Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A BANALIZAÇÃO DA CULPA DO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 15, 2015

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Por Marcos Alencar (15/09/15)

A insegurança jurídica, como escrevi esta semana, é um câncer social bastante oculto e que vem corroendo as entranhas da sociedade. A decisão da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (a seguir transcrita), POR MAIORIA, demonstra bem o cenário de total descaso com a aplicação da Lei, que estamos vivendo.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 7, XXVIII, prevê:
” XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

Portanto, de forma clara e sem “jeitinho”, a Constituição (que é a carta maior do País) diz que para haver a condenação do empregador ao pagamento de indenização, ele deverá ser culpado pelo evento sinistro.

Na decisão que comentamos e criticamos hoje, segue-se um fundamento diferente deste previsto na Constituição Federal para dizer que – em tese – se um empregado sai da empresa por volta das 18h30 após uma reunião e é assaltado, a culpa por esta insegurança pública que vivemos e pela morte ou dano a pessoa do empregado, é da empresa.

Não estou aqui comentando o que é justo ou injusto, moral ou imoral, o comentário se limita a analisarmos a legalidade da posição adotada no julgamento, pelo fato do referido artigo somente responsabilizar a pessoa do empregador quando ele concorrer com culpa direta no evento maléfico.

A humanidade sabe que a segurança pública é dever do Estado e que nenhum empregador pode intervir na abordagem de pessoas no meio da rua e nem inquiri-las a respeito de algo, nem tampouco prender as pessoas. Este ato é privativo da Polícia, que tem o dever de garantir a integridade do cidadão.

O fato de um empregado terminar uma reunião por volta das 18h30 e sair da empresa na direção do seu Hotel, não tem nada de exagerado, porque este horário é o de encerramento de expediente normal em vários setores da economia e do mercado de trabalho.

No caso concreto, entendo que os Ministros julgaram o caso na direção contrária ao previsto na Constituição Federal, em franco desrespeito a Lei que foi votada a trancos e barrancos numa Assembléia Nacional Constituinte. Na decisão não existe fundamento do ponto de vista doutrinário e científico, considerando que despreza que a empresa é também vítima da completa falta de segurança pública.

O caso não permite maiores interpretações, resta evidente que a culpa é exclusiva do Estado e dos malfeitores, sendo cabível sim (na JUstiça competente) a condenação do primeiro, que não dá a devida segurança pública para sociedade, apesar de arrecadar estratosféricos impostos.

Caberia sim ao Congresso Nacional adotar providências para impedir que o Poder Judiciário legisle em seu lugar. Cabe a Justiça, achando bom ou ruim, julgar o caso de acordo com o previsto em Lei. Não é da competência do Poder Judiciário julgar à revelia da Lei, ainda mais sendo a Lei um artigo claro e de facílima interpretação, que é o antes referido. A decisão é contrária ao que diz a Constituição Federal.

Segue abaixo a notícia do julgamento, que considera a empresa a responsável pela segurança pública das ruas e que inocenta a omissão estata. O precedente é ilegal e terrível, cabendo sim ser criticado diante da sua falta de fundamentação legal, pois obriga a que nada tem a ver com o dano, a indenizar os familiares da vítima.

“..(Ter, 15 Set 2015 07:55:00)

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda. (atual Bayer S/A) a indenizar os herdeiros de um gerente morto em assalto ao sair de reunião da empresa. Para o relator, ministro Hugo Carlos Scheuermann, a empresa não adotou as medidas de segurança necessárias e expôs o empregado a risco previsível. Com a decisão, cada um dos dois filhos do ex-empregado receberá R$ 100 mil, mais pensão mensal até que completem 25 anos de idade, com acúmulo para o filho mais novo quando a mais velha deixar de receber o benefício.

Laptop

O gerente, que residia e prestava serviços em Curitiba, participava de reunião de trabalho no bairro Parque Santo Antônio, na Zona Sul de São Paulo. Ao sair do local do encontro, por volta das 18h30, e caminhar em direção ao hotel em que ele e outros empregados estavam hospedados, foi abordado e alvejado por dois assaltantes que pretendiam roubar o laptop da empresa que ele carregava.

Ao entrar na Justiça em busca de reparação pelo dano, a família alegou que a indústria foi responsável pela morte do gerente por ter encerrado a reunião à noite, em cidade na qual o trabalhador não residia e em bairro estatisticamente violento.

Segundo a reclamação, o próprio presidente da empresa foi à reunião em carro blindado e com um segurança. Para a viúva e os filhos, a adoção de medidas simples, como a realização da reunião no próprio hotel em que a equipe estava hospedada, o fornecimento de condução entre os locais, ou o armazenamento do laptop no local da reunião poderia ter evitado a morte do trabalhador.

Em sua defesa, a Schering afirmou que fornece condução apenas quando a distância exige, e que o presidente da empresa mora em São Paulo e não estava hospedado no mesmo hotel que a equipe. Além disso, apontou negligência do trabalhador por se afastar do grupo para falar ao celular no percurso entre o local da reunião e o hotel – momento em que teria sido abordado pelos assaltantes. A Schering ainda afirmou que o trabalhador teria reagido ao assalto.

A decisão sobre o caso foi favorável à farmacêutica nas instâncias inferiores, que caracterizaram o ocorrido como “fato de terceiro” e entenderam ser “impossível atribuir à empregadora a obrigação de promover a segurança” dos cidadãos, dever do Estado.

A conclusão da Primeira Turma do TST, porém, foi diferente. Citando os artigos 186 e 927 do Código Civil, o ministro Hugo Scheuermann entendeu que a empresa foi negligente quanto ao dever de zelar pela segurança e pela higidez física do trabalhador.
“Não há controvérsia acerca dos danos sofridos pelos filhos do empregado falecido”, afirmou. Com base no quadro descrito pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), ele considerou inviável concluir que o assalto tenha sido causado exclusivamente por fato de terceiro, de modo a afastar o nexo de causalidade e, em decorrência, a responsabilidade da empresa.

Ele lembrou que a empresa é responsável pela escolha do local e horário das reuniões e do hotel onde seus empregados ficariam hospedados, o que demonstra o nexo de causalidade entre o assalto e o trabalho.

A decisão foi por maioria, vencido o ministro Walmir Oliveira da Costa.

(Ailim Braz/CF)

Processo: ARR-2138600-64.2008.5.09.0016″

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O PRAZO DE SUSPENSÃO DISCIPLINAR DE 30 DIAS.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 14, 2015

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Por Marcos Alencar (14/09/15)

No Direito do Trabalho, infelizmente, precisamos contar com o que está previsto na Lei, na jurisprudência e também com as regras do bom senso e as práticas toleradas na região em que o fato ocorre. Um exemplo clássico é o uso da mão de obra de Cooperados, existem Estados no Brasil que tal prática é abominada e em outros, usada com tranquilidade e tolerância.

O artigo visa questionar o prazo máximo de suspensão disciplinar, salientando logo que não existe no ordenamento jurídico trabalhista um capítulo destinado a regular as penalidades que o empregador pode efetuar contra o seu empregado. O guia da advertência verbal, advertência escrita e da suspensão, segue o poder diretivo do empregador, a subordinação do empregado e as regras do serviço.

