho será revertido em benefício do trabalhador prejudicado.”

Razões do veto

“Da leitura do dispositivo não fica claro se a intenção é de se criar competência para a Justiça do Trabalho aplicar multas administrativas previstas na legislação trabalhista ou se a pretensão é a criação de outra multa, diversa daquela, a ser aplicada pelo judiciário trabalhista. De qualquer forma, na primeira hipótese, o dispositivo incorreria em inconstitucionalidade por contrariedade ao disposto no art. 114 da Constituição, além de violar o princípio da separação dos poderes. Na segunda hipótese haveria violação do princípio non bis in idem, uma vez que de uma mesma conduta poderiam decorrer duas penalidades, uma de natureza administrativa outra judicial.”

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

 

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Saldo de aplicação PGBL e a sonhada impenhorabilidade.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 7, 2014

CapturarSaldo de aplicação PGBL e a sonhada impenhorabilidade.

Por Marcos Alencar (07/04/2014)

Essa semana iniciou-se com a notícia de que o PGBL é impenhorável. Inicialmente, vamos esclarecer que PGBL significa Plano Gerador de Benefício Livre e que isso não é respeitado pela Justiça do Trabalho como uma parcela impenhorável. Tenho assistido penhora trabalhista de salário, de aposentadoria, enfim, a execução trabalhista não respeita o que diz a Lei, supera a impenhorabilidade, também do bem de família, para saciar a execução. Essa é a realidade que vivenciamos.

O STJ, conforme artigo abaixo trazido do MIGALHAS, afirma que tal investimento possui natureza previdenciária, alimentar, e, por conta disso, seria via de regra impenhorável. Sem desmerecer o STJ, pois sou contrário ao modelo arbitrário e oculto que são tratados os bloqueios de crédito no País pela Justiça do Trabalho, que faz inúmeros bloqueios de conta de pessoas físicas e jurídicas sem citá-las previamente e sem dar a publicidade às ordens e aos despachos, sob a esquisita e extralegal alegação de que se avisar ao devedor não se bloqueia nada, mas, passando sobre esse casuístico capítulo, entendo que a decisão do STJ não se aproveita em nada aos devedores trabalhistas.

Se esquecida a manchete e lido o julgamento, verificamos que o entendimento para enquadrar o PGBL como parcela de natureza impenhorável, é muito restrito. Primeiro, não pode ter havido desvirtuação do pecúlio (isso aqui dá margem para centenas de interpretação), segundo, que o valor depositado deve ser compatível com intuito de resguardar o futuro da pessoa e de sua família, ora, mais subjetividade ainda. Vivemos num País que milhares de pessoas e suas famílias vivem os trinta dias do mês com apenas R$724,00 (um salário mínimo), portanto, definir o que é ou não é suficiente para previdência da família do devedor, é algo imprevisível.

Desse modo, diante da tremenda agressividade da execução trabalhista, não vejo nenhuma alteração significativa dessa decisão em relação à proteção do PGBL de um bloqueio de crédito, oculto, à surdina, via BacenJud, com a ressalva de que o processo tem que ser eficaz. Dever na Justiça do Trabalho, não ter ainda garantido a execução e ter PGBL, considere que tal dinheiro estará sob o risco de iminente bloqueio.

Segue a notícia do Migalhas:

Em julgamento de embargos de divergência opostos em REsp, a 2ª seção do STJ, tendo como relatora a ministra Nancy Andrighi, decidiu que saldo existente em Fundo PGBL tem natureza essencialmente previdenciária e como tal, é impenhorável. Os embargos de divergência foram opostos em face da discrepância entre acórdãos proferidos pelas 4ª e 3ª turmas da Corte, que haviam entendido, respectivamente que “o saldo de depósito em PGBL – Plano Gerador de Benefício Livre não ostenta nítido caráter alimentar, constituindo aplicação financeira de longo prazo, de relevante natureza de poupança previdenciária, porém susceptível de penhora” e “os proventos advindos de aposentadoria privada de caráter complementar têm natureza remuneratória e se encontram expressamente abrangidos pela dicção do art. 649, IV, CPC (…).”

Na solução da divergência a ministra relatora consignou que “o regime de previdência privada complementar é, nos termos do art. 1º da LC 109/01, ‘baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal’, que, por sua vez, está inserido na seção que dispõe sobre a Previdência Social.” Sendo assim, entende que não se pode perder de vista o fato do participante aderir a esse tipo de contrato com o intuito de resguardar o próprio futuro e/ou de seus beneficiários, mediante a garantia do recebimento de certa quantia. Essa finalidade, assinala, torna-o distinto das demais aplicações financeiras convencionais.

Assim, embora não negue ao PGBL a possibilidade de resgate da totalidade das aplicações vertidas ao plano pelo participante, o que lhe conferiria aspecto de investimento ou poupança, a ministra Nancy Andrighi assevera que tal faculdade não tem o condão de afastar a sua natureza essencialmente previdenciária, e portanto alimentar, qualidade que atrai para si a mesma proteção conferida à aposentadoria privada.

Por essa razão, sustenta a relatora que “a impenhorabilidade dos valores depositados em fundo de previdência privada complementar deve ser aferida pelo Juiz casuisticamente, de modo que, se as provas dos autos revelarem a necessidade de utilização do saldo para a subsistência do participante e de sua família, caracterizada estará a sua natureza alimentar.

“Ou seja, a menos que fique comprovado que, no caso concreto, o participante resgatou as contribuições vertidas ao Plano, sem consumi-las para o suprimento de suas necessidades básicas, valendo-se, pois, do fundo de previdência privada como verdadeira aplicação financeira, o saldo existente se encontra abrangido pelo art. 649, IV, do CPC.”

Processo relacionado: ERESP 1121719

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O Trabalhismo Brasileiro está no caminho errado.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2014

CapturarO Trabalhismo Brasileiro está no caminho errado.

Por Marcos Alencar (04/04/2014)

Não tenho a ambição de esgotar nestas poucas linhas um tema tão interessante e polêmico, mas apenas o de despertar o debate e a atenção para a mudança de rumo da França. Tudo indica que o Governo Francês “jogou a toalha” e que reconhece que o caminha o assistencialismo e da alta carga financeira sobre a iniciativa privada, não gera o crescimento do País, mas sim a sua estagnação.

Nos últimos dias, noticiou o jornal Le Monde que o novo Primeiro Ministro Francês, Manuel Valls, é um socialista de direita. Ele foi referendado pelo Presidente François Hollande e assume com carta branca para por em prática o pacto, assim denominou o Presidente, de reconquista da confiança dos franceses no País.

O Primeiro Ministro assume prometendo: i) Reanimar a economia; ii) Reduzir drasticamente os encargos sobre as empresas; iii) Reduzir encargos sociais para que haja elevação dos salários; iv) Estimular novas contratações de empregados por tempo integral; v) Fazer com que os empresários acreditem no País e invistam seus recursos nos próprios negócios.

Agora, vamos a sua pergunta, o que isso tem a ver com o Brasil? Tem tudo a ver. O Brasil pratica um trabalhismo assistencialista inspirado no modelo francês, que sempre creu que o lucro suporta tudo. Leia-se lucro, como a atividade privada do País.

Por décadas na França se transferiu toda a proteção do cidadão para a iniciativa privada. Isso gerou o descrédito, primeiro, da classe empregadora no País e por fim, da classe trabalhadora, pois não há mais carreiras, nem empregos dignos, que paguem bons salários.

No Brasil estamos vivendo a França de 20 anos atrás, onde se pensa na redução de jornada, no aumento de direitos trabalhistas (leia-se aqui as estabilidade da Convenção 158 da OIT) sem um estudo prévio, sem analisar categoria a categoria, o enfraquecimento sindical em troca da tutela do interesse do trabalhador pelo Estado.

Na semana passada surgiu a Portaria 375/2014 que obriga a todas as empresas fecharem as portas aos domingos, porque os trabalhadores precisam descansar neste dia. Essa postura intervencionista do Estado Brasileiro na economia é assistencialista e viola frontalmente a Constituição Federal, pois invade a esfera da livre negociação coletiva. São esses abusos que nos dá a certeza de que o caminho que o Brasil vem trilhando, chegará daqui algum tempo, no mesmo endereço do abismo francês. Em síntese, a condução do trabalhismo brasileiro está inspirada num modelo falido.

Se olharmos para cima do mapa, veremos os Estados Unidos fora da crise de 2008, a economia reagindo, não vemos uma depressão empresarial, mas sim uma luta para voltar ao patamar de antes. O problema Brasil é de mentalidade, de inércia parlamentar e de ativismo judiciário (que não se limita a julgar os casos, mas legisla sem cerimônia).

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Algumas dicas para combater os falsos atestados médicos.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 3, 2014

fraude13Algumas dicas para combater os falsos atestados médicos.

Por Marcos Alencar (03/04/2014)

O objetivo deste post não é apenas o que proteger o empregador na rotineira fraude do atestado médico falso, mas também de valorizar o empregado que age corretamente e que se utiliza de atestados médicos (verdadeiros) como justificativa das suas ausências.

