Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A FALTA GRAVE DO CIPEIRO

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 30, 2015

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Por Marcos Alencar (30/11/15)

A estabilidade do empregado eleito para ocupar o cargo de Cipeiro, não representa nenhum salvo conduto que impeça a sua demissão por justa causa. A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA – tem como objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador. Os seus membros, eleitos pelos empregados, para que exerçam isso com liberdade e sem temor de serem demitidos, possuem estabilidade provisória no emprego.

O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição. A Lei prevê que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de CIPA desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.

Portanto, o fato do Cipeiro contar com este período de estabilidade provisória, não lhe dá o direito de descumprir normas internas da empresas, de ser indisciplinado, insubordinado, de não atender as suas obrigações contratuais. É verdade que o empregador deverá ser mais cauteloso na aplicação de qualquer penalidade, para que não aparente uma retaliação aos trabalhos da CIPS no âmbito da empresa.

Para que ocorra a demissão por justa causa, mesmo sem existir previsão legal que exija isso, o mais prudente é que se faça mediante um processo interno de sindicância, com direito a ampla defesa por parte do Cipeiro alvo das acusações. O Poder Judiciário e a Fiscalização do Trabalho, normalmente, presumem que está havendo uma perseguição ao Cipeiro, porém, se as provas restam evidentes – isso tende a não existir.

Em síntese, o Cipeiro estará sujeito a todas as penalidades disciplinares de um empregado não vinculado à Cipa, bastando apenas que se tenha tais cautelas na aplicação das penas, dando maior evidência aos atos por ele praticados.

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AS FÉRIAS E O PERÍODO DE GREVE

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 26, 2015

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Por Marcos Alencar (26/11/15)

A greve em relação a suspensão do contrato de trabalho, vem sendo entendido como ponto pacífico. No ano passado, o Jurista Sérgio Pinto Martins explicou a respeito do assunto, perante o conjur, esclarecendo que:

“…Define o artigo 2º da Lei 7.783/89 a greve como a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador. A atual lei de greve não se refere à legalidade ou ilegalidade da greve, mas usa os termos abusividade ou não abusividade do movimento paredista.” (………) “Observadas as condições previstas na Lei 7.783, “a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais durante o período ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho” (artigo 7º).” É sabido que a suspensão do contrato de trabalho implica o não-pagamento dos salários e não ser computado o tempo de serviço. Ao contrário, na interrupção do contrato de trabalho são pagos os salários e o tempo de serviço é normalmente contado. A palavra suspender contida no artigo 7º da Lei 7.783 não pode ser interpretada como interromper, pois está escrito na norma suspender e não interromper os efeitos do contrato de trabalho.”

Em relação a dúvida – se as férias previamente programadas – devem ou não ser concedidas no decorrer da greve, entendo que sim e me espelho nas decisões de vários Tribunais Regionais e do TST que determina o pagamento das férias vencidas nos casos de suspensão do contrato de trabalho por afastamento em decorrência de auxílio doença, ressaltando que tal suspensão não constitui óbice ao pagamento das férias vencidas.

Portanto, se o empregado foi avisado das suas férias e esta no último período para usufruí-las, não encaro a greve como forma de prorrogar esta data limite, ainda mais pela incerteza de quando terminará o movimento grevista. Se estão programadas, deverá o empregado – independentemente das férias – usufruir do benefício da folga e ter o recebimento das mesmas, ainda mais que muitos são os que recebem o pagamento das suas remunerações via depósito em conta bancária.

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AS NORMAS DE SEGURANÇA E MEDICINA, SÃO MÍNIMAS

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 24, 2015

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Por Marcos Alencar (24/11/15)

A Justiça do Trabalho, atualmente, está sendo tão acionada com pedidos de insalubridade e de periculosidade, que me estimulou a – mesmo sem ser da área de segurança e medicina do trabalho – escrever este artigo. O objetivo não é o de tratar de normas de segurança e de medicina do trabalho, quanto a sua essência, mas apenas ressalvar um princípio que as norteiam, que vem sendo relegado ao esquecimento.

É comum o empregador, no curso do contrato de trabalho, querer pagar o mínimo possível. No caso dos referidos adicionais acontece o mesmo. Ao contratar o profissional que elabora os programas de risco ambiental e profissional (PPRA e PCMSO) a empresa sempre postula neutralizar todos os agentes para que apenas a entrega de equipamentos de proteção individual, resolva o risco e não sobre nenhum adicional a ser pago.

O fato é que isso não deve ser seguido e explico:

Primeiro, havendo alguma doença ocupacional, contaminação e/ou acidente, a empresa será duramente responsabilizada, caso tenha optado por este caminho, de explorar a norma de segurança como parâmetro máximo;

Segundo, as normas de medicina e de segurança do trabalho devem ser vistas e interpretadas como piso de proteção ao trabalhador e não como teto. Isso quer dizer que são meras referências, cabendo ao empregador analisar os riscos e fazer a proteção adequada;

Terceiro, se o previsto na norma não resolve o problema do risco de segurança, caberá ao empregador adotar mecanismos e providências que atendam, mesmo que estes superem o previsto na norma. A intenção da norma é evitar o risco de acidente, é isso que deverá ser considerado;

Por fim, da mesma forma nos deparamos com os treinamentos e as reuniões de CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes), elas devem ocorrer de verdade.

Portanto, a explicação para tantos processos envolvendo pedidos (na maioria das vezes procedentes) de adicional de insalubridade, por exemplo (o mais comum), justifica-se por conta do comportamento de quem emprega, ir de encontro ao princípio de que as normas de segurança e de medicina fixam parâmetros mínimos e razoáveis e que a interpretação deverá superar isso e considerar o caso concreto, quanto a exposição do trabalhador ao risco.

