Aquivo do autor: Marcos Alencar

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Os honorários periciais na Justiça do Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2014

CapturarOs honorários periciais na Justiça do Trabalho.

Por Marcos Alencar (17.07.14)

O objetivo deste post é tratar de um assunto polêmico e ao mesmo tempo esquecido, do ponto de vista do debate, ou seja, pouco se questiona sobre isso. Na Justiça do Trabalho é corriqueira a determinação de Perícia para apuração de insalubridade, periculosidade, ou, médica (análise de perda da capacidade laborativa do trabalhador). Quem perde a Perícia, arca com o pagamento dos honorários periciais (a prática segue a antiga e já cancelada Súmula 236 do TST). O grave equívoco que para mim ocorre na fixação do valor dos honorários periciais, é que estes não são fixados antes da realização da Perícia. Isso é uma falha, pois o correto antes que qualquer serviço seja feito, que o prestador saiba quando vai receber e quais as condições de pagamento. O segundo erro, é que a depender de quem seja vencido na Perícia, o Juiz fixará o valor dos honorários periciais. Apesar de o serviço ser o mesmo, se o reclamante perde a Perícia o valor normalmente fixado será de R$1.000,00 e caso seja o reclamado, a empresa, esse valor vem sendo fixado entre R$2.000,00/R$2.500,00. Entendo que tal procedimento é violador do Princípio do Tratamento Igualitário às Partes no Processo (art. 125 , I , do CPC e art. 5.º, II, da CF 88), porque não existe justificativa para se dobrar ou superar isso, a depender de quem vai arcar com o pagamento. O serviço executado é o mesmo pelo Perito, não sendo justo e nem legal essa diferenciação. Temos ainda que ressaltar que normalmente os reclamantes (trabalhadores) conseguem o deferimento do pedido de Justiça Gratuita e com isso o Tribunal arca com o pagamento usando um Fundo de custeio, remunerando o Perito em R$1.000,00. O correto seria que o valor dos honorários fosse fixado logo, antecipadamente, e que fosse o mesmo valor para qualquer uma das partes.

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O adicional de insalubridade se subordina a Portaria 3.214/78.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 15, 2014

CapturarO adicional de insalubridade se subordina a Portaria 3.214/78.
Por Marcos Alencar (15.07.14)

Aqui estamos novamente falando mais uma vez e de novo, sendo bem repetitivo, da insegurança jurídica que vivenciamos no País. As Varas do Trabalho não respeitam o entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho quanto à concessão do direito ao recebimento do adicional de insalubridade e o concedem com base em laudos periciais, apenas.

O Julgamento do TST, noticiado a seguir, deixa sobrando argumentos para demonstrar que o laudo por si só não é suficiente para reconhecimento de insalubridade. Temos alguns exemplos (novidade) para citar: i) Reconhecimento de insalubridade para motorista de ônibus, por conta do ruído e do calor; ii) Insalubridade para trabalhadores do campo, que estão expostos ao sol, etc. – Em síntese, se não estiver à atividade relacionada na Portaria 3.214/78 (http://portal.mte.gov.br/legislacao/portaria-n-3-214-de-08-06-1978-1.htm) do Ministério do Trabalho e do Emprego, não há direito ao recebimento.

Temos ainda a Orientação Jurisprudencial n.04, que diz:

“4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula Nº 448) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 – inserida em 08.11.2000).”
Porém, as sentenças de Primeiro Grau surgem em demasia sem respeitar este entendimento, o que abarrota os Tribunais com recursos ordinários desnecessários, o que poderia ser evitado, se a Justiça se entendesse melhor quanto ao tema.

SEGUE:

(Seg, 14 Jul 2014 07:49:00) A Construtora Queiroz Galvão S.A. não precisa pagar adicional de insalubridade a servente contratado para trabalhar nas obras de uma rodovia que tinha contato permanente com cimento. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu, em decisão unânime, recurso de revista da construtora para absolvê-la da condenação ao pagamento do adicional, com base na Orientação Jurisprudencial (OJ) 4 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST e na Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, que enumera as atividades que ensejam pagamento do adicional. De acordo com a OJ 4, a indicação por meio de laudo pericial de que o empregado exerce atividade insalubre – como ocorreu no processo – não é suficiente para determinar o pagamento do adicional. A atividade também deve constar da Norma Regulamentar (NR) 15 da Portaria 3.214/78 do MTE. Ao analisar o processo, o relator, ministro Cláudio Brandão, verificou que as ações do servente não estão enumeradas na portaria oficial e, por isso, ele não tem direito ao adicional de insalubridade. O ministro indicou vários precedentes do TST no sentido do seu voto. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) havia mantido a decisão de primeiro grau que condenou a Queiroz Galvão S.A., com base em laudo pericial que indicava o cimento como substância abrasiva e insalubre, a pagar o adicional em grau médio porque o servente teve contato com cimento nas obras da Queiroz Galvão na BR 101, no trecho entre as cidades de Osório e Torres, no Rio Grande do Sul. O Regional confirmou a condenação ao pagamento até o mês em que a construtora passou a fornecer equipamentos de proteção individual (EPIs). A construtora recorreu ao TST afirmando que, ao contrário do entendimento do Regional, as atividades do servente não estavam previstas na Portaria 3.214/78 do MTE. Também alegou que as decisões de primeiro e segundo graus teriam contrariado os artigos 7º da Constituição Federal e 190 da CLT, além da OJ 4 da SBDI-1 do TST. O recurso foi acolhido em decisão unânime. (Elaine Rocha/CF) Processo: RR 447-32.2011.5.04.0271

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A Justiça do Trabalho não respeita a coisa julgada cível.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 14, 2014

13104740040.41915100A Justiça do Trabalho não respeita a coisa julgada cível.
Por Marcos Alencar (14.07.14)

A manchete deste post generaliza o assunto, porque a decisão que transcrevo ao final é da SDI-1 do TST, da Seção de Dissídios Individuais. Esta seção é a Instância máxima trabalhista, funciona como o Supremo dentro da organização do Tribunal Superior do Trabalho. Particularmente, ouso discordar dos Ministros e entendo como um gravíssimo equívoco a conclusão do julgamento.

A hipótese é curiosa e ao mesmo tempo simples. Um representante comercial fez acordo com a empresa que representava na Justiça Comum. O Juiz de Direito homologou este acordo e considerou quitadas as obrigações de ambos, dando o contrato de representação por encerrado. O representante após o acordo resolveu ir à Justiça do Trabalho postular o reconhecimento de vínculo de emprego, alegando que o acordo civil tinha sido feito de forma fraudulenta, porque a empresa pretendia com o mesmo impedir o pagamento de direitos trabalhistas em favor dele.

Bem, aqui eu peço uma pausa para refletirmos no seguinte: Se alguém faz um acordo perante a Justiça Comum e após se arrepende por entender que o acordo possui alguma falha ou mácula, deverá dentro dessa mesma Justiça postular a nulidade do acordo homologado. Não concebo um Juiz do Trabalho proferindo uma sentença anulando a coisa julgada produzida pelo Juiz Cível. Lamento, mas não vejo outra expressão a não ser considerar isso uma “desordem judiciária”.

Neste caso que estamos analisando, a Vara do Trabalho reconheceu o vínculo de emprego e passou por cima do acordo judicial cível (no qual o trabalhador é considerado autônomo). No Tribunal (TRT PR) a decisão foi revertida, afirmando o colegiado que a coisa julgada cível tinha valor e que não poderia ser anulada por uma decisão trabalhista. O empregado levou o caso ao TST, caiu na 7ª Turma, que por sua vez entendeu de forma idêntica ao Juiz da Vara, reformando mais uma vez a decisão para considerar que o acordo cível não tem validade. Isso para mim soa como um absurdo!

A empresa levou o caso para SDI, que manteve o entendimento da 7ª Turma, afirmando que a coisa julgada cível não pode impor restrições a esfera da Justiça do Trabalho. Ora, grave equívoco, lógico que impõe. A Justiça é uma só. Temos um Poder Judiciário único. Se um Magistrado homologa um acordo pacificando um conflito, não pode outro Magistrado, fora da esfera de competência deste, anular este acordo e alterar a natureza das partes, passando o trabalhador de autônomo para condição de empregado. Não conheço o caso a fundo, mas isso é motivo de um conflito de competência (!). A Justiça do Trabalho está alterando a coisa julgada cível. Não tem nada a ver o argumento de que a Justiça Trabalhista não pode ser atingida pela homologação do acordo pelo Juiz Cível, porque quem é atingido são as partes. As figuras que conciliaram não podem alterar as suas identidades noutra esfera do Poder Judiciário. Isso é um atentado a segurança jurídica.

