Aquivo do autor: Marcos Alencar

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O INTERVALO FRACIONADO PARA OUTROS PROFISSIONAIS MOTORISTAS

Escrito por Marcos Alencar | Março 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/03/15)

O Direito do Trabalho, diferente das outras disciplinas jurídicas, pode sim lançar mão de outros ramos do direito para solução das suas crises. Nos casos omissos, o art. 769 da CLT diz que o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas desse Título. Portanto, um artigo da CLT pode ser interpretado de forma extensiva para outros trabalhadores, ainda mais quando eles fazem a mesma coisa, me refiro aqui aos motoristas rodoviários e urbanos.

Quanto aos instrumentos normativos, desde 1988 prevê a Constituição Federal no seu Art. 7º que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;” Isso comprova que o Judiciário não possui autorização da Constituição Federal para anular cláusulas coletivas, faz isso na prática mas de forma ilegal. A menção antes transcrita quanto a possibilidade de redução salarial, que transcrevi, demonstra a força dos instrumentos normativos. Não existe nada no contrato de trabalho mais sagrado do que o salário e a Constituição Federal prevê que ele pode ser reduzido, desde que haja uma prévia negociação coletiva. A minha pretensão é a de demonstrar que o instrumento normativo tem força acima da Lei que foi votada no Congresso Nacional, por reconhecimento pleno da Constituição Federal.

Quando o assunto é intervalo para refeição e descanso, o Tribunal Superior do Trabalho de forma equivocada e sem o devido fundamento legal (violando o art. 93, IX da CF) afirma que por se tratar de matéria relacionada com a saúde e segurança do trabalhador, não pode ser objeto de negociação coletiva para fins de redução. Entendo que a súmula 437 do TST, mais precisamente no seu inciso II, que diz: “É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.” – viola a legalidade e os dispositivos antes transcritos.

Ora, a Constituição Federal não disse em nenhum momento que a chamada (apelidada, porque não existe Lei definindo isso) norma de ordem pública não poderia ser negociada coletivamente. Portanto, a Súmula é inconstitucional neste particular. Com a chegada da nova redação do art. 71 da CLT aos motoristas rodoviários, permitindo o fracionamento do intervalo intrajornada, mais ilegal e inconstitucional se tornou o verbete sumulado antes transcrito. O Judiciário Trabalhista não tem agora como se explicar diante deste dispositivo de Lei, que permite o empregado motorista rodoviário ter o seu intervalo concedido em frações de tempo, e, sendo ele um ser humano igual ao motorista urbano de passageiros, nada mais lógico e evidente do que se concluir que a possibilidade (enfrentando essa Súmula 437 do TST) de se constar num acordo coletivo de trabalho o intervalo fracionado também aos motoristas urbanos, é mais do que viável.

A nova Lei veio como um “cala boca” e salvo conduto aos empregadores para negociar tal intervalo, pois não respeitou (e nem deveria, pois isso é uma ficção) o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (e de outros TRTs), de que o intervalo de uma hora para refeição e descanso é “imexível” e intocável. Diante (repito) da nova Lei (que permite o fracionamento do intervalo intrajornada dos motoristas rodoviários), decisões como a que passo a transcrever (a seguir) caem em desuso, porque a proteção (equivocada) ao sagrado intervalo, deixa de existir. Não podemos conceber, em razão do Princípio da Isonomia, que um motorista seja tratado de forma diferente do outro, isso em relação as normas de proteção a sua saúde.

Como dito em outros artigos postados neste blog, vejo esta proteção criada pelo TST, data venia, como um factóide, pois não se sustenta na Lei e em nenhum dispositivo médico legal que assegure isso, me refiro inclusive a forma de trabalho de operários de outros países. Espero que haja maturidade nos TRTs para que se altere o entendimento QUE DISCORDO E TRANSCREVO na ementa a seguir, pois com a nova redação do art. 71, V, da CLT, este pensamento e entendimento foi sepultado e entra automaticamente em desuso.
Na verdade, ele jamais deveria ter nascido, pois a Constituição Federal admite com amplitude todo e qualquer acerto feito mediante um instrumento coletivo, não tendo o Poder Judiciário autonomia e nem competência para intervir em tais ajustes.

Segue uma decisão como exemplo, que, repito, reputo equivocada e de forma contrária a legalidade, a saber:

RO 0000787-16-2010-5-02-0881 – Ementa: REDUÇÃO OU FRACIONAMENTO DO INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO. SETOR DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. PATAMAR MÍNIMO CIVILIZATÓRIO. AUTONOMIA PRIVADA. NORMA COGENTE. SAÚDE, SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO. CORPO HUMANO. SAÚDE. LIMITES. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. A redução ou o fracionamento do intervalo para refeição e descanso permitidos na forma do art. 71, parágrafo 5º, da CLT aos trabalhadores no setor de transporte coletivo de passageiros devem estar pautados pelo patamar mínimo civilizatório. O intervalo fracionado ou reduzido por norma coletiva deve possibilitar, minimamente, a recomposição física e a alimentação correta, mormente se considerarmos a atividade do motorista de transporte urbano de passageiros das grandes metrópoles que é extremamente desgastante. No caso, a prova oral demonstrou que os motoristas tinham apenas 5 minutos de intervalo entre uma viagem e outra. O tempo não é razoável, de modo que a norma coletiva não poderia ser considerada válida, mesmo com o permissivo atual do parágrafo 5º, do art. 71, da CLT, pois, ao não prever a redução ou o fracionamento que pudesse minimamente garantir a recomposição física, extrapolou os limites da autonomia privada e, com isso, interferiu em norma cogente de saúde, segurança e higiene do trabalho. O patamar mínimo civilizatório deve ser observado mesmo quando se trata das atividades no setor de transporte coletivo de passageiros, pois, conquanto exista atualmente autorização legal para redução ou fracionamento do período intervalar para essa categoria, há o limite constitucional de que as negociações devem representar a melhoria das condições dos trabalhadores, assim como há o limite de saúde e de segurança do trabalho, que, em última análise, é determinado pelo corpo humano, não podendo ser considerada razoável a redução de uma hora para cinco minutos apenas.”