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A PRIMEIRA PARCELA DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 23, 2015

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Por Marcos Alencar (23/11/15)

A dúvida mais comum para calcular a primeira parcela do décimo terceiro salário, que vence em (de 1 de fevereiro a) 30 de novembro, surge quando o empregado possui menos de um ano e ganha de forma variável, por exemplo, por comissões.

O primeiro ponto a ser considerado, é que a base de cálculo desta primeira parcela deverá ser o que foi pago a título de salário em outubro, mês anterior.

Se o empregado não vem trabalhando no ano do pagamento, desde janeiro, deverá ser obtido a quantidade de meses trabalhados (considere o mês trabalhado a partir do dia 15), somados os salários até outubro e dividido pela quantidade de meses. Após, divida novamente por 2 para chegar ao importe de 50% do valor da primeira parcela.

Um erro frequente, é se considerar a metade do salário do mês de outubro como valor da primeira parcela do décimo terceiro salário. Se imaginarmos o empregado sendo admitido em novembro do mesmo ano, esta regra não se aplica (de se considerar a base de cálculo outubro).

Se o empregado foi admitido em novembro antes do dia 15, ele terá direito a 1/12 avos desse salário dividido por 2 para achar os 50%.

As parcelas de horas extras e os adicionais de insalubridade e de periculosidade integram o pagamento do 13º salário, uma vez que fazem parte da remuneração do empregado.

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A MULTA NO ACORDO TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 18, 2015

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Por Marcos Alencar (18/11/15)

Nos acordos trabalhistas, existe sempre a previsão de multa por atraso no pagamento e/ou nas obrigações de fazer. Não existe uma regra sobre esta penalidade, mas sim um costume de cada Região. A notícia que transcrevemos a seguir, retrata uma multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do acordo.

No caso, a empresa atrasou 2(dois) dias o pagamento e foi apenada neste percentual de multa. Em seguida, recorreu ao Tribunal Regional e teve a multa reduzida para 20% (vinte por cento).

O reclamante recorreu ao TST e conseguiu restabelecer a multa de 50% (cinquenta por cento), entendendo o TST que ao estar prevista no termo de acordo, mesmo com atraso de 1(um) dia, a multa tem que ser respeitada. O acordo celebrado entre as partes tem o valor de coisa julgada e não pode ser alterado na hipótese de descumprimento.

O TST, no meu entender, tem certa razão porque a cláusula do acordo precisa ser mantida, se não for assim teremos mais insegurança jurídica. A discussão continua, porque há embargos aguardando julgamento da SDI, sessão que fica acima das Turmas do TST, sendo a palavra final no assunto.

Porém, é fato que a multa nem sempre é negociada e sim imposta pelo Juiz. É importante que se verifique que em todos os termos de acordo de determinada região sempre consta o mesmo percentual, comprovando que não surge este de uma negociação entre às partes, mas de imposição mesmo. Sem dúvida, que este dispositivo abre uma discussão para que as partes acordantes insistam em reduzir o valor da multa ou graduá-la, ainda mais num momento de crise como este que estamos vivendo.

Segue a notícia:
(Ter, 17 Nov 2015 07:01:00)
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu multa de 50% pelo pagamento de valores devidos em razão de acordo judicial com dois dias de atraso. O valor do acordo é de R$ 10,5 mil e o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) havia reduzido a multa para 20%. De acordo com o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, relator do processo no TST, viola a coisa julgada a redução da multa fixada em acordo homologado judicialmente quando ele é descumprido e a situação do atraso, mesmo de pouco dias, não é prevista no documento.
O acordo foi realizado em outubro de 2013 na 10ª Vara do Trabalho de Vitória (RS). Nos termos firmados, a empresa Dall’Orto Dalvi & Cia Ltda. se comprometia a pagar a um ex-empregado a importância de R$ 10,5 mil no dia 5/11 daquele ano, por meio de depósito numa conta corrente Banco do Brasil, sob pena de multa de 50% em caso de descumprimento. O dinheiro só foi depositado em 7 de novembro, com a justificativa da empresa de equívoco do setor financeiro.
A Dall’Orto interpôs, sem sucesso, embargos à execução contra a cobrança da multa na Vara do Trabalho. No julgamento de agravo de petição contra essa decisão, o Tribunal Regional do Trabalho reduziu a multa para 20%, com o entendimento de que o atraso não foi suficiente para trazer prejuízos para o ex-empregado. A decisão baseou-se no artigo 413 do Código Civil, segundo o qual “a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.
TST
Ao acolher recurso de revista do ex-empregado ao TST, o ministro Márcio Eurico destacou que existe a possibilidade, com base no artigo 413 do Código Civil, de reduzir equitativamente o valor da multa estipulada, mas isso na hipótese de cumprimento parcial de acordo, o que não teria sido o caso. “Na situação dos autos, não há como reduzir o percentual da cláusula penal fixada no acordo homologado judicialmente sem que fique configurada a violação à coisa julgada, porque o acordo judicial foi totalmente descumprido”, afirmou. Ele explicou que, ainda que tenha sido de poucos dias, a empresa “não nega a ocorrência do atraso no pagamento, nem mesmo justifica o fato por causa estranha ao seu controle”.
A decisão foi unânime. Após a publicação do acórdão, e empresa interpôs embargos à Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), ainda não examinados.
(Augusto Fontenele/CF)
Processo: RR-133400-33.2013.5.17.0010

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O SUPERAÇÃO DO DESEMPREGO

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 16, 2015

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Por Marcos Alencar (16/11/15)

A atual crise vem congelando vários mercados. O início se deu no ramo da Construção Civil e nas áreas imobiliárias, setores que primeiro são afetados na história das crises. Já estamos com todos os setores comprometidos, a indústria e comércio amargam prejuízos e quase zero de vendas.

Com a parada nos negócios, as empresas partem para ajustar a despesa corrente e fixa ao caixa que dispõem. A primeira despesa que se vê é a folha de pagamento. Se não existe mais demanda, não há motivo para se ter tantos empregados e com isso a onda de demissões se inicia.

