Aquivo do autor: Marcos Alencar

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Por que a Revista de Pertences dos Empregados pode ser feita?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 12, 2014

CapturarPor que a Revista de Pertences dos Empregados pode ser feita?

Por Marcos Alencar (12.05.14).

Como forma de explicitar a verdade dos fatos que envolvem tão polêmico tema, repasso alguns itens com comentários, ressaltando que NÃO CONSTITUI ATO ILÍCIO ALGUM, A REVISTA DE PERTENCES (BOLSAS) DOS EMPREGADOS, DESDE QUE A MESMA SEJA FEITA SEM DISCRIMINAÇÃO, COM RESPEITO, MODERADA E VISUAL.

i) Da Constituição Federal. – A Constituição é para todos. Logo, se considerarmos o que entende o Ministério Público do Trabalho quanto à revista de bolsas e pertences ser violação da intimidade da pessoa humana, teremos que entender como também proibido a revista de pertences que ocorre nos Aeroportos, nas Repartições Públicas (TST, STF, CNJ, etc..), nos Bancos, enfim. A Constituição Federal, neste Princípio, não se referiu aos trabalhadores de carteira assinada, mas a todos os cidadãos brasileiros.

ii) Do art. 373-A, VI da CLT. – Este dispositivo “VI – proceder ao empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)” – se refere às MULHERES. Visa impedir que o empregador abusasse das suas empregadas e as reviste de forma íntima, apalpando, tocando no seu físico, nas suas roupas. Este artigo trata da “intimidade” no sentido estrito. Interpretá-lo como algo proibitivo à revista de pertences é um grave equívoco e uma interpretação forçada, sem qualquer respaldo jurídico e nem científico. Se lida a exposição de motivos da Lei, ela visa proteger a honra da mulher empregada, apenas isso.

iii) Do conceito de “Revista Íntima”. – Considerando que não existe nenhum fundamento legal (lei que proíba) que a revista de pertences seja realizada, o MPT tenta enquadrá-la como sendo a mesma coisa de uma “revista íntima”, o que não é. O Tribunal Superior do Trabalho entende que “revista íntima” não pode ocorrer, por violar a Constituição Federal, porém, não enquadra como sendo “íntima” a revista de bolsas e pertences. Quanto a esta o TST já declarou posição unânime que pode ser realizada, desde que com respeito, sem humilhação, de forma moderada.

Pensar de forma diferente e defender que a REVISTA DE PERTENCES se constitui em REVISTA ÍNTIMA e buscar a proibição da mesma, ATENTA CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. Imagine se o pensamento do MPT se arraigar pelo Ministério Público e demais Órgãos Judiciais, impedindo que os cidadãos tenham os seus pertences revistados na entrada dos Bancos, nos Aeroportos (quando do embarque) ou no ingresso dos demais órgãos públicos (dos três poderes da União), será, certamente, uma temeridade. Basta à análise destes tópicos para se ter a absoluta certeza de que a interpretação do MPT resta deveras equivocada e já superada pelo posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho.

DECISÕES DA INSTÂNCIA MÁXIMA TRABALHISTA

PROCESSO Nº TST-RR-688-23.2011.5.19.0001 RECURSO DE REVISTA. REVISTA EM BOLSA.
DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Não se ignora que a dignidade da pessoa humana, fundamento da República, nos termos do art. 1º, III, da CF/88, e regra matriz do direito à indenização por danos morais, previsto no art. 5º, X, da CF/88, impõem-se contra a conduta abusiva do empregador no exercício do poder de direção a que se refere o art. 2º da CLT, o qual abrange os poderes de organização, disciplinar e de fiscalização. As premissas fáticas registradas no acórdão recorrido demonstram que o empregador exerceu de maneira regular o seu poder diretivo, fiscalizando indiscriminadamente, todos os dias, as bolsas e pertences de todos os empregados. No caso, o TRT decidiu que a revista de bolsas e pertences, considerada em si mesma, implicaria dano moral. Entretanto, não há como se condenar o empregador ao pagamento de indenização por danos morais em razão do regular exercício do poder de fiscalização, nem como se punir quem não comete irregularidade. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