O Brasil precisa acordar para a autonomia da vontade, pois não podemos mais tolerar pessoas que não são incapazes, nem inocentes, assinarem algo e no dia seguinte se arrependerem disso, buscando novas vantagens e novos acertos. Isso torna o nosso País uma terra de muro baixo, insegura. A decisão da SDI é um desserviço à nação, porque fragiliza os acordos firmados e homologados pela Justiça, flexibilizando algo que é consagrado como seguro e imutável, salvo nas raras exceções da Ação Rescisória. Segue abaixo a decisão que tanto critico.

SEGUE:

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho negou unanimemente provimento aos embargos da Agromen Sementes Agrícolas Ltda. contra condenação ao reconhecimento do vínculo de emprego com um trabalhador que lhe prestava serviços na qualidade de representante comercial. A SDI-1 manteve entendimento no sentido de que a existência de acordo homologado na Justiça comum para pagamento de comissões não faz coisa julgada e, portanto, não impede a proposição de reclamação trabalhista para reconhecimento do vínculo. Após o juízo de primeiro grau ter reconhecido a relação empregatícia, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) reformou a sentença, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, sob o argumento da coisa julgada. Ao recorrer ao TST, o empregado alegou que o acordo foi fraudulento porque tinha “o intuito de excluir a aplicação dos preceitos trabalhistas”, e seu recurso foi provido pela Sétima Turma, levando a empresa a interpor embargos à SDI-1. O relator dos embargos, ministro Renato de Lacerda Paiva, explicou que o empregado ajuizou ação na Justiça Comum a fim de receber as comissões decorrentes do trabalho de representação comercial, dela resultando o acordo. Na reclamação trabalhista, porém, o que ele pleiteou foi o reconhecimento do vínculo de emprego, com o pagamento das respectivas verbas trabalhistas. “Pedidos diversos, portanto”, afirmou. Para ele, a homologação de acordo perante o juízo cível, por meio do qual se rescindiu o contrato de representação comercial e se reconheceu incidentalmente a inexistência de vínculo de emprego, com o pagamento das comissões devidas, “não faz coisa julgada perante o juízo trabalhista”, que é a autoridade competente para analisar o preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT. A decisão foi unânime no sentido de negar provimento aos embargos. Após a publicação do acórdão, a Agromen interpôs recurso extraordinário, visando levar o caso ao exame do Supremo Tribunal Federal. (Mário Correia/CF) Processo: E-RR-529000-86.2009.5.09.0069

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O PL1128/11 e a demissão sem justa causa.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 11, 2014

aviso-previoO PL1128/11 e a demissão sem justa causa.

Por Marcos Alencar (11.07.14)

Antes de analisarmos as mudanças que estão sendo propostas no referido projeto de lei, é importante resgatarmos um pouco da história da demissão sem justa causa no Brasil. No primeiro mandato do Governo Lula, com franco apoio no Congresso, o Partido dos Trabalhadores quase conseguiu aprovar a Convenção 158 da OIT como regra perante os contratos de trabalho de todos os empregados celetistas. Mas, o PT não conseguiu vingar este projeto, com a intenção de segurar o índice de desemprego no País. Após conquistarem um emprego, os trabalhadores passariam a ser estáveis, sendo impedida a rescisão dos seus contratos sem justa causa.

A Convenção tem como regra, proibir a demissão sem justa causa do trabalhador, exceto: “i) o término por motivo relacionado ao comportamento do empregado; ii) o término por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos; iii) o término injustificado, que deveria levar à readmissão do empregado ou ao pagamento de indenização ou outra reparação que se considerar apropriada.” – Em síntese, a relação de emprego não pode ser terminada sem que antes seja facultado ao empregado a sua ampla defesa quanto à rescisão contratual. Na prática, isso é inviável. Imagine um empregador da iniciativa privada tendo que demitir algum empregado e ter que passar por todo um processo judicial? Considerando o posicionamento majoritário das autoridades do trabalho, que interpretam as leis de forma protecionista a causa trabalhadora, o palpite é que no “frigir dos ovos” isso iria ser aceito na exceção da regra e não poderiam mais os empregadores demitir sem justa causa.

O projeto de lei 1128 de 2011 pretende isso, mas apenas em relação aos empregados celetistas (que fazem concurso público) para ingressar nas fundações, empresas públicas, e sociedades de economia mista, sob pena de nulidade da dispensa. A justificativa é que os empregados destas instituições não podem ser contratados livremente, por imposição do art. 37, caput, da CF de 1988, e, em sendo assim seria justo que também não pudessem ser demitidos com tanta facilidade, passando a ter a mesma estabilidade dos servidores públicos. Empresas como ELETROBRAS, BANCO DO BRASIL, CEF, CORREIOS, de economia mista, seriam as mais atingidas. O projeto esta em tramitação, em caráter conclusivo na Câmara dos Deputados, mas ainda será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça da Casa. Se aprovado, poderá seguir diretamente para o Senado.

O receio que fica é em relação à qualidade dos serviços dessas empresas, principalmente as de economia mista, porque havendo a proteção da estabilidade no emprego, passaremos a enfrentar o cenário que muitos reclamam no serviço público, no qual presta um atendimento ruim, lento, sendo a culpa disso a falta de metas e a necessidade do trabalhador público em manter-se empregado. Na medida em que ele tem segurança no emprego, ele relaxa e passa a não se preocupar tanto em trabalhar bem e com qualidade, para manter-se no serviço. Sem dúvida que esta é a grande reflexão sobre isso.

Segue o Projeto de Lei nº de 2011

(Do Dep. Chico Alencar)

Institui, no âmbito da administração pública indireta, a proibição de despedida imotivada de empregados públicos

Art. 1º A validade do ato de despedida de empregado de empresa pública, sociedade de economia mista, fundação estatal e entidade controlada direta ou indiretamente pelo poder público está condicionada à motivação, garantido amplo direito de defesa e ao contraditório, sob pena de nulidade absoluta.

Art. 2º Ficam revogadas as disposições em contrário.

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

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O empregado responde pelo que posta no FACEBOOK.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 9, 2014

CapturarO empregado responde pelo que posta no FACEBOOK.

Por Marcos Alencar (09.07.14)

Atualmente as redes sociais, sendo a maior delas o FACEBOOK, tem sido palco de lamentações de alguns empregados que se sentem injustiçados com a sua chefia e empregador empresa. Os assuntos internos corporativos são, em alguns casos, levados a publicidade através das redes sociais. Hoje vivemos um momento histórico, porque cada minuto das nossas vidas, a revelia ou não, é gravado. Se pararmos para pensar dificilmente acordaremos de manhã cedo e ao final do dia passaremos ilesos por alguma câmera, gravação de áudio, fotografia, rastreamento via celular, etc. A época é de pleno controle de todos.

Diante disso, na medida em que a rede social deixou de ser àquele pequeno grupo restrito de amigos e ficou ampla, qualquer postagem nesta rede é entendida como algo amplamente divulgado. Partindo dessa premissa, são várias as ações que correm (mais na Justiça Comum) se discutindo sobre indenização por danos morais pelo uso indevido de imagens, por comentários depreciativos, pela exposição de assuntos sigilosos. Empregadores e empregados se enfrentam nesse novo campo de batalha, que também é novidade para o Poder Judiciário, principalmente o trabalhista.
O caso mais rotineiro é do empregado magoado com a empresa, que posta comentários contra alguma atitude da mesma que o atingiu e com isso encontram adeptos das críticas, pessoas que compartilham da sua dor.