Há empresas que demitem e indenizam e outras que “mandam” o trabalhador procurar os seus direitos na Justiça do Trabalho. Além dessa história está o otimismo em escrever este artigo (post), para o trabalhador que perdeu o emprego e que esta desempregado, principalmente os mais qualificados (que sofrem para encontrar um novo emprego recebendo o mesmo salário) não há outro caminho a não ser enfrentar a crise.

Passamos a sugerir um perfil de comportamento, através de alguns tópicos, que obviamente podem ser ajustados caso a caso. A nossa intenção é despertar os horizontes, pois ficar parado em meio a crise é a pior das estratégias.

Ao ser informado da demissão – Busque negociar a rescisão de contrato e pacificar o conflito. A pauta da Justiça, normalmente, é longa e não vai lhe proporcionar um recebimento rápido.

Busque novos horizontes – Não adianta chorar o leite derramado e pensar que poderia ter se comportado de outra forma no emprego passado, enfim, a página deve ser virada o quanto antes. Há uma pequena chance desse emprego ser retomado, porém, no médio e curto prazo não. Nenhum empregador vai demitir e arcar com o custo da rescisão, de forma indecisa. Portanto, busque novo horizonte e se concentre nisso, dedicando o seu tempo na busca de uma nova fonte de rendimento.

Evite o uso das reservas financeiras – Evite ao máximo usar as suas reservas financeiras, pois não se sabe quanto tempo vai durar esta crise e nem a sua falta de ganho mensal. Os gastos devem ser cortados com severidade, devendo ser preservados os investimentos. Veja a sua reserva como parte de um oxigênio necessário a sua sobrevivência.

A sua movimentação é importante – Como explicado antes, ficar parado achando que assim nada se gasta, não é uma boa opção. O desempregado precisa se movimentar e buscar novos negócios. O dia possui 24 horas e grande parte desse dia deve ser usado para pensar meios de encontrar a nova fonte de renda. Se mexer é importante. Tente lembrar como se deu a conquista dos empregos que teve na vida e veja que às vezes uma indicação é que resolve o problema. A busca deve se limitar num primeiro momento dentro da sua especialidade, não tente se aventurar por segmentos que não domina.

A família – É importante que a família esteja ciente de tudo, para que ela compreenda e apóie as medidas de corte de despesas, a mudança de comportamento, as cobranças, enfim. O problema deve ser compartilhado e não filtrado.

Os credores – Precisam também estar cientes da nova situação e deve ser negociado novos prazos e carências para pagamento das dívidas. O que não deve ser feito é se esquivar dos credores, pois isso só aumenta as dívidas e cria-se mais problema futuro. Melhor que se busque uma solução no contato sincero. No momento de crise, as dívidas são renegociadas com maior facilidade por conta da falta de liquidez no mercado.

O trabalho gratuito – Não busque ocupação apenas. Trabalhar de graça vai gerar a perda de tempo e a falta dele para encontrar um bom emprego. O fato de estar sem uma obrigação diária é muito ruim do ponto de vista psicológico, mas procure utilizar este tempo para estudar formas de encontrar uma nova fonte de renda. Ocupar-se apenas, não resolve.

Manter a calma – O nervosismo é comum quando o ser humano não tem horizonte. No Brasil de hoje, a simples leitura de um jornal é suficiente para ficar nervoso e pessimista. Evite o pessimismo, busque a calma, tente refletir e entender que na crise há setores que estavam estagnados e que passam a reagir e a produzir lucros. Portanto, apesar de não ser fácil o novo emprego, com nervosismo isso ficará mais distante ainda.

Continue investindo no Networking – Em todas as necessidades de empregabilidade, com ou sem crise, o “quem indica” tem um valor inestimável. Quem não é visto não é lembrado. Portanto, não adianta se fechar como uma concha para esperar a crise passar, pois dessa forma pode ser que a crise termine e continue viva na sua vida. Procure se relacionar com os amigos de sempre, explicando o que procura e tentando abrir novas portas. O relacionamento é um bom caminho para encontrar uma fonte de renda.

Por fim, observe que tratei no artigo em “fonte de renda”. Isso quer dizer que o fato de ter ou não uma carteira profissional assinada, é irrelevante. O que se deve buscar é uma ocupação que gere bons frutos. Se esta será materializada com a assinatura de um contrato de trabalho, ou de forma autônoma, ou através de um pequeno negócio ou sociedade, se arrisque. A crise que abate ao desempregado é financeira, dessa forma, procure recuperar os ganhos pois este é o objetivo mais imediato.

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O AFASTAMENTO DO APRENDIZ PELO INSS

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 13, 2015

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Por Marcos Alencar (13/11/15)

Alguns empregadores vêm o Aprendiz como se não fosse empregado. Ora, o contrato de trabalho do Aprendiz é um contrato (sem dúvida) especial, pelas nuances do aprendizado, porém as regras que o mesmo deverá seguir são as mesmas para os demais trabalhadores urbanos.

O referido contrato de aprendizagem deve ser formalizado por escrito e com a observância ao prazo determinado (não poderá superar 2 anos). Este contrato é mantido com o maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos (não podendo ser firmado com maior de 24 anos, exceto os portadores de necessidades especiais), inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. Visa complementar, essa formação do Aprendiz.

Ficam dispensadas da contratação de aprendizes: I – as microempresas e as empresas de pequeno porte; e II – as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional.

Considerando o limite (prazo determinado) o contrato de aprendizagem deverá se encerrar quando o aprendiz completar 24 (vinte e quatro) anos (exceto quanto a aprendizes com deficiência), no seu termo final (2 anos), ou antecipadamente quando ocorrer uma das seguintes hipóteses: I – desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz; II – falta disciplinar grave; III – ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo; ou IV – a pedido do aprendiz.