PRECEDENTE DA SBDI TST

“RECURSO DE EMBARGOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – REVISTA IMPESSOAL E INDISCRIMINADA DE BOLSAS DOS EMPREGADOS. Esta Corte tem entendido reiteradamente que a inspeção de bolsas, sacolas e outros pertences de empregados, desde que realizada de maneira generalizada, sem que reste configurado qualquer ato que denote abuso de seu direito de zelar pelo próprio patrimônio, não é ilícita, pois não importa ofensa à intimidade, vida privada, honra ou imagem daqueles. No caso em apreço, a fiscalização da recorrente, como descrita no acórdão regional, não configura ato ilícito, uma vez que não era dirigida somente à autora, nem implicava contato físico de qualquer natureza, não sendo possível presumir-se qualquer dano moral dela decorrente. Precedentes desta Corte. Recurso de embargos conhecido e desprovido.” (E-RR – 623800-40.2008.5.09.0652, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 09/08/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 21/09/2012) .

“RECURSO DE EMBARGOS. IMPUGNAÇÃO AO PROVIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. REVISTA DE BOLSAS E SACOLAS. A revista visual efetuada em bolsas, sacolas ou mochilas dos empregados, de forma impessoal e indiscriminada, sem contato físico ou revista íntima, não tem caráter ilícito e não resulta, por si só, em violação à intimidade, à dignidade e à honra da reclamante, a ponto de configurar dano moral gerador do dever de indenizar. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se nega provimento.” (Processo: E-RR – 306140-53.2003.5.09.0015 Data de Julgamento: 22/03/2012, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 04/05/2012).

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA VISUAL EM BOLSAS E SACOLAS. É majoritário, nesta Corte superior, entendimento no sentido de que a revista em bolsas, quando realizada de forma impessoal e sem contato físico entre a pessoa que procede à revista e o empregado, não submete o trabalhador a situação vexatória, porquanto tal ato decorre do poder diretivo e fiscalizador da reclamada. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido, com ressalva do entendimento pessoal do relator. (E-RR – 578-58.2011.5.08.0121 Data de Julgamento: 16/08/2012, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012).

Portanto, conclui-se, que pode sim o empregador proceder com a revista de pertences dos seus empregados, pois isso não é vedado por Lei (art.5, II da CF de 1988).

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A Revista dos Empregados e o dano moral coletivo.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 9, 2014

CapturarA Revista dos Empregados e o dano moral coletivo.

Por Marcos Alencar (09.05.14).

Sem perder a chance de registrar, que a Justiça está cada dia mais legislando e o Congresso se omitindo em fazer a sua parte, o tema título desse post se deve ao fato de já existir, no TST (Tribunal Superior do Trabalho), uma corrente formada (pacificando a matéria) que admite a revista pessoal dos pertences dos empregados, desde que seja feita com moderação, respeito e razoabilidade.

O entendimento do Ministério Público do Trabalho é mais radical e não admite que nenhuma revista seja feita, baseando tal postura em Princípios Constitucionais. Em síntese, o MPT alega que estará sendo ferida a presunção da inocência do cidadão e que cabe ao empregador buscar outros mecanismos de controle para defesa do seu patrimônio.

O meu entendimento é o mesmo do TST, indo mais longe, porque a Constituição Federal não foi feita apenas para os empregados, mas para todos os brasileiros e estrangeiros residentes aqui. Na medida em que é permitida a revista nos aeroportos, dos pertences, entendo que da mesma forma pode ocorrer nas empresas. Isso não caracteriza violação da presunção da inocência, por se tratar de mero controle e sem discriminação.

O MPT existe para defesa da Lei e não para defender uma classe. Se a postura do MPT, neste caso, possui caráter de legalidade, deveria os demais MP atuar de forma contrária as revistas que são feitas nos aeroportos. O cidadão é o mesmo. Existe incoerência ou omissão do respeitável Órgão.

Quanto ao Congresso Nacional, segue inerte sem se pronunciar, pois empregados e empregadores precisam de segurança jurídica. A partir do momento que existir uma Lei definindo o que pode e o que não pode ser feito na revista de bolsas e pertences, há condições de impedir que conjecturas incoerentes e ideológicas passem a ser feitas na apreciação das lides. A análise do problema passa a ser legal. Uma pena que o tema seja tão corriqueiro e que o Parlamento inerte quanto a isso.