Transcrevo a seguir uma notícia do consultor jurídico, que espelha bem esse momento:

(FONTE CONJUR)

A publicação de comentários difamatórios no Facebook, sem comprovação do que se diz, gera indenização por danos morais. Assim entendeu a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) para condenar o ex-funcionário de um restaurante que atribuiu ao estabelecimento à prática de assédio moral. Como as acusações não foram comprovadas no processo deverá pagar R$ 1 mil ao restaurante. Segundo o relator do processo, o juiz convocado Mauro Santos de Oliveira Góes, o funcionário ultrapassou os limites do direito à manifestação ao depreciar e caluniar o restaurante na rede social. “Do teor da referida postagem, nota-se que não há, diversamente do que sustenta o recorrente, mero relato de fatos pessoais experimentados pelo trabalhador no ambiente de trabalho. Há, na verdade, afirmações de caráter genérico, no sentido de que o reclamado promove, rotineira e sistematicamente, violações de caráter moral aos seus empregados, de forma indistinta”, afirmou o relator. Em seu voto, o magistrado falou sobre o direito à livre manifestação do pensamento previsto na Constituição Federal, mas ponderou que a mesma norma constitucional também resguarda o direito à indenização por dano à imagem. “Tratando-se de via de mão dupla, impõe-se concluir que o direito à livre manifestação do pensamento não pode ser exercido de forma ilimitada ou inconsequente, devendo o seu titular praticá-lo de forma responsável”. A limitação ao exercício do direito à livre manifestação está prevista no artigo 187 do Código Civil. O dispositivo trata como ato ilícito o exercício de um direito que exceda os limites impostos por sua finalidade econômica ou social, ou ainda pela boa-fé ou pelos bons costumes, disse o relator. “Assim, uma vez verificado o excesso praticado pelo reclamante, no exercício do seu direito de livremente expressar-se, deve responder pelo dano causado”.

Reconvenção. A indenização por danos morais contra o trabalhador foi solicitada por um restaurante de Brasília durante o curso de um processo trabalhista ajuizado pelo próprio empregado, que reivindicava o pagamento de horas-extras e denunciava o descumprimento de cláusulas do acordo coletivo da categoria, bem como a ocorrência de descontos salariais indevidos, manipulação das folhas de ponto dos empregados e prática de assédio moral. Os depoimentos das quatro testemunhas ouvidas durante a fase de instrução do processo, na 6ª Vara do Trabalho de Brasília, foram contraditórios e por isso não puderam ser utilizados como prova. Diante dessa situação, caberia ao autor da ação, ou seja, ao empregado do restaurante, comprovar por outros meios as irregularidades denunciadas. No entanto, o empregado não conseguiu reunir as provas necessárias. Nesse momento da tramitação processual, o restaurante pediu à Justiça do Trabalho que punisse o trabalhador, com base no artigo 315 do Código de Processo Civil, que trata da chamada reconvenção, quando ao empregador (na condição de reclamado) é permitido solicitar a condenação do empregado (na condição de autor da reclamação trabalhista). Na primeira instância, a indenização por danos morais a ser paga pelo trabalhador foi arbitrada em R$ 2 mil. Já a Terceira Turma do TRT-10, considerando a situação econômica do empregado — que está desempregado e é pai de um filho portador da índrome de Down ë decidiu reduzir a punição à metade do valor inicial. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-10. Processo 0000873-27.2013.5.10.0006.

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O empregador pode demitir por motivo de namoro?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 8, 2014

bariatrica-gastroplastia-mexicanaO empregador pode demitir por motivo de namoro?

Por Marcos Alencar (08.07.14)

Não é de hoje que este tema é hiperpolêmico. Pelo simples fato de não existir Lei (mas apenas os princípios constitucionais), a insegurança jurídica toma conta da indagação, porque existe matéria para defender esta postura do empregador e também para desmerecê-la. No caso do julgamento abaixo, que se refere a um casal que se enamorou no ambiente de trabalho e que por tal razão foram demitidos sem justa causa no mesmo dia, faço as seguintes ponderações:

Primeiro, sem entrar no mérito da questão, vê-se que o TST abriu uma divergência contra a sua Súmula 126, que diz que fatos não podem ser apreciados na instância do Tribunal Superior do Trabalho. A ministra que participou do julgamento, com jeitinho tipicamente brasileiro, diz que os fatos foram retratados no Acórdão pelo Tribunal Regional e por conta disso, pode o TST analisar o caso e revolver os fatos, alterando o julgamento do Regional. Este ponto é técnico, mas imprescindível de ser frisado, porque abre um enorme precedente para que o TST julgue analisando novamente os fatos do processo.

Segundo, entendo que a empresa agiu corretamente. Observo que a proibição de se relacionar amorosamente não foi de forma geral, deliberada para todos, mas apenas para as pessoas que estão inseridas no setor de segurança da empresa e controle de perdas. Há um nexo para justificar isso. Como podemos imaginar marido vigiando a esposa e vice-versa? Por razões óbvias, que o laço amoroso ou familiar impede tal ação fiscalizadora com maior intensidade. Discordo que a empresa violou princípios constitucionais, porque a questão se insere no seu poder diretivo e na defesa do seu patrimônio, que também são assegurados pela Constituição Federal. É verdade que estas garantias restam esquecidas, diante da corrente marxista e assistencialista que invade o País, tema inclusive de outros artigos postados aqui.

Terceiro, o julgamento foi puxado pela ministra Delaide Alves Miranda Arantes, que vem explicitando sempre em seus votos, uma interpretação da Lei sempre favorável a classe trabalhadora. Esta é a tendência que observo. Infelizmente, vivemos num País que o Judiciário julga e também legisla. Quero dizer com isso, que se este julgamento ocorresse noutra Turmas do TST, ao invés da Segunda Turma, poderiam ter um desfecho diferente, quanto à matéria de fato, que jamais seria enfrentada e no mérito, seria sim mantido a decisão do Regional, por conta do nexo da vedação de relacionamento com o setor de segurança da empresa.

Segue o Julgamento:

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a WMS Supermercados do Brasil Ltda. (Walmart) a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 30 mil a um empregado demitido com base em norma interna que proíbe relacionamento amoroso entre empregados. Para o ministro José Roberto Freire Pimenta, redator do acórdão, houve, no caso, “invasão da intimidade e do patrimônio moral de cada empregado e da liberdade de cada pessoa que, por ser empregada, não deixa de ser pessoa e não pode ser proibida de se relacionar amorosamente com seus colegas de trabalho”.

O autor do processo, que exercia a função de operador de supermercado, começou em março de 2009 a namorar uma colega do setor de segurança e controle patrimonial, com quem, posteriormente, passou a manter união estável. Após descobrir a relação, o Walmart abriu processo administrativo com base em norma que proíbe os integrantes do setor de segurança de ter “relacionamento amoroso com qualquer associado (empregado) da empresa ou unidade sob a qual tenha responsabilidade”. Como consequência, os dois foram demitidos no mesmo dia (21/8/2009).

Liberdade e dignidade

Ao julgar recurso do Walmart contra a condenação imposta pelo juízo da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS), o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) entendeu que a norma do supermercado não era discriminatória e o absolveu do pagamento de R$ 30 mil por dano moral determinado pelo juiz de primeiro grau. De acordo com o TRT, a restrição de relacionamento entre empregados e colaboradores, principalmente no setor de segurança, era fundamentada “na prevenção de condutas impróprias ou que possam vir a causar constrangimentos ou favorecimentos”.

No entanto, para o ministro Freire Pimenta, “é indiscutível que preceitos constitucionais fundamentais foram e ainda estão sendo gravemente atingidos de forma generalizada por essa conduta empresarial” – entre eles o da liberdade e o da dignidade da pessoa humana. Com base nos dados do processo, ele concluiu que a demissão se deu somente pelo fato do casal estar tendo um relacionamento afetivo. “Não houve nenhuma alegação ou registro de que o empregado e sua colega de trabalho e companheira agiram mal, de que entraram em choque ou de que houve algum incidente envolvendo-os, no âmbito interno da própria empresa”, afirmou ele.

Freire Pimenta citou precedente da Terceira Turma do TST, da relatoria da ministra Rosa Weber, atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF), que julgou exatamente o recurso da companheira do ex-empregado do Walmart (AIRR-121000-92.2009.5.04.0008). A Turma decidiu, na época, pela manutenção da decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) favorável à empregada.

Poder diretivo

Na votação da Segunda Turma, a ministra Delaíde Alves Miranda Arantes também considerou a norma “abusiva” por ir além do poder de decisão do supermercado. “A empresa pode normatizar o ambiente interno de trabalho, determinando que não se namore durante o expediente. Essa regulamentação é possível e está dentro do poder diretivo da empresa”, explicou ela.

Ficou vencido o entendimento do relator original do processo, ministro Renato de Lacerda Paiva. Para ele, uma decisão contrária à adotada pelo TRT, que não constatou violação constitucional no procedimento da empresa, só seria possível com a reanálise de fatos e provas, o que não é permitido nessa fase do processo (Súmula 126 do TST). A questão, a seu ver, teria exclusivamente contornos fático-probatórios, que teriam sido soberanamente apreciados pelo TRT.

