Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A LEI NÃO IMPEDE A DEMISSÃO DO DEPENDENTE QUÍMICO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 17, 2015

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Por Marcos Alencar (17/08/15)

No Brasil está em desuso a aplicação da Lei. Para sabermos se o Judiciário está fugindo ou não do Princípio da Legalidade basta buscarmos na decisão o fundamento legal (artigo de lei que a mesma se fundamenta).

Se a decisão se esvai com base em Princípios e nada aponta para o texto de lei, materialmente falando, considere que a decisão está legislando ao invés de apenas julgando um caso.

A decisão que aponto esta contundente crítica se refere a um dependente químico (de drogas) que faltou ao serviço por mais de 30 (trinta) dias e a empresa resolveu por bem dar pelo abandono tácito de emprego.

Há uma Súmula antiga, a 32 que prevê “Súmula nº 32 do TST – ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.” – Note-se que a referida Súmula nada trata de exceção a regra que a mesma estabelece.

Não existe no ordenamento jurídico pátrio nenhum direito a estabilidade (nem provisória e nem eterna) no emprego, para os empregados que usam drogas. Registre-se que não estou aqui julgando a vida e nem o problema de quem quer que seja, apenas tratando da legalidade de se conceder ou não o direito a estabilidade e ao abandono de emprego, pelo uso de substâncias ilícitas. Retomando, a Lei não impede ao empregador que demita por justa causa o empregado que passa 30 (trinta) dias sem dar o ar da graça no emprego. A empresa não merece ser posta no lugar da Previdência Social e nem da Santa Casa, pois precisa do empregado para que ele trabalhe e produza.

A decisão abaixo eu reputo uma violência, data vênia, ao Princípio da Legalidade, pois se condena alguém a fazer algo que a Lei não prevê que deve ser feito. A demissão tanto foi coerente, que as decisões não apresentam nenhum dispositivo de Lei violado.

Afirmar que a demissão de quem passa 30 dias sem comparecer ao trabalho é discriminatória, me permita, é um absurdo. Afirmar ainda, que a empresa tem uma função social e que deve se pautar pelo respeito da dignidade da pessoa humana, é também, data vênia, banalizar o conceito. Se configura mais absurdo ainda.

Caberia ao Poder Judiciário interpretar o caso sob o prisma da responsabilidade do cidadão, do interesse privado de um negócio criado para gerar lucros e dar frutos aos demais que trabalham, analisar que a plena capacidade cognitiva existe sim, a partir do momento que o trabalhador soube pedir um empréstimo, assinar documentos, apanhar um transporte para viajar, planejar tudo, enfim. A decisão é merecedora de repúdio, pois estimula uma interpretação baseada na inversão de valores, aonde o completamente errado passa a ser tido como o certo.

O uso de drogas não pode ser visto apenas pelo seu consumo privado, mas sim por toda a cadeia de desordem que sustenta. Penalizar o empregador que aguarda pacientemente o retorno do ausente por 30 dias, é desastroso. Só aumenta a fome do empresário de não contratar, pois se sente injustiçado.

Segue a decisão que reputo um desserviço ao País, da OITAVA TURMA DO TST, COM O AGRAVANTE DE TER SIDO UNÂNIME.

“…A Justiça do Trabalho anulou dispensa por abandono de emprego de um vulcanizador da Vale S.A que é dependente de drogas. O agravo de instrumento da empresa contra a decisão foi analisado pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mas foi desprovido por falta de divergência jurisprudencial e pela impossibilidade de reanálise de fatos e provas.
A empresa ajuizou ação de consignação de pagamento para quitar as verbas trabalhistas devidas ao empregado, que, embora intimado, não compareceu ao sindicato para homologar a rescisão contratual. Disse que o dispensou por justa causa por abandono de emprego, pelo fato dele ter faltado ao serviço por mais de 30 dias consecutivos, sem justificativas.
Em defesa, o advogado do operador disse que a dispensa era ilegal e discriminatória porque ele era dependente químico, motivo que o afastou do trabalho. Assim, pediu a improcedência da ação de consignação, a nulidade da dispensa e a readmissão do empregado, com restabelecimento do plano de saúde.
Dependência química e tratamento
Ao longo do processo, ficou comprovado que, antes de faltar ao emprego, o trabalhador pediu um empréstimo à empresa e viajou até Porto Seguro (BA) para frequentar uma “cracolândia” da cidade, retornando dois meses depois para Vitória (ES), onde foi internado para tratamento da dependência na Associação Brasileira de Ex-Dependentes Químicos.
Em depoimento, a representante da Vale alegou que a empresa possui serviço de integração das pessoas com problemas de drogas ou álcool, e que a inserção no programa deve ser feita por indicação do trabalhador ou por familiares. Em juízo, o operador manifestou interesse em participar do programa, mas a Vale se manifestou contrária à reintegração.
A empresa alegou que não tinha conhecimento da dependência química do empregado, que se encontrava totalmente apto para o trabalho no momento do abandono de emprego, e que a internação, que comprova a condição, só foi concretizada após a dispensa.
Sentença
Por considerar que o trabalhador não dispunha de plena capacidade cognitiva no momento em que pediu o empréstimo e viajou, o juízo da 3ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) julgou improcedente a ação de consignação em pagamento. “Considerar válida a dispensa por justa causa por abandono de emprego por quem não possuía condições plenas de juízo à época seria ignorar a função social da propriedade e o princípio da dignidade da pessoa humana,” afirma a sentença.
A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), que entendeu que, no caso de dependência química, o caminho natural é o afastamento para tratamento, que deve ser feito pela própria empresa.
TST
Em agravo ao TST, a Vale insistiu que a doença e a incapacidade somente foram declaradas durante a ação trabalhista, ou seja, em momento posterior à dispensa.
O recurso, no entanto, não foi acolhido pela Oitava Turma com base na Súmula 126 do TST, que não permite o reexame de fatos e provas. A relatora do agravo, desembargadora convocada Jane Granzoto, observou ainda que não foi comprovada divergência jurisprudencial para que o agravo pudesse ser provido, conforme exige a Súmula 296, item I, do TST. A decisão foi unânime.
(Taciana Giesel/CF)
O número do processo foi omitido para preservar a privacidade do trabalhador.

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O CAMISA 29 E AS CRISES 2008, 2015 ….

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 13, 2015

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Por Marcos Alencar (13/08/15)

O artigo abaixo, foi escrito nos Estados Unidos no dia em que o mercado financeiro mundial diluía. Senti que estava vivendo um trágico momento histórico e que precisava escrever algo.

O capitalismo inabalável recebia um duro e irreversível golpe.

Se lidas as publicações da época, o anúncio da mega catástrofe era uma unanimidade. A minha sensação era de repúdio a tudo aquilo e o meu otimismo estava sendo posto a prova. Segue o artigo que considero atualíssimo nesta crise de 2015.

“..

Prezados Leitores, (set, 2008).

Confesso que não sou muito de Futebol, vejo raramente, mas nada melhor do que um Time de futebol para conseguir expressar o que prevejo no atual cenário de crise.

O cenário atual, para qualquer cego ver, são as empresas [ os Times ] demitindo coletivamente centenas de trabalhadores, até algumas chegando aos milhares. Apesar de toda a tristeza e catástrofe que esse cenário se apresenta, enxergamos um fenômeno que certamente vai iniciar, se já não iniciou, que eu particularmente ouso denominar de “Camisa 29″. O que é isso?

O Camisa 29 nada mais é do que a soma do Camisa 2 com o Camisa 9 de um Time. Nas épocas áureas, de muitos clássicos, arquibancadas cheias, cada jogador fazia o seu papel e era paparicado por todos, desde os dirigentes, aos conselheiros, e o público. Qualquer fita diferente, era motivo de aplausos e delírio, que lindo!

Agora a crise chegou, o público [consumidores foram embora] foi embora – arquibancadas vazias [ baixa o preço do ingresso! Dá brindes! ], o Clube está sem torcida e sem dinheiro para custear os paparicos [ empresas descapitalizadas, porque imaginaram que os bons tempos do alto consumo eram eternos, ou quase isso, que demorariam para acabar ] e pela falta de dinheiro foram mandados embora o Técnico do Time [ porque ganhava muito, hummm… ele não se pagava ..é isso o jargão não é? ] e vários jogadores, por sinal os melhores e que exigiam e recebiam maiores salários, sumiram.