No Capítulo IV da Consolidação das Leis do Trabalho, temos o 474 que reza o seguinte: “..Art. 474 – A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.” – Note-se que o Capítulo não está voltado para “penalidades” mas sim para fins de definição do que venha a ser suspensão e interrupção do contrato de trabalho.

Outro ponto importante, é que não existe nenhuma previsão legal delimitando que falta seja esta cometida ao ponto de merecer o empregado passar 30 (trinta) dias suspenso, sem recebimento de salários. É também curiosa a previsão do art. 474 da CLT, quando afirma que ao final de tal punição o empregado terá direito a uma rescisão sem justa causa.

Em síntese, apesar de defender o legalismo em tudo que faço, vejo o dispositivo como algo fora do contexto, pelas razões já expostas. O artigo é “jogado” no arcabouço celetista trazendo uma previsão esquisita, pois trata da suspensão de 30 dias, não aponta nenhuma gradação e ao final trata de demissão sem justa causa.

Por tais razões, me filio a corrente que defende que a suspensão deve se pautar pelos prazos de 1, 3 e 5 dias, considerando como máximo tolerável 5 dias, quando o empregado perderá aproximadamente uma semana de salário. Reconheço que não há previsão legal para defender este meu entendimento, mas também não estou aqui defendendo que o art. 474 da CLT esta revogado.

Em suma, respeito os que defendem que a suspensão pode ser de 30 dias consecutivos, porém, eu não defendo esta quantidade de dias, pois acho excessiva e diante do contexto da jurisprudência atual. Fica fácil ao trabalhador anular uma suspensão tão longa e severa. Em termos práticos, a suspensão visa acender um sinal vermelho e de alerta ao empregado, por tal razão entendo que 5 dias são mais do que suficientes.

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A INSEGURANÇA JURÍDICA É UM CÂNCER SOCIAL E ECONÔMICO.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 10, 2015

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Por Marcos Alencar (11/09/15)

As notícias de ontem, com o rebaixamento da nota de bom pagador do País, me estimularam a escrever este artigo. Deveria existir uma agência que monitorasse a segurança jurídica de cada nação. Tenho certeza que a nota brasileira seria menos um! Posso falar com propriedade, pois acompanho diariamente e há décadas, que no ramo do direito do trabalho (analisando os julgamentos dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho) que a lei vale muito pouco e que quem estiver crendo nela, considere-se fadado ao insucesso.

Ontem acessei ao site do TST e escolhi a opção “institucional” e após “Justiça do Trabalho TRT”, em seguida você se depara com 24 Tribunais Regionais do Trabalho. Temos um ser pensante trabalhista, com 25 cabeças, são os 24 Tribunais e o TST, sem contar o que pensa cada Turma de todos estes órgãos. Hoje além da jurisprudência temos as Súmulas dos Regionais. As cabeças pensam de forma independente e não se entendem.

Para se ter idéia da insegurança jurídica, no TRT 4 (Rio Grande do Sul) existe a Súmula 75 que diz que o art. 475 J do CPC quanto a multa de 10% é compatível com o processo trabalhista e nas decisões da SBDI -1 do TST (instância superior e máxima trabalhista) já está pacificada a discussão da jurisprudência trabalhista no sentido de que a multa do art. 475-J do CPC é incabível no processo do trabalho. Ou seja, isso é a cabal demonstração do nível absurdo de insegurança jurídica que vivemos, apenas para citar um exemplo. A Súmula do TRT4 versus o entendimento pacífico do SBDI do TST, que é a corte máxima trabalhista.

A insegurança jurídica causada pela LEGISLATIVA Justiça do Trabalho eu denomino de câncer social e econômico. É social porque imagina-se estar ajudando a classe dos trabalhadores, quando o que ocorre é o inverso disso. Quem emprega abomina ter mais empregados, pois eles passam a ser motivo de mais fiscalização, autuações, causas trabalhistas, perseguição, insegurança jurídica, etc. É econômico, porque ninguém quer investir em atividades de negócio que demandam alto índice de mão de obra, pois não se sabe ao certo quanto se vai gastar (insegurança jurídica, novamente). A prova disso é a explosão das empresas terceirizadas, uma coisa meio que psicológica empresarial que acha que contratando assim não tem debaixo das suas asas empregados.

O Congresso Nacional precisa moralizar o fático poder legislativo do Poder Judiciário (como um todo). Eu trato com propriedade do trabalhista porque vivencio a sua rotina. Para não passar em brancas nuvens, importante frisar – dando outro exemplo concreto – o que está ocorrendo agora com as Varas do Trabalho de Recife (PE). O TRT local resolveu desativar o prédio das Varas e mudá-las para cidade vizinha de Jaboatão dos Guararapes (PE) e diante da falta de estrutura física, num passe de mágica, alteraram o rito processual, alterando o rito previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. Para isso para se lançar alguns “considerandos” e mudar a Lei.

Em Recife, com esta novidade, na maioria das Varas não existe mais a audiência inicial para apresentação das partes perante o Juiz, tentativa de conciliação e apresentação da contestação. Para contestação está sendo facultado o prazo de 15 dias ao reclamado, enterrando assim os Princípios da Oralidade, da Legalidade, a tentativa necessária de conciliação, o arquivamento por ausência do autor, a revelia. A defesa é agora a figura viva do preposto em mesa de audiência, enfim. Este exemplo grotesco, é a prova de que segurança jurídica é algo em extinção.

Portanto, o fato é que a insegurança e a falta de respeito com a legalidade é geral, não apenas quando se trata de direito do trabalho, mas de direito processual do trabalho também. Altera-se a lei ao sabor dos ventos. A culpa da crise e dos vôos de galinha da economia brasileira se deve a intromissão do Poder Judiciário na esfera do legislativo. De nada adianta termos uma suposta democracia, se a lei que foi votada não é aplicada quando das lides e os Tribunais criam através de Súmulas regionais as suas próprias interpretações que são verdadeiras leis.

Cabe ao Poder Legislativo dar um freio de arrumação nisso e protestar criando mais legislação que torne nula a decisão que legisla. A Constituição Federal é clara em determinar a competência de cada um dos três poderes e não cabe ao Poder Judiciário estar legislando, criando regra legal travestida de Súmula ou de Jurisprudência, pois a perda que isso traz ao País é imensa diante do contingenciamento feito nos caixas das empresas para pagar tais devaneios.

O povo brasileiro está pagando uma altíssima conta ao permitir o crescimento do ativismo judiciário e do firmamento de que tudo pode ser discutido e flexibilizado e que o que está escrito e assinado, cada dia vale menos.

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O PLANO DE SAÚDE INCORPORA AO CONTRATO DE TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 8, 2015

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Por Marcos Alencar (08/09/15)

A cada dia que passa, sinto por parte dos empregadores (leia-se empresas de vários segmentos e tamanhos) a vontade de ter menos empregados e de não concederem benefícios. A decisão unânime do Tribunal Superior do Trabalho, que segue transcrita nos inspirou a escrever este post, porque apesar de demonstrar claramente a posição do Judiciário Trabalhista (quanto aos benefícios concedidos por liberalidade (pelo empregador) que não podem mais ser retirados), fortalece o entendimento protecionista de que todos os benefícios dados por liberalidade, incorporam ao contrato de trabalho.

