Aquivo do autor: Marcos Alencar

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O PROGRAMA DE INVESTIMENTO EM LOGÍSTICA E OS EMPREGOS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 9, 2015

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Por Marcos Alencar (09/06/15)

O Governo tira da cartola mais um programa para ludibriar a crise, repetindo o mesmo comportamento do saudoso PAC, o Programa de Aceleração do Crescimento. A promessa é de investimento bilionário na privatização de rodovias, ferrovias, portos, etc.. O que era exorcizado pelo Governo (há mais de 12 anos no Poder) passa a ser idolatria. Partidarismos à parte, vejo isso com bons olhos para salvação de milhares de empregos, pois sem investimento na área da construção civil pesada, os demais setores tendem a estagnar. Todas as vezes que a construção civil sofre um freio, o sintoma é o mesmo. Mas o que isso tem a ver com trabalhismo? Ora, muito a ver, tem a ver com empregos, melhores salários, com a maior distância da “cartilha cubana francesa” que só enterra mais o desenvolvimento do País.

O governo acorda para realidade de que sem investimento privado a coisa literalmente não acontece. O próximo passo para termos os tão sonhados investimentos, é o resgate de que VALERÁ O QUE ESTARÁ ESCRITO. O Brasil precisa levantar o muro e deixar de ser a terra dos muros baixos, do jeitinho brasileiro. O Poder Judiciário em geral, mais ainda o trabalhista, deve cumprir a Lei e respeitar os contratos, acabar com o ranço legislativo paternalista que abraça a causa trabalhadora mais do que os seus próprios defensores (leia-se sindicatos de classe e advogados) – pois isso só reverte contra os trabalhadores. A partir do momento que se dá uma hiper proteção para uma categoria, posso citar como exemplo, as gestantes, cria-se uma restrição a contratação de trabalhadoras nestas condições. Cabe ao Judiciário julgar, apenas isso, sequer funcionar através de suas associações como se um partido político fosse opinando em projetos – a exemplo recente o da terceirização.

Se houver no País um resgate de RESPEITO AOS CONTRATOS E AS REGRAS ESTABELECIDAS, o que eu acho difícil, pois nem o Governo e nem a Justiça respeitam, tudo é motivo para uma discussão, entonação e jeitinho – não teremos pessoas sérias investindo no País, pelo simples fato dessas pessoas não confiarem em quem está do outro lado do balcão. O – repito – ranço assistencialista comunista barato, de sustentar com peixe os que não produzem, tem que acabar, o modelo precisa ser superado. Cabe ao Governo dar condições de educação profissional de excelente qualidade aos que querem o crescimento profissional, a classe trabalhadora precisa disso para crescer e gerar o seu próprio sustento. Merecem amparo os especiais, que não detêm a mesma saúde para enfrentar o mercado de trabalho.

Quanto ao capital, precisa ser tratado com dignidade e imposto pelo Governo regras claras que devem ser respeitadas pelas autoridades do trabalho (Auditores Fiscais, Procuradores e Magistrados). Havendo esse mínimo de segurança, associado ao gigante mercado que temos, carência de consumo, etc, sem dúvida que o programa vai ter sucesso e que teremos nas nossas mesas maior fartura gerada pela alta empregabilidade.

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A ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EM TEMPOS DE CRISE.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 5, 2015

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Por Marcos Alencar (05/06/15)

O art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho permite que se altere o pactuado no contrato de trabalho, desde que esta ocorra por mútuo consentimento (empregado e empregador) e ainda assim que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado. Se isso ocorrer sem observância a estes requisitos, poderá ocorrer a decretação de nulidade da cláusula contratual, numa futura reclamação trabalhista, podendo o trabalhador ter direito a todas as diferenças da regra anterior. Na Constituição Federal (art.7) temos consagrado o Princípio da Irredutibilidade salarial, que proíbe qualquer ajuste para que o empregado receba menor remuneração, salvo negociação coletiva (o que na prática demonstra ser quase impossível).

Dessa forma, é restrita a possibilidade de novo ajuste, para se adequar o contrato a crise que assola o País. O consumo está parado e as empresas buscam de todas as formas cortar custos, sendo a folha de pagamento um dos mais presentes neste critério de enxugamento. O motivo de muitas demissões, tem a ver com a impossibilidade de revisão dos contratos de trabalho para menos. Vínhamos de uma forte expansão do mercado, no qual os empregadores pagaram mais salários e benefícios, com intuito de não perder os talentos. Com o mercado recessivo, fica difícil ajustar estes salários e demais vantagens para um degrau tão abaixo de faturamento.

A lição que fica é que os ajustes nos contratos de trabalho devem sempre seguir a linha do atrelamento ao faturamento da empresa. O empregador deve buscar uma fórmula simples, mas que oscile vinculado ao crescimento do negócio. O pagamento de comissões a um vendedor é o melhor exemplo disso, se o empregador está pagando um valor elevado de comissões é porque as vendas estão indo bem. Em síntese, não há muito o que fazer em termos de enxugamento de salários, por conta da necessidade de mútuo consentimento e da vedação de perda de ganho pelo empregado.

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O CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO DOS DOMÉSTICOS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2015

 

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Por Marcos Alencar (03/06/15)

A Lei 150/2015 publicada em 02/06/2015, conhecida como a Lei dos domésticos (link ao final), prevê no seu art. 12 o seguinte: ” Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Pelo texto de Lei, os empregadores domésticos (famílias), curiosamente, terão maior ônus em relação ao controle de jornada de trabalho – do que os demais trabalhadores urbanos (empresas), porque não importa a quantidade de empregados domésticos, terá o empregador que instituir um controle de ponto.