Por fim, prevejo que os julgados que seguiam esta linha de pensamento terão que ser revistos de agora por diante, sob pena de flagrante violação ao art. 5, II, art. 93, IX da CF e de 1988, bem como a nova redação do art. 71 da CLT, que veio a permitir (sem fixar limites) o fracionamento do intervalo intrajornada. Portanto, as empresas de transporte urbano de passageiros poderão sim prever nos seus instrumentos normativos intervalos fracionados, se inspirando na nova redação do art. 71 da CLT (lei dos motoristas rodoviários), mas, considerando que vivemos no País da insegurança jurídica, não tenho dúvidas de que teremos uma boa guerra pela frente.

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USO INDEVIDO DO VALE TRANSPORTE E A JUSTA CAUSA

Escrito por Marcos Alencar | Março 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/03/15)

O Tribunal Superior do Trabalho, através da sua Oitava Turma, ao julgar um recurso de revista entendeu que o fato do empregado repassar para terceiro os seus vales transporte não permite ao empregador a demissão por justa causa, pois não houve no caso concreto a prova de que ele tenha lucrado com isso. A decisão está ao final transcrita. Vejo a decisão como contrária a Lei, porque primeiro o vale não é do empregado, mas sim do empregador. Ele empregado apenas se utiliza do benefício para não gastar o dinheiro próprio. O fato de pagar algo que não lhe pertence e dar a outrem, independente de lucro, se constitui sim uma fraude, um ilícito. A partir do momento que o Judiciário tolera esta tipo de abuso, pratica um desserviço ao País, pois acoita que procedimentos dessa natureza passe de forma impune. A quantidade do que se desvia de forma irregular, pouco importa e o que vale é a atitude.

Apesar disso, aos empregadores que são fraudados quanto ao benefício, deverão ter mais cautela no ato rescisório, pois este decisão abre um equivocado precedente contrário a justa causa que foi aplicada ao caso examinado neste processo. O rigor com desequilíbrio que o TST vem tratando as questões é algo preocupante, pois neste caso está evidente e caracterizada a justa causa (art. 482, a, CLT) por ato de improbidade.

Segue a ementa da decisão:

PROCESSO Nº TST-RR-796-90.2012.5.06.0191
Firmado por assinatura eletrônica em 10/12/2014 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior
do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.
A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GDCJPS/lpb/rt
RECURSO DE REVISTA – JUSTA CAUSA
A atuação do Reclamante não revela a
gravidade necessária a adequar-se à
hipótese prevista no artigo 482, alínea
“a”, da CLT. Registra o Tribunal
Regional que “não há elementos para se concluir
que o autor auferiu benefício financeiro por permitir a
utilização de seu vale por terceiro, de modo que não se
pode presumir a prática de ato de improbidade”.
HORAS IN ITINERE
No caso dos autos, o Eg. TRT afirmou
satisfeitos os requisitos da Súmula nº
90 do TST. As alegações de que o local
de trabalho não era de difícil acesso e
de que o Reclamante não logrou
demonstrar a inexistência de transporte
público regular têm o exame vedado nesta
instância extraordinária, à luz da
Súmula nº 126.
MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT –
REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO
A multa prevista no artigo 477, § 8º, da
CLT é devida na hipótese de reversão da
justa causa em juízo. Precedentes.
Recurso de Revista não conhecido.

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SUPREMO TORNA O JUDICIÁRIO MAIS ÚTIL AO CIDADÃO

Escrito por Marcos Alencar | Março 5, 2015

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Por Marcos Alencar (05/03/15)

O Supremo Tribunal Federal precisou dizer o óbvio para colocar nos trilhos a ordem de que a Justiça deve servir a sociedade e não o inverso disso. Não são poucos os artigos deste blog que se manifestam contrariamente a postura da Justiça quando esta deixa de conhecer um recurso ou peça processual, por um pequeno equívoco da parte e/ou do seu advogado. O mote sempre enfrentado é que o Poder Judiciário deve se esforçar para cumprir o seu papel e competência e não se esquivar disso, utilizando um “jogo dos sete erros”.

Na semana passada, soube de um caso que o Tribunal Regional da Sexta Região (PE) não conheceu da guia de depósito de um recurso por afirmar que a autenticação bancária não estava legível. Este tipo de absurdo a sociedade não pode agüentar em silêncio. Ora, a presunção é de inocência, de que a parte pagou o caríssimo depósito recursal e se houve uma autenticação ruim, isso é culpa do Banco, pois ele é que autentica a guia (de forma pré-histórica, frise-se). Portanto, se a Turma tivesse um pouco mais de boa vontade, teria oficiado ao Banco para que ele confirmasse se o depósito ocorreu ou não, ou, abrisse vistas do processo para que a parte diligenciasse uma guia mais legível.

A decisão do STF que admite um recurso antes da publicação do julgamento, destoa da equivocada direção que muitos Tribunais Regionais se utilizam para se esquivar do julgamento de casos (que em muitas vezes representam a vida das pessoas, físicas e jurídicas). A seguir transcrevo trecho do periódico consultor jurídico, excelente canal de informação, que retrata muito bem como ocorreu a decisão e que altera o entendimento ilegal e equivocado que se tinha antes.