Ficaram os becões da defesa, a turma do operacional, que põe a mão na massa e custa pouco, esses vestem a Camisa 2 da defesa, mas… e o ataque [O camisa 9] quem vai tomar conta dele? Como vencer o jogo sem alguém para chutar pro gol? Fala com o Técnico, que Técnico?? Não há mais Técnico.

Bem, não adianta lamúria, só restam 6 jogadores para enfrentar a partida, o árbitro chamado de Crise deu cartão vermelho para os 5 jogadores e para o Técnico, foram embora, dos 11 só restam 6 e agora o que fazer ? [ nessas horas é que surgem os verdadeiros líderes ]

Das duas uma, ou o Time vai embora todo [ w.o. – empresas falindo ] ou quem vestia uma Camisa passa a ter que vestir outra, de alguém que saiu, e ocupar o campo. Surgem assim os Camisa 29, os sobreviventes da crise, que têm a missão de se ajustar e aprenderem rapidamente a defender e atacar, simultaneamente, a serem o beque de defesa e o centro-avante do time, correndo por todo o campo, com mais um detalhe, sem o técnico na borda para orientá-los.

Muitas empresas em 2009 estarão repletas de Camisas 29 e isso vai gerar algum passivo [acúmulo de função, desvio de função, horas extras, síndromes ocupacionais, acidentes de trabalho, muito stress, pânico, etc… ] mas isso é pequeno quando de forma macro enxergamos que a situação está entre a vida ou morte do Time.

Não me perguntem como vai terminar essa partida, seria demais para mim adivinhar tudo isso, o que eu sei é que há um consolo, o time adversário também está defasado de talentos; O árbitro chamado Crise distribuiu cartão vermelho para o adverso também.

O Mundo está sendo reinventado meu caro Leitor; temos que ser tolerantes, calmos, tranqüilos, e ao invés de reclamar vestir mesmo a Camisa 29 [nada a ver com a “crise de 29″ será?], enquanto ainda existem, pois essa talvez a única forma de escaparmos chamuscados, mas quase ilesos dessa partida.

Tenho convicção que pior do que o stress do trabalho é o stress do desemprego, da falta de esperança, esse é terrível, muito triste. Corre becão, corre, corre muito e vai, sai da defesa e vai lá fazer o gol !

Sds Marcos Alencar.

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BOA-FÉ DEVE NORTEAR A JUSTIÇA DO TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 11, 2015

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Por Marcos Alencar (11/08/15)

Já publiquei vários artigos me queixando da postura inconstitucional da Justiça do Trabalho, principalmente nos Tribunais Regionais, quando da admissibilidade de recursos. Existe um verdadeiro “esquadrão” para encontrar qualquer falha na guia de depósito recursal, de custas, ou na procuração, etc. para não conhecer do apelo.

Para o nosso leitor que não opera no direito, isso significa não permitir que um recurso tenha o seu mérito conhecido pelo Tribunal, antes disso, ele veta o andamento do recurso apontando alguma falha. Entendo que muitos casos são inconstitucionais porque violam os princípios da boa fé e da presunção da inocência.

Lendo o consultor jurídico, me deparei com um julgamento do Superior Tribunal de Justiça – que serve de inspiração para Justiça do Trabalho, pois reconhece como válida uma guia de custas processual emitida pela internet, baseando-se a decisão no princípio da boa fé, ou seja, a presunção é de validade do documento, quem o impugnar (inclusive a Justiça) que prove que o documento não é válido e nem verdadeiro.

Na esfera trabalhista existe um inversão tremenda destes princípios, com o viés ideológico de que as empresas é que precisam – na grande maioria dos casos – provar a regularidade dos seus recursos, sendo as mais prejudicadas. Vulgarmente são as chamadas “pegadinhas”, pois se cria um arcabouço de filigranas jurídicas para obstar o debate de temas importantes, negando-se assim a prestação jurisdicional.

Segue a notícia e decisão que me refiro:

Comprovante de pagamento de custas emitido pela internet é válido. Foi o que decidiu a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar embargos de divergência contra um acórdão da 3ª Turma daquela corte que havia declarado a deserção de um recurso especial por que o documento apresentado não era oficial. Para o colegiado, em tempos de petição eletrônica e emissão de guias de recolhimento por meio da rede, a manutenção desse entendimento seria um contrassenso. Segundo o acórdão da 3ª Turma, “o recibo impresso da internet não possui fé pública, em virtude da possibilidade de adulteração pelo próprio interessado, não podendo ser utilizado para comprovação de recolhimento de preparo recursal” — preparo é o pagamento das despesas processuais, como as custas e taxa de remessa e retorno de autos. Os embargos apontaram divergência entre a decisão proferida pela 3ª Turma e outra da 4ª Turma do STJ no julgamento de um recurso especial. No entendimento deste colegiado, como não há vedação legal expressa dessa modalidade de recolhimento e comprovação, a validação do preparo realizado pela internet deve ser admitida, mas desde que a regularidade do pagamento também possa ser aferida por esse meio. Dessa forma, a tese firmada foi a seguinte: “Não pode a parte de boa-fé ser prejudicada, devendo ser admitido o recolhimento pela internet, com a juntada de comprovante emitido pelo sítio do banco”. Para o relator dos embargos, ministro Raul Araújo, o entendimento da 4ª Turma está de acordo com a “com a velocidade e a praticidade da vida moderna”. Em relação ao argumento de que o comprovante emitido pela internet não tem fé pública, o ministro ressaltou os argumentos do acórdão paradigma, de que a legislação processual presume a boa-fé dos atos praticados pelas partes e por seus procuradores e que o Código de Processo Civil prevê, inclusive, a possibilidade de o advogado declarar como autênticas cópias de peças processuais juntadas aos autos. O relator destacou também o artigo 11 da Lei 11.419/2006, que trata do processo eletrônico e que estabelece que “os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais”. Para o ministro, nos casos de dúvidas em relação à autenticidade do comprovante, o tribunal ou o relator do processo poderão determinar a apresentação de documento idôneo — e caso a irregularidade não seja resolvida, a deserção pode ser declarada. Com o reconhecimento do comprovante da internet, a 2ª Seção afastou a deserção recursal e determinou a tramitação regular do recurso. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Para ter acesso a decisão, acesse o link abaixo do conjur.

conjur

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AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS E A COTA DE APRENDIZ

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/08/15)

São muitos os empresários que reclamam da falta de bom senso da lei de cota de aprendizes. Este artigo vem complementar o que foi escrito em 03/08/15, esclarecendo algo que a fiscalização do ministério do trabalho deveria respeitar plenamente as micro e pequenas empresas, evitando de notificá-las para atendimento da cota prevista nos art. 428 e 429 da CLT, pois estas empresas não são obrigadas a cumprir com a cota de aprendizes.

Portanto, o correto seria que a Fiscalização do Trabalho sequer notificasse as empresas, para que não as induzisse ao erro de acharem que são obrigadas ao cumprimento da cota. Porém, vivemos num País que a maior quantidade de lides existentes é contra o Estado ou ele sendo autor da demanda, isso demonstra que o Estado descumpre as leis. As autoridades não cumprem a Lei com exatidão.

São muitas as micro e pequenas empresas que estão se sacrificando para cumprir com a cota de 5% (mínima), quando na verdade são desobrigados a atendê-la, salvo de forma facultativa.

Transcrevo um trecho de uma das cartilhas do Sebrae, que diz o seguinte: “..A lei da aprendizagem profissional garante um contrato formal de trabalho, de até dois anos, a adolescentes e jovens com idade entre 14 e 24 anos, com a principal finalidade de propiciar a esse segmento da juventude o acesso à formação técnico-profissional metódica organizada em um programa previamente aprovado pela Secretaria de Políticas Públicas de Emprego e sujeito à fiscalização da Inspeção do Trabalho.