Apesar da decisão do TST ser coerente com a jurisprudência, o fato é que muitas empresas concedem benefícios aos seus empregados por estarem num bom momento e quererem compartilhá-lo (os lucros) com seus empregados. Porém, quando se deparam com o parecer jurídico ou notícias como esta, tendem a frear tudo aquilo que poderiam dar, pois temem que no futuro o benefício não possa mais ser pago e pelo fato de não poderem ser cortador, simplesmente não são repassados aos empregados.

Na minha concepção, visando refletirmos sobre o tema, caberia sim o entendimento de que benefícios poderiam ser dados com data limite de validade e assim não incorporariam ao contrato de trabalho. Se o Magistrado imaginar a oscilação do mercado brasileiro, os altos e baixos, as loucuras (a palavra é essa mesmo) da forma de condução dos problemas econômicos pelo Governo Federal, acredito que se sensibilize para única certeza que temos no Brasil, que é o de não se ter certeza de absolutamente nada.

Se hoje a empresa tal pode pagar plano de saúde, financiar carro, a casa própria, a escola dos filhos, seguro de vida, etc – pode ser que amanhã as coisas mudem e a tal empresa provedora não possa mais sequer se sustentar sozinha. Em síntese, quero dizer que este pensamento do Poder Judiciário Trabalhista faz com que muitos trabalhadores percam benefícios e vantagens contratuais, porque os empregadores que podem dar ficam com receio e não dão, diante da ameaça de que o que for entregue agora vai incorporar ao contrato de trabalho e jamais poder ser retirado.

A proteção que se dá numa decisão dessas contempla poucos e afugenta muitos empregadores que só pagam o básico do básico, quando poderiam sim premiar melhor os seus empregados com benefícios, desde que pudessem rever tais concessões na medida em que as finanças mudassem.

Segue a notícia:

(Ter, 08 Set 2015 07:13:00)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da KSB Bombas Hidráulicas S.A., de Fortaleza (CE), contra condenação ao pagamento de R$ 14,1 mil a título de indenização por danos morais e materiais a um supervisor de vendas que, ao chegar ao hospital para acompanhar uma cirurgia no cotovelo da esposa, descobriu que o plano havia sido cancelado indevidamente.
O supervisor aderiu ao plano de saúde da empresa desde a admissão, em março de 1998 e, após ser dispensado em março de 2008, solicitou a manutenção do convênio, conforme prevê o artigo 30 da Lei 9.656/98. Na reclamação, relatou que, na data marcada para o procedimento na companheira, foi surpreendido com a informação de que o plano havia sido cancelado devido à rescisão do contrato de trabalho. Segundo ele, a KSB, ao ser contatada, sugeriu adiar a cirurgia até que a situação fosse regularizada, mas, devido ao quadro de saúde da companheira, decidiu arcar particularmente com o procedimento.
A defesa da empresa sustentou que o pedido de continuidade do plano foi enviado ao convênio. A entidade também afirmou que mantém o plano de saúde por “mera liberalidade”, uma vez que a norma coletiva da categoria não a obriga a isso.
O juízo da 6ª Vara do Trabalho de Fortaleza (CE) condenou a KSB ao pagamento de R$ 40 mil por danos morais, além de R$ 4,1 mil (custo da cirurgia particular) por danos materiais. O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (CE) manteve a condenação, mas reduziu para R$ 10 mil a indenização por danos morais.
TST
Ao analisar o recurso de revista da KSB Bombas Hidráulicas, o ministro Alberto Bresciani, relator, assinalou que a supressão de direito incorporado ao contrato de trabalho, enseja dano ao direito da personalidade do empregado e, consequentemente, a necessidade de reparação financeira.
A decisão foi unânime.
(Alessandro Jacó/CF)
Processo: ARR-87400-39.2008.5.07.0006

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AS FAMÍLIAS NÃO ESTÃO LEVANDO A SÉRIO O CONTROLE DE JORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 3, 2015

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Por Marcos Alencar (03/09/15)

As famílias brasileiras não estão levando à sério o controle de jornada de trabalho (obrigatório) dos empregados domésticos. A previsão é de que, num futuro bem próximo, muitas donas de casa serão condenadas ao pagamento de significativas indenizações.

No contrato de trabalho doméstico – sem qualquer explicação plausível – o controle de ponto é obrigatório não importando a quantidade de empregados que se tenha. A falta deste documento, gera (Súmula 338 do TST) a presunção de que as alegações contidas na petição inicial pelo reclamante (ex-trabalhador doméstico) são verdadeiras.

A previsão que faço, é no sentido de que as famílias que não tiverem tal documento devidamente assinado e contendo todas as horas trabalhadas – com os detalhes dos minutos, pois não se admite a validade de registro de ponto britânico (todos os dias serem marcados os mesmíssimos horários, sem variações) irão amargar condenações ao pagamento de horas extras e reflexos, daquilo que foi reclamado (sendo verdadeiro ou não).

Na medida em que o Juiz tomar ciência de que os controles de ponto não existem e que nunca foram feitos, passa a ser verdade o que a ex-empregada doméstica alega como jornada extraordinária não paga. A confissão da ex-patroa ou patrão, surge de forma automática.

A Lei 150/2015 de 02/06/2015, prevê no seu art. 12: ” É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Portanto, não existe nenhuma exceção para que este controle não aconteça.

A regra esculpida na Súmula 338 do TST é que na falta dos controles de ponto, passa a ser do empregador o ônus de comprovar o horário do seu ex-empregado, sob pena de ser aceito como verdade a jornada alegada pelo trabalhador na petição inicial. A falta do controle de ponto, na prática vai gerar todo esse risco.

Os elevados valores das condenações trabalhistas, surgem em muitos casos das horas extras e reflexos entendidos como não pagos, pois nas reclamatórias os pedidos de sobre jornada são em muitos casos, exagerados.

Ao empregador doméstico é facultado, porém, a criação de outros mecanismos eletrônicos de controle de ponto, desde que ele retrate a verdade, pois na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja verdadeiro quanto aos registros, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.

A referência feita ao controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas).

A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Bem, em síntese um bom começo é instituir o controle de ponto do empregado e passar a controlar os excessos, evitando-se assim a criação de um passivo oculto de horas extras.

Segue o link da nova Lei.

Lei domésticos

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O EMPREGADO PODE NEGAR A PROMOÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 2, 2015

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Por Marcos Alencar (02/09/15)

A postura dos julgadores trabalhistas, cada vez mais, vem amenizando o poder diretivo do empregador e ampliando as garantias individuais dos trabalhadores, no contrato de trabalho.

A subordinação também vem sendo flexibilizada, pelo discurso da função social da empresa, etc. A questão a ser posta em debate, é se o empregado pode se negar a ser promovido? Bem, de forma ampla e no campo da hipótese geral, entendo que se a promoção for para o bem do empregado em termos financeiro, de carreira, de conhecimento profissional e pessoal, entendo que não.