Um ponto que merece destaque, é que ao se referir ao meio eletrônico de controle de jornada, a Lei não trata do anacrônico e equivocado REP (Registrador Eletrônico de Ponto) que é imposto pelo Ministério do Trabalho na também equivocada Portaria 1510/09 (Segundo o MTE só um tipo de equipamento é válido para controle de jornada de trabalho, de forma eletrônica). Na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja “idôneo”, no caso, verdadeiro, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.
O empregador doméstico terá, por força de Lei, que instituir na sua Casa o controle de ponto, sendo a forma mais barata o controle de forma manual (folha de ponto ou livro de ponto). A Lei ao tratar da exigência do controle não fixa nenhuma penalidade (às claras) pois não diz que não havendo tal controle de jornada o que acontecerá. Apesar disso, se considerarmos uma futura reclamação trabalhista, na qual se postule horas extras, será essencial para defesa do empregador que – após a vigência da Lei – ele tenha os controles de ponto para fins de comprovação das horas trabalhadas pelo seu empregado doméstico.

A falta do controle de ponto, no meu entender e especulando o futuro (pura futurologia) vai desaguar na aplicação da Súmula 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que havendo obrigatoriedade do empregador possuir os registros de ponto e caso ele não os tenha e não os apresente no processo, será dele o empregador o ônus de provar a jornada de trabalho do trabalhador reclamante, sob pena de se presumir que as alegações (do reclamante) no processo, quanto a jornada de trabalho (horas extras), é verdadeira.

Na prática isso quer dizer que – caso o empregador doméstico não institua o controle de ponto e não tenha tal documento, se acionado através de uma reclamação trabalhista, haverá o risco do que está sendo dito e alegado pelo ex-empregado doméstico, ser aceito como verdade, surgindo aqui elevada condenação em horas extras (pois a nossa vivência demonstra que pedido de horas extras na Justiça do Trabalho é na maioria dos casos, exagerado, se pede ao Judiciário como se pede à Deus.) É verdade que o empregador poderá contar com o depoimento do porteiro do prédio que reside, de outros empregados da Casa, do empregado do vizinho, etc. mas o mais prudente é que se tenha o tal controle de ponto.

Quanto a Lei trata de controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas). Um ponto importante, é que não são aceitos registros “britânicos” de ponto. Isso ocorre quando o empregado todos os dias marca o mesmo horário e mesmo minuto, devendo constar o horário exato com detalhamento de minutos, dos horários de início e fim do expediente. A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Segue o link da nova Lei.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp150.htm

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O ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL DEVE SER COMBATIDO PELO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 1, 2015

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Por Marcos Alencar (01/06/15)

A figura do assédio moral no trabalho, vem evoluindo e melhor se definindo. Toda perseguição constante contra a pessoa do trabalhador empregado, não sendo necessariamente do seu superior hierárquico, é considerado como assédio e merece o combate por parte da empresa. Antigamente, só poderia existir assédio moral, quando a prática dos atos ilícitos se dava por um superior hierárquico da vítima, baseando-se na premissa de que não havendo hierarquia poderia a vítima, em tese, reagir e rebater ao assédio sofrido, ou, denunciá-lo ao superior hierárquico, ao dono da empresa, etc..

A condenação a seguir, deixa claro que o empregador deverá sempre policiar o ambiente de trabalho e impedir que situações como estas se instalem e convivam pacificamente no ambiente laboral.

Assédio horizontal: empresa indenizará empregado humilhado por colegas de trabalho. (27/06/2011) – Em uma convivência diária, durante um longo período, é comum que os profissionais acabem iniciando relacionamentos amorosos com colegas de trabalho. Entretanto, quando profissionais se envolvem em um relacionamento amoroso, há risco de o trabalho invadir os assuntos pessoais e vice-versa. Por isso, o empregador deve estar atento, cercando-se de cuidados para que o local de trabalho não se transforme em ambiente hostil, onde proliferam boatos e comentários indesejados. Mas, então, que providências devem ser tomadas pela empresa no caso de incidentes envolvendo a vida particular de seus empregados? No julgamento de uma ação que tramitou perante a 5ª Vara do Trabalho de Betim, a juíza substituta Maila Vanessa de Oliveira Costa trouxe a sua resposta para esse questionamento: “É certo que a empregadora não pode interferir na vida privada de seus empregados, mas deve garantir um meio ambiente de trabalho saudável e respeitoso, não podendo se furtar à obrigação de coibir abusos”. A magistrada analisou o caso de um trabalhador, vítima das constantes chacotas dos colegas de trabalho, que o chamavam de chifrudo, entre outros termos do gênero.
O reclamante relatou que vivia com sua companheira, também empregada da reclamada, com quem teve um filho. Mas, o supervisor da empresa passou a manter relacionamento amoroso com a esposa do reclamante, no período em que esta ainda se encontrava em sua companhia, o que resultou na separação do casal. A partir de então, a ex-esposa passou a morar com o supervisor. Esse fato veio ao conhecimento dos demais empregados, que, diariamente, passaram a humilhar o reclamante com ironias e brincadeiras de mau gosto.