O ministro Freire Pimenta, porém, ao abrir divergência, considerou que os fatos, detalhadamente descritos no trecho da decisão regional transcrita, “podem e devem ser juridicamente reenquadrados” para que se reconheça que, neste caso, a conduta empresarial, “manifestamente ofende os preceitos da Constituição e da lei civil que asseguram o direito fundamental do empregado à sua honra e intimidade”.

Por maioria, a Turma acolheu o recurso do ex-empregado, por violação ao patrimônio moral (artigos 5º, inciso X, da Constituição Federal e 927 do Código Civil), e restabeleceu a condenação de indenização de R$ 30 mil por danos morais. Determinou, ainda, o envio da decisão para o Ministério Público do Trabalho para as providências que entender necessárias.
Processo TST-RR-122600-60.2009.5.04.0005
(Augusto Fontenele/CF)

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Com o PJE a audiência inicial poderia ser facultativa.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 4, 2014

CapturarCom o PJE a audiência inicial poderia ser facultativa.

Por Marcos Alencar (04.06.14)

Com a ampla implantação do Processo Judicial Eletrônico (PJE), entendo que as audiências iniciais poderiam ser facultativas e com isso termos mais espaço livre nas pautas das Varas. Atualmente, a Justiça como um todo, vive um problema de falta de estrutura para atender a crescente demanda. A prova concreta disso, é o ENAJUD, que se refere a uma estratégia de solução de conflitos fora da Justiça, buscando o desafoga-la. Um dos motivos que retardam o andamento do processo trabalhista são as audiências.

O motivo de escrever este post é despertar o debate visando à redução significativa do número de audiências iniciais realizadas, para que este tempo que venha a sobrar, seja utilizado na realização de audiências realmente producentes, que se faz necessária a presença do Juiz e das Partes. São inúmeras as audiências iniciais que as Partes não conciliam e apenas reiteram com um “balançar de cabeças” os atos processuais praticados no PJE, reiteram as suas peças e com isso a audiência de instrução é designada, pois não há – naquele momento – interesse de conciliação.

A sugestão seria acabar com a audiência inicial de forma compulsória. O processo se desenvolveria da mesma forma de hoje, a parte reclamante promove a demanda, a reclamada é notificada para apresentar a sua defesa e data e hora fixada sendo respeitado o prazo mínimo de 5 dias de antecedência, que nesta proposta de reforma entendo que deveria ser aumentado para 10 dias e com isso, reclamante e reclamado deveriam ir ao ambiente do Processo no PJE e lá clicar a opção “participar de audiência inicial para tentativa de acordo”.

Caso a parte, por exemplo, a reclamada, optasse por “sim”, ficaria a partir daquele momento obrigada em comparecer, e, caso optasse por “não”, ficaria obrigada apenas em apresentar a sua defesa, o instrumento de procuração, carta de preposto, contrato social e demais documentos. Se uma das partes decide pela opção “não” está evidenciado que não adianta a realização da audiência inicial para recebimento de defesa e tentativa de acordo, porque já se sabe de antemão que este acordo não haverá. O recebimento da defesa, conforme já ocorre, será pelo meio eletrônico e com data e hora limite para ser apresentada, sob pena de revelia (que significa dizer que a parte não se defendeu no processo).

O Juiz ao receber eletronicamente a defesa e perceber que a parte reclamada, por exemplo, optou por não comparecer a audiência para tentativa de acordo, de logo despacha no sentido de designar a audiência de instrução e determina os prazos para juntada de mais documentos e para impugnação recíproca da prova documental que for apresentada, idem, a depender do entendimento da Vara, para apresentação de rol de testemunhas. O resultado prático disso, é que evitaríamos uma audiência na pauta, ganhando este tempo para realização de outras audiências mais producentes. Na hipótese de ambas as partes optarem por “sim” sinalizando o interesse em comparecer na audiência inicial e ter a vontade de conciliar, haveria a realização da mesma (O Juiz a designaria a partir do momento que teve esta ciência) e esta realmente teria sentido em ocorrer.

Se imaginarmos esta forma de procedimento nas 23 Varas do Recife, PE, estimo um ganho de mais de 100 (cem) audiências por semana que deixariam de ser realizadas, abrindo vaga para realização de audiências no rito sumaríssimo e de instrução. Da mesma forma que opino em relação à audiência inicial, isso pode ser feito com a audiência de razões finais, porque com o processo eletrônico as partes tem acesso fácil a todo o caderno processual e as suas peças, podendo a referida audiência de razões finais também ser realizada através da apresentação de simples memoriais. O fato é que hoje ao ser realizada uma audiência inicial, a pauta para próxima audiência (que é a de instrução) está sendo marcada para após 12 meses em média. Isso é a prova da tremenda sobrecarga de demandas versus a mesmíssima estrutura das Varas de 5 anos atrás. Portanto, se não há perspectiva para aumento da estrutura, temos que racionalizar o tempo e esta alternativa ora sugerida, que merece de maior estudo, imagino como viável.

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O Governo acorda para NÃO judicialização – ENAJUD.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 2, 2014

CapturarO Governo acorda para NÃO judicialização – ENAJUD.

Por Marcos Alencar (02.06.14)

Há muito tempo que me refiro a esse fenômeno tipicamente brasileiro, todas as disputas terminam na barra da saia da Justiça. Estou me referindo a todo o Judiciário. Na esfera trabalhista, que é o nosso foco aqui, isso ocorre porque o trabalhador NÃO tem autonomia da vontade. A Justiça do Trabalho chega ao absurdo de fazer vários questionamentos para fechar um simples acordo, mesmo estando o reclamante (que normalmente é o trabalhador) e o reclamado, assistidos por advogados. O Juiz fica tutelando a vontade das partes e em muitos casos diz que não homologa o acordo. Sem a chancela judicial, de nada vale o acordado. Dessa forma, para se ter validade do que se paga e do que se quita, é necessário à interferência física do ESTADO e com isso gera esse volume (crescente) de demandas na Justiça.

Foi noticiado pelo Governo Federal, que sente na pele a conta que está pagando para manter (com atendimento precário) a Justiça (de um modo geral), que a ESTRATÉGIA NACIONAL será a da NÃO JUDICIALIZAÇÃO dos problemas. Haverá uma estratégia de estímulo para que os casos sejam resolvidos fora da Justiça e que somente os mais graves e litigiosos lá terminem sendo decididos. Novamente, retomando o foco trabalhista, isso já foi tentado quando do Governo do então presidente Fernando Henrique Cardoso, que criou as Comissões de Conciliação Prévia, dando às mesmas a autonomia para quitar o contrato de trabalho. Acontece que existem vários julgados que anulam estas homologações, alegando várias razões, do tipo: i) Recebimento de valor ínfimo pelos direitos quitados; ii) de uso indevido da comissão para quitação de verbas líquidas e certas, etc..

De minha parte, somente vejo uma alternativa que é o fortalecimento da autonomia da vontade. Se o trabalhador souber ler e escrever, estiver assistido por advogado devidamente habilitado e a parte contrária idem, será válida a renúncia e quitação com efeito geral e liberatório de direitos, desde que o ato seja registrado em Cartório ou perante a própria Justiça do Trabalho, mas apenas para fins de transparência e de registro, jamais permitindo que a Justiça impeça o acordo e a vontade soberana das partes. Os advogados ficam responsáveis pela lisura do termo de acordo, quanto à honestidade da transação. Assim, teremos um Judiciário mais livre para apreciar somente casos mais graves e que realmente são litigiosos.

Notícia do Conjur: “Para facilitar a resolução de conflitos sem a intervenção do Poder Judiciário e, assim, diminuir a quantidade de processos pendentes, o Ministério da Justiça, por meio da Secretaria de Reforma do Judiciário, lançou a Estratégia Nacional de Não Judicialização (Enajud). O evento de lançamento foi nesta quarta-feira (2/7), em Brasília. O setor público, empresas de telecomunicações e bancos são partes em cerca de 95% das demandas judiciais, e é por isso que serão firmados acordos de cooperação com as instituições financeiras e as telefônicas para que desenvolvam as estratégias em conjunto. Presente no lançamento, a presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Leila Mariano, explica que “da forma tradicional” não é possível dar conta da quantidade de ações na Justiça. “E isso não significa que os juízes não trabalham, muito pelo contrário”, afirma, lembrando que o TJ-RJ é um dos parceiros da Enajud.”