Obrigação prevista no Art. 429 da CLT para todos os estabelecimentos de médio e grande porte que devem cumprir cotas, a contratação de aprendizes é facultada a micro e pequenas empresas, e também vem sendo ampliada em alguns órgãos da administração direta, com base nesse e demais dispositivos que tratam o tema. O princípio em que se sustenta a aprendizagem, um contrato de trabalho em que o aspecto formativo deve se sobrepor ao produtivo, como configurado no art. 429 da CLT, envolve outro ente, não presente nas relações comuns de trabalho, que é a entidade formadora habilitada. Art. 429 – Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.”

Se lido o Decreto Lei 5598/05, no seu artigo 14, este é claro em excluir da obrigatoriedade da cota, as micro e pequenas empresas. Logo, estas sequer deveriam ser algo do recebimento de uma notificação para atender a cota. Sim, deveria ser punido o fiscal que assim procede, pois ele induz o empregador ao erro e viola o Princípio da Legalidade (art. 5, II da CF).

A jurisprudência se manifesta da mesma forma:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL. CONTRATAÇÃO DE MENOR APRENDIZ. MICROEMPRESA. DISPENSA LEGAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. MANUTENÇÃO DO JULGADO SINGULAR. I – Nos termos do art. 429, da CLT, “os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.” II – A todo modo, o art. 51, da Lei Complementar nº 123/2006, dispensa as microempresas e empresas de pequeno porte da exigência em destaque, pelo que comprovando a impetrante a sua condição de microempresa, não merece reparo o julgado monocrático que concedeu a segurança pretendida, no sentido de que a autoridade coatora abstenha-se de autuar a requerente em razão do não cumprimento da obrigação imposta pelo art. 429, da CLT. III – Remessa oficial desprovida. Sentença confirmada. (TRF-1 – REOMS: 231677320134013800 , Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 03/09/2014, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 17/09/2014)

Temos ainda a Lei n. 9.841/99 trata das micro empresas e de pequeno porte, no seu artigo11. dispõe que: “A microempresa e a empresa de pequeno porte são dispensadas do cumprimento das obrigações acessórias a que se referem os arts. 74; 135, § 2o; 360; 429 e 628, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.”

A doutrina confirma isso – “As micro empresas e empresas de pequeno porte ficam dispensadas do cumprimento das disposições do art. 429 da CLT (art. 11 da Lei n. 9.841/99).” (MARTINS, Sérgio Pinto. DIREITO DO TRABALHO. Atlas: 2006 , p. 603 e ss)

Existe no próprio Ministério do Trabalho e Emprego, a Instrução Normativa n.97 que dispõe sobre a fiscalização no âmbito dos programas de aprendizagem, que reconhece isso, no seu artigo 3º que prevê:

“Estão legalmente dispensadas do cumprimento da cota de aprendizagem: I – as microempresas e empresas de pequeno porte, optantes ou não pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional. II – entidade sem fins lucrativos que tenha por objetivo a educação profissional e contrate aprendizes na forma do art. 431 da CLT.”

Portanto, é correto concluir que o art. 429 da CLT não pode ser interpretado em relação a todos os estabelecimentos, devendo ser excluídas as micro e pequenas empresas.

Instrução do Ministério do Trabalho

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O CONTROLE DE PONTO DO DOMÉSTICO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/08/15)

O artigo de hoje é um complemento do artigo de ontem, visa responder a simples (e complexa) pergunta: Qual a forma mais eficaz de controle de jornada do doméstico?

Antes de responder a indagação, pontuo o seguinte:

• O empregador doméstico, diferente de vários outros, passa a maior parte do tempo fora do local de trabalho e por tal razão não vê o empregado doméstico por toda a sua jornada de trabalho;

• A lei impõe ao empregador doméstico, quanto ao registro de ponto, maior rigor do que ao empregador comum. O controle de ponto é uma obrigação, é compulsório;

• As autoridades do trabalho e Justiça do Trabalho, não aceitam o controle de ponto como documento válido, quando ele apresenta registros de horário fixos, britânicos. Estas marcações são consideradas inválidas, inexistentes;

• O registro manual, em livro de ponto ou folha de ponto, leva ao registro de horários fixos. É comum os empregadores orientarem os empregados na marcação do ponto e eles procederem, mesmo assim, de forma errada, sem consignar a hora verdadeira e em detalhes, de trabalho;

• O registro manual corre o risco de ser extraviado e furtado. Não é novidade, o desaparecimento de documentos no seio das residências, pois aqui encontramos outra peculiaridade do trabalho doméstico, o empregado tem amplo acesso aos arquivos do empregador. Há situações em que esta relação entra em “parafuso” e os documentos que serviriam de prova, são subtraídos. Esta exceção deve ser considerada;

• Os registros de ponto, ao final do mês, devem ser assinados pelo empregado confirmando que são válidos;

Diante de tais pontos, entendo que – apesar de caro – o melhor investimento é a compra de um relógio de ponto e o uso de cartões de papelão. A marcação feita dessa forma, tende a superar o risco da jornada britânica e permite uma maior segurança para quem fiscaliza e quem julga, de que os horários ali contidos são verdadeiros.

Para evitar o esquecimento do registro, o empregador deve semanalmente verificar o cartão de ponto e analisar se está sendo marcado corretamente. Ao final do mês, deve exigir que o empregado o entregue assinado, vinculando isso ao pagamento do salário (pois as horas extras precisam ser apuradas e pagas).

Não estou aqui defendendo o não pagamento do salário, caso o ponto não apareça, mas apenas um “gatilho” para que o empregador sempre – não esqueça – de considerar o documento cartão de ponto, assim como o recibo salarial, imprescindíveis.

Ao obter os dois documentos assinados, recomendo que fotografe ou escaneie em pdf e arquive numa nuvem. Uma outra opção é o envio para seu próprio email para fins de arquivo em alguma pasta do seu computador pessoal, ou guarde num pen drive.

O objetivo é ter além do documento físico, um documento digital, que servirá de prova perante a fiscalização do trabalho e a Justiça do Trabalho, na hipótese de alguma demanda na qual se questione o excesso de jornada.

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O RISCO DAS HORAS EXTRAS DO DOMÉSTICO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 5, 2015

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Por Marcos Alencar (05/08/15)

A jornada de trabalho é um dos pontos mais complexos e de difícil compreensão do contrato de trabalho. No caso dos empregados domésticos, isso não é diferente por conta da equiparação e até agravamento das regras, em relação aos demais trabalhadores urbanos.

O objetivo deste artigo, é pontuar que são inúmeras as residências que não estão adotando o controle de ponto dos seus trabalhadores empregados domésticos, quando a Lei impõe compulsoriamente este controle. Não existe mais a opção de se controlar ou não a jornada, é uma obrigação por parte de quem emprega.

A Lei 150/2015 de 02/06/2015, prevê no seu art. 12: ” É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Portanto, não existe nenhuma exceção para que este controle não aconteça.

Conforme já me posicionei em artigo anterior, a Lei abriu uma exceção ao controle de ponto eletrônico sem o uso do REP (Registrador Eletrônico de Ponto) da Portaria 1510/09 do MT, tão criticada por muitos e mais aqui neste blog. O empregador doméstico pode criar outros mecanismos eletrônicos de controle de ponto, desde que ele retrate a verdade, pois na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja verdadeiro quanto aos registros, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.

Quanto a Lei trata de controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas).

Um ponto importante, é que não são aceitos registros “britânicos”, e isso ocorre quando o empregado todos os dias marca o mesmo horário e mesmo minuto. O correto é que conste o horário exato com detalhamento de minutos, dos horários de início e fim do expediente. A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Prevejo que num futuro próximo, teremos “força tarefa” do Ministério do Trabalho nos Condomínios residenciais, abordando o registro do contrato de trabalho (pois a clandestinidade é tremenda) e também exigindo a apresentação dos registros de ponto, desde junho de 2015.

Observe o que prevê o art. 44 da Lei:

Art. 44. A Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 11-A:

“Art. 11-A. A verificação, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador.
§ 1o A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora.
§ 2o Será observado o critério de dupla visita para lavratura de auto de infração, salvo quando for constatada infração por falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.
§ 3o Durante a inspeção do trabalho referida no caput, o Auditor-Fiscal do Trabalho far-se-á acompanhar pelo empregador ou por alguém de sua família por este designado.”