Diz o CONJUR: “Recursos apresentados antes da publicação do acórdão não são intempestivos. Assim decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que mudou seu entendimento, decidindo que a parte não precisa questionar a decisão apenas depois de ela ser publicada — data até então considerada marco temporal do início do prazo para a interposição de embargos declaratórios ou agravos. A decisão foi tomada durante o julgamento de Embargos de Declaração (convertidos em agravo regimental) no Agravo de Instrumento 703.269, que trata de um processo no qual um ex-funcionário do banco Bradesco discute questões salariais, pagamento de horas extras e auxílio-alimentação. Ao apresentar a questão, o ministro Luiz Fux, relator, considerou que não pode ser considerado intempestivo um recurso apresentado dentro do prazo, ainda que antes da publicação do acórdão. Ele lembrou que jurisprudência atual considera intempestivo o recurso apresentado tanto antes, quanto após o prazo. “Revela-se uma contradição considerar-se intempestivo um recurso que é interposto antes do escoamento do prazo”, afirmou. ”

O ministro Marco Aurélio, foi taxativo “O ministro Marco Aurélio, que sempre afastou a intempestividade nestas circunstâncias, lembrou da característica do brasileiro de deixar as coisas para última hora e ressaltou que não se pode punir quem se antecipa.”

Esperamos que esta decisão abra a mente dos que julgam para que se utilizem do processo para fins de uma real prestação jurisdicional, entendendo que a sociedade deve ser servida pelo Judiciário e não o contrário disso.

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A NOVA REDAÇÃO DO ART. 71 DA CLT QUANTO AOS RODOVIÁRIOS.

Escrito por Marcos Alencar | Março 4, 2015

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Por Cristiano Zaranza e Marcos Alencar (03/03/15)

No Brasil, enquanto a reforma trabalhista de verdade não acontece, empregadores e empregados navegam sobre uma legislação trabalhista burocrática, insegura e estática, onde em alguns casos tem sido impossível o seu cumprimento, por estar dissociada da realidade. A nova redação do art. 71 da CLT, que permite o fracionamento do intervalo intrajornada para os motoristas rodoviários, é um bom exemplo disso. O caso concreto nos aponta para um intervalo corrido de no mínimo uma hora (redação antiga) que sempre foi muito difícil de ser exercido, não apenas pelo dinamismo dos serviços prestados pelo motorista rodoviário (empregado) como também pela má condição das estradas brasileiras que não contam com postos de apoio e nem paradas adequadas. É comum o motorista não ter aonde encostar o caminhão para ter qualquer intervalo que seja, isso, repito, é a realidade. É uma pena, que esta nova redação se aplique tão somente ao motorista rodoviário e afins, deixando mais uma vez de fora os motoristas urbanos. Neste caso, em relação aos motoristas empregados que trabalham nas cidades, o conto de fadas continua a existir. É evidente que o caótico trânsito dos grandes centros urbanos brasileiros e a necessidade da população se deslocar utilizando ônibus torna difícil o cumprimento do intervalo de uma hora para refeição e descanso, de forma corrida, como está determinado por Lei. O fato da nova redação do citado artigo remeter para regulamentação, através da negociação coletiva, serve de alerta para o Poder Judiciário (TRTs, TST e STF) de que o Legislativo reitera que os instrumentos normativos merecem integral respeito, não cabendo a anulação de forma tão banalizada de cláusulas coletivas como vem ocorrendo em vários julgamentos nos Tribunais. A propósito, aqui cabe uma severa crítica à essas decisões que anulam determinadas cláusulas de maneira isolada. Um instrumento coletivo é fruto de concessões mutuas e exaustiva negociação, não se mostrando razoável a sua anulação parcial, quando essa condição lhe retira equidade e proporcionalidade, deixando em nítida desvantagem uma das partes. Soma-se a isso que o legislador constitucional quis não só homenagear o direito negociado, mas elegê-lo a hierarquia maior das normas e tê-lo como prevalência sobre o direito legislado, sendo, portanto, inadmissível a nulidade parcial dessas cláusulas pela Justiça, especialmente se observarmos que em muitos casos estamos tratando de categorias cujos profissionais possuem sólida formação, e que contam com entidades sindicais responsáveis, maduras e absolutamente atuantes na defesa dos interesses de seus representados. Sob esse contexto, seria muito bom que o Legislativo, se inspirando nessa recente alteração, adequasse boa parte da nossa legislação trabalhista à realidade das relações de trabalho. Um bom começo seria estender a nova redação a também motoristas, cobradores e despachantes, dos serviços de transporte urbanos de passageiros.

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O PRAZO PARA O EMPREGADO APRESENTAR O ATESTADO MÉDICO

Escrito por Marcos Alencar | Março 3, 2015

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Por Marcos Alencar (03/03/15)

O tema apesar de recorrente nas relações de trabalho, ainda permite muita discussão quanto ao início da contagem do prazo para a entrega do atestado médico pelo empregado. Uma corrente defende que esta contagem somente se inicia quando o empregado recupera a sua saúde e retorna ao trabalho e outra (divergente) entende que a contagem do prazo para entrega inicia-se do primeiro momento de ausência.

É importante lembrar que a legislação trabalhista não fixa prazo para a entrega de atestado médico pelo empregado e que tal prazo vem sendo entendido como razoável o de 48 horas, que normalmente consta do regulamento interno das empresas (empregadores). O “x” da questão está quando este prazo se inicia, se logo quando do afastamento (da falta) ou somente quando do retorno.

Eu simpatizo com a contagem do prazo quando do retorno, por entender que a relação de emprego se dá de forma privada e pessoal, entre o empregado e o empregador. Se ele empregado está de cama e impedido de avisar ao seu empregador sobre a doença, não se pode transferir esta obrigação aos parentes e familiares, pois estes nada tem a ver com as obrigações contratuais do empregado.