O trabalhador denunciou esse tratamento degradante e aviltante, alegando ter sofrido danos morais no ambiente de trabalho. A empresa se defendeu argumentando que não pode ser punida pelo fim do relacionamento do casal e nem pelo adultério praticado pela empregada. Acrescentou a reclamada que a empresa jamais teve ciência de que o reclamante era tratado de forma pejorativa pelos colegas. Por fim, alegou a empresa que o reclamante somente levou ao conhecimento da chefia que estava separado, tendo pedido ajuda para obter a guarda do filho, o que lhe foi negado, já que a reclamada não interfere na vida pessoal dos empregados.
Porém, na visão da magistrada, as provas não favorecem a tese patronal. Ela entende que os depoimentos das testemunhas comprovaram que a empresa teve conhecimento dos fatos e chegou até a realizar reuniões entre os supervisores dos empregados dos setores envolvidos. Mas foi tudo em vão, porque a empregadora nada fez para reprimir ou censurar a atitude de seus empregados. Conforme ponderou a julgadora, se a reclamada chegou a convocar reunião para tratar do assunto, significa que a situação, “embora originada na esfera pessoal, íntima, de seus empregados, chegou a níveis insustentáveis, de modo a influenciar o andamento normal dos serviços ou a boa convivência no local de trabalho”.
Observou a magistrada que, mesmo depois da reunião, o panorama no local de trabalho não foi modificado, não havendo, portanto, provas de que a empresa tenha adotado medidas efetivas de controle dos empregados. Chamou a atenção da juíza a declaração constante dos depoimentos das testemunhas no sentido de que o reclamante tornou-se cabisbaixo, triste. Assim, entendendo que ficou caracterizado o assédio horizontal, isto é, o assédio moral que parte dos colegas de mesmo nível hierárquico, a juíza sentenciante condenou a empresa ao pagamento de uma indenização por danos morais, fixada em R$10.000,00. O TRT de Minas confirmou a sentença.

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O CUSTO DO EXAME DE RETORNO É DO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 29, 2015

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Por Marcos Alencar (29/05/15)

A legislação obriga ao empregador, todas as vezes que o empregado se afastar de benefício pelo INSS, o exame de retorno ao trabalho, independentemente da alta médica do INSS. Apesar de ser um contrassenso, a Lei obriga que seja feito este “exame do exame”, vamos considerar assim. Os custos dos exames é de responsabilidade do empregador e a Lei não especifica quais, mas apenas que deverá ser feito um exame médico para aprovação do empregado ao retorno ao trabalho. A finalidade dos exames ocupacionais para o empregador é a redução do absenteísmo motivado por doenças (disposições contidas na NR – 7). O exame admissional deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades, o periódico deverá ser realizado de acordo com os intervalos mínimos de tempo discriminados na referida norma e o de retorno ao trabalho deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.

Na hipótese de alteração da função ou alteração de atividade, que implique a exposição do trabalhador a risco diverso daquele a que estava exposto antes da mudança, também obriga ao empregador em realizar o exame médico para constatar a sua aptidão ao trabalho nas novas condições. Por fim, temos o exame médico demissional que será obrigatoriamente realizado até a data da rescisão contratual. Para cada exame médico realizado, o médico deverá emitir o Atestado de Saúde Ocupacional – ASO, em 2 (duas) vias, sendo a segunda via obrigatoriamente entregue ao trabalhador, mediante recibo na primeira via. Portanto, caso no exame de retorno ao trabalho o Médico exija exames médicos mais robustos, mais caros, deverá o empregador arcar com os custos destes exames a fim de permitir a volta segura ao trabalho. A Lei não isenta e nem limita os custos dos exames complementares de retorno, devendo aqui ser adotado a razoabilidade e o bom senso.

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O EMPREGADOR NÃO DEVE DEMITIR E NADA PAGAR.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 27, 2015

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Por Marcos Alencar (27/05/15)

A atitude (ilegal) de demitir sem justa causa e nada pagar, esta cada dia mais repudiada e fiscalizada pelas autoridades do trabalho (Auditores fiscais do trabalho, Procuradores do Trabalho e Juízes Trabalhistas). O conhecido “procure os seus direitos na Justiça”, não funciona mais e só traz riscos e duras penas aos empregadores que assim equivocadamente procedem.

A medida além de ser ilegal, acarretará prejuízos a empresa tais como: Multa do art. 477 da CLT (1 salário), multa do art. 467 da CLT (50% sobre todas as verbas rescisórias e FGTS), indenização pelo seguro desemprego (3 a 5 salários), sem contar que o Ministério do Trabalho perceberá que a empresa está fazendo da Justiça do Trabalho como Órgão homologador (papel que incumbe ao Sindicato de Classe e Superintendências Regionais do Trabalho).

Certamente o MT irá aplicar multas administrativas e enviar peças (e os Autos de Infração) ao Ministério Público do Trabalho para abertura de inquérito civil com possível pedido de assinatura de TAC – termo de ajustamento de conduta.

Registro que se essa solução fosse viável, a maior parte das empresas procederiam assim, o que não fazem por se tratar de um procedimento ilegal e também causador de um ônus financeiro ao empregador, enorme. Se computadas todas as multas e riscos, estimo que se pague pela rescisão inadimplida cerca de 3 (três) vezes mais do que se deveria pagar numa homologação normal.

Nos casos de demissão sem justa causa e não pagamento das verbas rescisórias, levando em conta que a pauta de audiências está bem distante, há casos em que os Magistrados condenam as empresas que assim procedem ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, sendo os materiais a comprovação por parte do ex-empregado de atraso nos seus compromissos financeiros, a exemplo do pagamento da parcela de condomínio, energia, escola dos filhos, a prestação do imóvel, etc.

Em síntese, não vejo nenhuma vantagem por parte do empregador em demitir o seu empregado, sem justa causa, fazer na carta de demissão uma confissão tácita de que deve as verbas rescisórias e sem qualquer razão plausível ficar inerte e inadimplente.