A apresentação de atestados médicos falsos é uma praga que se alastra, porque nos grandes centros urbanos está cada vez mais difícil manter um contato pessoal, diante da falta de mobilidade. Com isso, os empregadores tentam sem sucesso uma confirmação por telefone ou email de atestados médicos recebidos, o que não tem funcionado. Ir ao encontro do Médico, ainda é a melhor solução, mas isso demanda um significativo investimento de tempo.

Os atestados médicos deverão seguir os critérios abaixo:

1. O atestado deverá ser original ou Xerox autenticado em cartório e conter nome legível;

2. O empregado deve escrever no verso do atestado “Eu fulano de tal, cpf tal estou encaminhando este atestado médico. Data e assina”;

3. O atestado não poderá conter rasuras, sob pena de ser desconsiderado;

4. O atestado deverá conter data, carimbo do médico e assinatura;

5. O atestado deverá conter a identificação da instituição;

6. Atestados odontológicos somente serão aceitos em caso de cirurgia ou extração;

7. Atestados psicológicos somente até 05(cinco) dias acompanhado de relatório detalhado e acima deste período, apenas serão aceitos os atestados concedidos por especialista médico;

8. O prazo para entrega do atestado médico na administração de pessoal é de até 02(dois) dias corridos contando a data de início do afastamento, sob pena de não ser mais aceito;

9. Documentos relativos à doação de sangue e comprovante de comparecimento em consultas, ou em terapias, realização de exames diagnósticos e procedimentos tais como: fisioterapia, fonoaudiologia, entre outros, deverão ter sido acordados anteriormente com a chefia ou gerência imediata, e o documento comprobatório deverá ser entregue no mesmo prazo do atestado, objetivando com isso conciliarem o período de ausência do servidor e a necessidade do serviço. (Artigo 183 § 6º e 7º);

10.O CID da doença deverá constar do atestado, salvo se o empregado se sentir constrangido sobre tal, neste caso pode ser evitado;

11. Todos os atestados recebidos serão confirmados mediante contato com o Médico ou a Instituição emissora;

12. Não serão aceitos atestados de médicos não especialistas, ex: Ortopedista dando consulta cardiológica. Exceto clinico geral;

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O RSR (ou DSR) do comissionista, deve ser considerado para o cálculo das férias?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 2, 2014

CapturarO RSR (ou DSR) do comissionista, deve ser considerado para o cálculo das férias?

Por Marcos Alencar (02/04/2014)

O empregado recebe comissões (puro ou misto, juntamente com salário fixo) e quando do cálculo das suas férias surge a dúvida se o reflexo do repouso semanal remunerado das comissões pagas mensalmente, integram as médias que  irão compor o valor das férias. Estou considerando que a norma coletiva da categoria profissional é omissa. Pelo que estudei e me convenci, NÃO devem integrar o cálculo das férias do comissionista os reflexos do repouso semanal remunerado, mas apenas a média das comissões.

Este entendimento parte de algumas convicções.

Primeiro, a Lei 605/49 que trata do repouso semanal remunerado, é omissa quanto a isso.

Segundo, existe – analogicamente – a OJ-SDI1-394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) – A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

Terceiro, seguindo o mesmo raciocínio do TST, considerar esse reflexo (do RSR) como parte da média mensal, como se salário fosse, será incorrer no “bis in idem” que significa dizer, pagar a mesma coisa duas vezes.

Por fim, conforme um parecer dado pelo consultor trabalhista e previdenciário Fábio João Rodrigues, me convenço de que não deve ser considerado para fins de base de cálculo das férias. Transcrevo o parecer do mesmo:

CÁLCULO DE MÉDIA “VARIÁVEIS”: INTEGRAÇÃO DE RSR (DSR) – O assunto que esclareço, neste post, é em relação à integração dos Repousos Semanais Remunerados (RSRs ou DSRs) no cálculo de médias para quitação de verbas trabalhistas, quando de sua concessão regular ou na rescisão contratual. Antecipo, de antemão, que o entendimento é no sentido de que os DSRs não devem repercutir no cálculo de médias das parcelas variáveis, ou seja, não se deve fazer média de DSRs para pagamento de férias, 13º salário e aviso prévio.

No cálculo de média de variáveis (horas extras, comissões, percentagens, prêmios, gratificações etc.) para integração em verbas trabalhistas (férias, 13º salário, aviso prévio) não se deve incluir a média dos respectivos RSRs. Afinal, o RSR é um reflexo e, se procedermos à sua média para repercussão em outras verbas, teremos uma espécie de bis in idem, com incidência de reflexo sobre reflexo (Orientação Jurisprudencial nº 394, SDI-1, do TST).

Em relação às parcelas cujo pagamento seja feito com base em HORAS (por exemplo, horas extras), o entendimento consta da Súmula nº 347 do TST, que dispõe: “O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas”.

 

A média, portanto, será efetuada com base nas horas extras habitualmente prestadas, não se computando os respectivos RSRs pagos ao empregado. Assim, em se tratando de FÉRIAS, a média observará o número de horas do período aquisitivo; para o pagamento do 13º SALÁRIO, a média será efetuada com base nas horas prestadas no ano-calendário; quanto ao AVISO PRÉVIO, a média considerará os últimos 12 meses contados da data do desligamento. Os valores apurados nestas médias serão multiplicados pelo valor do “salário-hora” vigente na época da concessão da verba ou no mês da rescisão contratual, se anteceder àquela.

Interessante observar que o Sistema Homolognet adota exatamente este procedimento, procedendo com a média das parcelas variáveis lançadas até o mês anterior da rescisão e excluindo do cálculo os respectivos RSRs.

Fabio João Rodrigues – Consultor Trabalhista e Previdenciário.”

Em conclusão, entendo que apenas a comissão paga no mês deverá integrar a média para cálculo das férias mais 1/3 dos empregados comissionistas, lembrando que deverá sempre ser analisada a norma coletiva, pois – a depender – poderá a mesma prever o pagamento ou incorporação de forma diferente e neste caso, especificamente, será devido.

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A Gratificação de Assiduidade incorpora ao contrato de trabalho?

Escrito por Marcos Alencar | Março 27, 2014

CapturarA Gratificação de Assiduidade incorpora ao contrato de trabalho?

Por Marcos Alencar (27/03/2014)

O empregador pode, para estimular a pontualidade e assiduidade do seu empregado, instituir um percentual de gratificação mensal sobre o salário. Exemplo, pagamento de 10% do valor do salário (a título de gratificação) se o empregado não atrasar nenhum dia do mês e não faltar ao serviço (mesmo faltas justificadas).

O pagamento deve ser instituído mediante um simples termo no qual as partes (empregado e empregador) assinam as condições (cláusulas) e o pagamento deve ser discriminado no recibo salarial, quando ocorrer. O termo visa deixar claro ao empregado que ele somente ganhará a gratificação se cumprir com as metas lá referidas. No termo poderá ser previsto um prazo de vigência desse estímulo à assiduidade, fixando data para acabar com o benefício.

Um grave equívoco que acontece nesta modalidade de estímulo é o  empregador continuar o pagamento mesmo que o empregado não atinja as metas fixadas no termo. Neste caso, o risco de incorporação é grande. O pagamento da parcela deve ser entendido como de natureza salarial, ou seja, quando ela ocorrer deve ser considerado como base de cálculo das demais parcelas trabalhistas. Nos meses que não for atingido a meta, deve ser suprimida, assim como ocorre com as horas extras que somente são pagas quando realizadas.

VIDE caso que a empresa pagou a parcela neste formato e deixou fixa.

“Se o empregador paga habitualmente gratificação de assiduidade, sem observar a frequência do empregado no trabalho, a parcela deixa de ter natureza de premiação e assume caráter salarial, incorporando-se definitivamente ao contrato de trabalho. Assim entendeu a 6a Turma do TRT-MG, ao negar provimento ao recurso de empresa que não se conformava com a determinação do juiz de 1o Grau de integrar a gratificação na base de cálculo das horas extras pagas ao empregado. A recorrente insistia na tese de que a gratificação era paga por liberalidade, vinculada à frequência do empregado, e, por isso, era recebida eventualmente, em valores variáveis. Examinando o caso, o juiz convocado Fernando Antônio Viégas Peixoto explicou que, apesar de a gratificação de assiduidade possuir natureza de premiação, condicionada à prestação de serviços pelo empregado durante todo o mês, sem qualquer falta, essa regra não era observada pela reclamada. O magistrado destacou que os documentos do processo demonstram que o reclamante, mesmo faltando ao trabalho, recebia o prêmio do mês. Na maioria dos meses trabalhados, o reclamante recebeu a gratificação no percentual fixo de 5% do seu salário. Dessa forma, ao contrário da tese sustentada na defesa, a gratificação paga representou condição mais benéfica e assumiu natureza salarial. ?Ora, se a reclamada instituiu, por liberalidade, uma condição benéfica no contrato de trabalho do reclamante, seu empregado, a benesse adere imediatamente ao pacto e, diante da habitualidade com que era paga, toma feição nitidamente salarial? – finalizou o relator. ( RO nº 00459-2008-032-03-00-7 ).”