A corrente que defende a contagem imediata e desde o afastamento, fundamenta-se no fato de que cabe ao empregado o dever de avisar ao empregador o que está passando com ele e que por tal razão ele deve fazer uso de terceiros para que repasse este recado e justifique provisoriamente a sua ausência.
Assim,  percebo que num e noutra forma de interpretação não existe ilegalidade, pois como dito há lacuna na legislação, não existe Lei informando qual o prazo e nem a sua contagem. Havendo isso, precisamos lançar mão de princípios, sendo um deles o da razoabilidade. É razoável que o empregado que esteja com uma enfermidade não tão séria mas que o impeça de ir ao trabalho, que ele comunique ao seu empregador sobre o que está ocorrendo. Em contrapartida, se imaginarmos um trabalhador que sofreu grave acidente e está em coma, evidente que não poderia fazer o mesmo.

Dessa forma, concluo que o regulamento interno da empresa pode prever a entrega do atestado médico dentro de 48 horas a contar da primeira data do afastamento, mas isso deve ser encarado com razoabilidade, para que nos casos mais graves se tolere a entrega do atestado médico após este prazo, desde que reste evidenciado a impossibilidade do trabalhador dar notícia do que está ocorrendo ao seu patrão.

Importante lembrarmos, ainda, que:
O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
Com Prazo Previsto Pela Legislação:
até 2 (dois) dias consecutivos em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;
até 3 (três) dias consecutivos em virtude de casamento;
por 5 (cinco) dias em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana (licença-paternidade);
pelo período de 120 (cento e vinte) dias de licença-maternidade;
por 2 (duas) semanas em caso de aborto não criminoso;
pelo período de 15 (quinze) dias no caso de afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho, mediante atestado médico e observada a legislação previdenciária;
por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

Pelo Prazo que se Fizer Necessário:
no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra “c” do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);
quando for arrolado ou convocado para depor na Justiça ou pelo tempo necessário quando tiver que comparecer em juízo;
faltas ao trabalho justificadas a critério do empregador;
paralisação do serviço nos dias que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho;
período de afastamento do serviço em razão de inquérito judicial para apuração de falta grave, julgado improcedente;
durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido;
comparecimento como jurado no Tribunal do Júri;
nos dias em que foi convocado para serviço eleitoral;
nos dias em que foi dispensado devido à nomeação para compor as mesas receptoras ou juntas eleitorais nas eleições ou requisitado para auxiliar seus trabalhos (Lei nº 9.504/97);
os dias de greve, desde que haja decisão da Justiça do Trabalho, dispondo que, durante a paralisação das atividades, ficam mantidos os direitos trabalhistas (Lei nº 7.783/89);
os dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;
as horas em que o empregado faltar ao serviço para comparecimento necessário como parte na Justiça do Trabalho (Enunciado TST nº 155);
período de freqüência em curso de aprendizagem;
licença remunerada;
pelo período de concessão das férias, computado este como tempo de serviço para todos os efeitos legais;
atrasos decorrentes de acidentes de transportes, comprovados mediante atestado da empresa concessionária;
a partir de 12.05.2006, por força da Lei 11.304/2006, pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro ou quando convocado para atuar como conciliador nas Comissões de Conciliação Prévia; e
outras faltas dispostas em acordos ou convenções coletivas da categoria profissional.
(guia trabalhista)

E quanto ao fundamento legal que exigência do atestado médico, de acordo com a Lei nº 605/49, a ausência ao trabalho por motivo de doença deve ser comprovada mediante atestado médico, caso contrário a falta será tida como injustificada e acarretará a perda da remuneração do dia. A falta injustificada ao serviço também enseja a perda da remuneração do repouso semanal, conforme art. 6º, parágrafo 2º, da Lei 605/49. (ultima instancia).

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O PODER DO JUIZ LIMITA-SE A LACUNA LEGAL.

Escrito por Marcos Alencar | Março 2, 2015

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Por Marcos Alencar (02/03/15)

O consultor jurídico publicou entrevista (01/03/15) com o jurista alemão Jan Peter Schmidt, que resume muito bem a extrapolação (que tende a aumentar) da intromissão do Poder Judiciário em assuntos e temas que o legislador já os regulou. Segundo o jurista, que concordarmos plenamente, cabe ao Poder Judiciário adentrar em matérias – quando provocado – que são omissas na Lei, e só.

Infelizmente, no Brasil está havendo uma tremenda confusão em achar que no caso concreto o Judiciário poderá utilizar a Lei como uma fonte de inspiração ao julgamento e não como limite, podendo a decisão entrar em choque com o que prescreve a Lei. Para não ficar no campo das idéias, posso citar a estabilidade da gestante e do acidentado do trabalho no curso do contrato de trabalho por prazo determinado a título de experiência. A Lei diz que o contrato é improrrogável e o Judiciário Trabalhista define que nestes casos, não há diferença com a estabilidade provisória do contrato de trabalho por prazo indeterminado e assim ilegalmente vem decidindo pela prorrogação do contrato.

Reputo este caminho como uma “bagunça” judicial, porque a sociedade passa a viver um clima de elevada insegurança jurídica, não acreditando mais no direito legislado. Para qualquer situação de conflito que se apresente no mundo privado, o cidadão precisa consultar a jurisprudência da sua localidade e não mais a Lei. A Lei passa a ser flex e o Judiciário a aplica quando bem entende. No caso da Justiça do Trabalho temos a tendência de julgamentos em favor da classe trabalhadora, com isso, todas as leis que exigem mais do trabalhador, tendem a ter uma aplicação flex, quando não são desmoralizadas por julgamentos contrários a ela.