Esta atitude é retrógrada e nem um pouco inteligente, pois contamina inclusive o quadro de pessoal da empresa, os empregados que continuam trabalhando se colocam no lugar do colega de trabalho que foi demitido e nada recebeu, o que será motivo de desconfiança e de turbulência.

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O FALSO REPRESENTANTE COMERCIAL.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 26, 2015

 

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Por Marcos Alencar (26/05/15)

A relação de emprego mantida com o empregado vendedor é muito próxima da relação autônoma da empresa com o representante comercial. O que vai configurar um e outro sujeito é a autonomia na relação, pois os serviços executados são inevitavelmente similares. O representante comercial para ser considerado autônomo precisa ter vida própria, que normalmente é demonstrada através dos seguintes sinais, a saber: i) Possui outras representadas; ii) Se faz representar por preposto; iii) Possui endereço próprio; iv) Exerce o seu mister de representante com independência (não utiliza e-mail corporativo da empresa representada, celular, plano de saúde, fardamento, veículo, computador, tablet, etc..); v) Pode possuir sócio ativo e empregados.

Para se ter noção, mais apurada, do que configura esta independência do representante comercial para que no futuro ele não venha a ser considerado empregado (clandestino) da empresa, podemos compará-lo a pessoa do advogado, do contador, de profissionais liberais outros que atendem a mesma empresa. Não existe nessa relação comparativa a subordinação. O contador e advogado, citados como exemplo, não ficam à disposição da empresa aguardando ordens e nem são submetidos a uma agenda de compromissos imposta pela empresa, o que há é uma combinação e interesses mútuos profissionais.

Desse modo, se o suposto representante comercial ocupa sala ou espaço cedido pela empresa que ele representa, se ele se dedica exclusivamente a esta relação, emitindo todas as suas notas em favor da empresa (demonstrando dependência econômica e financeira), com o uso de equipamentos, endereço eletrônico da empresa, farda, crachá, veículo, celular ou tablet, não tenho dúvidas que este sujeito é representante comercial só no nome, e, na realidade é um empregado vendedor sem registro. A decretação da nulidade desse contrato de representação comercial fictício poderá ser feita através de uma reclamação trabalhista, pela fiscalização do ministério do trabalho e do emprego e também por denúncia perante o ministério público do trabalho, casa envolva quantidade de trabalhadores que desperte a competência pela defesa do interesse coletivo.

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O AVISO PRÉVIO TRABALHADO PODE SER CANCELADO.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 22, 2015

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Por Marcos Alencar (22/05/15)

A hipótese em questão se refere a demissão sem justa causa com aviso prévio trabalhado concedido pelo empregador. No curso do aviso prévio, o empregador consegue impulsionar os negócios da empresa e a demissão – que seria um corte de despesas – passa a não ser mais necessária. O empregador resolve comunicar ao empregado que o aviso prévio está cancelado e que o contrato de trabalho continuará no seu rito normal. O empregado não concorda com isso e passa a exigir que a demissão seja concluída com o recebimento das suas verbas rescisórias e que após tais pagamentos a empresa, querendo, o contrate de volta ao trabalho. Bem, analisando a hipótese (hipotética) entendo que o aviso prévio trabalhado e também o indenizado podem ser cancelados, desde que o momento do cancelamento haja reversibilidade ao estado normal do contrato de trabalho. O que rege as relações de emprego é o Princípio da Continuidade do vínculo, pois para o legislador do vínculo é mais importante do que a indenização e também o Princípio da Realidade, pois na realidade a empresa não precisa mais demitir sem justa causa o seu empregado. O pedido do trabalhador de ser indenizado e recontratado, vejo óbice. Existe a portaria 384/92 do MT que entende que havendo a demissão sem justa causa (com a liberação do FGTS) e a recontratação em menos de 90 dias, isso será entendido como fraude ao FGTS, ou seja, que foi feita uma simulação para fins de saque dos depósitos. Portanto, pode ser cancelado o aviso prévio e mantido o vínculo de emprego ativo. Quanto a possibilidade de ter o empregado encontrado novo emprego e não concordar com o cancelamento, se isso ficar comprovado, neste caso (exceção à regra) a empresa não poderá cancelar o aviso prévio, diante do fato de ter o trabalhador assumido o compromisso com novo emprego.

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O DESVIO DE FUNÇÃO NOS TEMPOS DE CRISE.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 21, 2015

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Por Marcos Alencar (21/05/15)

É natural que nos tempos de crise, diante de demissão de parte do efetivo da empresa, que o empregador adote manobras para o melhor aproveitamento dos empregados que permanecem na empresa. A partir do momento que o mercado se retrai, setores da empresa são atingidos com a ociosidade. Podemos citar como exemplo, um pequeno mercado que a falta de clientes gera a ociosidade dos operadores de caixa em determinados momentos de sua jornada.

Indaga-se se pode ser desviado o trabalho destas pessoas para arrumação do estoque, por exemplo. Bem, o tema é sensível porque não existe Lei disciplinando esta movimentação horizontal dos trabalhadores no organograma da empresa. O que pode ser considerado é o art.468 da CLT que impede qualquer alteração unilateral no contrato de trabalho que venha a causar prejuízos ao empregado. Neste caso, se o trabalho de reposição for leve, de prateleiras, sem o uso de equipamentos (ex. empilhadeiras) e estando inserido nessa realidade de momento da empresa, não vejo óbice.