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A Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2014

CapturarA Estabilidade Provisória da Gestante e a Recusa Imotivada de Retorno ao Emprego.

Por Marcos Alencar (26/03/2014)

O tema do título deste post vai além da polêmica, porque a tolerância com a gestante que não aceita o convite de retorno ao trabalho tem sido grande. São corriqueiras as decisões em nível de Tribunal Regional que toleram o ato explícito praticado nos autos, de pretender receber sem trabalhar, como se a estabilidade provisória da gestante fosse um bônus, uma premiação. Sinceramente, o Judiciário Trabalhista precisa rever isso. Vamos acordar e combater o enriquecimento sem causa, isso é viável se realmente for analisado com profundidade cada processo. O motivo maior do direito a estabilidade é a manutenção do emprego e não o ato de receber sem trabalhar.

Imagine que uma empregada é demitida sem justa causa e na data da dispensa a mesma desconhecia estar grávida. Cerca de um mês depois de terminada a relação de emprego, ela descobre, faz o exame e tem a certeza de que a concepção da gestação se deu quando ainda era empregada. Fica inerte e não informa ao ex-patrão o seu estado gravídico. Nesse ínterim, frise-se, a trabalhadora recebeu a sua rescisão de contrato, sacou o FGTS e a multa rescisória do FGTS, habilitou-se e recebeu todas as parcelas do seguro desemprego. Após a última parcela, resolve procurar “os seus direitos” perante a Justiça do Trabalho, alegando – sem qualquer cerimônia – que foi demitida grávida e que tem direito a indenização pela estabilidade provisória. Não pede absolutamente nada quanto à reintegração, quer apenas o recebimento do dinheiro. As chances do pleito ser atendido, são enormes.

Eu reputo a causa de pedir e o pedido, imoral. A imoralidade do pleito se dá pelo fato de ter a trabalhadora se aproveitado de todos os lados da situação. Assumiu o personagem da ex-empregada e recebeu todos os seus haveres rescisórios, até o benefício do seguro desemprego usufruiu. Deu de papel passado por encerrada a relação de emprego. Após surge o novo personagem, o da “gestante perseguida”, que foi demitida pelo mau patrão que não cumpriu com a estabilidade provisória (da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, art. 10, b, da ADCT da CF de 1988). A empresa ao ter notícia do processo, primeira vez que sabe da notícia da gravidez, envia telegrama de convite de retorno ao trabalho. A gestante silencia, não atende. Na audiência inicial, novo convite é feito, novamente a mesma não aceita, diz apenas que não quer voltar.

Dando uma pausa nessa história, que se repete muitas vezes no nosso Brasil, percebo que as decisões desprezam a moralidade, o enriquecimento sem causa, e na quase totalidade dos casos vem concedendo o direito ao recebimento dos salários e demais vantagens do período de estabilidade provisória, sob a bandeira de que a Lei (antes referida) não obriga o atendimento ao convite de volta ao trabalho e/ou vincula a concessão do benefício a uma recusa justa ao emprego, pasmem.

Ora, nenhuma Lei precisa vir acompanhada do alerta de que a sua interpretação deve ser moral, que ao intérprete deve ser ressalvado que a concessão do direito deve partir de uma premissa de legitimidade, de boa fé, de sinceridade, de comportamento moral e ético. Isso é implícito na interpretação de todo o ordenamento jurídico.

Entendo que é uma imoralidade, conceder o direito ao recebimento de indenização pecuniária a uma gestante que se aproveita desse sagrado direito, para receber dinheiro sem trabalhar. A estabilidade provisória (da gestante, do cipeiro, do acidentado) visa permitir que o trabalhador trabalhasse tranquilo, que não seja perseguido e nem demitido do emprego por estar numa situação de vida desfavorável ao atendimento das suas atividades profissionais, e só.

Vamos lembrar aqui, que no ato demissional não é permitido por Lei investigar se a trabalhadora demitida está ou não gestante. Isso invade a sua esfera da intimidade pessoal e se for feito, pode acarretar o direito ao recebimento de indenização por danos morais. Por esta razão, o empregador ao demitir e a empregada ao descobrir que está gestante, tem o dever de avisá-lo e este de decidir se paga a estabilidade ou se oferta o emprego de volta. Isso é uma análise óbvia, fácil de ser entendida para fins de solução do problema.

Não há uma linha na exposição de motivos de nenhuma dessas estabilidades que citei que sinalize para o “receber sem trabalhar”. O salário é a contraprestação do trabalho, precisa-se primeiro trabalhar os trinta dias do mês para merecê-lo ao seu final. No momento em que o Poder Judiciário Trabalhista fecha os olhos para essa realidade sinistra, macabra, imoral e aproveitadora, de puro enriquecimento sem motivo, generaliza a questão perante o mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter cautela na contratação de jovens mulheres em seus quadros, pois não querem amargar o pagamento de tão longa estabilidade sem que as mesmas trabalhem, quando vítimas da hipótese do exemplo que dei.

É sinistro, repito, lermos muitas decisões que viram às costas para essa realidade que narrei no hipotético exemplo, de que a trabalhadora se veste num primeiro momento de demitida e recebe todos os benefícios e indenizações como tal e num passe de mágica (depois de se aproveitar da primeira situação) se veste de “gestante injustiçada” e passa a perseguir toda uma indenização pela estabilidade provisória sem pretensão de trabalhar, e mais, sem pedir sequer compensação do que foi recebido. Eu não tenho outra palavra para definir isso, imoralidade, é essa a minha menção sobre o tema.

Importante deixar claro que não escrevo este post contra as gestantes que precisam moralmente dessa cobertura legal, mas sim contra as aproveitadoras, que maculam a imagem da proteção legal e vem recebendo amparo indiscriminado de muitos julgados trabalhistas, pois como dito, a Justiça do Trabalho precisa acordar e combater exemplarmente este tipo de enriquecimento sem causa.

 

 

 

 

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A Súmula 331 do TST e os contratos mercantis.

Escrito por Marcos Alencar | Março 24, 2014

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Por Marcos Alencar (24/03/2014)

Abaixo segue interessante decisão do TST, que distingue o contrato mercantil do contrato de prestação de serviços. Podemos citar caso análogo, das franquias. Muitas as lojas dos Shopping Centers que ficam obrigadas a trabalhar com marcas exclusivas e pessoal usando crachá e fardamento próprio destas marcas. Segundo o TST, tal contrato é diferente daquele no qual a empresa toma os serviços terceirizando parte de sua atividade-meio na execução de tarefas da empresa. Neste caso, existe sim a responsabilidade subsidiária, caso a empresa prestadora de serviços não pague o valor devido, a tomadora arca com o pagamento. Abaixo transcrevo a decisão que é significativa porque reforma um julgamento do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo e declara o TST como deve ser aplicada a Súmula 331, que é de sua autoria.

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. da condenação ao pagamento das verbas trabalhistas devidas a um frentista contratado pelo Auto Posto Joara Ltda. e outros, com o entendimento que é inviável a condenação subsidiária decorrente de contrato mercantil em que o posto fica obrigado a vender, com exclusividade, os produtos derivados de petróleo da distribuidora.

Anteriormente, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) havia responsabilizado subsidiariamente a Ipiranga, com fundamento na Súmula 331 do TST, em razão da existência de um contrato de locação que obrigava o frentista a usar crachá, boné e uniforme completo, personalizado com a marca da distribuidora. O Regional anotou ainda que a Ipiranga pagava ao frentista porcentagem pelos produtos (óleo e aditivo) da empresa que vendia.

Segundo o relator que examinou o recurso na Oitava Turma, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, houve mesmo má aplicação da Súmula 331, como alegou a empresa, uma vez que o Tribunal já firmou o entendimento de que é inviável a condenação subsidiária decorrente de contrato mercantil “em que a locatária fique obrigada a vender, com exclusividade, os produtos derivados de petróleo da locadora”. Assim, reformou a decisão regional, absolvendo a Ipiranga da condenação subsidiária. Seu voto foi seguido por unanimidade. 

(Mário Correia/CF) Processo: RR-639-47.2010.5.02.0079

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PLS 606/2001 TST cobra andamento ao Senado. Solução ou Caos?

Escrito por Marcos Alencar | Março 21, 2014

CapturarPLS 606/2001 TST cobra andamento ao Senado. Solução ou Caos?

Por Marcos Alencar (21/03/2014)

Eu transcrevo dois artigos publicados em 2013, nos quais me manifesto contrário ao Projeto de Lei do Senado, 606/2001, por entender que o mesmo viola (para não ir tão longe) vários Princípios consagrados pela Constituição Federal de 1988. Percebo que a Justiça do Trabalho está buscando resolver a morosidade e quantidade dos processos em fase de execução, analisando apenas os números e não está se preocupando com a legalidade, nem a ampla defesa, nem a imparcialidade que os atos judiciais devem trilhar. Como cito nos meus artigos, vejo uma “Santa Inquisição Judiciosa” se este Projeto passar da forma como está sendo proposto.