O empregador pode alterar o contrato de trabalho (art.468 da CLT) pois mesmo sem a anuência do empregado, ele estará sendo beneficiado e a mudança é natural na carreira profissional. O que não deve ser feito, pois vedado por lei, é a oferta de uma promoção inverídica. Por trás de um suposto benefício, coloca-se o trabalhador na linha do risco, da desvantagem, do prejuízo, enfim – algo que mais cedo ou mais tarde, não será interessante para ele.

Pesquisando sobre o tema, me deparei com um artigo do Professor Ricardo Resende, que envio link ao final deste post.

Em síntese, havendo a promoção e esta sendo verdadeira e sincera, o empregador deverá apenas comunicar a alteração do contrato de trabalho ao empregado e explicar por escrito as suas razões.

O meu convencimento de que esta mudança no contrato pode ocorrer, é que não vejo ela como capaz de fundamentar um pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho e nem de vir a ser considerada nula.

Prof Ricardo Resende

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O JUDICIÁRIO TRABALHISTA APLICA O PRINCÍPIO DA INFANTILIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 31, 2015

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Por Marcos Alencar (31/08/15)

A Constituição Federal de 1988, tão esquecida, prevê em relação a responsabilidade do empregador nas relações de trabalho, que este responderá de forma subjetiva, ou seja, isso quer dizer que para ser condenado é necessário que quem emprega tenha culpa no sinistro, no evento acidente.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” – Este artigo foi simplesmente, desprezado pelo julgado em análise.

Na decisão abaixo, que trata da condenação de um empregador porque o seu empregado não estava conduzindo a motocicleta com capacete, demonstra uma completa inversão de princípios e de valores.

Na decisão se aplica o “princípio da infantilidade” que é um princípio que não existe na doutrina, mas que evidencia o trato da pessoa do trabalhador como se fosse uma criança de colo, alguém sem nenhum discernimento e nem obrigação legal a cumprir e que tudo de errado que ele faz, é de responsabilidade de quem o emprega.

Encontramos várias violações nesta lamentável notícia, que só deteriora o já complicado relacionamento entre empregado e empregador, sendo importante destacarmos que:

Primeiro, a obrigação de usar capacete é do condutor do veículo motocicleta, isso está evidenciado no Código Nacional de Trânsito. A Turma transferiu a obrigação do condutor da motocicleta ao empregador, sem nenhuma cerimônia. Houve culpa exclusiva da vítima.

Segundo, a lei não trata da responsabilidade objetiva do empregador, mas sim subjetiva e no acidente não existe a participação do empregador pois o mesmo foi de percurso. O fato alegado dele não entregar o capacete, não autoriza isso, considerando que – se o condutor respeitasse a legislação do trânsito, não poderia estar conduzindo moto sem capacete, o que evitaria o sinistro.

Terceiro, não se pode aplicar ao caso o citado princípio da infantilidade, tanto que a Sentença foi lúcida em afirmar com todas as letras “Considerando que o acidente foi ocasionado por fato alheio à atividade da empresa, fora do ambiente de trabalho (acidente de percurso), e foi o empregado quem agiu de forma imprudente na condução da moto e deixou de usar capacete disponível e obrigatório pela lei de trânsito a todos os condutores, estão afastados os elementos nexo de causalidade e culpa ou dolo patronal”, afirmou a sentença.”

Quarto, não há relação de função de risco prevista na Lei, ao ponto de considerar que qualquer acidente envolvendo um trabalhador que a exerce, como culpa de quem emprega. Isso é pura ficção jurídica que foi criada pra dar um “jeitinho” na aplicação da Lei.

Em síntese, o julgado além de desacompanhado da lei (sem fundamentação) abre um terrível precedente, se constituindo um desserviço à sociedade, pois faz com que cada vez mais os empregadores pensem em se proteger de algo desse tipo e buscam empregar menos, pois não existe a menor segurança jurídica para tal. Num momento de crise e de altíssimo desemprego, publicar algo nestes termos, realmente tem muito a ver com a defesa dos que precisam de emprego para seu sustento e da sua família.

Segue a notícia que estamos criticando:

Turma decide que empresa é responsável por acidente com motoboy que não usava capacete (Seg, 31 Ago 2015 09:51:00)

Um motoboy que sofreu traumatismo craniano em acidente de trânsito durante o expediente terá examinado seu pedido de indenização por danos morais e materiais, mesmo não estando com capacete no momento do acidente. A decisão unânime da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou que a atividade é de risco, pois o condutor de moto está mais sujeito a acidentes que o motorista comum.

O caso aconteceu em Barcarena (PA). Ao levar um encarregado ao banco na garupa, o motoboy sofreu o acidente ao desviar de uma bicicleta. Por estar sem capacete, sofreu traumatismo craniano e ficou impossibilitado para trabalhar.

Em ação trabalhista em que pedia R$ 100 mil de indenização por danos morais e materiais, ele alegou que não usava capacete porque a empresa não o fornecia. Em sua defesa, a empresa Cunha e Silva Ltda. argumentou que o acidente não foi causado por desídia ou descuido do empregador, mas por culpa exclusiva da vítima que, por livre iniciativa, não usava o capacete.

O juiz de origem julgou improcedente do pedido ao perceber que o motoboy mentiu na inicial e não usava o capacete por opção própria. “Considerando que o acidente foi ocasionado por fato alheio à atividade da empresa, fora do ambiente de trabalho (acidente de percurso), e foi o empregado quem agiu de forma imprudente na condução da moto e deixou de usar capacete disponível e obrigatório pela lei de trânsito a todos os condutores, estão afastados os elementos nexo de causalidade e culpa ou dolo patronal”, afirmou a sentença.

Em recurso ordinário, o trabalhador defendeu que devia ser reconhecida a responsabilidade objetiva do empregador, independente de dolo ou culpa, uma vez que a própria empresa comunicou a ocorrência do acidente de trabalho ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 8º Região (PA/AP) manteve a sentença. “Qualquer pessoa de discernimento médio tem plena consciência de que o ato de conduzir motocicletas sem o uso de capacete oferece alto risco à integridade física do condutor”, registra o acórdão.

O relator do recurso do motociclista ao TST, ministro relator José Roberto Freire Pimenta, considerou que se trata de uma atividade de risco e que, apesar de o autor não estar utilizando o capacete no momento do acidente de trabalho, esta circunstância não afasta a configuração do nexo de causalidade entre o acidente e a atividade desenvolvida, uma vez que a utilização do equipamento de proteção individual tem por finalidade apenas reduzir e amenizar os impactos do acidente, e não impedi-lo.

“A conduta do trabalhador em não utilizar o capacete no máximo configuraria culpa concorrente da vítima, o que não é suficiente para romper o nexo de causalidade”, afirmou. O ministro explicou que a culpa concorrente serve apenas como parâmetro para fixação do valor da indenização.

Por unanimidade, a Turma reconheceu a responsabilidade civil da empresa e determinou o retorno do processo à primeira instância para que sejam apurados os valores da indenização por danos morais e materiais.