O mais prudente é que o empregador faça um comunicado interno e exponha as razões dessa nova modalidade de trabalho. Se os empregados atingidos recebem maior salário do que os que irão ajudar ou substituir temporariamente (nestes períodos de ociosidade) melhor ainda. Se o empregador não quer sofrer nenhuma turbulência interna (que ocorre mesmo sem razão e estando a Lei do lado do empregador) pode arcar com o pagamento de um bônus, gratificação, a fim de que haja uma motivação para esta mudança.

O que não deve ocorrer no campo do desvio de função é a alteração radical dos serviços, a troca do empregado de um setor para o outro, fora do contexto das suas atividades contratuais. Podemos exemplificar com a saída do departamento de pessoal de um auxiliar e a sua transferência para o setor de logística da empresa. Evidente que trabalhar com a coordenação de pessoas na área de pessoal nada tem a ver com o setor de cargas. Isso ocorre em alguns casos, quando o empregador não tem opção e acha que o empregado que é competente num setor vai dar conta das responsabilidades de outros ramos da empresa que apresentam problemas. Em síntese, o desvio de função existe mesmo sem previsão legal e será considerando quando a alteração for significativa e esta trouxer mudança radical do pactuado no contrato de trabalho (expressa e tacitamente) e também quando sofrer o empregado prejuízos com a alteração.

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A FICÇÃO JURÍDICA – UM NOVO FENÔMENO.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 19, 2015

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Por Marcos Alencar (19/05/15)

A expressão “ficção jurídica” é uma denominação criada por quem vos escreve, para definir a “violência” jurídica que supera em muito os limites da “insegurança jurídica”. Esta expressão que já pratico a algum tempo, resolvi escrever sobre ela. A “insegurança jurídica” acontece quando uma mesma coisa é decidida de forma diferente, o chamado “dois pesos e duas medidas”, a depender de quem está do outro lado serei ou não benevolente em atender ao pedido. Enfrentamos isso rotineiramente no Judiciário Trabalhista Brasileiro, os Tribunais não se entendem harmonicamente e as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, idem. Um mesmo pleito pode trafegar da total improcedência a procedência plena e ainda ser acrescido de multa de ofício (quando o Juiz dá além do que foi pedido, quanto a fixação de uma penalidade). Defendem alguns que num País recém-nascido como o Brasil isso é normal e que a minha intenção de exigir julgamentos no perfil da eficiência inglesa é uma utopia. O fato é que estamos desaguando num novo território, bem mais violento do ponto de vista da instabilidade jurídica, pois supera qualquer insegurança e turbulência.

A “ficção jurídica” eu defino quando um julgamento se apodera de um texto de lei e cria uma máxima interpretação, superando os limites da razão, do bom senso e dos princípios gerais de direito – principalmente o da “razoabilidade”. A ficção criada e tão convincente aos olhos leigos, que se lida pela parte (que não possui formação jurídica) ela se convence de que realmente àquele direito existe e daquela forma lá exposta. Para melhor exemplificar o que denomino de “ficção jurídica” transcrevo julgamento abaixo que responsabiliza um empregador por um acidente ocorrido com o seu empregado, no meio da rua, num acidente de trânsito, com fundamento NA TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO (!!!) – Diante do absurdo sem limites e da forçosa interpretação e ampliação do que venha a se denominar de “RISCO DO NEGÓCIO” resta evidenciado que este fundamento torto utilizado, encaixa-se perfeitamente no que denomino “FICÇÃO JURÍDICA”.

Não se trata aqui de um enquadramento fático diante da aplicação correta da Lei, mas da total e equivocada aplicação de um instituto que não foi criado para isso e nada tem a ver em absoluto com o direito de indenizar ou não um empregado vítima de um acidente. O risco do negócio a ser assumido pelo empregador se refere ao fato dele não poder transferir os prejuízos do negócio ao empregado, porque o empregado também não participa diretamente dos lucros eventuais do negócio. Observamos que no caso abaixo, que reputo um “engasgo jurídico” o TRT de São Paulo se posicionou afirmando que o acidente fatal de trânsito num veículo locado pelo empregador, não seria motivo de pagamento de nenhuma indenização. Por sua vez, a OITAVA TURMA do TST surge com a “ficção jurídica” de que a indenização é devida por aplicação “do artigo 927 do Código Civil, o caso se refere à “teoria do risco da atividade econômica”, do artigo 2º da CLT, que prevê a responsabilidade do empregador, pois “o empregado se coloca na situação de sofrer danos quando cumpre sua obrigação contratual”.” Registre-se que a decisão foi por maioria(!). Inadmissível a interpretação de um instituto que não tem nada em absoluto a ver com o que se analisa em termos de fato no processo. Segue abaixo a decisão que me refiro para exemplificar o fenômeno da “ficção jurídica”.

Art. 927 DO CPC. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Empresa responderá por acidente que vitimou empregado em carro alugado a serviço. A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a responsabilidade objetiva da APR Corretora de Seguros Ltda. para responder a ação de indenização ajuizada pelos pais de um superintendente que morreu em acidente com carro alugado por ela durante viagem a trabalho. Para a Turma, ao alugar o veículo, dirigido por empregado de empresa contratada pela própria APR, a corretora se equiparou a transportador e assumiu o risco de eventual acidente. A ministra Dora Maria do Costa, relatora do caso, aplicou o artigo 927 do Código Civil e determinou o retorno do processo ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) para novo julgamento do recurso da empresa, agora sob a ótica da responsabilidade objetiva. O TRT-SP deve analisar os argumentos contra a indenização, a exemplo da alegação de que os pais do empregado já receberam os valores do seguro de vida do filho. O TRT-SP absolveu a APR da indenização imposta por sentença da 77ª Vara do Trabalho de São Paulo que determinou o pagamento de pensão mensal aos pais até a data em que o filho completaria 65 anos. O Regional, ao contrário, concluiu que o risco do acidente não derivou do contrato de trabalho, uma vez que a atividade principal da empresa não é o transporte, e o acidente de trânsito é “um fato social ao qual todos estão sujeitos”. O exame do recurso dos pais ao TST, a ministra Dora Maria da Costa assinalou que, além do disposto do artigo 927 do Código Civil, o caso se refere à “teoria do risco da atividade econômica”, do artigo 2º da CLT, que prevê a responsabilidade do empregador, pois “o empregado se coloca na situação de sofrer danos quando cumpre sua obrigação contratual”. A decisão da Turma foi por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. A corretora opôs ainda embargos de declaração, rejeitados pela Turma. (Elaine Rocha/CF) Processo: RR-2630-30.2011.5.02.0077