Em síntese, deverá o empregador doméstico ter, por força de Lei, que instituir na sua residência o controle de ponto do empregado doméstico, sabendo de antemão que a falta dele poderá gerar aplicação de penalidades pela fiscalização do trabalho, sem contar que numa reclamação trabalhista na qual se postule horas extras e reflexos, será essencial para defesa do empregador possuir tais controles de jornada.

A regra esculpida na Súmula 338 do TST é que na falta dos controles de ponto, passa a ser do empregador o ônus de comprovar o horário do seu ex-empregado, sob pena de ser aceito como verdade a jornada alegada pelo trabalhador na petição inicial. A falta do controle de ponto, na prática vai gerar todo esse risco.
Os elevados valores das condenações trabalhistas, surgem em muitos casos das horas extras e reflexos entendidos como não pagos, pois nas reclamatórias os pedidos de sobre jornada são em muitos casos, exagerados.

Bem, em síntese um bom começo é instituir o controle de ponto do empregado e passar a controlar os excessos, evitando-se assim a criação de um passivo oculto de horas extras.

Segue o link da nova Lei.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp150.htm

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A COTA DE APRENDIZES E A FALTA DE BOM SENSO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 3, 2015

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Por Marcos Alencar (03/08/15)

Segundo a legislação e artigo extraído do guia trabalhista – “O contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação. O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos. Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.”

O Julgamento abaixo, demonstra o grave equívoco e insegurança na legislação, quanto ao cálculo da cota. Segundo a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mesmo entendendo que o aprendiz não dever exercer plenamente a função de motorista, decidiu que tais empregados que exercem esta função, sejam considerados para fins de base de cálculo para definição da quantidade de aprendizes que a empresa tem por obrigação legal, contratar.

A Lei estipula no mínimo de 5% e máximo de 15% o percentual para se contratar. A minha crítica a decisão, baseia-se no fato de que o aprendiz deve ser contratado, neste percentual a ser calculado, nas funções que ele possa vir a exercer. A partir do momento que se utiliza uma gama de trabalhadores de função que é proibida ao exercício do aprendiz, como a de motorista, é um contrassenso.

Segue abaixo a transcrição da notícia, a qual estou criticando severamente por falta de bom senso,  pois adotar um quantitativo de trabalhadores que exercem a função de motorista que é vedada ao aprendiz plenamente, é um equívoco na interpretação do texto de lei. A interpretação soa como algo protecionista e motivador de descrédito e falta de interesse por parte do empresariado, que reluta em investir e considerar a mão de obra desse novo trabalhador que chega ao mercado de trabalho.

A Lei é mais do que insegura e permite interpretações tão antagônicas, lendo a notícia se percebe isso, face a disparidade do último julgamento com os anteriores proferidos.

“…….(Seg, 03 Ago 2015 07:14:00)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a Cavo Serviços e Meio Ambiente S.A., empresa de limpeza urbana de Curitiba (PR), contrate aprendizes de motoristas para atender à exigência da cota legal de 5%.
A empresa, com 1.888 empregados, havia sido isentada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) de cumprir a determinação imposta em 2009 pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) de contratar aprendizes, com o fundamento de que a maior parte dos empregados exerce funções de coletores de lixo domiciliar e varredores de rua, para as quais não há cursos profissionalizantes. Quanto aos motoristas, o TRT entendeu que o posto exige formação profissional de nível técnico e é vedado a menores de 18 anos, ficando também fora da cota.
O relator do recurso da União ao TST, ministro Alexandre Agra Belmonte, assinalou que o artigo 428 da CLT exige, entre outros requisitos, que o aprendiz esteja inscrito em programa de aprendizagem técnico-profissional, o que exclui sua contratação para os postos de coletores de lixo, varredores e serventes. Porém, segundo a Instrução Normativa 75/2009 do MTE, o cálculo do número de aprendizes deve considerar a totalidade dos empregados cujas atividades demandem formação profissional, independentemente de algumas funções serem proibidas em função da idade.
O ministro lembrou que o entendimento do TST é no sentido de que os motoristas se enquadram nessa exigência e não estão entre as exceções previstas no Decreto 5.598/200 (artigo 10, parágrafo 1º), que regulamenta a contratação de aprendizes. Por isso, a base de cálculo da cota deve incidir sobre os 238 postos de motorista existentes na Cavo.
(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-1504-21.2010.5.09.0000”

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A REVISTA DE EMPREGADOS MERECE REGULAMENTAÇÃO

Escrito por Marcos Alencar | Julho 30, 2015

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Por Marcos Alencar

O tema divide opiniões de vários especialistas na área do direito do trabalho e de segurança. O primeiro grupo, não se entende por defender alguns que a revista – seja ele qual for – é invasiva e viola o “princípio da presunção da inocência”. Neste grupo, quem lidera esta opinião é o Ministério Público do Trabalho. Fazendo um gancho, o mesmo Ministério Público, pois entendo que todos são um só corpo, defende a prisão do cidadão antes dele se defender e ser julgado, o que soa – no mínimo – muito estranho. Fica a crítica.

Os que defendem a revista de pertence, afirmam que não há violação da inocência, porque é o direito de propriedade sendo exercido, o qual já tolerado nas entradas e saídas e muitas lojas, nos aeroportos, etc. Revistar visualmente ou por equipamentos uma pessoa, é aceito como algo normal e que não deve ser considerado como um julgamento da sua honestidade. O segundo grupo, especialistas na área de segurança, afirmam que somente nas primeiras semanas é que a revista funciona.

Após, há duas situações, sendo a primeira delas referente aos profissionais do furto, que irão enveredar por outros caminhos, pois só os “ladrões de galinha” que são pegos nesta “arapuca”. A segunda situação, é que a própria vigilância entra no modo automático e não fiscaliza com a mesma intensidade, quando não se associa aos criminosos. Por tal razão, o empregador deve pensar se realmente é válido para seu negócio enfrentar a tantas restrições e a sanha persecutória das autoridades do trabalho que – em alguns casos – agem movidos por pura ideologia marxista ao invés da legalidade.

A matéria merece regulamentação, para que se permita ou proíba a tal revista de pertences, e, se permitia for que se explicite como e quando deverá ser feita, para que possa o empregador e empregado exercê-la com paz. Uma alternativa, é inserir a possibilidade e regramento, dentro do instrumento normativo da categoria, permitindo assim uma maior segurança jurídica no procedimento da revista.

Na minha opinião pode ser feita, desde que com moderação. Abaixo segue um link que lhe levará para vários artigos e decisões sobre o assunto.

http://www.trabalhismoemdebate.com.br/tag/revista-intima/

link para várias matérias sobre o tema

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COMO CONTAR O PRAZO PARA PAGAMENTO DA RESCISÃO?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 28, 2015

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Por Marcos Alencar

Diante da polêmica da forma de contagem do prazo para pagamento da rescisão de contrato de trabalho, sem justa causa e com aviso prévio indenizado, temos o disposto na Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, a qual transcrevo:

“OJ. 162. MULTA. ART. 477 DA CLT. CONTAGEM DO PRAZO. APLICÁVEL O ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de 1916)”

Portanto, exemplificando, se a demissão ocorreu em 01/07/15 quarta-feira, o prazo inicia-se no dia seguinte 02/07/15, quinta-feira e termina 11/07/15, sábado. Daí, surge o novo impasse, pagar no sábado, antecipar ou pagar no primeiro dia útil subseqüente?

Diz o art. 477, alínea b, da CLT que: “até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.”

A previsão do “até o décimo dia”, é entendido pelo Ministério do Trabalho como uma imposição para que se antecipe o pagamento de forma que não ultrapasse o décimo dia, sob pena de pagamento de multa. Outro entendimento deste órgão, é que o pagamento deverá estar disponível dentro deste prazo, para efetivo saque por parte do demitido. O fato é que o entendimento do Ministério do Trabalho não é Lei, mas apenas um entendimento e uma recomendação.