(Paula Andrade/CF)

Processo: RR-1776-84.2012.5.08.0125

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O AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL INCORPORA AO CONTRATO DE TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 27, 2015

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Por Marcos Alencar (27/08/15)

O aviso prévio proporcional foi criado através de uma Lei muito mal redigida e por conta disso as interpretações dúbias e equívocos, são corriqueiros nos assuntos mais simples envolvendo esta parcela trabalhista.
Neste artigo estamos enfrentando a dúvida em relação a incorporação ou não de todo o período do aviso prévio proporcional, ao tempo de serviço. Alguns (minoria) defendem que a indenização é de forma proporcional, mas que a contagem do tempo de serviço é de apenas 30 dias. Eu não concordo com tal interpretação.
Na CLT existe o art. 487, parágrafo primeiro, que prevê que o aviso prévio indenizado ou trabalhado incorpora ao tempo de serviço, não havendo diferença. Os que defendem que o aviso prévio proporcional não incorpora, se defendem afirmando que este artigo celetista foi criado antes da Lei e que jamais ele poderia prever a tal proporcionalidade. Eu sou contrário a este pensamento, por entender que a nova lei do aviso prévio não se contrapõe a nada que regula tal verba, mas que apenas vem para acrescer.
Em síntese, não importa qual seja o prazo do aviso prévio proporcional, ele deverá incorporar ao tempo de serviço e ser considerado como parte do mesmo, pois as parcelas proporcionais para serem calculadas devem considerar todo o tempo de serviço.

NOTA TÉCNICA DO MTE SOBRE O AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL

ARTIGO INTERESSANTE DO GUIA TRABALHISTA

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A ESTABILIDADE DE CIPA NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 21, 2015

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Por Marcos Alencar (21/08/15)

O caso se delineia mais ou menos assim, a empresa contrata um empregado e firma com ele contrato de trabalho a título de experiência, de 45 dias com chance de prorrogação de mais dias até completar 90 dias. Na primeira semana de trabalho, o empregado candidata-se a eleição de CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) e consegue ser eleito pelos demais empregados. A Lei prevê que o Cipeiro eleito pelos empregados tem direito a estabilidade provisória por todo o mandato e mais 1 ano após o término. Na Justiça do Trabalho, em alguns julgados, decreta-se (sem base legal) que tal direito é irrenunciável. Em síntese, o foco da nossa abordagem é com relação ao fim desse contrato por prazo determinado, se ele poderá ou não vir a ser rescindido? Entendo que sim, desde que a rescisão não seja sem justa causa. Se houver a rescisão por término do contrato de trabalho, não há o que se falar de descumprimento da garantia provisória da estabilidade de Cipa. Observe que a Lei impede – nestes casos – a demissão sem justa causa, o que não é a hipótese. O contrato por prazo determinado (de experiência) é improrrogável, sendo limitado a 90 dias, devendo este limite ser respeitado porque a Lei não traz nenhuma exceção para sua prorrogação. Há situações grotescas – a exemplo da estabilidade acidentária e gestacional (ambas provisórias, também) que a Justiça do Trabalho (idem, sem embasamento legal algum) vem condenando os empregadores a cumprirem com a estabilidade provisória. Apesar disso, muitos entendem que o contrato ficará ampliado e que ao seu final a rescisão poderá ocorrer por término do contrato de trabalho. Sou inteiramente contrário a isso, por entender que se trata de puro “jeitinho judiciário brasileiro” porém cabe a nós jurisdicionados e pobres mortais nos rendermos a jurisprudência das altas cortes.

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AS DISTORÇÕES DO FGTS HÃO DE SER CORRIGIDAS.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 19, 2015

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Por Marcos Alencar (19/08/15)

O rancor político da câmara dos deputados com o governo federal, terminou em lucro para os trabalhadores. A administração “ptista” vergonhosamente nada enfrenta a título de reforma trabalhista, apesar de estarem há 12 longos anos no poder. Se pelo bem ou pelo mal, a verdade é que o presidente da câmara trouxer algo de bom para o FGTS, corrigindo uma tremenda injustiça, pois as contas fundiárias sempre foram remuneradas com migalhas de correção.

A bem grosso modo, o trabalhador tinha praticamente 1 salário por cada ano de contribuição ao FGTS, permitindo que o governo utilizasse este dinheiro em políticas públicas, sem transparência. Com a mudança responsável (pois será de forma gradativa) e partindo de uma votação simbólica (demonstrando entendimento) todos vão ganhar com a medida (no longo prazo).

Segue trecho que extrai do Jornal FOLHA DE S. PAULO de 19/08/15 e estou compartilhando abaixo, o qual pontua a mudança do reajuste de forma gradual, segue a notícia:

“…FOLHA DE S. PAULO – A proposta apresentada pelo relator da matéria, com apoio do presidente da Câmara, Eduardo Cunha (PMDB-RJ), aumenta o rendimento de forma escalonada.
A correção atual é de 3% + TR ao ano. O rendimento anual, além da TR, sobe para 4% em 2016, 4,75% em 2017 e 5,5% em 2018.
A partir de 2019, será aplicada a regra da poupança: 6,17% ou 70% da taxa básica de juros (Selic), quando esta for igual ou menor a 8,5%, mais TR ao ano.

Os novos percentuais, no entanto, só se aplicam aos depósitos feitos a partir de 2016, que serão colocados em uma conta separada. O estoque acumulado até dezembro de 2015 continua com a correção atual.

Entre 2016 e 2018, os recursos para pagar a correção adicional sairão do lucro do FGTS, que foi de R$ 17 bilhões, em média, entre 2005 e 2014. Se o valor não for suficiente, será utilizada parte do patrimônio acumulado nos últimos anos, que deve chegar a R$ 90 bilhões no fim de 2015.

Quando o trabalhador for sacar parte do dinheiro, o débito será feito, em primeiro lugar, do saldo posterior a 2016. Depois, dos saldos acumulados até 2015. Essa é uma forma de reduzir o custo da medida.

HABITAÇÃO

Ficou definido ainda o uso fixo de 60% do lucro anual do FGTS para dar descontos aos mutuários das faixas 2 e 3 do programa Minha Casa Minha Vida. Entre 2009 a 2014, esses subsídios foram, em média, de R$ 6,8 bilhões a cada ano.

Segundo o relator, caso fosse concedida a remuneração adicional de 3,17% sobre o saldo de 2014, haveria uma despesa de R$ 10,5 bilhões, valor inferior ao lucro do FGTS descontados os repasses para o Minha Casa Minha Vida, que foi de R$ 12,9 bilhões.

“Não procedem afirmações de que a concessão da remuneração da poupança às contas dos trabalhadores acarretará a necessidade de aumento dos custos dos financiamentos concedidos pelo FGTS ou reduções no atual patamar de direcionamento de recursos ao Minha Casa, Minha Vida ou no patrimônio do Fundo”, afirmou Maia”
LINK DA FOLHA DE S. PAULO

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A LEI NÃO IMPEDE A DEMISSÃO DO DEPENDENTE QUÍMICO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 17, 2015

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Por Marcos Alencar (17/08/15)

No Brasil está em desuso a aplicação da Lei. Para sabermos se o Judiciário está fugindo ou não do Princípio da Legalidade basta buscarmos na decisão o fundamento legal (artigo de lei que a mesma se fundamenta).

Se a decisão se esvai com base em Princípios e nada aponta para o texto de lei, materialmente falando, considere que a decisão está legislando ao invés de apenas julgando um caso.