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A VIOLAÇÃO DO DESCANSO DAS FÉRIAS E A MULTA EM DOBRO.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 18, 2015

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Por Marcos Alencar (18/05/15)

É comum o empregador achar que acionar o empregado para trabalhar nas férias, incorre apenas no risco de pagamento destes dias trabalhados ou de multa administrativa. Quando a matéria envolve descanso do trabalhador, o Poder Judiciário vem sendo hiper rigoroso e aplica toda severidade em prol do empregado. Neste caso que estamos analisando, não considero o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho como ilegal, pois existe brecha na interpretação do art. 130 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, para tanto.

O Julgado se refere a um empregado que foi chamado ao trabalho no curso das suas férias. Com isso, o TST reformou julgamento do TRT de Minas Gerais (que registre-se, é bastante severo com os empregadores) para desconsiderar a compensação dos dias trabalhados no decorrer das férias e condenar a empresa ao pagamento da dobra das férias mais 1/3 (um terço). Segundo o TST o descanso pleno das férias não foi atingido, passando o trabalhador a ter direito a multa quando as férias não são concedidas na forma da Lei.

A decisão me recorda um caso, que acho vale a pena comentar como uma exceção, do empregado que foi arrolado como testemunha e no meio das suas férias participou de audiência de instrução trabalhista, prestando depoimento. Analisando esta hipótese, o comparecimento do trabalhador perante o Juiz não caracteriza tempo à disposição da empresa e assim não pode ser adotado como motivador para quebra do descanso das férias.

Segue o julgamento que me refiro:

(Qui, 14 Mai 2015 07:21:00)

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) condenou a Fundação Cultural de Belo Horizonte (Fundac) a pagar em dobro as férias de uma jornalista que trabalhou nos finais de semana durante o período de descanso. Depoimento de testemunha indicada pela própria empregadora confirmou as alegações da profissional, que trabalhou por mais de dez anos para a fundação. Conforme informações da jornalista no processo, ela foi contratada em 1997 para trabalhar no Núcleo de Produção Audiovisual da Fundac, na produção do programa Vereda Literária – exibido nacionalmente pela TV Cultura. Além do pedido relacionado às férias, ela requereu na Justiça o pagamento de adicional de 40% por acúmulo de funções de supervisora de núcleo e produtora. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-MG) manteve a sentença que indeferiu o pedido de pagamento dobrado das férias. De acordo com o TRT-MG, nem mesmo provimento parcial poderia ser dado, pois a testemunha informou que a prestação de serviços, em julho de 2005, havia sido compensada. Esse não foi o entendimento da ministra Kátia Magalhães Arruda, relatora do recurso no TST, ao considerar que, ao julgar improcedente o pedido da trabalhadora, o acórdão regional violou os artigos 130, inciso I, e 137 da CLT. Para ela, ainda que o trabalho tenha sido compensado, a jornalista tem direito ao pagamento em dobro das férias com um terço. O legislador pretendeu que as férias fossem gozadas de forma contínua, a fim de que atingisse sua finalidade, que é permitir a sua ausência prolongada no local de trabalho, de modo que possa ter garantida a sua saúde física e mental”, explicou. A ministra esclareceu que essa é a conclusão que se extrai da interpretação dos artigos 130, inciso I, 134 e 137 da CLT. “São normas que têm como finalidade maior a proteção da saúde do trabalhador”, enfatizou. Kátia Arruda concluiu que o trabalho em finais de semana nas férias, ainda que posteriormente compensado, “frustrou a finalidade da lei, impedindo que a jornalista descansasse o suficiente para recuperar as energias perdidas durante o ano de trabalho, o que certamente causou prejuízos a sua saúde, sendo devida a dobra acrescida de um terço”. (Lourdes Tavares/CF) Processo: RR-136740-23.2009.5.03.0007.

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A MULTA POR ATRASO DA RESCISÃO CONTRATUAL.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 13, 2015

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Por Marcos Alencar (13/05/15)

A hipótese é bastante inusitada. O empregador demite o empregado com aviso prévio indenizado e no último dia para pagamento da rescisão (art. 477 da CLT) ou seja, no décimo dia, resolve fazer um TED que é uma transferência eletrônica para crédito imediato na conta. Apesar disso, não houve a cautela de verificar-se que a conta destino era para fins de recebimento de salário e por tal razão não aceitou o crédito do valor das verbas rescisórias. No dia seguinte a questão foi esclarecida e o empregado recebeu o valor da rescisão.