A situação é similar às antigas filas do INSS, que se pretendia resolver com entrega de fichas e exclusão de algumas doenças. O Judiciário quer extirpar do processo a fase de execução e praticar atos inseguros, temerários, antecipando decisões que ainda não transitaram em julgado e liberando créditos para pessoas que não tiveram a sua vitória processual definitivamente reconhecida.

Segue a notícia veiculada no site do TST, que retrata a cobrança do Judiciário para que o Senado dê andamento ao Projeto. Eu sou do tempo que o Poder Judiciário apenas julgava os processos e não se envolvia na cena política. Temos que cumprir com a Constituição Federal, para não tornarmos o nosso País uma terra de muro baixo, como acontece com a Argentina. A execução deve ser o momento processual de maior cautela e de valorização da ampla defesa, pois há continuados erros nos cálculos e isso penaliza quem vai pagar a conta. Não defendo aqui o calote, mas que se cumpra com o pagamento com responsabilidade e sem precipitação.

Como explico – ponto a ponto nos meus artigos – não vejo avanço, mas sim um retrocesso que vai de encontro à legalidade, ao devido processo, a transparência, publicidade e aniquila a ampla defesa. A efetividade da execução trabalhista não pode sepultar tais Princípios.

NOTÍCIA:

O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Barros Levenhagen, esteve, nesta quinta-feira (20), em audiência com o senador Eduardo Braga (PMDB-AM), líder do governo no Senado e relator do Projeto de Lei do Senado 606/2011, que dispõe sobre o cumprimento de sentença e a execução de títulos extrajudiciais na Justiça do Trabalho. O texto inicial do projeto teve como base redação aprovada pelo Órgão Especial do TST que incorpora vários avanços existentes na legislação processual civil, observadas as peculiaridades da Justiça do Trabalho, como a fixação de multa pelo não pagamento da condenação, a possibilidade de parcelamento do valor em até seis parcelas e a fixação de um rol específico de títulos extrajudiciais trabalhistas.

O ministro solicitou o apoio do senador para uma célere apresentação de seu parecer e seu empenho junto à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania para a inclusão da matéria em pauta. Eduardo Braga mostrou-se sensível ao pleito e lembrou que a efetividade da execução trabalhista é matéria de suma importância para a sociedade.

Na oportunidade, foi abordada também a PEC 32/2010, que explicita o TST como órgão da estrutura do Poder Judiciário, e aguarda votação em primeiro turno no Plenário do Senado Federal. O secretário-geral do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), Adlei Cristian Carvalho Pereira Schlosser, acompanhou a audiência.

(Com informações da Assessoria Parlamentar do TST. Foto: Felipe Sampaio)

 

ABAIXO TRANSCREVO DOIS ARTIGOS ESCRITOS EM MAIO E OUTUBRO DE 2013.

PLS 606/2001 a passos largos. Será o fim da execução trabalhista?

Por Marcos Alencar (18.10.2013)

Lembrando, pois já escrevi aqui (contrariamente) sobre este Projeto de Lei do Senado, PLS 606/2001 que pretende alterar a CLT no seu capítulo V, tornando as execuções mais céleres. A minha queixa se dá pelo fato de se confundir CELERIDADE com CERCEAMENTO DA AMPLA DEFESA e do CONTRADITÓRIO, pois ao invés de se ampliar a estrutura judiciária, se priva a parte de discutir seus direitos amplamente no processo, é esta a minha visão.

Reiterando, o meu repúdio se dá pelo seguinte:

Primeiro, que o TST levanta a bandeira de que a execução é um direito do trabalhador. ISSO É UM EQUÍVOCO. Não existe Lei acobertando isso. A Justiça tem que cumprir com a Constituição, conduzir o processo sem ideologia e partidarismo. O direito na execução é do executado e do exequente (que normalmente é o trabalhador).

Segundo, não foi revogado o art. 620 do CPC, que diz que a execução deve ser a menos gravosa ao devedor.  O projeto como está posto, viola a Constituição Federal nos seus art.5, II (legalidade), LV (ampla defesa) e também este artigo.

Terceiro, o processo deve ser guiado pelo caminho da publicidade e da ampla defesa, do tratamento igualitário as partes no processo e jamais calcado numa explícita parcialidade de presunção de que o réu ou executado estão errados. Ao contrário, deve permitir (plenamente) que o executado se defenda.

Quarto, não posso admitir uma “santa inquisição processual” ativista e calcada num frágil moralismo em prol dos trabalhadores. Os trabalhadores da ativa precisam também da empresa forte, pagando salários em dia.

Quinto, o Poder Judiciário não pode estar preocupado apenas com os números estatísticos dele. Tem que prestar um excelente serviço, fazendo com que a execução seja limpa, clara, transparente, dinâmica e que dure o tempo necessário para que a JUSTIÇA aconteça.

Sexto, se passar o PLS como está proposto, será o caos, porque vai permitir que o Juiz SOZINHO adotasse todos os meios para dar curso à execução do processo. Para mim, é o mesmo que instalar um regime de exceção, uma ditadura processual.

Sétimo, tornar um Juiz como o Imperador das execuções, não conduzirá a mesma pelo caminho correto e mais justo. Simplesmente não será alcançada a Justiça!! Não se pode admitir que a pessoa do Juiz fizesse às vezes do exequente e do seu advogado. O Juiz não pode representar nenhuma das partes. Cabe ao Juiz dar impulso na execução, mas isso é totalmente diferente – dele Juiz – atuar como se a parte fosse. Existem Princípios que estarão rasgados, como o da ampla defesa, da demanda, do contraditório, da imparcialidade, do tratamento igualitário.

Oitavo, um grave erro que se comete rotineiramente, é que a Justiça acha que ela tem que tratar a pessoa do trabalhador como hipossuficiente, e não é nada disso. A Lei é que assim modula o tratamento, jamais a pessoa do Juiz. Cabe ao Juiz aplicar a Lei, nada mais do que isso.

Nono, liberar dinheiro, confiscar bens em definitivo, antes do trânsito em julgado da decisão que condena, é temerário! O Judiciário trabalhista quer “atalhar” o resultado final do processo, ocultando a sua falta de estrutura em julgar os casos com a rapidez necessária. Querem proclamar o vencedor do jogo e premia-lo, antes do jogo terminar. Isso é uma violência ao devido processo legal, se considerar inocente e culpado, quem quer que seja antes de se chegar ao transito em julgado. Considerar a pessoa devedora (em definitivo) e culpada, antes do fim da discussão, é uma violência ao patrimônio das pessoas.

Décimo, a insegurança jurídica será completa, idem as injustiças que ocorrem quando dos cálculos, pois são muitos os erros. Os setores de cálculos das Varas não estão bem aparelhados, daí erram muito. Considerar esta primeira conta como algo definitivo, é um risco de enriquecer a parte contrária de forma ilegal.

Décimo Primeiro, afirmar que as execuções são demoradas, não pode servir de desculpa para literalmente atropelar os critérios e as cautelas que devem revestir um processo na sua fase de execução. A culpa pela demora do processo é a falta de estrutura da Justiça. Os recursos exercidos pelos executados possuem prazos estritos de cinco e oito dias, não sendo estes poucos dias, motivo para tanta demora. Se o Judiciário passa anos para julgar os casos, a culpa é da própria Justiça, que tem pouca estrutura de pessoal, menos Juízes do que deveria, faltando procedimento e um Código que agilize os casos. Escreve-se demais, para julgar, isso é um dos gargalos que nunca foi combatido.

Décimo Segundo, eu comparo este PLS com o INSS e a saúde pública em geral sem poder atender a todos. Em seguida, buscamos resolver o problema da saúde matando quem está na fila. É esse absurdo que se busca neste projeto. Se o trabalhador demora em receber seu dinheiro, a culpa é da Justiça e não de quem deve. Se o Juiz se frustra por não dar conta da execução, deve reclamar mais estrutura. Nada disso pode respaldar a violação a Constituição Federal como se pretende. A aprovação do texto proposto pode ser de grande importância para a Justiça do Trabalho, como diz o TST, porque vai resolver a ineficiência dos seus números, mas um total desserviço para democracia e para real justiça social.

Décimo Terceiro, o item do PLS que se refere a pagamento de 30% da dívida e divisão do restante em seis vezes, não vejo como avanço, porque isso é totalmente viável quando dos acordos estimulados. O que precisa é um maior treinamento e capacitação dos magistrados na estimulação dos acordos. O problema é que a sanha em condenar é a regra, desprezando a origem da Justiça do Trabalho. Antigamente, as Varas Trabalhistas eram chamadas de Juntas de Conciliação e Julgamento, mas isso parece estar esquecido.

 

Segue abaixo os tópicos principais dessa mudança proposta, que vejo como um retrocesso e abuso por parte do Poder Judiciário nas execuções, pois ofende a imparcialidade, devido processo legal, ampla defesa, demanda, contraditório, a saber:

–       Reforça a possibilidade de o juiz adotar, de ofício, todas as medidas necessárias para o cumprimento das sentenças ou dos títulos extrajudiciais; COMENTÁRIO NOSSO. Obviamente que o “todas as medidas” viola o Estado Democrático de Direito. Não podemos tornar o processo do trabalho na fase executória como uma santa inquisição. O Juiz só pode agir quando provocado.