A decisão que aponto esta contundente crítica se refere a um dependente químico (de drogas) que faltou ao serviço por mais de 30 (trinta) dias e a empresa resolveu por bem dar pelo abandono tácito de emprego.

Há uma Súmula antiga, a 32 que prevê “Súmula nº 32 do TST – ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.” – Note-se que a referida Súmula nada trata de exceção a regra que a mesma estabelece.

Não existe no ordenamento jurídico pátrio nenhum direito a estabilidade (nem provisória e nem eterna) no emprego, para os empregados que usam drogas. Registre-se que não estou aqui julgando a vida e nem o problema de quem quer que seja, apenas tratando da legalidade de se conceder ou não o direito a estabilidade e ao abandono de emprego, pelo uso de substâncias ilícitas. Retomando, a Lei não impede ao empregador que demita por justa causa o empregado que passa 30 (trinta) dias sem dar o ar da graça no emprego. A empresa não merece ser posta no lugar da Previdência Social e nem da Santa Casa, pois precisa do empregado para que ele trabalhe e produza.

A decisão abaixo eu reputo uma violência, data vênia, ao Princípio da Legalidade, pois se condena alguém a fazer algo que a Lei não prevê que deve ser feito. A demissão tanto foi coerente, que as decisões não apresentam nenhum dispositivo de Lei violado.

Afirmar que a demissão de quem passa 30 dias sem comparecer ao trabalho é discriminatória, me permita, é um absurdo. Afirmar ainda, que a empresa tem uma função social e que deve se pautar pelo respeito da dignidade da pessoa humana, é também, data vênia, banalizar o conceito. Se configura mais absurdo ainda.

Caberia ao Poder Judiciário interpretar o caso sob o prisma da responsabilidade do cidadão, do interesse privado de um negócio criado para gerar lucros e dar frutos aos demais que trabalham, analisar que a plena capacidade cognitiva existe sim, a partir do momento que o trabalhador soube pedir um empréstimo, assinar documentos, apanhar um transporte para viajar, planejar tudo, enfim. A decisão é merecedora de repúdio, pois estimula uma interpretação baseada na inversão de valores, aonde o completamente errado passa a ser tido como o certo.

O uso de drogas não pode ser visto apenas pelo seu consumo privado, mas sim por toda a cadeia de desordem que sustenta. Penalizar o empregador que aguarda pacientemente o retorno do ausente por 30 dias, é desastroso. Só aumenta a fome do empresário de não contratar, pois se sente injustiçado.

Segue a decisão que reputo um desserviço ao País, da OITAVA TURMA DO TST, COM O AGRAVANTE DE TER SIDO UNÂNIME.

“…A Justiça do Trabalho anulou dispensa por abandono de emprego de um vulcanizador da Vale S.A que é dependente de drogas. O agravo de instrumento da empresa contra a decisão foi analisado pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mas foi desprovido por falta de divergência jurisprudencial e pela impossibilidade de reanálise de fatos e provas.
A empresa ajuizou ação de consignação de pagamento para quitar as verbas trabalhistas devidas ao empregado, que, embora intimado, não compareceu ao sindicato para homologar a rescisão contratual. Disse que o dispensou por justa causa por abandono de emprego, pelo fato dele ter faltado ao serviço por mais de 30 dias consecutivos, sem justificativas.
Em defesa, o advogado do operador disse que a dispensa era ilegal e discriminatória porque ele era dependente químico, motivo que o afastou do trabalho. Assim, pediu a improcedência da ação de consignação, a nulidade da dispensa e a readmissão do empregado, com restabelecimento do plano de saúde.
Dependência química e tratamento
Ao longo do processo, ficou comprovado que, antes de faltar ao emprego, o trabalhador pediu um empréstimo à empresa e viajou até Porto Seguro (BA) para frequentar uma “cracolândia” da cidade, retornando dois meses depois para Vitória (ES), onde foi internado para tratamento da dependência na Associação Brasileira de Ex-Dependentes Químicos.
Em depoimento, a representante da Vale alegou que a empresa possui serviço de integração das pessoas com problemas de drogas ou álcool, e que a inserção no programa deve ser feita por indicação do trabalhador ou por familiares. Em juízo, o operador manifestou interesse em participar do programa, mas a Vale se manifestou contrária à reintegração.
A empresa alegou que não tinha conhecimento da dependência química do empregado, que se encontrava totalmente apto para o trabalho no momento do abandono de emprego, e que a internação, que comprova a condição, só foi concretizada após a dispensa.
Sentença
Por considerar que o trabalhador não dispunha de plena capacidade cognitiva no momento em que pediu o empréstimo e viajou, o juízo da 3ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) julgou improcedente a ação de consignação em pagamento. “Considerar válida a dispensa por justa causa por abandono de emprego por quem não possuía condições plenas de juízo à época seria ignorar a função social da propriedade e o princípio da dignidade da pessoa humana,” afirma a sentença.
A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), que entendeu que, no caso de dependência química, o caminho natural é o afastamento para tratamento, que deve ser feito pela própria empresa.
TST
Em agravo ao TST, a Vale insistiu que a doença e a incapacidade somente foram declaradas durante a ação trabalhista, ou seja, em momento posterior à dispensa.
O recurso, no entanto, não foi acolhido pela Oitava Turma com base na Súmula 126 do TST, que não permite o reexame de fatos e provas. A relatora do agravo, desembargadora convocada Jane Granzoto, observou ainda que não foi comprovada divergência jurisprudencial para que o agravo pudesse ser provido, conforme exige a Súmula 296, item I, do TST. A decisão foi unânime.
(Taciana Giesel/CF)
O número do processo foi omitido para preservar a privacidade do trabalhador.

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O CAMISA 29 E AS CRISES 2008, 2015 ….

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 13, 2015

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Por Marcos Alencar (13/08/15)

O artigo abaixo, foi escrito nos Estados Unidos no dia em que o mercado financeiro mundial diluía. Senti que estava vivendo um trágico momento histórico e que precisava escrever algo.

O capitalismo inabalável recebia um duro e irreversível golpe.

Se lidas as publicações da época, o anúncio da mega catástrofe era uma unanimidade. A minha sensação era de repúdio a tudo aquilo e o meu otimismo estava sendo posto a prova. Segue o artigo que considero atualíssimo nesta crise de 2015.

“..

Prezados Leitores, (set, 2008).

Confesso que não sou muito de Futebol, vejo raramente, mas nada melhor do que um Time de futebol para conseguir expressar o que prevejo no atual cenário de crise.

O cenário atual, para qualquer cego ver, são as empresas [ os Times ] demitindo coletivamente centenas de trabalhadores, até algumas chegando aos milhares. Apesar de toda a tristeza e catástrofe que esse cenário se apresenta, enxergamos um fenômeno que certamente vai iniciar, se já não iniciou, que eu particularmente ouso denominar de “Camisa 29″. O que é isso?

O Camisa 29 nada mais é do que a soma do Camisa 2 com o Camisa 9 de um Time. Nas épocas áureas, de muitos clássicos, arquibancadas cheias, cada jogador fazia o seu papel e era paparicado por todos, desde os dirigentes, aos conselheiros, e o público. Qualquer fita diferente, era motivo de aplausos e delírio, que lindo!