A Lei não trata de “crédito disponível para saque”, mas sim de “pagamento”. Diz o § 6º: “O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:” – Logo, entendo que pagamento através de cheque, doc, ted, etc, deve ser considerado como cumprimento do previsto em Lei, não havendo a previsão legal de que dentro deste prazo de 10 dias o dinheiro tenha que estar nas mãos do demitido.

Ressalvo que a matéria é deveras controvertida e polêmica e que a minha interpretação deve ser entendida como mais uma dentre várias, não pretendendo aqui esgotamento do assunto, mas apenas demonstrar que há uma outra face da moeda, considerando o princípio da legalidade (art. 5, II da CF).

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A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E O ABANDONO DO EMPREGO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 27, 2015

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Por Marcos Alencar

Na justa causa por abandono de emprego, muitos defendem que havendo a falta ao trabalho por mais de 30 dias já estará configurado o abandono de emprego. Há de se considerar a Súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho, quanto a cessação do afastamento pela previdência, que prevê “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.” – Apesar disso, considero que o tema deve ser analisado com máxima cautela, principalmente se o empregador não se apercebeu que o empregado teve alta do INSS e não retornou ao emprego.

Podemos citar um exemplo: Imagine a hipótese na qual o empregado teve a alta do INSS no mês de janeiro e nada informou para o seu empregador, somente se apresentando na empresa no mês de junho do mesmo ano. Ora, se o empregador não estava acompanhando o afastamento e não exerceu ajusta causa por abandono de emprego desde fevereiro, ou seja, após 30 dias de faltas injustificadas – entendo que não pode fazê-lo agora, no momento da apresentação do empregado ao trabalho. Considerar a justa causa por abandono de quem se apresenta ao serviço, presume-se para trabalhar, vejo como incoerente e diverso da hipótese da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho.

Porém, nos casos em que a empresa vem acompanhando mensalmente o afastamento do seu empregado e verifica que ele empregado obteve a alta médica mas não se apresenta ao trabalho nos 30 dias seguintes, mesmo havendo recurso da decisão do INSS, sou favorável a aplicação da Súmula 32 do TST e a demissão por justa causa por abandono do emprego. No caso primeiro, antes citado, a empresa deve enviar telegrama de convite de volta ao trabalho ao empregado para que ele se apresente na empresa e faça o exame de retorno, agindo normalmente como se fosse o dia seguinte a sua alta da previdência.

O período de afastamento – de limbo – pois não estava de benefício previdenciário e nem trabalhando e consequentemente recebendo salários, deverá ser considerado como de faltas ao serviço. Na prática a empresa deve iniciar a contagem de novo período como sendo o dia da apresentação, mesmo que em retardo e prosseguir com o contrato de trabalho.

SÚMULA 32 TST – ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

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O FIM DA ABSURDA MULTA DE 100% EM ACORDO TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 22, 2015

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Por Marcos Alencar

Na semana passada, um amigo e brilhante advogado trabalhista me enviou um Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região, Pernambuco, que li, reli e não acreditei que fosse verdade. A Primeira Turma resolveu interpretar com lucidez o que é inadimplência frente a um pequeno equívoco ou atraso. Fazendo um paralelo, coloco a inadimplência na cadeira do “dano moral” e o equívoco ou erro no pagamento, na do “aborrecimento”.

O fato é que desde os primórdios da Justiça do Trabalho aqui em Pernambuco, que se criou o hábito de aplicação de multa de 100% no caso de inadimplência. Fica no acordo homologado judicialmente o dia máximo para pagamento da parcela, havendo atraso aplica-se uma multa de 100% contra o devedor do acordo.

São inúmeros os casos em que o pagamento foi feito através de depósito judicial e na data não foi comprovado nos autos; ou que o pagamento ocorreu na data, mas em cheque, que somente compensou no dia seguinte; ou que o devedor do acordo esqueceu e/ou se confundiu com a data e pagou poucos dias depois.

Percebo que a sanha ideológica protecionista (falida) de se fazer justiça (câncer) social tirando dos supostos ricos para dar aos supostos pobres, imperava nesse quesito da multa absurda de 100% contra aos maus pagadores e também contra ao que sempre pagou as suas contas em dia e atrasou 1 dia o pagamento.

Nos meus primeiros passos na Justiça eu sempre questionei o percentual abusivo dessa multa e tive como justificativa de alguns pacientes juízes que ela foi imposta para o devedor executado que fazia um acordo reduzindo a dívida da execução pela metade, por exemplo, e que não pagava o acordo. Se aplicado contra ele uma multa baixa de 10% por exemplo, no final das contas ele teria reduzido a dívida – a grosso modo – em 40% do montante que se executava. Por esta razão, fixou-se os tais 100% de multa, indiscriminadamente.

No processo AP 0001047-30-2012-5-06-0023 envolvendo uma grande rede de supermercados e um ex-empregado, o Relator Desembargador Sérgio Torres Teixeira (Mestre e excelente professor) discorreu a tese de que o pequeno atraso não pode ser entendido como inadimplência e que ao caso concreto dos autos a multa de 100% não se aplica. O Acórdão termina com a seguinte conclusão “ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.”

Destaco ainda este trecho do Acórdão, que retrata o que penso há anos, ou seja – “Assim, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar-lhe os efeitos, evitando-se o injustificado enriquecimento sem causa do credor. Com efeito, considerando o valor acordado de R$521.570,39 (quinhentos e vinte e um mil reais, quinhentos e setenta reais e trinta e nove centavos) e o número de dias de atraso – 2 dias, entendo que a penalidade deve ser reduzida para o patamar de R$34.771,36.

Importa, ainda, acrescentar que a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido, não devendo ser o instrumento para propiciar o enriquecimento sem causa.”

Fico feliz com a lucidez do Acórdão e pela unanimidade da decisão, esperando que este pensamento, podemos chamar assim, se arraigue por outras Turmas de outros Tribunais do País, pois é deveras injusta penalizar o devedor pelo atraso de poucos dias, o comparando como o inadimplente contumaz e que realmente não quer pagar aquilo que deve.

SEGUE O ACÓRDÃO:

PROC. Nº. TRT – AP– 0001047-30.2012.5.06.0023
Órgão Julgador : PRIMEIRA TURMA
Relator : Desembargador SERGIO TORRES TEIXEIRA
Agravante : CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
Agravado : LUIZ GUILHERME DA SILVA
Procedência : 23ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE – PE

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. EXECUÇÃO.
AGRAVO DE PETIÇÃO. ACORDO JUDICIAL. ATRASO NO PAGAMENTO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E DO NÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. POSSIBILIDADE. O objetivo da multa estipulada no termo de acordo é evitar o inadimplemento ou a mora quanto ao pagamento dos valores acordados, não devendo ser um instrumento para propiciar o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra. Desse modo, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar seus efeitos, até porque a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido. Assim, dou provimento parcial ao Agravo de Petição para reformar a decisão agravada, determinando a redução da cláusula penal aos dias de efetivo atraso.

Vistos etc.

Agravo de petição interposto por CARREFOUR COMÉRCIO E INDÙSTRIA LTDA. contra decisão de fls. 629/630, proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara do Trabalho de Recife – PE, que julgou improcedentes os embargos à execução por ela opostos, nos autos do processo em que contende com LUIZ GUILHERME DA SILVA, ora agravado. Razões recursais às fls. 632/655, nas quais o agravante defende a exclusão da multa de 100% pelo descumprimento do acordo celebrado. Afirma que as partes celebraram acordo para pagamento em parcela única com vencimento na data de 25/06/2014, no entanto, em razão de problemas administrativos relativos a feriado de São João, Copa do Mundo, entre outros, somente efetuou o pagamento em 27/06/2014, ou seja, dois dias após a data aprazada. Afirma que, anteriormente à homologação, as partes ajustaram acordo, por meio de petição de fls. 552/559, no qual constava expressamente cláusula penal única e exclusivamente para hipótese de inadimplemento (e não para atraso de mora) no percentual de 30%.