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O mandado de citação não deve ser flexibilizado.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 27, 2014

CapturarO mandado de citação não deve ser flexibilizado.

Por Marcos Alencar (27.06.14)

Atualmente, venho percebendo algumas Varas do Trabalho flexibilizando o art. 880 da CLT, este que diz o seguinte: “Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora. § 1º O mandado de citação devera conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido. § 2º A citação será feita pelos oficiais de Justiça. § 3º Se o executado. procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.”

A nova flexibilização, é simplesmente pretender omitir do rito da execução a citação do devedor para pagamento da dívida em 48 horas. Frise-se que já houve duas flexibilizações. A primeira delas, é que o mandado de citação passou a ser remetido por via postal, quando a Lei é clara em afirmar que deve ser feita por Oficial de Justiça, e, o segundo, por não fazer acompanhar do mesmo a decisão que se executa e nem os cálculos homologados. Se isso não bastasse, pois a Lei é muito clara, algumas Varas do Trabalho – sob a equivocada bandeira da celeridade (não pode ser dada celeridade em prol da legalidade) – estão tentando suprimir o artigo e com isso notificar a pessoa do advogado para que avise o cliente sobre a cobrança da dívida e/ou já proceder com o confisco de dinheiro em conta bancária.

O art. 880 da CLT está em vigor e não é letra morta. A Vara do Trabalho que procede sem a observância desta regra, incorre na prática de ato nulo. Alguns juristas defendem que só caberá arguição de nulidade, quando houver manifesto prejuízo. Ora, há sim prejuízo, a ampla defesa, ao devido processo legal, a legalidade, pois se o executado for citado para pagar na forma do art.880 da CLT, ele terá tempo de melhor se posicionar no processo garantindo a execução com a oferta de bens ou com o depósito em dinheiro. A presunção é de prejuízo, sempre que esta regra for modificada.

O Poder Judiciário precisa ser alertado que os empregados da ativa precisam da empresa pagando seus salários em dia e crescendo. É um atentado, muitas vezes, contra a coletividade (os demais empregados) atingir as contas bancárias do empregador, com bloqueios sucessivos, retirando da empresa o seu capital de giro e combustível para o crescimento. Estando a empresa fraca, sem capital para crescer e pagar seus compromissos em dia, o primeiro lugar que sofre este aperto é a folha de pagamento. A ordem de demitir e não contratar ninguém é quase de imediata, quando o negócio perde rentabilidade. Precisamos também solucionar as execuções e fazer com que os executados cumpram com a Lei, o que não podemos é esquecer que a empresa tem uma função social que é superior ao interesse individual do processo. A Justiça deverá dar bom exemplo e cumprir a Lei.

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O contrato de experiência não poderá exceder 90 dias.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 26, 2014

CapturarO contrato de experiência não poderá exceder 90 dias.

Por Marcos Alencar (26.06.14)

A CLT diz claramente no seu art. 445, que “Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)” – Ou seja, mais claro impossível.

Apesar disso, existe uma bandeira ideológica trabalhista contrária a este contrato por considerar os empregados submetidos a este teste, vamos dizer assim, são discriminados em relação ao contrato de trabalho por prazo indeterminado. Este segundo (indeterminado) que ao ser rescindido contempla o pagamento de aviso prévio de 30 dias e multa de 40& do FGTS, na sua indenização rescisória.

Esta semana uma decisão (que transcrevo ao fim) foi muito comentada porque considerou que os atestados médicos apresentados por uma determinada trabalhadora, seria motivo para suspensão do curso do contrato de trabalho a título de experiência. A minha opinião diverge disso, pois entendo que a Lei é clara em afirmar, inclusive com a quantidade de dias (90), que o contrato de trabalho de experiência não poderá ser excedido. Os atestados médicos justificam as ausências, nesta modalidade contratual, apenas isso. Ao chegar à data prevista para término, poderá sim o empregador – sem nenhum aviso (pois ele foi dado desde o início do contrato) não prosseguir com o mesmo e dar por rescindido. Portanto, não existe mais do que ser avisado.

Quanto à polêmica se o atestado médico suspende o contrato de trabalho, entendo que sim, mas isso em relação ao contrato de trabalho por prazo indeterminado, que não tem dia para acabar. Tal situação é diferente daquela tratada pela Lei quanto ao contrato a termo, ou de experiência. O grave problema que se instala no Brasil, é a bandeira ideológica e protecionista aos interesses dos trabalhadores contaminando a legalidade das interpretações. Este artigo de Lei existe desde fevereiro de 1967 e jamais foi interpretado assim, ao longo dos anos. Atualmente, se pratica – equivocadamente – uma análise flex da CLT, os artigos são revistos e sumulados até, como se a Justiça do Trabalho fosse o Congresso Nacional. Usa-se a desculpa de evoluir a Lei, o que para mim é uma falácia e viola sim a competência do Poder Judiciário, o qual não tem autorização da Constituição Federal para legislar.

Segue a notícia que me refiro, a qual em termos práticos entendeu por prorrogar o contrato de experiência (quando a Lei proíbe qualquer prorrogação superior a 90 dias!), mas pelo menos permitiu que ele fosse rescindido após 90 dias de efetivo serviço.

SEGUE:

Dias de licença médica não se incluem na contagem do período de experiência. – O contrato de experiência é uma modalidade de contrato por prazo determinado, previsto em lei e que tem objetivos específicos. O primeiro deles é proporcionar ao empregador prazo para verificar se o empregado atende às suas expectativas, tanto sob o aspecto técnico, quanto disciplinar. Com relação ao prestador de serviços, esse período serve para que se possa avaliar as condições de trabalho como um todo, de modo a possibilitar a manutenção do vínculo depois de encerrado o prazo inicial acertado. Trata-se de exceção à regra geral da indeterminação dos contratos de emprego, até porque o leque de direitos trabalhistas nesse caso é menor. Por isso mesmo, o contrato de experiência deve atender não só à sua finalidade específica, como também às formalidades legais, tais como prazos, forma escrita, entre outros. Se isso não ocorre, o contrato de trabalho é considerado por prazo indeterminado. E foi esse efeito que uma promotora de vendas pediu na Justiça do Trabalho. Segundo ela, o contrato de experiência firmado com uma distribuidora de produtos de higiene e beleza não foi regularmente prorrogado, ensejando a indeterminação do contrato. No entanto, nem o juiz de 1º Grau e nem a 3ª Turma do TRT-MG, que examinou o recurso, deram razão a ela. No caso, a reclamante foi contratada por experiência pelo período de 44 dias, sendo o início em 01/12/10 e o término previsto para 13/01/11. Contudo, ela apresentou atestados médicos nos seguintes períodos: por 32 dias, a partir de 31/12/10 (até 31/01/11, segunda-feira); por 10 dias, a partir de 02/02/11 (portanto, até 11/02/11); e, por cinco dias, a partir de 22/02/11 (até 26/02/11, sábado). No dia 28/02/11, segunda-feira, a reclamante foi comunicada do encerramento do contrato de experiência. A tese levantada pela trabalhadora foi de a de que o desligamento deveria ter ocorrido quando retornou da licença, no dia 12 de fevereiro de 2011. De acordo com ela, isto deveria ocorrer porque o contrato de experiência já havia se expirado, na data originalmente prevista para tanto. Mas a relatora, desembargadora Taísa Maria Macena de Lima, não acolheu esses argumentos. Ao contar o período efetivamente destinado à experiência, ela constatou que os 44 dias previamente estabelecidos não haviam sido ultrapassados. A magistrada explicou que os dias de afastamento por motivo de saúde não devem ser incluídos nesse cálculo, pois o contrato de trabalho permanece suspenso durante o período de licença médica. “Não há como considerar nesse cômputo os períodos de suspensão do contrato por motivo de licença médica, porquanto nesses interstícios o reclamante efetivamente não estava sendo experimentado, razão pela qual deve prevalecer como termo final do contrato de experiência o 44º dia de trabalho”, destacou. A juíza relatora também ponderou que, de todo modo, a reclamada não poderia dar fim ao contrato na data previamente estabelecida para o término do contrato de experiência, qual seja, 13/01/11, visto que o primeiro período de licença médica perdurou de 31/12/10 a 31/01/11. Ou seja, no dia em questão o contrato de trabalho se encontrava suspenso. “Não há embasamento lógico-jurídico que leve à conclusão de que houve prorrogação do contrato de experiência, que, pelo seu termo final, deveria expirar em 13.01.2011, mas em face das sucessivas suspensões em virtude de doença não relacionada ao trabalho este veio a findar somente quando cumpridos os 44 dias da experiência inicialmente previstos, o que ocorreu em 28.02.2011″, registrou, ainda, a magistrada no voto. Ela aplicou ao caso o artigo 476 da CLT, pelo qual a concessão de licença médica importa na suspensão do contrato de trabalho. Nesse sentido, citou jurisprudência da mesma Turma, destacando que os efeitos da dispensa do empregado somente se concretizam após o término da licença médica, o que, no entanto, não importa na prorrogação, tampouco na indeterminação do contrato de trabalho firmado por prazo determinado. Desse modo, por não constatar qualquer vício no contrato de experiência que pudesse levar à sua indeterminação, a julgadora decidiu confirmar a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de verbas trabalhistas típicas de um contrato por prazo indeterminado.