Na hipótese de afastamento por motivo de doença, haverá a suspensão do contrato de trabalho, ficando o empregador (como ocorre com os demais empregados) no aguardo do retorno ao trabalho e se já superado o prazo do contrato, deverá ser procedida a rescisão contratual a termo, por fim do contrato.

Na hipótese de acidente de trabalho, de gestação, apesar de não estar previsto na Lei, mas seguindo o entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho (que frise-se não se baseia na Lei) a recomendação é que se cumpra com a estabilidade provisória, de 1 ano ou da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

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A COBRANÇA DE METAS X O ASSÉDIO MORAL

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 11, 2015

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Por Marcos Alencar (11/11/15)

Hoje abordamos um tema bastante polêmico, se a cobrança de metas aos empregados configura assédio moral. Trazemos para ilustrar, uma lúcida notícia do TRT de Minas Gerais, que afirma categoricamente que o empregador pelo seu poder diretivo, pode sim cobrar dos empregados o atingimento de metas. Esta posição sempre foi defendida por nós, enfrentando uma corrente minoritária dos defensores da impossibilidade de tal situação ser imposta a pessoa do trabalhador.

O que não pode, é a cobrança de resultados através de mecanismos ilícitos, a exemplo do “terror psicológico”, da imposição de multas, a execração da pessoa do trabalhador no ambiente da empresa, etc. Cobrar algo com seriedade e fundamento, deve ser encarado com naturalidade. O segmento que mais sofre com isso, é o de vendas, principalmente nos momentos de crise. Se as metas fixadas estão dentro de um padrão de atingível e em parâmetro com a concorrência, não vejo motivo para ser considerado como assédio moral.

Um ponto importante, é que alguns empregados não reagem bem a cobrança diária de resultados e assim passam a adoecer ou a ter um comportamento psicológico depressivo. Nestas situações, a empresa deverá ter o bom senso de tratar destas pessoas, evitando que estas deficiências se agravem com a rotina de trabalho. O dano moral e o assédio, em alguns casos, são gerados pelo agravamento de uma doença já existente, mas tal agravamento não impede que o empregador seja responsável pelos danos sofridos pelo trabalhador.

Segue abaixo a notícia:

Simples cobrança de metas não configura assédio moral

(10/11/2015)

O assédio moral, também conhecido como “mobbing” ou terror psicológico, é uma espécie de violência de ordem moral ou psicológica praticada no ambiente de trabalho. Juridicamente, o assédio moral pode ser considerado como um abuso emocional no local de trabalho, de forma não sexual e não racial, com o fim de afastar o empregado das relações profissionais. Uma verdadeira estratégia para fragilizar e desestruturar psicologicamente o empregado. Mas a simples cobrança de metas pelo empregador não configura o assédio moral. Para tanto, é necessário haver prova de que essa cobrança era feita de forma desrespeitosa, ultrapassando os limites do razoável. É que o empregador assume os riscos da atividade econômica (art. 2º CLT) e, portanto, tem direito de cobrar resultados de seus empregados, o que, inclusive, faz parte do seu poder diretivo.
Esses foram os fundamentos utilizados em decisão da juíza Maria Raimunda Moraes, na 2ª Vara do Trabalho de Passos-MG, ao indeferir o pedido de um vendedor que pretendia receber compensação por danos morais de sua ex-empregadora, ao argumento de que sofreu assédio moral, em razão da cobrança de metas. Mas, para a julgadora, embora a ré exigisse que o reclamante cumprisse metas, isso era feito de forma razoável, sem exageros ou abusos, não sendo o caso, portanto, de assédio moral.
A magistrada ressaltou que o empregador tem a obrigação de manter um ambiente de trabalho seguro e sadio psicologicamente, de forma a reduzir os riscos do trabalho (art. 7º, XXII da CRFB/88). Assim, ele deve zelar pela integridade psíquica de seus empregados, sendo responsável pelos prejuízos que lhes forem causados (art. 932, III CC). Ao examinar a prova testemunhal, ela constatou que, embora a empresa cobrasse metas dos empregados, ninguém afirmou que essas metas eram inatingíveis ou que existia algum tipo de punição para quem não as cumprisse, ou, ainda, que a cobrança era feita de forma desrespeitosa. Além disso, as testemunhas não apontaram qualquer acontecimento fora do comum, ou mesmo um excesso de cobrança por parte da empregadora. Nesse quadro, a juíza concluiu que a cobrança de metas e resultados era feita pela ré de forma normal, dentro de padrões de razoabilidade, não configurando o assédio moral alegado pelo trabalhador.

“Não se configura como assédio moral o estresse e a pressão profissional, a sobrecarga de trabalho ou as exigências modernas de competitividade e qualificação, desde que razoável e sem o intuito de humilhar, perseguir ou desmoralizar o empregado. Se a situação era apenas a de exigência quanto ao cumprimento de metas, não existe assédio moral”, finalizou a magistrada. Por essas razões, ela indeferiu a indenização por assédio moral pretendida pelo trabalhador. Houve recurso da decisão, que se encontra em trâmite no TRT/MG.
Processo nº 00473-2015-101-03-00-0. Data de publicação da decisão: 24/09/2015

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A IRRETROATIVIDADE E A INSEGURANÇA JURÍDICA

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/11/15)

A notícia veiculada pelo TST (transcrita ao final) traz um alento a tamanha insegurança jurídica que vivemos no País (estou me referindo a julgamentos). No caso, seguindo um viés de condenação da empresa em prol do trabalhador (frise-se) o fato é que o Princípio da Irretroatividade que foi homenageado, traduz o espírito deste blog e a quantidade de reclamos que fazemos aqui, constantemente.