–       Havendo mais de uma forma de cumprimento da sentença ou de execução, permite ao juiz adotar sempre a que atenda às peculiaridades do caso, à duração razoável do processo e, sobretudo, ao interesse do credor; COMENTÁRIO NOSSO. Isso é correto, desde que respeite a PUBLICIDADE. Está sendo corriqueiro o Juiz atuar no processo determinando – por exemplo – bloqueio de contas, sem publicar o despacho e sem dar ciência  à parte. Idem, a ampla defesa. Tudo isso deve ser respeitado sob pena de nulidade.

–       Exige que a impugnação do cálculo pelo devedor seja acompanhada da comprovação do pagamento do valor incontroverso, aquele que o devedor admite como sendo de direito do credor, sob pena de ser multado em 10%; COMENTÁRIO NOSSO. A multa viola a ampla defesa, ofende a legalidade. É uma coação e cerceio de defesa, impede que a parte discuta o valor devido. Viola o art. 620 do CPC.

–       Estabelece também a rejeição da impugnação se os fatos, matérias e valores não estiverem bem delimitados, e não confere efeito suspensivo às impugnações, salvo se houver grave perigo de dano, a ser constatado pelo magistrado; COMENTÁRIO NOSSO. Não conferir efeito suspensivo é pagar ao exequente crédito indefinido. Isso é temerário, porque pode o processo ser revertido e após liberado o executado não verá mais o seu dinheiro. Os erros nos cálculos são comuns. Essa forma visa abreviar ilegalmente o processo na fase de execução, quando deveria a Justiça investir mais na sua estrutura.

–       Institui a possibilidade da remoção do bem penhorado para depósito público ou privado, com as despesas pagas pelo devedor; COMENTÁRIO NOSSO. É mais uma forma ditatorial de cercear a defesa. Reter e apreender o bem do devedor para constrangê-lo a pagar a dívida, inibe a sua ampla e liberal defesa. Viola-se a CF no art.5, LV, flagrantemente.

–       Prevê expressamente a possibilidade de reunião de processos contra o mesmo devedor (coletivização da execução) e estabelece o procedimento a ser adotado (no processo mais antigo, mediante juntada de certidão de crédito dos demais); COMENTÁRIO NOSSO. É mais uma forma de perseguição e inquisição contra o devedor. A execução deve seguir o caminho menos gravoso. Não é falindo o devedor que a Justiça vai resolver os processos. A falência é o pior para todos, é como matar a galinha dos ovos de ouro. Essa conduta imediatista é violadora da inteligência dos mais leigos no assunto.

 

–       Prevê a aplicação ao processo do trabalho das regras de direito comum, sempre que disso resultar maior efetividade do processo. COMENTÁRIO NOSSO. O processo do trabalho, atualmente, já padece de rito processual. Eu sempre defendi um Código de Processo do Trabalho, para acabar a “farra” de procedimentos. Isso só piora e gera mais uma salada de procedimentos, que só provoca chance do devedor questionar e gerar mais discussão no processo. Mais uma medida pouco inteligente.

 

PLS 606/11 entre o Céu e o Inferno. (04/05/13)

Por Marcos Alencar

Uma revolução na fase de execução do processo trabalhista vem se armando perante o Senado, que é o Projeto de Lei do Senado, de autoria do Senador Romero Jucá. Este projeto visa tornar célere a execução trabalhista, porque dados oficiais informam que a fase da execução é o grande gargalo do processo do trabalho. Os que defendem a PLS dizem que a culpa disso é a quantidade de medidas processuais que existem a favor do executado e as amarras aos atos judiciais. Ao intitular o presente artigo posicionando a PLS entre o céu e o inferno, é por entender que se aprovado o texto como está será o céu para o magistrado (Juiz), pois vai atuar no processo sem ter que dar satisfação para ninguém, nem se preocupar com o contraditório, com a ampla defesa, nem com a necessidade de provocação por parte do exequente para fazer o processo andar. Também será um céu para o INSS que receberá logo a sua parte, fazendo o Juiz às vezes da sua procuradoria e mais ainda à pessoa do exequente, que quer obviamente receber logo o seu crédito, não se preocupando o quanto isso vai custar à pessoa do executado. Para os executados, será o inferno. Se aprovado no formato que se propõe, o executado trabalhista será literalmente acossado a pagar a dívida sem muito ter o que discutir.

Por que eu sou contra a PLS 606/11? Bem, na verdade sou contra qualquer dispositivo legal que se pretenda reverter e subjugar a ordem constitucional e os princípios pétreos. Estou apelidando de princípios pétreos porque eles nunca mudam e sempre devem ser respeitados num País que se diz democrático. Vejo a PLS 606/11 como uma afronta ao princípio da ampla defesa (que permite que se discuta algo antes que se execute em definitivo) do contraditório (que exige a ouvida de ambas às partes, antes que se decida), da publicidade (que o ato seja sempre publicado e informado às partes em detalhes, permitindo que a parte obste tal determinação mediante a interposição de uma medida judicial), da imparcialidade do Juiz, estes os principais. Como poderemos crer na imparcialidade do magistrado, se ele poderá (pelo que prega a PLS 606/11) atuar no processo como advogado de uma parte em prol da outra? O Juiz poderá atuar em defesa do INSS, do reclamante-exequente, contra a pessoa do executado e sem ser provocado por ninguém (!). Isso é uma afronta à imparcialidade e ao contraditório, bem como a ampla defesa.

Eu entendo perfeitamente ser a voz da minoria quando levando a bandeira em defesa do executado. Não quero com isso perpetrar o calote da sentença. Estou sim defendendo a legalidade, o devido processo legal, a imparcialidade de quem julga,  a transparência, a publicidade, a ampla defesa, a execução de forma menos onerosa para que não se mate a pessoa do executado – que gera empregos e paga impostos, que emprega outros trabalhadores. A PLS 606/11, a meu ver, visa institucionalizar a arbitrariedade no processo, pois dá ao Juiz plenos poderes para fazer o que bem entender, sem qualquer observância aos princípios antes retratados. Isso viola a democracia e o capitalismo brasileiro.

Eu sinceramente vejo esta revolução que se pretende fazer na execução, à custa de se tornar o processo inseguro e temerário, pois o executado vai depender apenas da boa vontade e da consciência do Juiz. Eu comparo esta situação a um exemplo inusitado, imagine o Estado que não consegue prover Hospitais para atender a toda a população, resolve dar um jeito no problema e passa a condenar a morte aqueles que estão na fila, simplesmente lhes renegando atendimento. É como se dissesse: “Saia da fila que precisamos adequar a demanda a nossa caótica estrutura” e não o contrário disso (!?), adequar a estrutura a necessidade de atender aos pacientes. O Judiciário está pensando assim, com menos doentes na fila, os nossos Hospitais sobram e nenhum centavo precisamos investir, nem teremos mais tanto trabalho. É isso que se pretende com este projeto. Busca-se aniquilar o direito de defesa, a presunção da inocência,  para que certo ou errado, não se importando com isso, o Judiciário raspe as contas do devedor e faça ele – de quatro – pagar o que deve, sem ter direito a nem uma “cara feia” ou reclamação. É o popular, dane-se, quem mandou ser condenado?

Mas, vamos aos exemplos de institucionalização da arbitrariedade no processo do trabalho, analisando alguns pontos dessa insana pretensão de mudança, a saber:

Um exemplo é o que se propõe ao Art. 878, da CLT, que transcrevo: “Incumbe ao juiz, de ofício, sem prejuízo da iniciativa de qualquer interessado, adotar todas as medidas necessárias ao integral cumprimento da sentença ou do título extrajudicial, intimando-se as partes para ciência de tais medidas.”

ORA, JUIZ ADOTAR MEDIDA DE OFÍCIO É A MESMA COISA QUE ADVOGAR PARA PARTE EXEQUENTE CONTRA A PARTE EXECUTADA. Isso viola o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, a imparcialidade que deve revestir a pessoa do Juiz. OUTRA, AO DIZER “ADOTAR AS MEDIDAS NECESSÁRIAS” É INSTITUIR UM RALLYE PROCESSUAL, pois poderá o Juiz fazer o que bem entender. Isso viola o art. 5, II, e art. 37 caput e art. 93, IX da Constituição Federal ao permitir que se pratique no processo qualquer ato que vise resolver a cobrança. Isso é puro MAQUIAVEL. Não se alinha com o Estado Democrático de Direito e nem com os princípios constitucionais pétreos.

Outro exemplo: “Art. 878-C. Todas as despesas da execução, quando determinadas pelo Juízo, correm por conta do devedor, exceto as que o credor ou terceiro injustificadamente houveram dado causa.” – Ou seja, NÃO EXISTE LIMITE E NEM PREVISIBILIDADE de que despesas são essas? – Está se tornando uma rotina nas Varas do Trabalho a determinação de perícias contábeis desnecessárias para aliviar a quantidade de serviço que pende no setor de cálculo. Ao invés do Estado contratar mais servidores e melhorar a estrutura, não, transfere para o executado um ônus que é dele. Esse abuso pode se tornar legal se aprovado esta redação.