Agora a crise chegou, o público [consumidores foram embora] foi embora – arquibancadas vazias [ baixa o preço do ingresso! Dá brindes! ], o Clube está sem torcida e sem dinheiro para custear os paparicos [ empresas descapitalizadas, porque imaginaram que os bons tempos do alto consumo eram eternos, ou quase isso, que demorariam para acabar ] e pela falta de dinheiro foram mandados embora o Técnico do Time [ porque ganhava muito, hummm… ele não se pagava ..é isso o jargão não é? ] e vários jogadores, por sinal os melhores e que exigiam e recebiam maiores salários, sumiram.

Ficaram os becões da defesa, a turma do operacional, que põe a mão na massa e custa pouco, esses vestem a Camisa 2 da defesa, mas… e o ataque [O camisa 9] quem vai tomar conta dele? Como vencer o jogo sem alguém para chutar pro gol? Fala com o Técnico, que Técnico?? Não há mais Técnico.

Bem, não adianta lamúria, só restam 6 jogadores para enfrentar a partida, o árbitro chamado de Crise deu cartão vermelho para os 5 jogadores e para o Técnico, foram embora, dos 11 só restam 6 e agora o que fazer ? [ nessas horas é que surgem os verdadeiros líderes ]

Das duas uma, ou o Time vai embora todo [ w.o. – empresas falindo ] ou quem vestia uma Camisa passa a ter que vestir outra, de alguém que saiu, e ocupar o campo. Surgem assim os Camisa 29, os sobreviventes da crise, que têm a missão de se ajustar e aprenderem rapidamente a defender e atacar, simultaneamente, a serem o beque de defesa e o centro-avante do time, correndo por todo o campo, com mais um detalhe, sem o técnico na borda para orientá-los.

Muitas empresas em 2009 estarão repletas de Camisas 29 e isso vai gerar algum passivo [acúmulo de função, desvio de função, horas extras, síndromes ocupacionais, acidentes de trabalho, muito stress, pânico, etc… ] mas isso é pequeno quando de forma macro enxergamos que a situação está entre a vida ou morte do Time.

Não me perguntem como vai terminar essa partida, seria demais para mim adivinhar tudo isso, o que eu sei é que há um consolo, o time adversário também está defasado de talentos; O árbitro chamado Crise distribuiu cartão vermelho para o adverso também.

O Mundo está sendo reinventado meu caro Leitor; temos que ser tolerantes, calmos, tranqüilos, e ao invés de reclamar vestir mesmo a Camisa 29 [nada a ver com a “crise de 29″ será?], enquanto ainda existem, pois essa talvez a única forma de escaparmos chamuscados, mas quase ilesos dessa partida.

Tenho convicção que pior do que o stress do trabalho é o stress do desemprego, da falta de esperança, esse é terrível, muito triste. Corre becão, corre, corre muito e vai, sai da defesa e vai lá fazer o gol !

Sds Marcos Alencar.

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BOA-FÉ DEVE NORTEAR A JUSTIÇA DO TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 11, 2015

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Por Marcos Alencar (11/08/15)

Já publiquei vários artigos me queixando da postura inconstitucional da Justiça do Trabalho, principalmente nos Tribunais Regionais, quando da admissibilidade de recursos. Existe um verdadeiro “esquadrão” para encontrar qualquer falha na guia de depósito recursal, de custas, ou na procuração, etc. para não conhecer do apelo.

Para o nosso leitor que não opera no direito, isso significa não permitir que um recurso tenha o seu mérito conhecido pelo Tribunal, antes disso, ele veta o andamento do recurso apontando alguma falha. Entendo que muitos casos são inconstitucionais porque violam os princípios da boa fé e da presunção da inocência.

Lendo o consultor jurídico, me deparei com um julgamento do Superior Tribunal de Justiça – que serve de inspiração para Justiça do Trabalho, pois reconhece como válida uma guia de custas processual emitida pela internet, baseando-se a decisão no princípio da boa fé, ou seja, a presunção é de validade do documento, quem o impugnar (inclusive a Justiça) que prove que o documento não é válido e nem verdadeiro.

Na esfera trabalhista existe um inversão tremenda destes princípios, com o viés ideológico de que as empresas é que precisam – na grande maioria dos casos – provar a regularidade dos seus recursos, sendo as mais prejudicadas. Vulgarmente são as chamadas “pegadinhas”, pois se cria um arcabouço de filigranas jurídicas para obstar o debate de temas importantes, negando-se assim a prestação jurisdicional.

Segue a notícia e decisão que me refiro:

Comprovante de pagamento de custas emitido pela internet é válido. Foi o que decidiu a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar embargos de divergência contra um acórdão da 3ª Turma daquela corte que havia declarado a deserção de um recurso especial por que o documento apresentado não era oficial. Para o colegiado, em tempos de petição eletrônica e emissão de guias de recolhimento por meio da rede, a manutenção desse entendimento seria um contrassenso. Segundo o acórdão da 3ª Turma, “o recibo impresso da internet não possui fé pública, em virtude da possibilidade de adulteração pelo próprio interessado, não podendo ser utilizado para comprovação de recolhimento de preparo recursal” — preparo é o pagamento das despesas processuais, como as custas e taxa de remessa e retorno de autos. Os embargos apontaram divergência entre a decisão proferida pela 3ª Turma e outra da 4ª Turma do STJ no julgamento de um recurso especial. No entendimento deste colegiado, como não há vedação legal expressa dessa modalidade de recolhimento e comprovação, a validação do preparo realizado pela internet deve ser admitida, mas desde que a regularidade do pagamento também possa ser aferida por esse meio. Dessa forma, a tese firmada foi a seguinte: “Não pode a parte de boa-fé ser prejudicada, devendo ser admitido o recolhimento pela internet, com a juntada de comprovante emitido pelo sítio do banco”. Para o relator dos embargos, ministro Raul Araújo, o entendimento da 4ª Turma está de acordo com a “com a velocidade e a praticidade da vida moderna”. Em relação ao argumento de que o comprovante emitido pela internet não tem fé pública, o ministro ressaltou os argumentos do acórdão paradigma, de que a legislação processual presume a boa-fé dos atos praticados pelas partes e por seus procuradores e que o Código de Processo Civil prevê, inclusive, a possibilidade de o advogado declarar como autênticas cópias de peças processuais juntadas aos autos. O relator destacou também o artigo 11 da Lei 11.419/2006, que trata do processo eletrônico e que estabelece que “os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais”. Para o ministro, nos casos de dúvidas em relação à autenticidade do comprovante, o tribunal ou o relator do processo poderão determinar a apresentação de documento idôneo — e caso a irregularidade não seja resolvida, a deserção pode ser declarada. Com o reconhecimento do comprovante da internet, a 2ª Seção afastou a deserção recursal e determinou a tramitação regular do recurso. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Para ter acesso a decisão, acesse o link abaixo do conjur.

conjur

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AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS E A COTA DE APRENDIZ

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/08/15)

São muitos os empresários que reclamam da falta de bom senso da lei de cota de aprendizes. Este artigo vem complementar o que foi escrito em 03/08/15, esclarecendo algo que a fiscalização do ministério do trabalho deveria respeitar plenamente as micro e pequenas empresas, evitando de notificá-las para atendimento da cota prevista nos art. 428 e 429 da CLT, pois estas empresas não são obrigadas a cumprir com a cota de aprendizes.