A irretroatividade significa dizer que não se pode aplicar uma nova lei ou regra em relação a “um jogo” que já foi jogado sob outras regras e normas. Imagine – grosseiramente falando – que a lei do futebol fosse alterada em 2015 e que o pênalti passasse a valer a partir da quinta falta cometida pelo adversário e que um determinado time perdedor, utilizando dessa nova regra, buscasse a anulação dos jogos de 2014. Ou seja, não se pode aplicar regra nova sobre um contrato de trabalho que transcorreu quando a mesma não existia.

Portanto, a Lei só retroage para beneficiar alguém sem causar prejuízo para outrem. Não se pode admitir “jeitinho” na aplicação da norma, visando regular uma situação passada, que foi trabalhada sobre um disciplinamento, baseando em um modelo novo legal. Evidente que, se a parte causadora de um suposto dano tivesse – na época – ciência da regra atual, presume-se, adotaria outra postura. A Lei nova não pode servir de esteio para julgar atitudes do passado, quando a mesma não existia.
Quanto ao caso concreto, prefiro não opinar por não conhecer os autos do processo. Segue a notícia:

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(Seg, 09 Nov 2015 07:07:00)
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) condenou a Transimão Transportes Rodoviários Ltda. ao pagamento do adicional de insalubridade a um cobrador de ônibus pela exposição à vibração do veículo durante a jornada de trabalho. A Turma baseou a decisão no princípio da irretroatividade das normas jurídicas e na norma vigente à época do ajuizamento da ação, visto que, no curso do processo, foi editada portaria que tratava especificamente do tema e restringia o direito.

Reenquadramento à nova norma
O juiz da 40ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (MG) concedeu o adicional de insalubridade ao analisar os laudos periciais que comprovavam que o trabalhador estava sendo submetido a níveis de vibração nocivos à saúde. A empresa recorreu alegando falta de legislação que explicitasse o valor máximo permitido da exposição à vibração.
Ao analisar o recurso, o Tribunal Regional da 3ª Região (MG) absolveu a empresa ao concluir que o nível de vibração especificado pela perícia estava abaixo do limite disposto na Portaria 1.297/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que discrimina parâmetros numéricos e limites de tolerância de insalubridade por vibração.
No entanto, essa portaria foi editada posteriormente ao ajuizamento da reclamação e da sentença, que usou como base a Norma Regulamentadora 15, cujo texto ainda não apresentava critérios legais para aferição de tal agente (vibração). Com a definição do valor de exposição à vibração considerado seguro (1,15m/s 2), o laudo apresentado pelo cobrador passou a não atestar irregularidade, já que a medição aferida pelos peritos apontava número abaixo do disposto na nova norma (1,08m/s 2).
TST
Ao examinar o recurso do trabalhador ao TST, o relator, ministro Vieira de Mello Filho, concluiu que a atuação do Tribunal Regional, ao reenquadrar o laudo pericial em relação à nova norma, editada posteriormente à sentença, violou o artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Vieira de Mello explicou que as normas jurídicas não se aplicam a situações desenvolvidas anteriormente à sua vigência, e que a decisão colidia com o princípio da irretroatividade das leis e da segurança jurídica, na medida em que surpreende as partes com aplicação de normatividade estranha aos debates travados em juízo.
A Turma, por unanimidade, restabeleceu a sentença e condenou a empresa a pagar o adicional de insalubridade.
(Marla Lacerda/CF)
Processo: RR-859-24.2013.5.03.0140
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A SÚMULA 338 DO TST E A PRESUNÇÃO DAS HORAS EXTRAS

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 9, 2015

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Por Marcos Alencar (09/11/15)

A Súmula 338 do TST (transcrita ao final) determina que o empregador, para os contratos de trabalho que impõe o controle de ponto, que apresente tais documentos sob pena de INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVA. Isso quer dizer que ao invés do reclamante (o autor da reclamação trabalhista) ter que provar que trabalhava em regime de horas extras (como alega na sua petição inicial), tal obrigação passa a ser do ex-empregador, o reclamado, réu na reclamação trabalhista.

Havendo a inversão do ônus de prova, o reclamado pode justificando a falta de juntada ao processo dos controles de ponto, trazer aos autos outros elementos de prova para demonstrar que o horário (jornada de trabalho) que era cumprida pelo reclamante, era de acordo com o que está sendo dito na sua defesa. Caso o ex-empregador não faça isso, PRESUME-SE que a jornada de trabalho descrita na petição inicial, é verdadeira.

Esta inversão de ônus vem sendo ampliada e deturpada por alguns julgamentos, pois entendem que a falta dos controles de ponto por si só já é motivo para reconhecer que a jornada de trabalho alegada na petição inicial, é verdadeira. Se lida a Súmula 338 do TST com isenção e imparcialidade, vê-se que não é nada disso. O que existe é apenas a inversão da obrigação de provar nos autos a verdadeira jornada de trabalho.

Tal entendimento – equivocado – vem causando gravíssimos prejuízos para defesa de ex-empregadores e enriquecimento sem causa para muitos reclamantes, pois ao invés de no processo se buscar a verdade, se atalha o julgamento com uma presunção que não está prevista em nenhuma lei e nem na referida Súmula.

Súmula nº 338 do TST, segue:

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JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).
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Portanto, resta evidente pelo teor da Súmula que a presunção de que a jornada de trabalho dita na petição inicial está correta, somente procede se for dada oportunidade ao reclamado (ex-empregador) e este através de testemunhas (por exemplo) não conseguiu provar nos autos qual era a jornada de trabalho do reclamante (ex-empregado e trabalhador).

O que denunciamos neste artigo, repito, é a aplicação totalmente discrepante da referida Súmula, pois NÃO EXISTE NA MESMA NADA QUE ASSEGURE A PRESUNÇÃO DE VERDADE DO QUE ESTÁ SENDO DITO PELO RECLAMANTE NA SUA PETIÇÃO INICIAL, sem que antes se analise as provas (testemunhas, relatório de acesso, extrato do cartão de vale transporte, relatório da empresa de alarme de segurança, etc.) acessórias aos controles de ponto não apresentados, trazidos pelo ex-empregador.