http://trt-3.jusbrasil.com.br/noticias/123698967/dias-de-licenca-medica-nao-se-incluem-na-contagem-do-periodo-de-experiencia?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter

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A sedução precisa ser aplicada ao contrato de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 23, 2014

ExecutionA sedução precisa ser aplicada ao contrato de trabalho.

Por Marcos Alencar (23.06.14)

O desemprego é um fantasma que vi de perto. Na verdade, quem nasceu no fim da década de 60 e foi adolescente por volta dos anos 78, 79 e 80, sabe muito bem do que estou falando. Era uma época horrível, porque quanto o chefe de família perdia o emprego, o caos se instalava por conta da inadimplência, a escola dos filhos em atraso, idem as contas de energia, água, telefone, etc. As mulheres eram na sua maioria donas de casa, isso agravava mais o problema da perda do emprego. Não quero com isso, fazer um exato comparativo do Brasil de 2014, mas apenas um alerta.

Naquela época (que cito) o empregador queria contratar, a vontade era a de ter mais e mais empregados e duplicar os negócios. Isso não ocorria com facilidade, porque o Brasil era um País muito pobre. A nossa economia era muito pequena em relação a atual, não tínhamos uma renda “per capita” ao ponto de gerar consumo, demanda e com isso alavancar as empresas. Com os Governos militares, tudo era muito lento de ser avançado e as mudanças não ocorriam. Porém, a ideia de quem tinha algum negócio, era a de contratar mais pessoas para trabalhar e com isso fazer a empresa crescer.

No Brasil de 2014 (considere os últimos 10 anos) percebo que a “vontade de contratar mais pessoas” vem esmaecendo. Hoje temos uma economia de respeito, uma dívida externa baixa, a globalização, uma demanda reprimida (pelos altos juros) e apesar disso, a vontade de contratar mais empregados não cresceu. Ao contrário, com os empregadores que conversei em vários ramos, a vontade é a de não ter mais empregados. Uns dizem que é melhor ficar do tamanho que está se para crescer for necessário contratar mais pessoas. Verifico uma verdadeira repulsa e aversão a se ter mais empregados. Não me refiro a grandes grupos empresariais, mas ao médio e pequeno empresário, que é o responsável pelo nível positivo de empregos no País.

Mas, qual a razão e/ou justificativa para isso? Eu ouso apontar várias, que reputo principais, a saber:

i) O alto custo da folha de pagamento;

ii) A insegurança jurídica, é muito difícil cumprir a legislação trabalhista, nem sempre o que está escrito vale (inclusive a Lei), falta clareza e quitação total do que está sendo pago, tudo pode ser discutido;

iii) O rigor da fiscalização do Ministério do Trabalho e o valor das multas administrativas (O MT atua de forma ideológica, não aplica a sua missão de estimular o empreendedorismo e nem de orientar, atua como uma máquina de punição com muita intolerância);

iv) A banalização das causas coletivas, qualquer interesse individual (de um pequeno grupo) é interpretado como interesse coletivo pelo Ministério Público do Trabalho que se posiciona como a palmatória do mundo. O valor das multas impostas nos TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) e os pedidos milionários das ACP (Ações Civis Públicas) idem, desestimulam vertiginosamente a vontade de ter mais empregados. As notícias que chegam aos ouvidos do empresariado vincula a quantidade de empregados ao nível de aborrecimento e de defesas e honorários que terão que pagar para se defenderem. O risco é proporcional à quantidade de empregos que a sua empresa proporcione;

v) As condenações trabalhistas, as execuções contra um empregador assim como as ações (sentido amplo) do MT e MPT, isso é comentado no meio empresarial, gera sim uma retração na vontade de ser ter mais empregados. O executado é caçado como um fora da lei. Não existe a preocupação de manutenção da saúde e viabilidade da empresa. Os bloqueios de crédito sem um comando preciso, bloqueando várias contas e valores ao mesmo tempo. Isso gera a perda do capital de giro e causa um trauma no empresário. Reflete na abertura de novos postos de trabalho ativos o que impede a manutenção e criação de novos empregos;

vi) Apesar de pagar altos impostos, de gerar previdência, de empregar chefes de família e gerar muita riqueza ao País, o empresário é considerado um vilão pelos três Poderes. A classe política não o defende porque isso não dá votos, pois pega até mal defender o lucro no atual Brasil; A classe jurídica (sentido amplo) não está preocupada em manter a “galinha dos ovos de ouro viva”, mas apenas de punir e repartir os ovos (ex. Valor excessivo das multas administrativas; Valor milionário e desproporcional dos pedidos indenizatórios das ações civis públicas) o futuro é irrelevante, o importante é dividir o que se tem agora, nem que isso leve o País ao fundo do poço, em termos de geração de empregos e de crescimento econômico; O Poder executivo se preocupa com os grandes grupos e só (ex. Bancos e Setor Automotivo), estes são defendidos a cada revés, porém, o pequeno empresário está sozinho;

vii) Falta espírito de corpo, porque são muitos os setores da economia que empregam e que não são defendidos por órgão de classe. Não existe uma voz em defesa de quem emprega. Isso causa mais insegurança nos investimentos e na contratação de mais empregados. O patrão passa a buscar processos e máquinas para substituir a mão de obra humana.

Qual a solução? Para atrair mais empregos e mudarmos este índice (que remonta as décadas passadas de alto desemprego) precisamos seduzir quem emprega a mudar o pensamento. Ao invés do empresário (futuro empregador) gastar as suas energias com o pensamento focado no aumento dos negócios sem a contratação de mais mão de obra, ele precisa ser convencido a pensar diferente. O ato de ter muitos empregados deve ser motivo de elogio, jamais de perseguição e de intolerância. Estes geradores de empregos devem ser tratados com respeito e dignidade, cabendo estas ações serem promovidas pelas autoridades do trabalho, desde a fiscalização do auditor fiscal.

É preciso entender que ao punir severamente quem emprega, tal atitude vai ser revertida contra a própria classe trabalhadora, pois a empresa passa a não ter mais vontade de contratar pessoas. Achar que punir o empresário (pequeno e médio porte) vai apenas atingir ao bolso dele, é uma avaliação rasteira e infantil. O Brasil é um País pobre (ainda) que precisa de investimento na produção, para que isso ocorra, as pessoas precisam ser seduzidas a tirar o seu dinheiro do Banco e coloca-lo na realização de algum empreendimento. Se este empreendimento será munido de farta mão de obra, ótimo, estaremos no início da recuperação do nível de empregos. O País precisa não apenas disso, mas de bons empregos, bons salários, isso somente ocorre quando se têm primeiro, excelentes lucros.

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A Justiça do Trabalho intensifica a caça ao devedor trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 20, 2014

LupaA Justiça do Trabalho intensifica a caça ao devedor trabalhista.

Por Marcos Alencar (19.06.14)

Com o nome de SIMBA, Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias, o TST em convênio com a Procuradoria Geral da República, firma convênio para fiscalizar a movimentação financeira do devedor trabalhista. Na verdade, o sistema permite que se rastreiem através do CPF do devedor, todas as suas operações e com isso gera uma árvore de relacionamentos com outros CPFs que podem servir de indício para ocultação de movimentação financeira (de dinheiro).