Um bom exemplo, é a Lei do Vale Transporte que exige que o empregado solicite por escrito ao seu empregador o benefício, que indique os trechos dos ônibus e tipo das passagens e por fim, que autorize o desconto salarial, sob pena de não ter direito ao benefício. De forma contrária ao texto de lei, vem sendo ponto pacífico nas decisões trabalhistas que caberá ao empregador provar que o trabalhador não quis o benefício, juntando uma declaração negativa assinada por ele, sob pena de perder o processo e ter que indenizá-lo pelas passagens. Ora, tal entendimento dos que julgam bate de frente (contrariamente) com o preceito de Lei. Decide-se a matéria de forma oposta ao que manda a Lei. Esse absurdo está virando rotina na Justiça do Trabalho e o direito legislado vem perdendo a sua eficácia e o princípio da legalidade engavetado.

A entrevista é excelente e retrata muito bem a crise de legalidade que estamos passando, salientando que o jurista aponta para um equívoco em eleger vários direitos privados como constitucionais. Parabenizo o conjur pela iniciativa.

Segue link

http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/entrevista-reinhard-zimmermann-jan-peter-schmidt-juristas

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O VENDEDOR EXTERNO E O FIM DO ART. 62 DA CLT.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 24, 2015

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Por Marcos Alencar (24/02/15)

O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus ao recebimento de horas extras. Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários e que os empregadores não possuem meios de controlá-los fisicamente.
Com o desenvolvimento dos mecanismos tecnológicos de controle à distância, e, principalmente o uso de forma maciça do telefone celular e do GPS, enxergo que o artigo em referência está com os seus dias contados, quanto aos trabalhadores que laboram de forma externa e atualmente não recebem horas extras.

A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.” – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.
Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”. O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a “incompatibilidade da fixação de horário”, que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo. Nesta análise da incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.

São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite (desde que se queira) o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa. Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente. Entendo que, diante do avanço tecnológico, está cada dia mais do que comprovada à possibilidade de “compatibilizar” o trabalho externo com a “fixação de horário de trabalho”. O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador.

No exercício do contrato de trabalho, está facultado ao empregador monitorar cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho. Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.

Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: “O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:

[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013).”

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O ADVOGADO PODE FALAR COM O CLIENTE DO ADVERSO?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 23, 2015

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Por Marcos Alencar (23/02/15)

O tema em questão é escasso, mas corriqueiro no dia a dia das relações processuais trabalhistas. Não é difícil que o advogado da empresa, ao chegar no local da audiência, trate diretamente com o reclamante (ex-empregado) sobre uma proposta de acordo. O advogado do reclamante, ao chegar após este contato, reclama (com razão) que houve falta de ética do colega advogado que não esperou pela presença dele.

Analisando o tema, temos no Código de Ética da Advocacia o art. 34, inciso VIII, ” estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;”, portanto, é sim infração disciplinar o tal contato. O advogado empresarial, neste exemplo dado, incorreu em violação ao dispositivo, mesmo que ele ache que a tal conversa visou apenas gerar uma aproximação ao bem maior do processo, um acordo.

Outra passagem que ocorre muito nesta relação entre adversários, é o contato direto entre às partes, evitando a participação de advogados. O ex-patrão procura o ex-empregado para uma conversa, ou vice-versa. Neste caso, não existe o que se falar de violação a ética do advogado, pois evidente que ele não tem poder de comando sobre o cliente. Mesmo nos casos em que o advogado está ciente (previamente) que isso vai acontecer, não cabe a ele advogado estar avisando ao advogado do adverso. Temos que considerar o dever de lealdade do advogado com o seu cliente e que este contato direto entre as partes, não é ilegal, não gera nenhum ilícito.

Em síntese, a melhor forma de aproximação para um acordo é agir com bom senso e retidão de conduta, permitindo que a parte adversa e seu advogado, juntos, realmente reflitam se não é melhor a conciliação do que a disputa no processo. Na medida em que um dos advogados se sente de fora deste contexto, a tendência é que ele “reme contra a maré” e com isso atrapalhe e muito o fechamento da negociação.

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CARNAVAL É FERIADO ?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/02/15)

O Brasil realmente não é um País fácil de ser entendido, principalmente quanto a questão dos feriados. Nesta época do ano, uma das dúvidas mais freqüentes é se a terça-feira de Carnaval é feriado. A resposta precisa ser dada em partes, para uma melhor compreensão: Primeiro, que o Carnaval apesar de ser uma festividade nacional, não é feriado nacional; Segundo, que pode o Município decretar como feriado a terça-feira de Carnaval, mas que isso não é comum, citando como exemplo a Cidade de Recife (PE) que o carnaval é plenamente respeitado como paralisação de todas as atividades, porém, não é feriado municipal; Terceiro, que analisando a questão pela ótica do direito do trabalho, se o empregador sempre fechou as portas durante o carnaval, tal sistemática incorpora ao contrato de trabalho e não pode – por exemplo – alterar tal ajuste para descontar horas extras, tornando o dia concedido como folga remunerada, como folga a ser compensada.

No caso do Recife, que citei como exemplo os feriados municipais são quatro, instituídos pela Lei Municipal nº 9.777 de junho de 1967. São eles: a Sexta-feira Santa; os dias 24 de junho (dedicado a São João); 16 de julho (dedicado à padroeira do Recife – Nossa Senhora do Carmo) e 08 de dezembro (dedicado à Nossa Senhora da Conceição).

A Lei 662/49 diz quais são os feriados nacionais, no seu Art. 1o –

“São feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro. (Redação dada pela Lei nº 10.607, de 19.12.2002)

Art. 2º Só serão permitidas, nos feriados nacionais, atividades privadas e administrativas absolutamente indispensáveis.

Art. 3º Os chamados “pontos facultativos”, que os Estados, Distrito Federal ou os Municípios decretarem, não suspenderão as horas normais do ensino, nem prejudicarão os atos da vida forense, dos tabeliães e dos cartórios de registro.

Art. 4º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 6 de abril de 1949; 128º da Independência e 61º da República.”