Discorre sobre a distinção entre inadimplemento, previsto e mora, previstos nos art. 389 e art. 394, ambos do Código Civil. Diz que a possibilidade de fixação de cláusula penal tanto para mora como inadimplemento está disposto no art. 409 do Código Civil. Cita jurisprudência. Ressalta que não houve prejuízo ao reclamante, vez que não se furtou a efetuar o pagamento da obrigação, pautando sua conduta pelo princípio da boa fé e lealdade, a teor do que dispõe o art. 422 do Código Civil, arts. 4º, III e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Sustenta que o art. 413 do Código Civil prevê expressamente a equidade como critério norteador da interpretação e aplicação da lei ao autorizar a redução da cláusula penal em algumas condições, como a estabelecida no presente caso concreto, em atenção aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e no não enriquecimento ilícito. Alternativamente, em caso do indeferimento da exclusão da multa, requer pela sua redução ao percentual de 2%. Pede provimento. Não foram apresentadas contrarrazões.
Não se fez necessária a remessa dos presentes autos ao Ministério Público do Trabalho, face ao disposto no Art. 50º do Regimento Interno deste Regional. Ressalva-se, contudo, o direito de se pronunciar verbalmente ou pedir vista regimental, se necessário, por ocasião da sessão de julgamento, nos termos do art. 83, incisos II, XIII e VII, da Lei Complementar 75/93. É o relatório.

VOTO: O recurso é tempestivo, as representações estão regulares e o juízo garantido. Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço-o, bem como da contraminuta. No Mérito Acordo Homologado Judicialmente. Previsão de redução da Cláusula Penal. Atraso de 2 dias. Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Afirma que, em decorrência de problemas administrativos, somente efetuou o pagamento com 2 dias de atraso, no entanto, salienta que não houve prejuízo ao reclamante e, a teor do art. 413 do Código Civil e em obediência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não enriquecimento ilícito, penalidade.

Vejamos.

O termo de conciliação ajustado perante o juízo equivale ao contrato que vincula os pactuantes aos termos da obrigação ali estipulada, cuja chancela judicial transforma-a em sentença transitada em julgado, na letra do parágrafo único do art. 831 da CLT, somente impugnável através de ação rescisória. Do acordo avançado pelas partes às fls. 564/565 ficou estabelecido o
seguinte, quanto ao pagamento:

O (s) Reclamado (s) pagará (ao) ao (s) Reclamante (s) a importância de R$521.570,39 (QUINHENTOS E VINTE E UM MIL, QUINHENTOS E SETENTA REAIS E TRINTA E NOVE CENTAVOS) abaixo discriminada autorizando este (s) a (s) retenção (ões) também indicada (s): Beneficiário Data Depositante Descrição/Valor Retenção LUIZ GUILHERME DA SILVA – CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. REPRESENTADO PELA SRA. PALOMA VALENTINA DE C. LOPES 25/06/2014 R$521.570,39 R$170.000,00 O(s) Reclamante (s) pagará (ão) a título de honorários: APARECIDO BARBOSA FILHO (Adv) OAB-SP036987D – CPF 361.813.158-53 25/06/2014 R$170.000,00 Quitação do objeto da ação, do FGTS e da multa de 40% sobre o FGTS. O(s) crédito (s) devido (s) ao (s) reclamante (s) e ao seu patrono será (ão) depositado (s) em sua (s) conta (s) bancária (s) a saber: RECTE: Banco ITAÚ, Agência 9329, Conta Corrente N. 17400-B; ADVOGADO: Banco ITAÚ, Agência 5292, Conta Corrente N. 20454-1, tendo ele (s) o prazo de 30 (trinta) dias para denunciar o descumprimento da obrigação, sob pena de ser considerada cumprida. FICA O RECLAMADO CIENTE DE QUE O VALOR DA PARCELA
DEVERÁ ESTAR DISPONIVEL NA CONTA DO CREDOR NO DIA MARCADO PARA O PAGAMENTO.

A inadimplência de qualquer parcela pecuniária ensejará o vencimento das demais parcelas vincendas, se houver, incidindo a multa de 100% sobre o valor das parcelas.
Com efeito, a conciliação judicial adquire verdadeira feição de contrato, onde a manifestação de vontade das partes, criadora de direitos e obrigações, destina-se à produção de determinados efeitos jurídicos, vinculando os contratantes aos termos ali ajustados. Nesse quadrante, inscreve-se a multa contratual que se consubstancia como cláusula penal cuja finalidade é compelir a parte a cumprir a avença no tempo e modo acertados ou ao menos evitar a sua execução atrasada.

A multa compensatória serve, pois, para substituir as perdas e danos quando a obrigação não resta adimplida totalmente ou algumas de suas cláusulas contratuais, ou seja, substitui os danos emergentes e lucros cessantes havidos por ocasião do descumprimento do contrato cuja execução não se mostra mais útil ao credor, isentando-o, assim, da necessidade de demonstrá-los judicialmente.

No caso sob exame, o acordo foi firmado para pagamento em parcela única para o dia 25/06//2014, no entanto, a agravada somente efetuou o depósito em 27/06/2014. Ou seja, com dois dias de atraso.

Não se olvide que o objetivo da multa estipulada no termo de acordo é evitar o inadimplemento ou a mora quanto ao pagamento dos valores acordados, bem como o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra. Importante trazer a lume o disposto no artigo 413 do CC/2002, que impõe ao Magistrado reduzir tal penalidade: A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Assim, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar-lhe os efeitos, evitando-se o injustificado enriquecimento sem causa do credor.

Com efeito, considerando o valor acordado de R$521.570,39 (quinhentos e vinte e um mil reais, quinhentos e setenta reais e trinta e nove centavos) e o número de dias de atraso – 2 dias, entendo que a penalidade deve ser reduzida para o patamar de R$34.771,36. Importa, ainda, acrescentar que a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido, não devendo ser o instrumento para propiciar o enriquecimento sem causa.
Colho da jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA – EXECUÇÃO – ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO – COISA JULGADA – CLÁUSULA PENAL – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE. O art. 412 do Código Civil autoriza a redução equitativa da cláusula penal. A rigidez da multa contratual é afastada quando houver o cumprimento parcial da obrigação protegida ou em razão de sua manifesta excessividade Nestes casos, é permitido ao magistrado a adequação da cláusula penal ao inadimplemento parcial, à natureza e à finalidade do negócio jurídico. Dessa forma, não obstante a coisa julgada (acordo homologado judicialmente) goze de proteção constitucional, a aplicação da cláusula penal exige a avaliação das circunstâncias do caso concreto. Na situação, houve o atraso de somente um dia no pagamento da primeira parcela do acordo, tendo as demais sido pagas tempestivamente, o que evidencia o animus solvendi da executada. Assim, a incidência da multa moratória de 30% somente sobre a primeira parcela do acordo, e não sobre o saldo devedor total (como estabelecido no acordo homologado), atende aos princípios da equidade, da boa-fé objetiva, da proporcionalidade e da razoabilidade. Não se divisa desrespeito à coisa julgada, estando intacto o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2090420115040662, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 25/02/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).

ACORDO. ATRASO NO PAGAMENTO DA 8ª PARCELA. MULTA. PROPORCIONALIDADE. A penalidade fixada em acordo celebrado entre as partes tem por escopo compelir o devedor a cumprir escorreitamente a obrigação assumida e, de outro norte, indenizar o credor pelo prejuízo sofrido em virtude da conduta negligente do devedor. Neste caso, os comprovantes de depósito jungidos aos autos dão conta de que a 8ª parcela do ajuste foi paga com pequeno atraso e que as demais foram quitadas regularmente, de modo que há que se prestigiar o intento em efetivamente satisfazer o compromisso formalizado. Nessa senda, não comporta reparo a decisão singular, por meio da qual se reduziu a multa inicialmente prevista proporcionalmente ao atraso ocorrido. Agravo de petição da exequente não provido. (AP-00049.2003.003.23.00-7, Relatora Des. Beatriz Theodoro, decisão unânime, pub. DEJT/TST nº 663/2011 de 04/02/2011)

Desta forma, adotando o critério da equidade, considerando a valor do acordo, dou provimento parcial ao agravo de petição para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Prequestionamento

Declaro, por fim, que tal entendimento não tem o condão de violar nenhum dos dispositivos legais invocados pelo agravante. Ademais, não se diga que o julgador estaria obrigado a se manifestar sobre toda a legislação invocada, bastando que forme seu convencimento e fundamente sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o que ocorreu no caso concreto.