 

Mais um exemplo de arbítrio recheado de contradição: “Art. 878-D. Havendo mais de uma forma de cumprimento da sentença ou de execução do título extrajudicial, o juiz adotará sempre a que atenda à especificidade da tutela, à duração razoável do processo e ao interesse do exequente, observada a forma menos onerosa para o executado.” – Ou seja, retira das mãos do exequente o dever de apontar no processo os caminhos da execução e transfere para o Juiz – subvertendo a ordem processual e a imparcialidade – o direito dele Juiz escolher como deve executar. Isso viola o princípio do tratamento igualitário as partes no processo e o devido processo legal, pois o Juiz passa a pender mais para uma parte em sacrifício da outra. Quanto à contradição de que deve ser observada a forma mais onerosa para o executado, vejo isso como um “cala boca” e pura “balela”, pois não combina tal ressalva com o espírito e contexto do projeto de lei, que quer tornar a execução um palco unilateral aonde somente o Juiz tem voz, ou seja, é um monólogo procedimental e processual, um atentado contra a democracia e a Constituição Federal.

Continuando na esteira das violações, segue: “Art. 879-A. As obrigações de pagar devem ser satisfeitas no prazo de oito dias, com os acréscimos de correção monetária e juros de mora, estes desde o ajuizamento da ação, sob pena de multa de dez por cento. § 1º O prazo de oito dias de que trata o caput é contado da publicação da decisão que homologou a conta de liquidação. § 2º Excepcionalmente, observado o prazo fixado no caput, poderá o devedor, reconhecendo o débito e comprovando o depósito de trinta por cento de seu valor, requerer o pagamento do restante em até seis parcelas mensais, com correção monetária e juros. § 3º O valor das parcelas referidas no parágrafo anterior não poderá ser inferior a um salário mínimo. § 4º O cumprimento forçado de acordo judicial prescindirá de intimação do devedor, iniciando-se pela constrição patrimonial. § 5º A inclusão de corresponsáveis será precedida de decisão fundamentada e realizada por meio de citação postal. § 6º É definitivo o cumprimento de sentença e a execução impugnados por recurso a que não foi atribuído efeito suspensivo. § 7º O cumprimento de sentença e a execução provisória far-se-á, no que couber, como definitiva. § 8º O levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado na fase provisória do cumprimento da sentença ou da execução dependem de caução idônea, prestada nos próprios autos. § 9º A caução será dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, se o credor demonstrar situação de necessidade. § 10. Das decisões de liberação de valores, em qualquer fase do cumprimento da sentença ou da execução, o juiz deverá intimar, observando o prazo de cinco dias, o executado. § 11. Fica sem efeito a execução provisória sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos. § 12. Havendo pagamento parcial do valor exequendo fora da hipótese prevista no § 2º, mas dentro do prazo fixado no caput, a multa de dez por cento incidirá somente sobre a quantia bruta não adimplida.”

Bem, o art, 879-A acima transcrito e que está sendo proposto é o literal inferno, pois se lido paulatinamente, permite aplicação de multa de 10% sobre o valor da execução que se discuta, obviamente se o devedor não conseguir provar a sua inocência e que os cálculos estão errados. Vejo isso como cerceio parcial da ampla defesa, pois constrange e coage a parte a desistir de exercer o seu direito de questionar as contas feitas. Isso é diferente da hipótese que se dá um desconto e que ao se discutir o desconto é perdido, como ocorre com as multas aplicadas pelo Ministério do Trabalho. Tornar uma execução provisória em definitiva é o suprassumo do absurdo.  Imagine a parte recorrendo de uma sentença ter a sua conta bloqueada e o dinheiro liberado para parte exequente, isso antes de se julgar o recurso ordinário. É temerário e viola o princípio da presunção da inocência, pois obriga a parte a pagar algo que ainda está em fase de discussão. O que é mais grave é quanto à liberação desse valor bloqueado mediante caução, mas mais adiante diz o parágrafo nove que a caução poderá ser dispensada em casos de crédito de natureza alimentar. Ora, 99,99% dos créditos que se discute na Justiça do Trabalho são de natureza alimentar.

Em síntese, vejo o PLS 606/11 como um golpe contra a democracia, contra a Constituição Federal, pois pretende abreviar o processo do trabalho na sua fase de execução atropelando direitos e princípios, tornando da pessoa digna do Juiz um advogado do exequente e tutor do seu crédito, o que é inadmissível, pois o Juiz tem que atuar com equilíbrio, isenção, imparcialidade e somente quando provocado pela parte exequente, jamais de ofício com esta absoluta amplitude e mediante a entrega de superpoderes. Não se pode resolver a fila processual com a matança da pessoa do executado. O executado deve ser preservado, tendo direito à defesa dos seus interesses e merece que seja o seu patrimônio preservado até o momento final do processo. Isso é o mínimo que se espera para uma Justiça séria, pois antes da celeridade, não podemos subverter a imagem do Poder Judiciário. Infelizmente, é isso que vai ocorrer se for aprovado este inconstitucional projeto.

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Revista íntima os prós e contras.

Escrito por Marcos Alencar | Março 18, 2014

 Por Marcos Alencar

 

O TST reafirma posição no sentido de que a inspeção corporal com moderação e respeitando a intimidade do empregado, não gera dano moral. É uma pena vivermos num País com o Congresso Nacional tão inerte. A sociedade fica nas mãos do “achismo” dos que julgam, porque não existe uma Lei (legislação trabalhista ou artigo da CLT) definindo o que pode e o que não pode ser feito na questão da Revista Pessoal. Precisaria explicitar o que não pode ser feito e dar assim segurança jurídica para que os empregadores defendessem o seu patrimônio e os empregados a sua integridade moral. Segue abaixo uma decisão de 17.03.2014, que ampara as nossas previsões e coloca o entendimento do Ministério Público do Trabalho, na berlinda.

 

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é de que a revista pessoal com uso de detector de metais e de forma generalizada não gera direito à indenização por dano moral. Com este fundamento, a Terceira Turma do TST proveu recurso da OVD Importadora e Distribuidora Ltda. e absolveu-a da condenação ao pagamento de R$ 3 mil a um auxiliar submetido a esse tipo de revista. Na ação, o auxiliar, entre outras verbas, pediu indenização pelas revistas pessoais periódicas a que fora submetido ao longo do contrato de trabalho. Segundo ele, o procedimento era realizado na frente de outros empregados e os sujeitava a vexames e humilhações, violando sua intimidade como cidadão. Como forma de compensar o alegado dano, requereu indenização de 30 vezes do salário. Detector de metais O juízo de primeiro grau avaliou que não houve dano moral, pois o próprio auxiliar, ao depor, dissera que a revista era realizada com detector de metais. Caso o aparelho apitasse – o que nunca ocorreu com ele -, o  empregado ia para uma sala a fim de verificar o que havia sob a roupa. O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) reformou a sentença e fixou em R$ 3 mil a indenização. Para o Regional, a revista realizada pela empresa não poderia ser comparada com aquelas que ocorrem em aeroportos, banco e fóruns judiciais, pois estas não visam inibir o furto de mercadorias, mas sim garantir a segurança pública. Descontente, a empresa levou a discussão para o TST. Alegou que as revistas não ofenderam a intimidade ou a honra do auxiliar a ponto de causar dano moral, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, pois não houve revista pessoal ou íntima. Em seu voto, o relator do recurso, ministro Alexandre Agra Belmonte, entendeu que se tratava não apenas de procedimento impessoal, destinado a preservar “a incolumidade do patrimônio do empregador e do meio ambiente do trabalho”, mas de um procedimento socialmente tolerado, “se não desejado nos mais variados ambientes, desde bancos, aeroportos e repartições públicas até grandes eventos musicais e partidas de futebol”. A decisão foi unânime. RR 3471200-20-2007-5-09-0651.