Temos ainda que frisar a Lei nº 6.802, de 30.06.80, declara feriado nacional o dia 12 de outubro, consagrado à Nossa Senhora Aparecida, Padroeira do Brasil e o Decreto nº 27.048, de 12.08.1949, limita em quatro o número de feriados religiosos por ano, incluindo a sexta-feira da Paixão, desde que declarados por lei municipal.

A CLT trata a questão de forma genérica, no seu Art. 70 – “Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)”

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A FRAUDE DO SEGURO DESEMPREGO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/02/15)

O Governo motivado pela falta de recursos, teve que adotar providências restritivas ao benefício do seguro desemprego e com isso, foi avivado o problema crônico da fraude ao seguro desemprego. Em 04/04/2009, há seis anos, escrevi o post abaixo e já relatava em termos de denúncia este grave problema, no qual empregado e empregador se unem mancomunados com intuito de fraudar os cofres do governo.

Transcrevo:

“Infelizmente, a Lei que melhor funciona no País, é a “Lei do bolso”. O Seguro-desemprego tem fraude de R$ 210 milhões (fonte do próprio ministério do trabalho). Essa fraude vinha sendo tolerada, porque na realidade beneficia a classe trabalhadora, que sempre tem a sua conduta menos exigida pelo Poder Público. Mas os números atuais exigem uma providência governamental. Cerca de 3% dos benefícios do seguro-desemprego pagos anualmente são irregulares. Somente em 2004, as fraudes podem ter beneficiado 143 mil segurados. Os R$ 210 milhões mencionados se referem a estatísticas dessa época. No ano passado, 4,781 milhões de pessoas receberam o seguro-desemprego. Isso representou um gasto de R$ 7 bilhões para o FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador), fonte de financiamento do benefício. Segundo dados do próprio governo, a Polícia Federal está pronta para iniciar investigações sobre o assunto. PORTANTO, RECOMENDAMOS QUE USEM O SEGURO DESEMPREGO APENAS QUANDO REALMENTE ESTIVEREM DESEMPREGADOS, SEM RECEBIMENTO DE RENDA, ISSO PORQUE AS INFORMAÇÕES SE CRUZAM, SE UM EMPREGADOR DE FORMA DESAVISADA INFORMA ALGUM PAGAMENTO A TÍTULO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS; OU NUM FUTURO PROCESSO TRABALHISTA, FICAR COMPROVADO O TEMPO DE SERVIÇO CLANDESTINO E CONCOMITANTEMENTE O RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DO SEGURO DESEMPREGO, HAVERÁ O RISCO IMINENTE DE SEREM OS FRAUDADORES INDICIADOS CRIMINALMENTE. Sds Marcos Alencar”

Este problema continua atualíssimo e a fraude está maior, pois existem quadrilhas organizadas utilizando os dados dos desempregados para recebimento do benefício. É muito dinheiro perdido e sem atingir o seu objetivo maior que é o de prover o sustento daquele que perde o seu emprego. O cruzamento de informações é possível, ainda mais agora que as empresas estão com as suas contabilidades mais fiscalizadas e as retiradas de dinheiro são oficiais. O Poder Judiciário também não pode silenciar quando se depara com uma reclamação trabalhista que o reclamante descaradamente diz que ficou trabalhando sem registro e de forma clandestina, porque estava gozando do seguro desemprego. Cabe sim as devidas providências (imediatas) de determinar ofício às autoridades competentes, pois além da apropriação indevida existe a prática de outros crimes, um deles é contra a organização do trabalho (opinião minha).

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O PAGAMENTO DO VALE TRANSPORTE EM DINHEIRO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 4, 2015

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Por Marcos Alencar (04/02/15)

A regra do benefício do vale transporte, é o custeio em passagens para se evitar que a entrega em dinheiro permita que o benefício venha a ser desvirtuado pelo empregado. Segundo o “guia trabalhista” a “A MP 280/2006 permitia, a partir de 01.02.2006, o pagamento do benefício em pecúnia, vedada a concessão cumulativa com o Vale-Transporte. Entretanto, este dispositivo foi revogado pela MP 283, publicada no Diário Oficial da União em 24.02.2006. Portanto, continua proibido substituir o Vale-Transporte por antecipação em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento, exceto se houver falta ou insuficiência de estoque de Vale-Transporte (dos fornecedores), necessário ao atendimento da demanda e ao funcionamento do sistema. Neste caso, o beneficiário poderia ser ressarcido pelo empregador, na folha de pagamento imediata, da parcela correspondente, quando tiver efetuado, por conta própria, a despesa para seu deslocamento.”

Se analisarmos a hipótese de uma empresa que se instala no novo endereço e para àquela localidade não existe serviço de transporte público de passageiros, não tenho dúvida que a mesma poderá pagar o vale transporte em dinheiro aos seus empregados. Apesar disso, terá que exprimir esforços para ter em mão prova robusta de que o dinheiro entregue está sendo feito de forma a indenizar as despesas de deslocamento casa-trabalho e vice-versa. Para isso, a empresa deverá tentar homologar um acordo coletivo com o sindicato de classe ou, caso não consiga, deverá levantar minuciosamente o endereço do seu empregado e todas as despesas para chegada ao trabalho. Isso deve ser explicitado num termo e neste prever o pagamento da indenização pelas despesas com deslocamento. A empresa não deve transferir esta despesa ao trabalhador, porque a Lei assegura o direito dele não pagar por tais deslocamentos.
Analisando a jurisprudência, encontrei ponto pacífico de que não se trata de salário e assim não existe o que falar em pagamento de contribuições previdenciárias, as parcelas pagas e comprovadas para indenizar este deslocamento. O descumprimento da Lei com a entrega de dinheiro ao invés de vale ou um crédito num cartão, não desvirtua a natureza da parcela, no caso, ela continua sendo indenizatória.