Na data da homologação, o sindicato de classe entendeu em ressalvar o direito a multa por atraso (de 1 salário) em favor do trabalhador, pois na sua ótica não houve o pagamento efetivo na data prevista como última, no décimo dia. A empresa ponderou que fez o pagamento, tanto que o TED estava nas mãos do homologador e com a data de emissão do décimo dia. Bem, hipótese ou não, o fato é que o trabalhador tem direito ao recebimento de multa por atraso no pagamento das suas verbas rescisórias todas as vezes que o valor não tiver disponível em dinheiro, na referida data. O ato de pagar não é suficiente para saciar a obrigação do pagamento pela empresa, mas sim o ato de receber por parte do demitido.

É importante frisar que a interpretação do prazo do art. 477 da CLT deve ser favorável ao trabalhador, pois a Lei assim determina, na dúvida a interpretação deve ser em prol do empregado que é o mais fraco na relação de emprego. Neste caso, deve ser entendido o décimo dia como “até o décimo dia” não sendo recomendável que se prorrogue este dia nem que ele recaia em feriado bancário. O pagamento deve ser até esta data limite e de forma que o dinheiro possa ser sacado ou recebido pelo trabalhador.

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A CANDIDATURA DE CIPA DO AFASTADO POR DOENÇA.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 11, 2015

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Por Marcos Alencar (11/05/15)

A dúvida é se um empregado afastado por motivo de doença (ocupacional ou acidentária) pode se candidatar ao cargo eletivo de CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes? Antes de entrar na opinião e resposta, pontuo que muitos trabalhadores buscam a candidatura e eleição de CIPA visando a obtenção do manto da estabilidade. A estabilidade passa a funcionar como se fosse um prêmio.

Diz a NR 5.8 – É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. Sendo o suplente também membro eleito da CIPA, logo ele também goza dessa estabilidade.

Há ainda, a Súmula nº 676 do TST – “o suplente da CIPA goza da garantia de emprego” prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988″.
Quanto a indagação, se um empregado afastado por motivo de doença (ocupacional ou acidentária) pode se candidatar ao cargo eletivo de CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes? Entendo que temos que analisar caso a caso.

Melhor explicando, esta Comissão visa a prevenção diária de acidentes na empresa e um trabalhador que esteja doente e sem data para recuperar-se e retornar as atividades normais, não poderá exercer tal mister. Porém, se o afastamento é temporário e com data certa para retorno, de forma que não vá interferir no seu papel ativo na Comissão, neste caso entendo que não poderá haver restrição a candidatura e eleição.

É importante lembrar que apesar do empregado estar afastado e seu contrato de trabalho suspenso, não resta dúvidas de que continua vigorando. De mais a mais, pelo comportamento do Poder Judiciário em outros julgados, acho que o pensamento numa lide envolvendo esta questão será solucionada pela linha do livre acesso a candidatura, não podendo haver restrição pelo fato do empregado estar afastado do trabalho, salvo se este afastamento por prazo indeterminado. O afastamento das atividades laborativas não impede que ele participe, por exemplo, das reuniões de CIPA, caso seja breve o afastamento.

O detalhe é que o tema é árido e não existe na Norma Regulamentadora n.5 uma definição clara de quem está apto a candidatar-se. Por muitos anos houve severas discussões a respeito dos empregados que estavam no período de experiência e a matéria hoje resta pacificada de que ele pode se candidatar e se for eleito permanecerá na CIPA até a data da rescisão do referido contrato de trabalho. O prazo determinado do contrato supera o direito a estabilidade, porque a demissão será por término do contrato e não sem justa causa. Quero dizer com isso que o tema é polêmico e não pretendo esgotá-lo num simples post. O objetivo é suscitar o debate do assunto e da hipótese, para termos uma definição, pelo menos teórica, se pode ou não o empregado afastado das suas atividades se candidatar ao cargo.

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O GERENTE QUE NÃO É GERENTE E A SÚMULA 338 DO TST.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/05/15)

A Justiça do Trabalho está cada dia mais rigorosa (considero pior) e inconseqüente, vou repetir, e inconseqüente, em conceder aos reclamantes o direito as horas extras que estão sendo reclamadas na petição inicial, quando o reclamado (normalmente a empresa e ex-empregador) não tem os registros de ponto. Se aplica como se Lei fosse, muitas vezes de forma exagerada e sem observância a razoabilidade e ao bom senso, o teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que o empregador quando obrigado a ter registros da jornada de trabalho dos seus empregados assim não proceder juntando os mesmos ao processo, terá que comprovar (recai para ele ex-empregador o ônus de prova) a jornada realmente cumprida, sob pena de reconhecimento como verdadeira a jornada que está sendo alegada pelo autor na sua petição inicial. Quando me refiro a inconseqüência e falta de bom senso, é que tal regra muitas vezes (verifico isso em vários julgados) é aplicada sem qualquer cerimônia. Há casos que o reclamante alega ter trabalhado por 18 horas diárias e ao informar o seu endereço e o da empresa, do local de trabalho, verificamos como impossível que ele trabalhasse as 18 horas e fosse para Casa e retornasse ao trabalho todos os dias, a conta não fecha (não estou nem considerando que ele dorme, toma banho, se alimenta). A mentira passa a ser tratada como verdade, porque existe uma Súmula.

Outro ponto que merece ser destacado é que Súmula do Tribunal Superior no Brasil só pega quando favorece a classe trabalhadora, nas hipóteses contrárias de nada valem (cito como exemplo a Súmula 330 do TST que assegura a quitação das parcelas contidas no termo de rescisão homologado, é inócua e uma das Súmulas mais desmoralizadas que conheço). Este perfil de ação se torna catastrófica quando se trata de ex-gerente. Os empregadores e o preconceito do mercado de trabalho de que só quem bate ponto é o baixo escalão da empresa, tem o mau hábito de considerar gerente (quem não é gerente) apenas pelo título. O gerente que não é gerente não tem poder para demitir e nem contratar os seus subordinados, sequer para gerir alguma coisa sozinho, em síntese, é um empregado subordinado como outro qualquer que não tem autonomia para decidir absolutamente nada (não podendo ser enquadrado na exceção do art. 62 da CLT). Porém, a remuneração dele tente a ser maior e o registro de ponto a não existir.