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O TRABALHADOR PODE TER MAIS DE UM EMPREGO

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 21, 2015

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Por Marcos Alencar (21/10/15)

Nada impede ao trabalhador, que ele tenha mais de um emprego (de carteira assinada, obviamente). A ressalva que se faz, é que este segundo emprego ou terceiro e demais, não conflitem com o primeiro, etc. Não existe na legislação trabalhista nenhuma vedação aos contratos de trabalho que convivam de forma harmoniosa.

Se imaginarmos que o empregado – no seu primeiro emprego – trabalha por 6 horas corridas como atendente de telemarketing e no expediente da tarde, como auxiliar de escritório numa livraria, por exemplo, não há qualquer impedimento porque não existe nem choque de interesses (dos empregadores) e nem de jornada.

Nestes tempos de crise, é natural que as pessoas busquem uma segunda ocupação no mercado de trabalho, considerando que o congelamento dos salários e aumento dos preços, gera a perda salarial de muitos trabalhadores. Quanto ao exercício de uma atividade autônoma, ai é que não tem qualquer restrição mesmo. Imagine que ao invés da livraria o trabalhador dirigisse um táxi na parte da tarde.

Um ponto que vale a pena destacar, é que nenhum empregador precisa aguardar a baixa do contrato de trabalho do primeiro emprego ou do emprego anterior para proferir com o registro do seu empregado novo. Os registros do contrato de trabalho são independentes disso. Portanto, engana-se quem acha que sem a baixa do primeiro emprego não se pode registrar no segundo emprego.

O que não é permitido é o exercício de atividades conflitantes ou concorrentes. Imagine que o segundo emprego esta gerando os atrasos constantes no primeiro, a perda de produtividade, a concorrência desleal, neste caso, não pode. Tal atitude poderá ser entendida como falta grave ensejando a rescisão por justa causa (art. 482 da CLT).

Podemos exemplificar do empregado que trabalha numa concessionária de veículos na parte da manhã e tarde e a noite comercializa produtos de outra concessionária concorrente, gerando assim um desconforto natural na relação de emprego primeira. Afora as hipóteses de concorrência e de interferência, não vejo nenhuma restrição ao segundo emprego.

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O TEMPO DE TROCA DE UNIFORME PARA O TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 20, 2015

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Por Marcos Alencar (20/10/15)

A regra da Consolidação das Leis do Trabalho é clara, qualquer tempo que o empregado está à disposição do empregador, deve ser considerado como jornada trabalhada. A prova disso, é que o intervalo para refeição e descanso, intrajornada, não é considerado como tal.

Aos empregados que chegam no local de trabalho e são obrigados a se equipar para iniciar o seu serviço, este tempo é sim tempo à disposição e deve ser considerado como de horas trabalhadas. O ponto (para as empresas que são obrigadas em mantê-lo) deve ser marcado na entrada da empresa.

Cabe ao empregador instituir procedimentos que atenuem o tempo gasto nesta troca de roupa, usando da razoabilidade e do bom senso. Os empregados precisam estar conscientizados, sempre, que o objetivo é atingir a produtividade dentro do expediente normal de trabalho e o empregador considerar que ao invés de não pagar horas extras, precisa primeiro que elas não sejam realizadas. Pagar ou não pagar, é uma mera consequência.

Aos empregados que precisam se equipar com os equipamentos de proteção individual, acontece a mesma coisa, tanto no momento da troca quanto na devolução dos mesmos, este tempo é considerado como hora trabalhada.

As empresas que burlaram a lei ou que a burlam, sofrem graves prejuízos financeiros porque se um desses trabalhadores ingressa com uma demanda trabalhista e vence, automaticamente, um precedente se abre e todos os demais – quando demitidos – tendem a procurar o mesmo objetivo.

Portanto, deve sim ser considerado o tempo à disposição do empregador como horas trabalhadas, não devendo estas ficarem de fora do controle de ponto e nem da consideração da jornada, quando este controle não existir.

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A MALIGNA PORTARIA 1510/09 E O INCRÍVEL REP

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 15, 2015

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Por Marcos Alencar (16/10/15)

Como grande parte das tragédias que ocorreram neste País, em 21 de agosto de 2009 (há 6 anos) tivemos a publicação da maligna Portaria 1510/09 que instituía um super e invencível relógio de ponto que iria acabar com a sonegação das horas extras e também com as lides trabalhistas neste sentido, seria o Registrador Eletrônico de Ponto – REP, denominado pelo então Ministro Carlos Lupi.

Estamos em 15 de outubro de 2015 e nada mudou! Desde o surgimento da maligna Portaria, no dia seguinte para ser mais preciso, escrevi artigo e publiquei neste blog demonstrando que a tal Portaria e o seu Frankestein controlador de ponto, era uma falácia e que nada iria ser alterado quanto as irregularidades do controle de ponto. Na referida data, reiterei a minha defesa de que a criminalização de apresentação de registro de ponto falso perante a autoridade (fiscalização do trabalho e magistrados) é que surtiria efeitos, sendo defendido ainda que cada empregador que utilizasse a sua ferramenta de controle de ponto que entendesse mais adequada, cabendo a ele zelar pela integridade dos registros.

A prova de que eu estava certo é que inúmeras empresas não aderiram ao abusivo investimento de sucatear os seus controles de jornada eletrônicos e nem adquirir o tal REP pela quantia de R$3500/4000 reais na época (6 anos atrás). Associado a tudo isso, bati insistentemente na tecla de que o tal REP engessava o controle de ponto, pois exigia que – para se ter validade dos registros eletrônicos – somente um equipamento no País pudesse ser usado. Além de fechar várias empresas pequenos fabricantes dos registradores de ponto eletrônico, ficaríamos escravos de uma máquina de mentir.