EMENTA: VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM ESPÉCIE. Embora o art. 5º do Decreto 95.247/87 proíba ao empregador substituir o vale-transporte por antecipação em dinheiro, devem ser prestigiados os Acordos Coletivos celebrados, tendo em vista que a Constituição da República, em seu artigo 8º, assegurou aos trabalhadores e aos empregadores ampla liberdade sindical, com inegável fortalecimento dos órgãos representativos das categorias profissional e econômica, assegurando em seu artigo 7º, inciso XXXVI, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Insta ressaltar que a natureza indenizatória da parcela foi respeitada, tendo em vista que nos Acordos Coletivos consta ao mesmo tempo a vedação da integração do respectivo valor aos salários. Processo 01072-2006-105-03-00-1 RO TRT 3ª Região. Relator Convocada Taísa Maria Macena de Lima. Belo Horizonte, 02 de fevereiro de 2007.

EMENTA: VALE-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO – PREVISÃO EM NORMA COLETIVA – NATUREZA INDENIZATÓRIA -NÃO INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. O vale-transporte constitui um benefício assegurado por lei, a qual não lhe atribui a natureza salarial, cuja finalidade é a de ressarcir o empregado das despesas com o transporte por ele utilizado no seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Independentemente da sua forma de pagamento, o vale-transporte tem natureza indenizatória, em nada alterando sua natureza jurídica o fato de ser pago em dinheiro, pelo que não integra a remuneração do empregado para quaisquer efeitos, mormente quando estipulado, na norma coletiva, o seu fornecimento em espécie. Processo 00327-2006-017-03-00-0 RO TRT 3ª região. Juiz Relator Convocado Antônio Gomes de Vasconcelos. Belo Horizonte, 21 de março de 2007.

VALE TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. NATUREZA. Considera-se de natureza salarial os valores pagos a título de retribuição ao trabalho, não se inserindo nesse conceito as quantias pagas para o ressarcimento de despesas. Embora o art. 5º do Decreto 95247/87 proíba a substituição do vale-transporte por dinheiro, o descumprimento do preceito não tem como conseqüência a alteração da natureza indenizatória do título, quando os valores percebidos tiverem a finalidade de ressarcir as despesas de locomoção do empregado entre a residência e o trabalho. (TRT-3 , Relator: Cesar Machado, Terceira Turma) TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 02794201203203006 0002794-69.2012.5.03.0032

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O USO DE DROGAS NO CONTRATO DE TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 3, 2015

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Por Marcos Alencar (03/02/15)

A matéria é encarada como um tabu no mercado, porque sem dúvida que a análise do uso de substâncias ilegais (drogas) pelo empregado, se descoberto for, irá gerar um grande mal estar e haverá desdobramentos. O objetivo deste artigo é defender que qualquer empresa (empregador) poderá adotar uma política de combate ao uso de drogas no ambiente de trabalho, podendo se respaldar na legislação de trânsito que é miscigenada com a legislação trabalhista dos motoristas.

O que precisa ser visto pelo empregador, é que não se pode adotar tal controle de forma persecutória, dirigida a uma pessoa específica, mas sim relacionada a um nexo de causalidade com um grupo de empregados ou setor da empresa. Muito se fala do uso de drogas por motoristas, porém a prática se estende para outros campos do mercado de trabalho. No ramo da construção civil é comum o uso de maconha, o que deixa uma margem potencial para o risco de acidentes (pelo trabalho em altura, por exemplo). Na indústria, na operação de máquinas pesadas, em usinas, enfim. O “x” da questão é que estando instituída a política de controle de álcool e de drogas, ao detectar o uso a empresa não poderá demitir o trabalhador por justa causa.

Segundo entendimento pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho, o empregado deverá ser considerado como dependente (doente) e encaminhado ao INSS, para fins de perícia e possível afastamento. A Previdência Social associa muitas ocupações a depressão e traz como conseqüência o uso de álcool e de drogas, transferindo à pessoa do empregador a responsabilidade pelo vício e enquadrando, em muitos casos, como doença ocupacional (em decorrência do trabalho). Esta possibilidade gera dois gravames contra o empregador, a estabilidade de 1 ano quando do retorno ao trabalho e o risco de ser processado pelo pagamento de indenização por danos morais, alegando o empregado que foi levado ao vício pela pressão desumana ou ilegal do trabalho.

Por tudo isso, o empregador é afugentado de firmar uma colaboração em relação ao uso de drogas no ambiente de trabalho. Ao detectar sinais do uso de substâncias ilegais e do vício, preferem as empresas não se meter nesta seara e simplesmente demitir sem justa causa, sem enfrentar o real motivo.

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TRANSFERÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO OBRIGATÓRIA.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 30, 2015

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Por Marcos Alencar (30/01/15)

Alguns empregadores que trabalham com empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico (de fato ou de direito) muitas vezes não se apercebem que a transferência do contrato de trabalho de uma empresa para outra, com ônus, é a única opção legal, para que não ocorra fraude ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

A situação se apresenta com uma empresa A querendo transferir o seu empregado para empresa B. Ambas possuem identidade de sócios, existe esta comunicação. A primeira opção que chega, é a demissão sem justa causa do empregado pela empresa A com a contratação imediata pela empresa B.

Em alguns casos, o local de trabalho, atividades, chefia, nada disso será alterado, as mudanças serão apenas nos registros. Havendo isso, entendo que incorrerá o empregador (A e B) em fraude ao saque do FGTS diante da demissão sem justa causa e recontratação imediata, sem respeitar a carência de 90 dias.

Portanto, ocorrendo esta necessidade e hipótese, cabe ao empregador A transferir (com ônus) o contrato de trabalho para empresa B, sem o pagamento da rescisão de contrato de trabalho, evitando assim a fraude já informada.