Portanto, o correto seria que a Fiscalização do Trabalho sequer notificasse as empresas, para que não as induzisse ao erro de acharem que são obrigadas ao cumprimento da cota. Porém, vivemos num País que a maior quantidade de lides existentes é contra o Estado ou ele sendo autor da demanda, isso demonstra que o Estado descumpre as leis. As autoridades não cumprem a Lei com exatidão.

São muitas as micro e pequenas empresas que estão se sacrificando para cumprir com a cota de 5% (mínima), quando na verdade são desobrigados a atendê-la, salvo de forma facultativa.

Transcrevo um trecho de uma das cartilhas do Sebrae, que diz o seguinte: “..A lei da aprendizagem profissional garante um contrato formal de trabalho, de até dois anos, a adolescentes e jovens com idade entre 14 e 24 anos, com a principal finalidade de propiciar a esse segmento da juventude o acesso à formação técnico-profissional metódica organizada em um programa previamente aprovado pela Secretaria de Políticas Públicas de Emprego e sujeito à fiscalização da Inspeção do Trabalho.

Obrigação prevista no Art. 429 da CLT para todos os estabelecimentos de médio e grande porte que devem cumprir cotas, a contratação de aprendizes é facultada a micro e pequenas empresas, e também vem sendo ampliada em alguns órgãos da administração direta, com base nesse e demais dispositivos que tratam o tema. O princípio em que se sustenta a aprendizagem, um contrato de trabalho em que o aspecto formativo deve se sobrepor ao produtivo, como configurado no art. 429 da CLT, envolve outro ente, não presente nas relações comuns de trabalho, que é a entidade formadora habilitada. Art. 429 – Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.”

Se lido o Decreto Lei 5598/05, no seu artigo 14, este é claro em excluir da obrigatoriedade da cota, as micro e pequenas empresas. Logo, estas sequer deveriam ser algo do recebimento de uma notificação para atender a cota. Sim, deveria ser punido o fiscal que assim procede, pois ele induz o empregador ao erro e viola o Princípio da Legalidade (art. 5, II da CF).

A jurisprudência se manifesta da mesma forma:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL. CONTRATAÇÃO DE MENOR APRENDIZ. MICROEMPRESA. DISPENSA LEGAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. MANUTENÇÃO DO JULGADO SINGULAR. I – Nos termos do art. 429, da CLT, “os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.” II – A todo modo, o art. 51, da Lei Complementar nº 123/2006, dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte da exigência em destaque, pelo que comprovando a impetrante a sua condição de microempresa, não merece reparo o julgado monocrático que concedeu a segurança pretendida, no sentido de que a autoridade coatora abstenha-se de autuar a requerente em razão do não cumprimento da obrigação imposta pelo art. 429, da CLT. III – Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF-1 – REOMS: 231677320134013800 , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 03/09/2014, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 17/09/2014)

Temos ainda a Lei n. 9.841/99 trata das micro empresas e de pequeno porte, no seu artigo11. dispõe que: “A microempresa e a empresa de pequeno porte são dispensadas do cumprimento das obrigações acessórias a que se referem os arts. 74; 135, § 2o; 360; 429 e 628, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.”

A doutrina confirma isso – “As micro empresas e empresas de pequeno porte ficam dispensadas do cumprimento das disposições do art. 429 da CLT (art. 11 da Lei n. 9.841/99).” (MARTINS, Sérgio Pinto. DIREITO DO TRABALHO. Atlas: 2006 , p. 603 e ss)

Existe no próprio Ministério do Trabalho e Emprego, a Instrução Normativa n.97 que dispõe sobre a fiscalização no âmbito dos programas de aprendizagem, que reconhece isso, no seu artigo 3º que prevê:

“Estão legalmente dispensadas do cumprimento da cota de aprendizagem: I – as microempresas e empresas de pequeno porte, optantes ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. II – entidade sem fins lucrativos que tenha por objetivo a educação profissional e contrate aprendizes na forma do art. 431 da CLT.”

Portanto, é correto concluir que o art. 429 da CLT não pode ser interpretado em relação a todos os estabelecimentos, devendo ser excluídas as micro e pequenas empresas.

Instrução do Ministério do Trabalho

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O CONTROLE DE PONTO DO DOMÉSTICO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/08/15)

O artigo de hoje é um complemento do artigo de ontem, visa responder a simples (e complexa) pergunta: Qual a forma mais eficaz de controle de jornada do doméstico?

Antes de responder a indagação, pontuo o seguinte:

• O empregador doméstico, diferente de vários outros, passa a maior parte do tempo fora do local de trabalho e por tal razão não vê o empregado doméstico por toda a sua jornada de trabalho;

• A lei impõe ao empregador doméstico, quanto ao registro de ponto, maior rigor do que ao empregador comum. O controle de ponto é uma obrigação, é compulsório;

• As autoridades do trabalho e Justiça do Trabalho, não aceitam o controle de ponto como documento válido, quando ele apresenta registros de horário fixos, britânicos. Estas marcações são consideradas inválidas, inexistentes;

• O registro manual, em livro de ponto ou folha de ponto, leva ao registro de horários fixos. É comum os empregadores orientarem os empregados na marcação do ponto e eles procederem, mesmo assim, de forma errada, sem consignar a hora verdadeira e em detalhes, de trabalho;

• O registro manual corre o risco de ser extraviado e furtado. Não é novidade, o desaparecimento de documentos no seio das residências, pois aqui encontramos outra peculiaridade do trabalho doméstico, o empregado tem amplo acesso aos arquivos do empregador. Há situações em que esta relação entra em “parafuso” e os documentos que serviriam de prova, são subtraídos. Esta exceção deve ser considerada;

• Os registros de ponto, ao final do mês, devem ser assinados pelo empregado confirmando que são válidos;

Diante de tais pontos, entendo que – apesar de caro – o melhor investimento é a compra de um relógio de ponto e o uso de cartões de papelão. A marcação feita dessa forma, tende a superar o risco da jornada britânica e permite uma maior segurança para quem fiscaliza e quem julga, de que os horários ali contidos são verdadeiros.

Para evitar o esquecimento do registro, o empregador deve semanalmente verificar o cartão de ponto e analisar se está sendo marcado corretamente. Ao final do mês, deve exigir que o empregado o entregue assinado, vinculando isso ao pagamento do salário (pois as horas extras precisam ser apuradas e pagas).

Não estou aqui defendendo o não pagamento do salário, caso o ponto não apareça, mas apenas um “gatilho” para que o empregador sempre – não esqueça – de considerar o documento cartão de ponto, assim como o recibo salarial, imprescindíveis.

Ao obter os dois documentos assinados, recomendo que fotografe ou escaneie em pdf e arquive numa nuvem. Uma outra opção é o envio para seu próprio email para fins de arquivo em alguma pasta do seu computador pessoal, ou guarde num pen drive.

O objetivo é ter além do documento físico, um documento digital, que servirá de prova perante a fiscalização do trabalho e a Justiça do Trabalho, na hipótese de alguma demanda na qual se questione o excesso de jornada.