A mentira que eu associava ao REP e se confirma, é que o mesmo não tinha e nem tem o dom de impedir a “pulada de cerca” no registro de ponto, pois antes e agora, o trabalhador pode bater o ponto e voltar ao trabalho, realizando horas extras por fora do mega e invencível registrador de jornada. Sequer a porta fiscal que o REP traz esta sendo usada com amplitude pelo Ministério do Trabalho. Nas sentenças e Acórdãos os magistrados continuam embasando as suas condenações em depoimentos de testemunhas e elementos outros de convicção (catracas de acesso, tacógrafo, gps, emails, etc). O que a tal Portaria 1510/09 trouxe ao Brasil foi um completo DESSERVIÇO que se comprova com o passar do tempo.

O pior dos mundos, é que esta insana e irresponsável Portaria continua vigorando, apesar de retaliada por algumas Leis, a exemplo da lei dos motoristas e agora das empregadas domésticas que instituiu o obrigatório controle de ponto (que eu reputo inconstitucional) para o empregador doméstico, podendo este ser feito através de qualquer sistema – deixando de fora o tal Registrador de Ponto do Ministro Lupi.

No blog, buscando por Portaria 1510/09 pode ser encontrado vários artigos comentando a tal Portaria e os seus adiamentos, todos são baseados em duras críticas e prevendo que nada iria mudar.

Segue um para ilustrar o que estou relatando hoje.

03 ABRIL DE 2012

Para mim, a guerra começou. Aprendi desde cedo a tratar as adversidades de duas formas. Uma, nos aliarmos a ela e nos considerarmos vencidos. A segunda, se distanciarmos do problema e deixar que ele evolua, pois como diz o ditado, “o mal por si se destrói.” Estou aplicando a segunda regra para a Portaria 1510/09.

A reportagem veiculada ontem no Jornal Nacional da Rede Globo, link segue abaixo, demonstra que é um tremendo equívoco achar que o REP vai acabar com a fraude e resolver o problema da sonegação de horas extras no País. Eu tenho a convicção que não vai resolver e pior, muitas empresas e também seus empregados irão pagar um alto preço por conta disso. O custo e a burocracia associados a uma máquina monopolizada e única dão esta certeza.
Torço para que o Senado vote logo a sustação da portaria, ou, que o Governo perceba que estamos no caminho errado. Acho – de certo modo – bom que o REP passe a vigorar (apesar de entender que ele somente pode ser exigido em 2013), porque vai demonstrar que na prática a portaria não entrega aquilo que promete, que é por fim a fraude do ponto.

É importante lembrarmos, que na medida em que o empregado passa a contar com documentos relativo ao registro diário do ponto, 04 por dia, passa a ser dele também o ônus de provar as horas extras, tendo que guardar as centenas de papeluchos por cada ano trabalhado.

Vamos em frente, o tempo é o Senhor das coisas!

O link que me refiro:

LINK

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O ATO DE RECLAMAR TRABALHANDO ESTÁ SE TORNANDO ROTINA

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 13, 2015

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Por Marcos Alencar (13/10/15)

O ato de ingressar com uma reclamação trabalhista com o contrato de trabalho ativo, em pleno curso, está se tornando rotina nas grandes empresas. Eu percebo que na maioria dos casos, os empregados não querem mais continuar na empresa e ao invés de pedirem demissão -com a perda significativa de parte das verbas rescisórias – resolvem usar dessa legal estratégia. O empregador ao receber a demanda, fica aborrecido e se considera traído pelo empregado.

É importante ressaltar que por mais desconfortável que seja, o recebimento desta demanda de quem está sendo assalariado pela própria empresa, é assegurado tal direito pela Constituição Federal. Isso deve ser encarado com normalidade, pois inserido na ampla liberdade do exercício do direito de ação. Para o legislador, não constitui nenhuma afronta o fato do trabalhador empregado buscar os seus direitos perante a Justiça do Trabalho continuando empregado da empresa.

É natural que o empregado ao fazer isso, já tenha um certo desgaste emocional com o seu empregador e o faz como forma de retaliá-lo juridicamente. Verifico que as posturas dos empregadores submetidos a esta situação, são as mais diversas pois não estão acostumados com este tipo de revés, se podemos chamar assim. Há um grupo que parte para as vias de fato e demite por justa causa, nem que esta penalidade seja inventada, sem se preocupar com os desdobramentos que estão por vir. Outros, demitem sem justa causa arcando com o pagamento de todos os direitos trabalhistas como se nada tivesse acontecendo e enfrentam o processo sem o empregado estar dentro de “casa”. Um terceiro grupo, digere a situação e não demite, mantém o empregado trabalhando e enfrenta o processo.

Cada caso é um caso e estamos neste post apenas relatando uma situação nova do mercado – apesar da crise de desemprego – porém, reputo como mais inteligente, se não existe motivo real para uma justa causa, a postura do empregador que mantém o empregado trabalhando.

Não podemos olvidar do desgaste da relação, pois o processo trabalhista sempre será encarado pelas partes como um conflito, mas tal alternativa é a mais profissional e legal de todas, sem contar que a empresa passará ao Judiciário uma postura de maturidade, em ter uma pessoa nos seus quadros como empregado, que ao mesmo tempo lhe processa.

Em síntese, o melhor é que o conflito seja pacificado e que a demanda deixe de existir, cabendo ao empregador pelo seu poder diretivo em buscar esta alternativa de se firmar um acordo no qual o processo e o contrato de trabalho cheguem a um bom termo final, ou até que se resolva o processo e que o vínculo subsista, porque a melhro das sentenças, na maioria dos casos, é o acordo.