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O DIREITO NEGOCIADO VALE MAIS DO QUE O DIREITO LEGISLADO.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 29, 2015

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Por Marcos Alencar (29/01/15)

A Justiça do Trabalho vem dando péssimo exemplo ao anular cláusulas coletivas, isso porque a Constituição Federal de 1988 elevou o direito negociado a um patamar acima do direito legislado, àquele que é discutido e votado no parlamento. O entendimento é que o direito negociado emana de forma mais precisa e de uma mesa de negociação aonde os interesses daqueles envolvidos, das categorias profissional e econômica, estão mais presentes. O direito negociado se manifesta através de acordos coletivos (empresa e sindicato) e convenções coletivas (sindicatos de classe e patronal). O dissídio coletivo também pode ser considerado assim, quando perante a Justiça do trabalho ele se encerra num acordo.

Analisando um caso prático, a cláusula coletiva prevê que o empregador pagasse ao seu empregado 100% de adicional de horas extras. O empregador não concordando com isso, tentou argumentar que a Constituição Federal prevê apenas 50% e por conta disso iria cumprir a Lei. Ora, o direito negociado quando materializado num instrumento normativo, ele traduz um contrato coletivo de trabalho que tiveram as suas cláusulas eleitas pelas partes convenentes. A empresa pode até não concordar com a cláusula, mas a partir do momento que o sindicato patronal que a representa, assina, automaticamente ela empresa concordou e deverá cumprir com o acertado.

Além de termos o direito negociado num patamar acima do direito legislado (não podemos aqui nos envolver com as decisões equivocadas do Poder Judiciário que anulam inadvertidamente cláusulas coletivas, provocado muitas vezes por ações civis públicas que eu reputo ineptas) há de se considerar que a legislação trabalhista fixa em favor do operário, da pessoa do trabalhador, condições mínimas. Portanto, a regra da interpretação da legislação será sempre a mais favorável em favor do trabalhador. Isso também não permite transmudar a lei, como temos aqui denunciado alguns julgamentos, mas apenas – havendo dúvida – que esta siga o caminho mais favorável ao trabalhador, por ele ser o mais fraco na relação de emprego.

Portanto, o direito negociado deverá ser cumprido pelo empregador sem qualquer chance de se esquivar alegando que o direito legislado, o previsto em lei, é mais benéfico a sua empresa. Na medida em que se firmam novos direitos ou variações de direitos previstos na legislação, estabelece-se novo plano. Na mesma esteira, entendo que a norma coletiva pode sim reduzir direitos e até salários dos trabalhadores, porque a Constituição Federal de 1988, içou os instrumentos normativos a um estágio acima da legislação que é votada de forma genérica no Congresso. É verdade que o Ministério Público do Trabalho diverge desse pensamento e o Judiciário Trabalhista idem, mas para mim ambos estão também contrários a Constituição Federal, e não querem perder o poder de sempre intervir nas relações de trabalho, impedindo um amadurecimento do movimento sindical e tratando o trabalhador brasileiro como uma criança de colo, que não pode discernir o que é melhor para si.

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A HOMOLOGAÇÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 28, 2015

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Por Marcos Alencar (28/01/15)

Segundo o art. 477 da CLT exige que o pedido de demissão do empregado que possui mais de um ano de tempo de serviço, seja homologado pelo sindicato de classe ou pelo Ministério do Trabalho. Abaixo transcrevo julgamento do TST, por unanimidade, que reforma a decisão de Tribunal para reverter um pedido de demissão em demissão sem justa causa, exatamente por faltar-lhe a homologação. Apesar de concordar com o julgamento, pois entendo que a Justiça deve sempre aplicar a Lei e não ficar fundamentando seus julgamentos por “achismo” e por princípios inventados, pontuo que a atual composição do TST, na sua maioria, exige toda uma legalidade quando a situação que se examina é em desfavor da classe trabalhadora e ao mesmo tempo, flexibiliza esta legalidade, quando a decisão condena a classe que emprega. Seria muito bom e um imenso serviço à nação que o Tribunal Superior do Trabalho sempre seguisse essa linha, de aplicar a lei nos seus mínimos detalhes e não buscar justificativa fora do arcabouço legal para amparar alguns julgamentos.

Segue a decisão que reputo acertada, mesmo contrariando a moralidade do pedido de demissão firmado por empregado maior e capaz, porém, temos que seguir o texto de Lei.

(Seg, 26 Jan 2015 08:08:00) – A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Padaria e Confeitaria Alarcão Ltda., do Rio de Janeiro, ao pagamento de verbas rescisórias pela não homologação do pedido de demissão de uma balconista pelo sindicato da categoria. A Turma deu provimento a recurso da trabalhadora e reconheceu a nulidade do pedido de demissão, convertendo-o em dispensa imotivada.

Contratada em 2007, a balconista pediu demissão em 2011. Na reclamação trabalhista, afirmou que a padaria não pagou o salário de janeiro de 2011, não efetuou os depósitos do FGTS e não deu baixa na carteira de trabalho. Tanto o juízo da 51ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro quanto o Tribunal Regional do Trabalho da 1º Região (RJ) não consideraram o pedido de demissão passível de nulidade. O Regional destacou que, mesmo sem a homologação sindical, não cabe anulação do ato, pois a empregada agiu por vontade própria ao pedir desligamento.
O relator do processo no TST, desembargador convocado João Pedro Silvestrin, acolheu o recurso da balconista e considerou nulo o pedido de demissão, condenando a empresa ao pagamento de aviso prévio indenizado, entrega das guias e multa de 40% do FGTS e indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego, de acordo com a Súmula 389 do TST.

Na decisão, o desembargador Silvestrin apontou violação ao artigo 477 da CLT, que assegura ao empregado que trabalhou por mais de um ano com carteira assinada o acompanhamento assistencial de sindicato ou autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social na rescisão do contrato. A decisão foi unânime.
Processo: RR-1573-48.2012.5.01.0051.