Quem desenvolveu este sistema, foi a PGR e daí a justificativa dela estar abrindo o acesso ao mesmo a Justiça do Trabalho através do TST – Tribunal Superior do Trabalho. A promessa é de que as movimentações dos devedores não serão escancaradas, pois o Juiz utilizando uma senha de acesso é que terá tal informação, isso em processos que haja a ordem judicial de quebra do sigilo bancário.

Aqui abro um parêntese para realmente ser cobrado e realizado dessa forma, pois quanto à ordem de bloqueio de crédito via Bacenjud, sem ter o poder de acusar quem quer que seja, é também um ato privativo do Magistrado, porém, analisando muitos casos se percebe que a ordem ocorre ao longo de todo o expediente e em muitos casos o Magistrado, principalmente o trabalhista, está grande parte do dia envolvido em audiências. Uns defendem, que o fato de um assessor estar dando o comando das ordens de bloqueio com a assinatura eletrônica do Juiz, pode, porque ele está monitorando e se responsabilizando pelo ato. O meu entendimento é diferente disso.

O sigilo bancário e fiscal é protegido pela Constituição Federal e não pode ser interpretado de forma flexível, ao ponto de permitir que o Juiz – em tese – transfira o acesso e o monitore. Apesar de ser correta e louvável a busca de bens e de dinheiro do devedor trabalhista, em todos os atos judiciais deverão ser observados os limites da Lei. Não é novidade que o bloqueio de contas é uma ferramenta utilizada amplamente, mas que traz consigo muitos atos arbitrários e injustos. Podemos citar como exemplo: Penhora de dinheiro em quantidade superior ao executado, bloqueio de crédito por repetidas vezes em várias contas, realização de investimentos (liquidação de fundos de ações), bloqueio de dinheiro proveniente de pensão alimentícia e de aposentadoria, de salário também. – São muitas as aberrações que ocorrem com esta ferramenta.

Um dos pontos mais cruciais do Bacenjud e consequentemente do Simba, é a falta de publicidade. É comum ocorrer no processo uma ordem de bloqueio de crédito – SEM A DEVIDA PUBLICIDADE – desta ordem. As decisões judiciais, todas elas, devem ser transparentes e públicas, exceto nos processos que correm sob segredo de Justiça. É corriqueiro o cidadão sofrer um bloqueio de crédito e jamais ter sido citado para pagar a dívida. Não existe um critério justo e equilibrado quanto a isso. Entendo como uma falta de respeito ao cidadão atingi-lo no bolso, sem antes citá-lo e/ou dar publicidade do ato executório. O Poder Judiciário não pode agir as espreitas. A Lei o obriga a dar publicidade de todos os seus atos. Posso citar outro exemplo de um simples empregado e gerente de uma empresa devedora, que era procurador da conta, ter os seus créditos pessoais atingidos. Falta cautela no uso do Bacenjud e creio ocorrerá o mesmo quanto ao Simba.

A Justiça do Trabalho deve caçar o devedor trabalhista com máxima intensidade, porém, não podendo se esquecer do princípio da LEGALIDADE destas ações de busca de bens e de dinheiro. A PUBLICIDADE dos atos, idem, deve ser também respeitada, tudo isso associado à AMPLA DEFESA, são princípios consagrados nos art. 5, II, LV e caput do art. 37 da Constituição Federal.

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O Adicional de Periculosidade da categoria diferenciada dos Motoboys.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 18, 2014

CapturarO Adicional de Periculosidade da categoria diferenciada dos Motoboys.

Por Marcos Alencar (18.06.14)

Com a sanção presidencial e a aprovação do Projeto de Lei 2865/11 pela Câmara dos Deputados (dez/13) e Senado (mai/14), teremos alteração na redação do “caput” do art. 193 da CLT quando da sua publicação na Imprensa Oficial.

Na redação do Projeto de Lei, temos o seguinte texto:

“O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O caput do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 193. São consideradas atividades perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem permanente contato com inflamáveis e explosivos e as atividades de mototaxista, de motoboy e de motofrete, bem como o serviço comunitário de rua, regulamentados pela Lei nº 12.009, de 29 de julho de 2009. ………………………………………………………………………………..” (NR)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Portanto, o que houve foi à extensão do adicional de periculosidade, de 30% (trinta por cento) sobre o salário base, aos trabalhadores que exercem estas profissões (mototaxista, de motoboy e de motofrete, bem como o serviço comunitário de rua), salientando a alteração que necessitam estar enquadrados na Lei 12.009/09. As empresas que exploram o ramo do transporte por este meio de locomoção e com uso dessa mão de obra especializada, terão que arcar com o pagamento do referido adicional.

Considerando o reconhecimento pela Listagem das Profissões Regulamentadas, do Ministério do Trabalho e do Emprego, que reza: ” 42. Mototaxista e Motoboy – Norma Regulamentadora: Lei nº.12.009, de 29 de julho de 2009 – regulamenta o exercício dos profissionais em transporte de passageiros “mototaxista”, em entrega de mercadorias e em serviço comunitário de rua, e “motoboy”, com o uso de motocicleta, altera a Lei nº. 9.503, de 23 de setembro de 1997, para dispor sobre regras de segurança dos serviços de transporte remunerado de mercadorias em motocicletas e motonetas – moto-frete -, estabelece regras gerais para a regulação deste serviço e dá outras providências.” temos que nos curvar ao entendimento de que, mesmo estando a empresa empregadora inserida em outro ramo de categoria econômica diversa da exploração direta desse meio de transporte, terá que seguir necessariamente o sindicato de classe que representa esta categoria profissional. Existindo um sindicato de classe dos motoboys, o empregador terá que vincular o seu empregado a este específico sindicato.

Analisando decisões recentes, os Tribunais e o próprio TST vêm entendendo que com a edição da Lei 12.009/09, todo trabalhador empregado que usar motocicleta nas suas tarefas diárias, terá direito ao tratamento diferenciado e com isso a todas as vantagens trazidas pela Lei, devendo inclusive ser enquadrado em Sindicato específico desta categoria profissional. O que prevalece, no entendimento da maioria dos Magistrados, são as atividades do trabalhador empregado como motoboy e não importando  o enquadramento da empresa na categoria econômica.

MOTOBOY. CATEGORIA DIFERENCIADA. LEI 12.009. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. Com a edição da Lei 12.009, de 29 de julho de 2009, que regulamenta o exercício das atividades dos profissionais em transporte de passageiros, moto taxista, em entrega de mercadorias e em serviço comunitário de rua, e motoboy, com o uso de motocicleta, os motociclistas passaram a contar com estatuto profissional especial, passando, desta forma, a integrar categoria profissional diferenciada, na forma do art. 511, § 3º, da CLT. Agravo de instrumento não provido. (AIRR nº 155900-61.2009.5.15.0084, 7ª Turma do TST, Rel. Delaíde Miranda Arantes. unânime, DEJT 18.12.2012).

TRT-MG.
Reformando sentença, a 8ª Turma do TRT-MG declarou que, a partir de 30/07/2009, o Sindicato dos Motociclistas Profissionais de Minas Gerais passou a representar e a coordenar a categoria profissional dos motociclistas empregados da administração das empresas proprietárias de jornais e revistas e em empresas distribuidoras e vendedoras de jornais e revistas de Belo Horizonte. Isso porque, nessa data, entrou em vigor a Lei 12.009/09, que regulamenta as profissões de motofrete, mototáxi e motoboy, transformando-as em categoria profissional diferenciada.
Até 29/07/2009, a representação sindical dos motociclistas cabia ao Sindicato dos Empregados da Administração das Empresas Proprietárias de Jornais e Revistas e em Empresas Distribuidoras e Vendedoras de Jornais e Revistas de Belo Horizonte, sendo que as contribuições sindicais eram arrecadadas em favor deste. Mas, a regulamentação da profissão do motociclista que realiza transporte de mercadorias fez surgir um novo contexto, no qual o sindicato réu deixou de representar a categoria. Segundo as ponderações do relator do recurso, juiz convocado Rodrigo Ribeiro Bueno, os motociclistas atuam em condições diversas e singulares em relação a outras profissões. O serviço desses profissionais tem sido cada vez mais explorado, com demanda crescente no mercado de trabalho. Portanto, faltava a eles estatuto profissional especial, reconhecendo a categoria profissional como diferenciada, nos termos do artigo 511, parágrafo 3º, da CLT.
Conforme esclareceu o juiz, o Código de Trânsito Brasileiro não regulamentou a profissão de motociclista, muito menos definiu-a como categoria diferenciada, mas apenas dispôs sobre normas de condução e circulação de veículos no país, dentre os quais a motocicleta. Por isso, o legislador buscou estabelecer, na Lei 12.009/09, critérios mínimos para que estes trabalhadores pudessem desenvolver suas atividades com maior segurança, tais como: ter idade mínima de 21 anos, ter no mínimo dois anos de experiência na condução de motocicleta, obedecer a normas de segurança, ser aprovado em curso específico, inspecionar semestralmente os equipamentos de segurança, não transportar combustíveis, produtos químicos ou inflamáveis, dentre outros. O Conselho Nacional de Trânsito será responsável por fiscalizar as normas de segurança estabelecidas pela lei, como o uso pelos condutores de colete dotado de refletores.
Então, a partir da data de publicação da nova lei, os motociclistas que fazem transporte de mercadorias passaram a contar com estatuto profissional especial, tornando-se, portanto, categoria profissional diferenciada. Em conseqüência, os julgadores declararam que, a partir de 30/07/2009, são devidas em favor do Sindicato autor as contribuições sindicais pagas pelos motociclistas empregados da administração das empresas proprietárias de jornais e revistas e em empresas distribuidoras e vendedoras de jornais e revistas de Belo Horizonte. (RO nº 01322-2008-004-03-00-0).