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O TST ANULA ACORDO DESPREZANDO A AÇÃO RESCISÓRIA

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 8, 2015

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Por Marcos Alencar (08/10/15)

No Brasil estamos vivendo uma fase (terrível por sinal) que a legalidade está no fundo do poço. Eu costumo ler os sites de notícias dos Tribunais Regionais do Trabalho e principalmente do Tribunal Superior do Trabalho. Fico pasmo com a quantidade de julgamentos que são proferidos desacompanhados do texto de Lei. Cada vez mais, vale menos estudar as leis do País. O que vale sim é estimarmos (num jogo futuro) o pensamento dos que julgam e isso é deplorável.

O caso que transcrevo abaixo, da Sétima Turma do TST demonstra que houve um acordo simulado numa determinada reclamação trabalhista. A decisão do Tribunal Superior é moralmente aceita, pois segundo ele estavam não apenas presentes o elemento de fraude entre às partes como as mesmas se utilizando do mesmo escritório de advocacia. Se verdade for, sem dúvida que merece tal expediente total repúdio.

Apesar disso, venho criticar severamente este julgamento, porque nas entrelinhas da notícia vem sendo defendido que pode-se anular acordo judicial trabalhista através de mero recurso. Diz a notícia “.. Ao analisar o recurso da empresa ao TST, o ministro Claudio Brandão, relator do processo, destacou a importância do respeito aos acordos firmados em conciliação judicial, uma vez que eles previnem litígios prolongados. No entanto, afirmou, “quando estes têm por fim um ato proibido por Lei, é possível declarar sua inexigibilidade, cujos efeitos devem ser relativizados para expungi-la do mundo jurídico, sem que seja necessária a propositura de ação rescisória.” –

Discordo plenamente dessa triste conclusão (!).

Anular qualquer acordo trabalhista homologado, somente através de uma ação rescisória, pois de forma diversa é sem dúvida “jeitinho” atualmente denominado de “pedalada”. Para firmar a declaração de nulidade de todo o processo não se pode fazer através de simples anulação dentro do mesmo processo que houve a tal lide simulada.

O acordo homologado é coisa julgada no mundo jurídico. A coisa julgada só pode ser revista através de uma ação rescisória. Não existe outro caminho a não ser este.

Transcrevendo trecho de uma decisão do TRT PE, que muito bem explica a questão, “O termo de conciliação ajustado perante o juízo equivale ao contrato que vincula os pactuantes aos termos da obrigação ali estipulada, cuja chancela judicial transforma-a em sentença transitada em julgado, na letra do parágrafo único do art. 831 da CLT, somente impugnável através de ação rescisória. (TRT-6 1123032011506 PE 0001123-03.2011.5.06.0019, Relator: Virgínia Malta Canavarro, Data de Publicação: 28/09/2012)”

Portanto, jamais poderá – legalmente falando – o TST anular uma conciliação mediante simples julgamento de um Recurso de Revista.
Segue a notícia que repudiamos quanto a este entendimento plantado que nos casos de franca nulidade não é necessário a interposição de uma ação rescisória, pois segundo a Lei, é sim necessário.

Seg, 8 Out 2015 07:30:00)

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a sentença que declarou a nulidade absoluta de um acordo feito em conciliação prévia após denúncia do Ministério Público do Trabalho em suspeita de lide simulada para fraudar a Justiça do Trabalho. Os ministros consideraram que pode ser anulado um acordo homologado, mesmo que ele tenha efeitos da coisa julgada, uma vez que o texto viola a Constituição.

O caso aconteceu em Araraquara (SP), onde um frentista entrou na justiça pleiteando as verbas trabalhistas, inclusive horas extras, após ser demitido depois de três anos trabalhando para a empresa Auto Posto Harmonia de Araraquara (SP).
Durante audiência, o Ministério Público do Trabalho apresentou denúncia de que um único escritório de advocacia que representava o Auto Posto estava se fazendo presente em polos opostos, atuando como autor e ré, em diversas ações.

Entre as provas, o MPT demonstrou uma petição protocolada que trazia a notícia de um acordo acertado entre as partes, antes mesmo da designação de audiência inaugural e, dessa forma, do conhecimento pelo Auto Posto da ação movida pelo ex-funcionário. “Constato que o verdadeiro intuito das partes foi o de tão-somente obter a chancela do Poder Judiciário frente ao vínculo empregatício anteriormente havido entre as partes, no que pertine à quitação de verbas trabalhistas”, relatou o Ministério Público.
Para o juiz da 2ª Vara do Trabalho de Araraquara, a reclamação trabalhista era uma lide simulada. O entendimento foi mantido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP), que verificou a existência de vários indícios de que as partes “estavam utilizando o processo de maneira indevida”, tais como o fato de os advogados das partes já terem atuado no mesmo escritório, terem formalizado vários acordos, além de terem apresentado petições antes mesmo de serem notificados da audiência inaugural. Outro aspecto que chamou a atenção do regional foi de o empregado ter sido recontratado pelo posto de combustíveis dez dias após a publicação do acordo simulado.

Ao analisar o recurso da empresa ao TST, o ministro Claudio Brandão, relator do processo, destacou a importância do respeito aos acordos firmados em conciliação judicial, uma vez que eles previnem litígios prolongados. No entanto, afirmou, “quando estes têm por fim um ato proibido por Lei, é possível declarar sua inexigibilidade, cujos efeitos devem ser relativizados para expungi-la do mundo jurídico, sem que seja necessária a propositura de ação rescisória.

O relator ainda ressaltou que a empresa nem sequer nega a existência de indícios de fraude, mas fundamenta o seu recurso na necessidade de prova contundente. Claudio Brandão sublinha que nem sempre é fácil produzir essa prova como no caso, porque “o ardil e a astúcia são sempre caracterizados por atos dissimulados, que ocultam a verdadeira realidade”, completou.
O voto foi aprovado por unanimidade na Turma.

(Paula Andrade/RR)

AIRR: 605-87.2010.5.15.0151.