Abaixo mantenho post antes escrito:

Por Marcos Alencar (04/03/13)

A grande divergência entre meu pensamento e o do MPT PE está no conceito do que venha a ser uma revista íntima. Na entrevista de hoje no Bom Dia Pernambuco (em 04/03/13), através de um de seus membros, o MPT PE deixou claro que interpreta a expressão “revista intima” de forma ampla, muito ampla. Qualquer vistoria nos pertences dos empregados será – no entendimento do MPT – motivo de violação da Lei. E qual é a Lei que proíbe toda e qualquer revista? Segundo o MPT, são os art. 373-A da CLT e art. 5º, X da CF de 1988. O MPT interpreta os artigos como vedação a toda e qualquer revista de pertences. Ouso discordar plenamente disso. Primeiro, porque revista intima o nome já diz, tem que ser aquela que é íntima, que toca, despe, inspeciona a pessoa do empregado. Uma rápida revista de pertences sem qualquer toque ou intimidade não tem nada a ver com isso. Entendo ainda, que pode uma revista de pertences vir a ser considerada violadora da intimidade, quando a mesma é abusiva do poder diretivo e de autoridade da inspeção, que constrange,  que humilha, que se excede na fiscalização. O resto abaixo disso não vejo como íntima, é simplesmente uma revista de pertences e nada mais. Para estas revistas, não se aplica o disposto no art. 373-A da CLT (no final do post transcrevo este artigo). Segundo, que o art. 5º da CF de 1988, no seu inciso X, ao proteger a intimidade da pessoa, faz isso com todo e qualquer cidadão brasileiro e não apenas os que são empregados. Todos os dias, temos as revistas de pertences realizadas em algumas repartições públicas, no Congresso Nacional, em alguns fóruns, nos aeroportos, e nada disso é entendido como violador. O ato de passar a bolsa por um raio-X é similar para não dizer a mesma coisa da abertura de uma bolsa para que o olho humano de quem fiscaliza veja o seu conteúdo diretamente, sem a intermediação de uma máquina. Terceiro, fugindo da bagagem ideológica e protecionista que infelizmente contamina algumas autoridades da camada fiscalizatória trabalhista, existe Lei protegendo e assegurando o poder diretivo do empregador (art. 2º da CLT). A Lei que existe é uma permissão para fiscalizar e não o contrário disso (!).  O empregador ao contratar, assalariar e ser o empregado subordinado dele resta claro pelo disposto na CLT que o mesmo exerça o seu poder de fiscalização e controle dos atos dos seus empregados. Quarto, a Constituição Federal que todas as autoridades estão obrigadas a defender, também protege amplamente o direito de salvaguarda da sua propriedade. Na medida em que o empregador passa a fiscalizar de forma moderada e respeitosa os seus empregados, faz isso dentro de um contexto natural de defesa do seu patrimônio. Em síntese, não existe Lei no País que defina o que venha a ser “revista íntima”, porque o legislador acreditou que haveria bom sendo em entender o que é intimidade e banalidade. O art. 5º, II da CF de 1988, determina que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. Sem Lei, não se pode punir e nem obrigar ninguém a fazer algo. A postura do MPT PE pode até ser declarada,  o que não pode – no meu modesto entender – é se omitir da população e dos empregados e empregadores, que existem correntes contrárias e que o Tribunal Superior do Trabalho já declarou pensar diferente. Que também existem vários julgados que declaram que a revista moderada de pertences é absolutamente legal e que em nada viola a intimidade do empregado e nem motivo para indenização por danos morais. Na medida em que se alardeia algo dessa natureza, estimula-se o conflito de classes e gera mais insegurança jurídica ao País.

Transcrevo os artigos que me referi: Art. 373-A da CLT “..VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.” Art. 5º da CF “..X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” Julgados interessantes sobre o tema (fonte – ambitojuridico.com.br): TST – RR 1.395/2005-016-09-00.7 – Publ. em 11-9-2009.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – EMPRESA DE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES – NÃO CONFIGURAÇÃO. A Corte Regional, com base no exame da prova dos autos, notadamente da prova testemunhal produzida pela testemunha do próprio reclamante, concluiu pela inexistência de ato praticado pelo empregador que tenha desrespeitado a honra, a imagem, a privacidade e a dignidade do trabalhador. Nesse contexto, tem-se, que, para se modificar a decisão proferida pelo Tribunal Regional, seria necessário o revolvimento de fatos e provas do processo, vedado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. TST – RR 411/2004-058-15-85.5 – Publ. em 2-10-2009.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – REPARAÇÃO PECUNIÁRIA. A realização de revistas sem a observância dos limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados. TST – RR 724/2008-678-09-00-0 – Publ. em 29-10-2009.

DANO MORAL – REVISTA NOS PERTENCES DOS EMPREGADOS – PRESUNÇÃO DE CONSTRANGIMENTO – INVIABILIDADE. A revista nos pertences dos empregados, quando feita sem práticas abusivas, não constitui, por si só, motivo a denotar constrangimento nem violação da intimidade. Retrata, na realidade, o exercício pela empresa de legítimo exercício regular do direito à proteção de seu patrimônio, ausente abuso desse direito quando procedida a revista moderadamente, como no caso em exame, não havendo de se falar em constrangimento ou em revista íntima e vexatória, a atacar a imagem ou a dignidade do empregado. TST – RR 1069/2006-071-09-00.2 – Publ. em 14-8-2009.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – EMPRESA DE CONFECÇÃO. Como expressão do poder diretivo reconhecido ao empregador e ainda com o propósito de compatibilizar os comandos constitucionais de proteção à propriedade e à honra e dignidade do trabalhador, a jurisprudência majoritária tem admitido a possibilidade de o empregador promover, consideradas as características e peculiaridades da atividade comercial explorada, a revista visual de objetos pessoais de seus empregados, ao final do expediente, desde que não ocorram excessos e exposições vexatórias que comprometem a honra e a imagem desses trabalhadores. Nesse cenário, ao realizar revistas íntimas que consistiam em determinar a exposição do sutiã, da calcinha e da meia de suas empregadas, para verificar a eventual ocorrência de furtos dessas peças no interior do estabelecimento, atua o empregador à margem dos parâmetros razoáveis, invadindo esfera indevassável de intimidade e incidindo em abuso que deve ser reparado – Código Civil, artigos 186 e 927. TRT-1ª Região – RO 142700-78.2007.5.01.0073 – Publ. em 18-6-2010.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – PROCEDIMENTO PATRONAL IRREGULAR. Devida indenização por danos morais, se comprovada excessiva fiscalização empresária, exorbitante do exercício regular do poder disciplinar, submetendo o empregado ao constrangimento de se despir diante de encarregados da empresa, na presença de outros trabalhadores. TRT-2ª Região – RO 00209-2007-023-02-00-0 – Publ. em 23-4-2010.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA. Configura-se como vexatório e humilhante procedimento adotado pela reclamada,para realização de revista intima, onde o trabalhador é obrigado a ficar completamente despido ou apenas em trajes íntimos, vez que o “homem médio” sente-se constrangido com tal exposição na frente de estranhos e o procedimento configura-se como afronta à sua moral e dignidade, autorizando o pagamento de indenização pelos danos causados.Recurso Ordinário da reclamada não provido. TRT-4ª Região – RO 1284-2003-006-04-00-9 – Publ. em 25-5-2007.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA – CONFIGURAÇÃO – RESCISÃO INDIRETA. A vida privada, a honra, a imagem e a intimidade do indivíduo são invioláveis, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Evidentes o constrangimento e o abalo moral sofridos pela autora em decorrência da revista íntima e seus pertences para apuração de empregada supostamente responsável por deixar absorvente higiênico na parede do banheiro das empregadas da loja, a ensejar a condenação da demandada ao pagamento de indenização por dano moral. Os fatos que motivaram a condenação em indenização por dano moral impõem, ainda, o reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho, mormente quando o alegado pedido de demissão não contou com a assistência sindical na forma legal. Recurso desprovido. TRT-5ª Região – ED 903-2007-464-05-00-0 – Publ. em 1-12-2008.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA SEM DESNUDAMENTO – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. A técnica da ponderação é um instrumento relevante que visa solucionar questões afetas à colisão de direitos fundamentais. A revista íntima sem desnudamento, feita por empresa de segurança e transporte de valores, atende ao princípio da razoabilidade e não ofende a dignidade da pessoa humana.   TRT-9ª Região – RO 4661-2006-029-09-00-0 – Publ. em 6-3-2007.

DANO MORAL – REVISTA ÍNTIMA EM AGENTES DE DISCIPLINA – REBELIÃO EM PRESÍDIO DE SEGURANÇA MÁXIMA – FATO EXTRAORDINÁRIO. A intimidade e a vida privada, assim como os demais direitos fundamentais, não são absolutos, sofrendo a ingerência dos princípios da proporcionalidade, da unidade e da cedência recíproca, a que devem harmonizar-se de tal forma que podem ser preteridos se ofensivos a um interesse público prevalente. Este último postulado importa que sejam sopesados os bens constitucionalmente tutelados, de forma a não se valorar demasiadamente um em detrimento de outro. Legítima, portanto, a revista íntima feita em agentes de disciplina de um determinado setor ou turno, com vistas a assegurar a incolumidade de todos em extraordinária situação de rebelião. Não se verifica tenha a administração prisional objetivado macular a moral do autor, ou dos outros agentes submetidos à revista, mas apenas suprimir meios de inserção de armas ou outros objetos nocivamente utilizados pelos presos, fato que interessa sobremaneira ao Estado, à sociedade e inclusive ao próprio autor. Interessa-lhe na qualidade de cidadão cônscio dos notórios problemas de segurança pública e, primordialmente, na qualidade de profissional cujo dever é justamente fiscalizar e controlar a disciplina prisional, impedindo ou suprimindo a criminalidade instaurada, não se negue, naquele ambiente. O rigoroso processo de admissão a que se submeteu, atestando-lhe os bons antecedentes e a qualificação para o cargo, impõe-lhe o dever moral de, ele próprio, colaborar com as medidas de repressão à nefasta e criminosa relação que certos presos continuam a manter com o ambiente externo. Como afirma Rudolf Von Jhering, “determinados fins há que suplantam os meios do indivíduo e reclamam inexoravelmente o esforço unido de muitos, de tal forma que resta fora de cogitação sua perseguição isolada – A finalidade do direito, Tomo I, Campinas: Bookseller, 2002, p. 149. Aplicação do princípio da repartição do ônus do emprego do interesse público. Recurso ordinário do autor a que se nega provimento. TRT-13ª Região – ACP 00298.2009.008.13.00-4 – Publ. em 21-9-2009.