Uma dificuldade a ser enfrentada, é com relação ao reconhecimento da atividade, se àquele empregado é motoboy ou se usa da motocicleta para alguns deslocamentos. Entendo que motoboy é o empregado que trabalha cumprindo mandados  e entregas, levando e trazendo malotes. O serviço dele se limita a este tipo de trabalho, levar e trazer coisas. Isso é diferente do empregado que possui outros afazeres diversos e que utiliza do veículo motocicleta para o exercício do seu trabalho. Muitos irão se perguntar se o direito ao recebimento ao adicional de periculosidade não estaria também contemplando estes outros empregados que não são motoboys mas que usam da motocicleta no seu dia a dia. Bem, entendo que a Lei é clara ao acrescer o caput do art. 193 da CLT, ao afirmar que se refere exclusivamente a esta categoria profissional regulamentada, não podendo ser isso considerado para outras profissões que se utilizam da motocicleta, apenas. Evidente que não sou o representante da certeza, estou aqui firmando uma opinião, debatendo ideias, que obviamente podem vir a ser superadas pelo pensamento ideológico e protetivo (em excesso) de muitos.

(ATENÇÃO. Este post foi alterado. Na sua primeira edição, cometi um equívoco em afirmar que a profissão não estaria enquadrada na listagem de profissões regulamentadas do MTE, mas verifiquei posteriormente que sim, que consta e está na letra M e no número 42. Logo, alterei o meu entendimento.)

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O aviso de férias deve ser cumprido religiosamente

Escrito por Marcos Alencar | Junho 16, 2014

CapturarO aviso de férias deve ser cumprido religiosamente.

Por Marcos Alencar (16.06.14)

A Lei permite que o empregador fixe a data das férias do seu empregado, porém, exige que o empregado seja avisado sobre isso, 30 dias antes. O aviso prévio de férias se explica, porque se o objetivo é promover descanso, lazer pessoal, viagens com a família, obviamente que o empregado, precisa ser avisado com antecedência para que possa se programar.

A partir do momento que o empregador não cumpre com o aviso prévio de férias 30 dias antes, entendo que o empregado pode se negar em sair de férias e/ou vir a questionar a concessão desta folga anual, numa futura demanda trabalhista. Se ficar comprovado que ele foi avisado em cima da hora e que não pode se programar para usufruir das mesmas, sem dúvida que pelo comportamento do Judiciário, na análise de outros imbróglios, haverá condenação ao pagamento da dobra.

Uma alternativa para os casos em que não foi possível cumprir com o aviso prévio nos 30 dias que antecederam a saída de férias é o empregado firmar uma carta de próprio punho ou enviar um email concordando com a data das férias, sendo imprescindível que ele empregado aponte a vantagem que está tendo em sair sem o cumprimento do aviso prévio de 30 dias. Apesar disso, tal alternativa pode vir a ser questionada pela Fiscalização do Ministério do Trabalho e pelo próprio empregado numa ação trabalhista futura, alegando que não dispõe de plena autonomia da vontade.

Art. 135 da CLT – A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. (Redação dada pela Lei nº 7.414, de 9.12.1985)

§ 1º – O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

§ 2º – A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977).

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A inviolabilidade do Advogado e o episódio do Supremo.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 12, 2014

CapturarA inviolabilidade do Advogado e o episódio do Supremo.

Por Marcos Alencar (12.06.14)

A Lei 8.909/94 traz no seu corpo dispositivo que assegura ao Advogado, algumas prerrogativas. Estas não merecem ser encaradas como bônus à profissão, mas sim um pesado ônus. Tal proteção só funciona quando o Advogado está na defesa do seu constituinte, não servindo como um escudo profissional. Mas o que isso tem a ver com “trabalhismo”? Tem tudo a ver. O processo trabalhista é o que possui mais audiências e contato dos Advogados com os Magistrados. O embate ou incidente ocorrido entre a pessoa de um Advogado com o Presidente do Supremo, não tenho dúvidas, respinga na atuação dinâmica do foro trabalhista.

Nunca demais registrarmos que a LEI 8906 /94, no seu:

Art. 2º O Advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º No seu ministério privado, o Advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o Advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

§ 3º No exercício da profissão, o Advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre Advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao Advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Art. 7º São direitos do Advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

§ 2º O Advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)

§ 5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

Segue ainda, a decisão POR UNANIMIDADE do próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que diz:

Em 17/12/09 – 2ª turma do STF : cláusula de imunidade judiciária garante aos Advogados o pleno exercício da profissão. “A cláusula de imunidade judiciária prevista no art. 142, inciso I, do Código Penal, relacionada à prática da advocacia, reveste-se da maior relevância, ao assegurar, ao Advogado, a inviolabilidade por manifestações que haja exteriorizado no exercício da profissão, ainda que a suposta ofensa tenha sido proferida contra magistrado, desde que observado vínculo de pertinente causalidade com o contexto em que se desenvolveu determinado litígio”.

PORTANTO, na medida em que o Advogado atua de forma a ofender alguém ou PRATICAR EXCESSOS, cabe ao Poder Judiciário ou ao ofendido, promover perante a Ordem dos Advogados do Brasil, uma representação disciplinar para que seja o fato apurado e se assim se confirmar, que ele Advogado seja punido.
Quanto ao evento ocorrido no Supremo, esta semana, houve violação a todos estes artigos antes retratados por parte do então Presidente do Supremo, a partir do momento que ele Presidente determinou a chamada da segurança, a prisão do Advogado, a expulsão do Advogado da Corte. O Supremo não pertence a nenhum dos Ministros, sequer ao seu Presidente. O Supremo não tem dono, é o Supremo Tribunal Federal e só.

A partir do momento que o Advogado ocupa a tribuna e o Presidente passa a manter um diálogo com o Advogado, ele está investido – pela ordem – no exercício da profissão com todas as proteções legais (inviolabilidade é a principal delas). Não existe, segundo a Lei, sequer hierarquia entre o Advogado e Magistrados.
Uma saída inteligente e legal ao Presidente do Supremo seria a de ouvir e registrar tudo o que estava sendo relatado pelo Advogado, em seguida pedir que o mesmo encerrasse o seu discurso. Caso ele não atendesse, determinaria a suspensão da sessão por 30 minutos e requisitaria a presença de representante da OAB para condução do Advogado. Nada impediria que o Presidente do Supremo promovesse as representações que entendesse cabíveis contra os supostos excessos do Advogado. O que não pode, porque é um ato revestido de pura ilegalidade e autoritarismo, é mandar prender e expulsar o Advogado. Na condução para fora do plenário, a correta interpretação é que o Advogado estava cerceado totalmente na sua liberdade de ir e vir, logo, momentaneamente esteve preso.

A democracia sofre um duro golpe, quando o Presidente do Supremo age de forma arbitrária e ilegal, ao determinar a expulsão do Advogado. A sociedade precisa de Advogados independentes, livres e fortes, que tenham voz ativa, para que possam defender com liberdade e a exaustão os seus direitos.
A OAB Nacional postou – de imediato – uma nota de repúdio contra toda esta situação degradante criada pelo Presidente do Supremo, o qual agiu desacompanhado da Lei e contra toda a classe de Advogados do País.