Conclusão

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Recife, 16 de junho de 2015.

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A SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA E O PEDIDO DE DANOS MORAIS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 21, 2015

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Por Marcos Alencar

Bem no artigo de hoje nós vamos falar sobre uma situação muito interessante que está acontecendo aqui no Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região e que acredito também esteja ocorrendo em algumas outras Regiões da Justiça Trabalhista do nosso país. Antes, vamos relembrar o que diz o artigo 829 da CLT, que está situado no Capítulo II – do processo Geral, e que trata das provas. O artigo reza que “a testemunha que for parente até o terceiro grau civil amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes não prestará compromisso e o seu depoimento valerá como simples informação.”

A situação ora ventilada, se refere a hipótese da testemunha que é apresentada pela parte reclamante e a parte reclamada argúi a sua contradita alegando que a mesma além de possuir reclamação trabalhista similar contra ela empresa, há uma causa de pedir e um pedido de indenização por danos morais, que a torna confessadamente inimiga da empresa e com interesse na presente causa. Na contradita, alega-se por fim que a testemunha apresentada não possui isenção para depor. O juiz, por sua vez, normalmente pede o número do processo para ver o que disse a testemunha que esta sendo qualificada na sua própria reclamação.

Considerando o pleno acesso permitido pelo PJE, o Juiz vê na petição inicial realmente declarações que comprometem a isenção da testemunha para depor, pois facilmente percebe que a própria está declarando um Abalo moral, agressões, perseguição, desentendimento, e contudo não é difícil presumir que existe rancor entre a pessoa física da Testemunha e a pessoa jurídica da empresa, colocando-a na condição de inimiga ou de suspeita para depor.

É bom lembrarmos do que trata o Tribunal Superior do Trabalho na sua súmula 357, a qual prevê na hipótese da testemunha que possui processo contra o mesmo empregador não ser motivo para o seu impedimento, para ela ser interrogada como testemunha, pois o sagrado direito de ação não pode ser objeto de nenhuma restrição.

Apesar disso, nesta hipótese especificamente que estou tratando aqui no post, não temos apenas o fato da testemunha possuir um processo contra o mesmo empregador do reclamante, mas que a mesma neste processo traz fatos que a colocam no rol dos suspeitos para depor, face a declarada animosidade.

Portanto é com base neste ponto que os Magistrados vem acolhendo as contraditas e considerando como suspeita e impedida para depor a tal testemunha reclamante. Registro que não pretendo neste artigo esgotar o debate sobre este fato inusitado, mas apenas o de noticiar uma exceção ao previsto na súmula 357 do Tribunal Superior do Trabalho. É uma situação que realmente merece estudo e um acompanhamento na sua evolução, pois não deixa de ser uma novidade no rito processual das audiências trabalhistas.

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A INSEGURANÇA JURÍDICA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 20, 2015

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Por Marcos Alencar

Sobre a decisão do Tribunal Superior do Trabalho de que trata do adicional de insalubridade, por calor excessivo durante o verão, em favor de um vigilante de uma empresa de segurança e transporte de valores, é importante registrar que não se trata de uma jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho porque o recurso de revista da empresa não foi conhecido.

Entendeu o TST que o apelo revolve matéria de fato e por isso não se pronunciou sobre o mérito, nem quando provocado pelo ajuizamento de embargos de declaração. Vejo como anti-didática a divulgação da notícia, pois para os leigos que acessam a página e exercem atividade similar, passam a acreditar que têm direito.

Caberia ao Tribunal esclarecer sobre a sua Orientação Jurisprudencial e Portaria do Ministério do Trabalho, que regulam bem esta questão. Em suma, a decisão apesar de noticiada como algo inusitado parte de um acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região do Rio Grande do Sul que manteve uma sentença da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, o que não pode ser considerado como um precedente.

A fim de estimular o debate, saliento que discordo plenamente desta decisão porque ela viola orientação jurisprudencial do próprio Tribunal Superior do Trabalho e à portaria do Ministério do Trabalho que traz uma relação de funções as quais são contempladas quanto ao recebimento do adicional de insalubridade.

A Orientação Jurisprudencial (OJ) 4 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST e da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, exigem que a função do trabalhador e CBO (Código Brasileiro de Ocupações), estejam presentes na relação antes de se decidir pelo pagamento do adicional de insalubridade. Deferir o direito apenas com base no laudo pericial, é vedado por Lei.

De acordo com a OJ 4, a indicação por meio de laudo pericial não é suficiente para determinar o pagamento do adicional de insalubridade, pois a atividade também deve constar da Norma Regulamentar (NR) 15 da Portaria 3.214/78 do MTE.

Cabe ao Poder Judiciário combater a banalização do pagamento do adicional de insalubridade, a começar pela falta de isenção de alguns laudos periciais porquê o perito quando consegue enquadrar no seu laudo o direito ao recebimento de insalubridade recebe muito mais em honorários do que na hipótese em que o laudo é negativo. Existe um conflito de interesses. Quanto o laudo é negativo, o Tribunal é quem arca com pagamento o valor do laudo pericial, sendo mais baixo.

O correto seria que o valor dos honorários periciais seguissem um só critério porque o serviço é o mesmo, não importando quem paga pelo mesmo. Tratar com preço diferenciado, viola o princípio da isonomia.

Este é mais um ponto de insegurança jurídica no nosso país pois não se sabe ao certo quem tem e quem não tem direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Segue abaixo a decisão que me refiro estou criticando severamente por entender que a mesma não se baseia em nenhuma lei ou dispositivo que assegure tal direito.

(Seg, 20 Jul 2015 07:34:00)

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de embargos da Brink’s Segurança e Transporte de Valores Ltda. contra o pagamento de adicional de insalubridade a um vigilante de carro forte que permanecia por cerca de 5h dentro do carro forte sem sistema de refrigeração. A perícia concluiu que a insalubridade em grau de médio, conforme o anexo 3 da Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, somente ocorria no verão, devido ao calor excessivo nos veículos blindados que não possuíam sistema de refrigeração. A Brink’s refutou o laudo e alegou que situações eventuais não caracterizam insalubridade ou periculosidade. Ao analisar o caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) manteve a sentença da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, que concedeu o adicional de insalubridade sobre o período 20 meses (quatro meses de duração da estação, multiplicada pelos anos de trabalho no transporte de valores). No recurso ao TST, a empresa insistiu na contestação à perícia, mas a Quinta Turma não conheceu do recurso, uma vez que a Súmula 126 do TST impossibilita o reexame de fatos e provas. Segundo a Turma, o laudo foi produzido conforme o artigo 429 do Código de Processo Civil.

SDI-1

No exame de embargos, o relator do processo na SDI-1, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, afirmou que a empresa não conseguiu caracterizar a divergência jurisprudencial, requisito para a admissão do recurso. Segundo o ministro, as decisões supostamente divergentes trazidas pela Brink’s não continham tese com interpretação distinta de um mesmo dispositivo legal, como exige a Súmula 296 do TST. A SDI-1 rejeitou ainda embargos declaratórios opostos pela empresa.

(Alessandro Jacó/CF)
Processo: E-ED-RR-80200-41.2008.5.04.0013

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O GRAVE EQUÍVOCO DE PRENDER ANTES DE SE JULGAR.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2015

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Por Marcos Alencar

Importante abrir este artigo mencionando que não podemos ter receio de expressar a nossa opinião, que no momento aparenta ser de uma minoria por conta do pensamento de revolta que se instala nas ruas. Estou me referindo as ações judiciais e policiais em relação à operação lava jato, quanto as prisões preventivas e apreensões de veículos, dinheiro e outros bens.

Desde a época do projeto ficha limpa que me posicionei contrário a restrição de qualquer direito do cidadão (de forma ampla) antes do julgamento final da demanda que existe contra si. Entendo que o cidadão segundo a Constituição Federal tem o direito de exercer a sua ampla defesa até o final do processo e que não podemos por conta da morosidade e da lentidão do Poder Judiciário abreviar este caminho com a execução da sua provável pena.