REVISTA ÍNTIMA – DANO MORAL NAO CONFIGURADO. Não se configura o dano moral quando a submissão do reclamante à revista íntima não importou em ato abusivo, direcionado, infundado ou discriminatório. TRT-13ª Região – RO 00189.2009.003.13.00-5 – Publ. em 17-9-2009.

REVISTA ÍNTIMA ALEATÓRIA E VISUAL – INDENIZAÇAO INDEVIDA. A realização de revista íntima sem contato físico, empreendida em todos os empregados de determinado setor, sem caráter discriminatório, está contida nos limites do poder diretivo do empregador, desde que justificável como medida necessária à segurança e à proteção do patrimônio. Neste caso, não se configura a conduta ilícita a ensejar a indenização por danos morais. TRT-16ª Região – RO 01665-2008-012-16-00-9 – Publ. em 24-11-2010.

REVISTA ÍNTIMA – VIOLAÇÃO À INTIMIDADE – DANO MORAL. A conduta da reclamada em proceder a revistas íntimas na empregada traduz-se em legítimo exercício do poder de fiscalização do empregador, quando exercido dentro dos limites da razoabilidade, sem violar a intimidade do trabalhador, pelo que não dá ensejo à indenização por danos morais. Recurso ordinário e adesivo conhecidos, não provido o ordinário e parcialmente provido o adesivo. TRT-24ª Região – RO 66100-25.2009.5.24.2 – Publ. em 28-4-2010.

REVISTA ÍNTIMA – DIREITO À HONRA E À INTIMIDADE VIOLADOS – CONFIGURAÇÃO. A revista íntima, por obrigar o empregado a mostrar seus pertences íntimos, notadamente mediante contato corporal, ainda que em caráter geral, caracteriza excesso por parte do empregador, porquanto fere a dignidade do trabalhador, exposto a situação vexatória e constrangedora sem, contudo, poder contra ela se indispor. Dispondo o empregador de outros meios – monitoramento por meio de sistemas de vigilância eletrônicos, por exemplo – que suficientemente possam lhe garantir a segurança de seu patrimônio, torna-se injustificável a realização de revistas íntimas nos empregados, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Entrevista do BD PE http://g1.globo.com/videos/pernambuco/bom-dia-pe/t/edicoes/v/mpt-alerta-revistar-funcionarios-na-saida-do-trabalho-causa-constrangimento-e-e-ilegal/2438840/

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Antecipar a rescisão do Contrato de Experiência segundo o TST gera o direito a multa rescisória do FGTS.

Escrito por Marcos Alencar | Março 17, 2014

CapturarAntecipar a rescisão do Contrato de Experiência segundo o TST gera o direito a multa rescisória do FGTS.

Por Marcos Alencar

A matéria sempre foi polêmica. O empregador firma um contrato de experiência por prazo determinado e antes da data prevista (imagine 1 dia antes) resolve rescindir o contrato. Segundo o TST, na decisão abaixo, será devido além da indenização prevista no art. 479 da CLT (a metade dos dias restantes ao término do contrato de trabalho) a multa rescisória de 40% do FGTS. A polêmica se dá, porque alguns entendem que rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado é diferente da rescisão sem justa causa no contrato de trabalho por prazo indeterminado. A minha posição é contrária ao TST, pois entendo que a rescisão antecipada já é penalizada com a indenização especial da metade dos dias restantes e que esta não é a mesma coisa de uma rescisão sem justa causa. Na rescisão sem justa causa, nos contratos com prazo indeterminado, o empregado é realmente apanhado de surpresa e por isso deve o empregador indenizá-lo na multa de 40% do FGTS. Nos contratos por prazo determinado, o empregado tem a ciência de que poderá não ser este renovado e transformado em prazo indeterminado e também que poderá haver a rescisão antecipada (art. 479 da CLT). São situações diferentes.

Segue a decisão abaixo, que considero equivocada:

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Santa Cruz Futebol Clube a pagar a multa de 40% sobre o saldo do FGTS ao jogador Fábio Guimarães da Silva (Fábio Saci) por ter rescindido antecipadamente, sem justa causa, seu contrato de trabalho. O contrato, por tempo determinado, findava em dezembro de 2007 e foi rescindido em novembro daquele ano.

Entre outros clubes, o atleta jogou nos times do Gama, Guarany de Sobral e Bangu. O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE) havia indeferido a verba, entendendo que ele tinha direito apenas à indenização prevista no artigo 479, caput, da CLT, segundo o qual a rescisão antecipada de contrato por tempo indeterminado dá direito ao recebimento da remuneração prevista até o fim acertado.

No entanto, a relatora que examinou o recurso do atleta no TST, ministra Dora Maria da Costa, reformou a decisão regional, afirmando que o trabalhador tem direito à indenização de 40% dos depósitos fundiários, prevista no artigo 18, parágrafo 1º, da Lei 8.036/90, quando o empregador o despede de forma imotivada. Trata-se de indenização relacionada ao tempo de serviço, distinta daquela prevista no artigo 479 da CLT, que tem por fundamento o descumprimento do contrato. A relatora destacou ainda que o artigo 18 da Lei 8.036 não faz distinção entre o empregado contratado por prazo determinado daquele contratado por prazo indeterminado.

Para a ministra, os dispositivos legais analisados “não deixam dúvidas acerca da obrigação do empregador de indenizar o empregado na quantia correspondente a 40% dos depósitos fundiários quando a rescisão do contrato a termo se der de forma antecipada e sem justa causa, sem prejuízo daquela indenização constante no artigo 479 da CLT”. Concluiu, assim, pelo provimento do recurso para condenar o clube a pagar as diferenças. A decisão foi por unanimidade. 

(Mário Correia/CF)

Processos: RR-120600-94.2009.5.06.0017

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O aviso prévio proporcional pode ser pago trabalhado?

Escrito por Marcos Alencar | Março 13, 2014

Por Marcos Alencar A dúvida que surge, é se os dias de aviso prévio proporcional podem ser acrescidos ao período de aviso prévio normal (30 dias) trabalhado? Imagine que o empregado possui mais de 2 anos de tempo de serviço e é demitido sem justa causa, e o empregador resolve conceder o pagamento de forma trabalhada. No caso, o aviso prévio proporcional somado ao aviso prévio normal totalizam 33 dias. É exatamente quanto a esta parte do aviso que é proporcional, 3 dias, além dos 30 dias normais, que surge a dúvida: Pode ou não pode ser cumprido de forma trabalhada? A nova Lei, repleta de lacunas, NADA disse sobre isso. No meu entender há dúvida diante dessa omissão. Havendo dúvida, a regra é que a interpretação se guie da forma mais favorável ao trabalhador (empregado). No caso de aviso prévio trabalhado, entende a maioria que isso é uma penalidade, um ônus. Sem dúvida que se o empregador deixar o empregado optar, ele preferirá o recebimento do aviso prévio na forma indenizada, porque incorpora ao tempo de serviço da mesma maneira do trabalhado com a vantagem de que não ser necessário o trabalho nos referidos dias. Recebe-se o pagamento sem que ocorra a prestação do serviço. Partindo deste entendimento, opino que nas demissões sem justa causa com aviso prévio proporcional, que a empresa poderá exigir que o empregado trabalhe os 30 dias do aviso prévio normal (30 dias), como sempre ocorreu, mas que pague este acrescido dos dias do aviso prévio proporcional. Melhor explicando, no exemplo acima, o empregado vai trabalhar 30 dias (observando a redução legal, de 7 dias ou 2h diárias) e receber de forma indenizada os 3 dias de aviso prévio proporcional. Para contagem do tempo de serviço, será acrescido os 33 dias. Em suma, trabalha-se 30 dias e recebe-se de forma indenizada os 3 dias. Por fim, ressalto que este é o meu entendimento e que respeito opiniões divergentes, diante da lacuna que a Lei deixa quando da alteração do art. 487 da CLT, o que é lamentável. Para esclarecimento de dúvidas a respeito da contagem do aviso prévio proporcional, segue link abaixo que ressalta a nota técnica do Mtrab no sentido de que após 12 meses de tempo de serviço o trabalhador passa a ter direito a 3 dias a mais no computo do aviso prévio, salientando que o meu entendimento é que o aviso continua sendo trabalhado com a limitação de 30 dias e quanto a indenização, se seguida a nota técnica do MTrab, será – no caso de 1 ano de tempo de serviço – de 33 dias. Trabalha-se 30 dias e recebe-se a indenização por 33 dias.   http://www.legisweb.com.br/noticia/?id=5665