Esta relação de emprego caso venha a desaguar numa reclamação trabalhista com pedido de horas extras e reflexos, associada a má e indiscriminada aplicação do teor da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, pode causar um imenso prejuízo ao reclamado. O Judiciário com facilidade vai perceber que o gerente não tem poder de gestão e com isso obrigar que a empresa traga aos autos os registros de ponto, mesmo inexistentes. Parte-se de uma premissa equivocada, pois não se trata aqui de sonegação de prova (o que a Súmula quis combater) mas de se exigir que se apresente um documento que não existe. Em resumo, se o ex-empregador não tiver um rol de testemunhas que realmente tenham presenciado a rotina de trabalho do ex-gerente (que na legalidade não é gerente) sem dúvida que o risco da condenação vir pela jornada descrita na petição inicial é tremenda. O objetivo desse artigo é despertar para reflexão de que o processo deve observar os princípios da razão e do bom senso, da moralidade, não podendo ser calcado numa análise matemática de sim e não para se condenar ao pagamento de tamanha quantia quem quer que seja. Se matamos quem emprega, fazemos o mal – a médio longo prazo – aos que precisam de empregos, devendo considerar quem precisa de emprego também àqueles que hoje estão nas universidades e nos cursos técnicos.

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TST ADMITE SINDICATO RECLAMAR EM NOME DE UM TRABALHADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 5, 2015

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Por Marcos Alencar (05/05/15)

A decisão a seguir, da qual discordo e me filio ao entendimento do TRT de Minas Gerais, que Sindicato de Classe NÃO TEM legitimidade para atuar na Justiça do Trabalho (mediante reclamação trabalhista) em nome de um trabalhador apenas (ou seja, defendendo interesse individual, em nome dele), pode abrir um tremendo precedente na história da Justiça do Trabalho no País. A Sessão de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, reconheceu a legitimidade de um Sindicato de Classe ajuizar uma ação trabalhista em nome de apenas um trabalhador, considerando isso como “Substituição Processual”. A Lei para mim é clara e o BOM SENSO também, no sentido de que o Sindicato de Classe somente pode atuar dessa forma quando ocorrer a hipótese de “interesses individuais HOMOGÊNEOS”, que não é o caso deste processo. No caso, se investiga matéria de fato de um contrato de trabalho único, específico, que pode variar para cada trabalhador que labora na mesma empresa. A decisão do TST reputo equivocada e influenciada pela ideologia, o que é lamentável. Isso em nada ajuda a classe trabalhadora, pois só acirra o conflito entre o capital e o trabalho. Gravíssimo equívoco.

Segue a triste notícia:

(Seg, 04 Mai 2015 07:50:00)

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de embargos da Vale S/A contra decisão que reconheceu a legitimidade do Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias dos Estados do Espírito Santo e Minas Gerais (Sindfer) para ajuizar ação em nome de apenas um trabalhador, pleiteando direito à equiparação salarial.

A legitimidade foi reconhecida pela Terceira Turma do TST, que proveu recurso do Sindfer, por violação do artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, e determinou o retorno do processo ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) para prosseguir no julgamento. A ação foi ajuizada pelo Sindfer, na qualidade de substituto processual, em benefício de um maquinista de viagem, que pretendia equiparação com colegas que exerciam a mesma função, com salários superiores.

A preliminar de ilegitimidade ativa do sindicato, suscitada pela Vale desde a contestação, foi rejeitada pelo juízo da 1ª Vara do Trabalho de João Monlevade (MG), mas acolhida pelo TRT-MG, que aplicou analogicamente o artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, que considera como interesses ou direitos individuais homogêneos “os decorrentes de origem comum”. Para o TRT, o eventual direito do maquinista à equiparação não decorre da mesma origem, pois as atividades de cada trabalhador podem variar entre si e também com relação aos paradigmas. Com isso, declarou a ilegitimidade do Sindfer para extinguir o processo.

SDI-1

Com a decisão da Terceira Turma favorável ao Sindfer, a Vale interpôs embargos à SDI-1, reiterando a tese de ilegitimidade do Sindicato. Segundo a empresa, o fato de o sindicato agir em nome de apenas um trabalhador com pedido de equiparação com quatro paradigmas retiraria o caráter homogêneo do interesse, pois “o direito não repercute de forma uniforme na esfera patrimonial de vários trabalhadores”.

O relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, observou que, de acordo com entendimento prevalecente no Supremo Tribunal Federal (STF), o artigo 8º, inciso III, da Constituição permite que os sindicatos atuem como substitutos de forma ampla, abrangendo todos os integrantes da categoria profissional que representam (“associados e não associados, grupos grandes, pequenos ou mesmo um único substituído”).

Em seu voto, o ministro cita também precedentes do TST no mesmo sentido. “Não me filio à corrente que entende que a substituição processual somente poderá ocorrer nos casos de direitos individuais homogêneos definidos no Código de Defesa do Consumidor”, afirmou.
Por maioria, a SDI-1 seguiu o voto do relator e negou provimento aos embargos da Vale, vencido o ministro Márcio Eurico Amaro.

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-1477-08.2010.5.03.0064