No caso da operação lava jato, a hipótese se repete. Seguindo o meu posicionamento que considero coerente, sou contrário as apreensões de bens e as prisões preventivas – podendo citar a mais emblemática de todas, a prisão do presidente da construtora Odebrecht. já recebi severas críticas sobre este meu posicionamento, sob a alagação de que eu não conheço o processo para opinar. Na verdade ninguém conhece este processo pois até os Réus que estão presos o foram antes de qualquer notificação ou apresentação das denúncias. Sequer existe defesa apresentada.

Portanto, entendo sim cabível opinar sobre a hipótese de se prender alguém antes que essa pessoa tenha exercido o seu amplo direito de defesa, pois quando o assunto é restrição de liberdade e prisão, não podemos tratar disso de forma precipitada e nem açodadamente, mas sim permitir – como já dito – o exercício da ampla defesa.

Mas o que isso tem a ver com nosso trabalhismo em debate? Bem, repetindo o que expliquei antes, assim como eu me posicionei na época da ficha limpa, tem tudo a ver. Observe que na medida em que a justiça leia-se Supremo Tribunal Federal passar a tolerar que qualquer pessoa possa ser apenada antes da conclusão do processo, sem dúvida que isso gera um tremendo precedente. Temos na Justiça do Trabalho, uma caótica execução trabalhista, que poderá ser alvo do mesmo arbitrário entendimento, de se cobrar o pagamento da dívida pelo executado antes que ele possa discuti-la até o final do processo.

Imagine o executado trabalhista antes de esgotados todos os meios recursais tenha a sua conta bloqueada e o crédito liberado em favor do exeqüente (reclamante que normalmente é o ex-empregado)? Se o entendimento do amplo direito de defesa for flexibilizado, como está ocorrendo na operação lava-jato, não tenho dúvidas que o Juiz do Trabalho – por analogia – poderá vir a adotar o mesmo espírito do Juiz Moro, e com isso bloquear créditos antes mesmo da apresentação da contestação no processo trabalhista. Basta o Juiz se convencer do direito ou da fumaça do bom direito da parte reclamante.

Para melhor exemplificar esse meu receio, imagine que o reclamante ao ingressar na Justiça alega que não recebeu as suas verbas rescisórias (foi demitido sem justa causa e nada lhe foi pago) ao receber a reclamação e entender o juiz que esta as parcelas são líquidas e certas, antes de qualquer expedição de notificação para o ex-empregador (reclamado) ele Juiz já invade as contas da empresa e confisca através do bacenjud dinheiro suficiente para pagar ao reclamante as tais parcelas.

É com este receio que reitero as minhas críticas as ordens de prisão preventiva expedidas pelo Juiz Moro. Para que não recaia também no esquecimento, ressalto que um outro tema está sendo flexibilizado e tolerado pelo Conselho Nacional de Justiça e pela própria Justiça, que é o Princípio da Imparcialidade do Juiz. Vejo como lamentável, o fato de um Magistrado que está apreciando um caso de tamanha relevância, participe de um debate sobre o assunto, o específico assunto, perante um Congresso jornalístico. Por razões óbvias, isso se configura – no meu modesto entender – em uma anunciação do pré julgamento do processo (LOMAN – Art. 36 – É vedado ao magistrado: III – manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.).

É dever do Magistrado se manter afastado da mídia e dos meios de comunicação em relação a tratar de assuntos vinculados diretamente aos casos que estão sob a sua apreciação e julgamento E no caso da operação lava jato esta situação ela é mais evidente ainda. O juiz tem assegurado a sua liberdade de expressão porém não pode exercer-la em relação aos casos que vai julgar pois fazendo isso viola o princípio da imparcialidade, perdendo com isso a confiança do acusado de que terá um julgamento justo e equilibrado e de parte da sociedade que passa a não confiar mais na invenção do julgador.

Apesar de entender o calor das ruas tanto a Polícia quanto à Justiça devem agir de forma equilibrada e respeitando o devido processo legal e os limites do princípio da legalidade da ampla defesa e do contraditório. Há uma máxima secular que diz: “Quem tem pressa come cru.” O que eu vejo no país por conta da morosidade do Judiciário é uma banalização do princípio da ampla defesa e de que a prisão preventiva e apreensão de bens deixam de ser exceção a regra e passam a ser exercidos de forma corriqueira banal, com habitualidade, como estamos assistindo em relação a esta operação lava jato.

Se a Polícia, o Juiz e grande parte da sociedade não aceitam que a coisa aconteça desse modo, como exceção à regra, precisamos bater na porta do Congresso Nacional e alterar a lei fazendo uma emenda à Constituição Federal que permita que a pessoa seja presa e tenha seus bens apreendidos antes do devido processo legal.

O meu pensamento é de legalismo pleno, pois temos que ter leis respeitadas no País, não podendo o Poder Judiciário flexibilizá-las e impor um entendimento diverso do Parlamento, pois no Brasil não existe competência assegurada ao Poder Judiciário para legislar mas sim para interpretar a lei com base em princípios antes mencionados e cumpri-la estritamente, sem qualquer ativismo.

Em síntese não estranhem se no futuro tanto o direito do consumidor como o direito do trabalho não virem a sofrer do mal exemplo que está se perpetrando no caso em destaque, quando o assunto for o de se exercer a execução de uma pessoa física ou jurídica, antes que estes exerçam o amplo direito de defesa e o contraditório, bem como que todos os recursos inerentes ao devido processo legal sejam esgotados.

Sei que a minha posição esta “fora de moda” e não estou preocupado com as críticas a ela, o que me vale é a harmonia com a minha consciência baseada na minha vivência jurídica e por isso estou registrando a minha opinião diante do precedente que se inaugura.

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O INJUSTO DEPÓSITO RECURSAL E A JUSTIÇA DOS RICOS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2015

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Por Marcos Alencar (16/07/15)

Anualmente o Tribunal Superior do Trabalho edita os novos valores limite dos depósitos recursais (recurso ordinário, recurso de revista, agravo de instrumento e ação rescisória) e todas as vezes que isso ocorre, me vem à mente que a Justiça do Trabalho é uma Justiça dos ricos, pois somente os ricos que podem exercer com amplitude a sua defesa. Os novos tetos são de R$8.183,06 (oito mil, cento e oitenta e três reais e seis centavos), o dobro disso para fins de recurso de revista.

Para melhor explicar a minha crítica, indago que o valor teto é o mesmíssimo para um bar de esquina e uma grande rede de supermercados, com lojas espalhadas por todo o planeta(!). Ambos, o bodegueiro e a mega sociedade anônima são tratados do mesmo jeito, para fins de teto de depósito recursal.

Frise-se que não estou pregando aqui burocratizar o depósito recursal, mas sim estipular valores diferenciados para os pequenos e médios empresários. Para apimentar ainda mais o meu questionamento, se imaginarmos um recurso ordinário de uma dona de casa, numa lide envolvendo um reclamante empregado doméstico, se submeterá ao mesmo teto. Imagine uma família que não gera lucro algum sendo tratada da mesma forma que a mega rede de supermercados. Evidente que isso precisa mudar e que não está correto.

Mas então qual seria a solução? Bem, simples, o valor divulgado pelo Tribunal Superior do Trabalho serviria de um parâmetro e o ato preveria um deságio para – por exemplo – as famílias empregadoras de 50%, para as empresas inseridas no SIMPLES, de 40%, e assim por diante. Se adotaria o valor fixado menos o percentual de deságio. Mas, porque isso não acontece? Não acontece porque a Justiça não tem interesse em alargar as portas dos Tribunais para receber mais recursos.

Na verdade na verdade, que se dane a ampla defesa e a busca do devido direito, o que está valendo para esta atual Justiça de números são apenas os números (!) Recebemos 1 mil processos e foram julgados 999 e estamos de parabéns. Quero dizer que está valendo cada dia mais, menos, a qualidade de julgamento e o respeito ao direito da pessoa ser julgada numa instância e poder recorrer ao menos para uma segunda instância (é o duplo grau de jurisdição que a Constituição Federal assegura).

Portanto, alerto mais uma vez para essa tremenda injustiça de tratar os desiguais de forma igualitária, sendo de somenos o direito ao recurso e conseqüentemente a ampla defesa.