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O dano moral precisa ser parametrizado por Lei.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2014

CapturarO dano moral precisa ser parametrizado por Lei.

Por Marcos Alencar (06.05.14).

Eu sou realista e sei que no Brasil atual as reformas só andam quando geram votos. Qualquer medida que gere um aparente impacto ao trabalhador tende a não sair do papel e com isso, permite que o Poder Judiciário legisle. A terceirização é um excelente exemplo, pois está presente em quase todos os segmentos da economia e é regido por uma Súmula (331) do Colendo TST, quando deveria existir uma Lei regulamentando toda a matéria.

Quando afirmo que o “dano moral precisa ser parametrizado”, estou sugerindo uma reforma que dá votos. A partir do momento, que tivermos a quantificação através de uma fórmula e de um parâmetro do valor a ser indenizado, ficará mais fácil para o reclamante e reclamado, também para o Juiz, se estipular uma proposta de acordo e isso vai facilitar o julgamento dos processos, os acordos (judiciais e extrajudiciais) em favor dos trabalhadores vítimas da perda.

No modelo atual, a indenização pela perda de um dedo pode custar ao ex ou atual empregador de R$10.000,00 a R$400.000,00, ou seja, o campo da indenização é de completa incerteza. Se analisarmos a prática do problema, o processo trabalhista se inicia e as provas comprovam que houve culpa do empregador, por exemplo, na perda do dedo do reclamante. A grande dúvida a ser enfrentada, é quanto vale a indenização pela perda? Não existe um parâmetro e nem forma legal de se chegar a um número.

Se imaginarmos um “parâmetro legal” tudo fica mais fácil de ser fixado e negociado, o empregador já sabe de antemão do risco financeiro que está enfrentando. O valor da indenização por danos morais na esfera trabalhista precisa ser apreciado da mesma forma que se aprecia uma demanda que se discute horas extras. Precisamos de indicadores, de guias e de um parâmetro legal que o Juiz se fundamente para julgar o caso. Com isso, teremos julgamentos mais equilibrados, uniformes, e como disse antes, permitirá que as partes analisem os riscos de um ponto mais concreto, podendo avaliar melhor o destino da causa.

Uma solução seria, por exemplo: O valor da perda de um dedo da mão, básico, R$30.000,00. Esse valor poderia ser dobrado ou triplicado, se restar comprovado alguns agravantes: i) que houve descaso e dolo por parte do empregador, quanto ao acidente que vitimou o empregado; ii) que a perda gerará também a perda significativa da capacidade laborativa do trabalhador (ex. Imagine um pianista sem um dos dedos); iii) a capacidade financeira do empregador que teve culpa no acidente; etc. – Se partirmos de um modelo desse tipo, as partes no decorrer do processo ficam cientes de que a indenização oscilará de R$30.000,00 a R$90.000,00, e com isso avaliam melhor os seus riscos e limite de ganhos. Num processo, tendo o Juiz que seguir esta limitação quanto ao pagamento do dano, o acordo certamente surgiria num patamar médio, fazendo com que o litígio fosse rapidamente resolvido.

O fato é que a classe política brasileira está mais preocupada com votos e o poder que o cargo traz do que em enfrentar os problemas que a classe trabalhadora e
empresarial enfrenta. Temos associado a isso, um Poder Judiciário que adora legislar e ter a liberdade de fixar indenizações casuísticas, caso a caso, gerando assim uma “salada” indenizatória.

Não temos uma jurisprudência pacífica que informe quanto vale a perda de um dedo. O empregador quer indenizar e “acha” que tal valor é suficiente, por sua vez o empregado “também acha” que o valor proposto é muito pouco, em síntese, não se fecha um acordo por pura falta de parâmetro, o primeiro pensa que vai pagar muito pouco e o segundo, que vai resolver a sua aposentadoria com a indenização.

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STJ (1ª Seção) decide pela tributação das horas extras.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 5, 2014

CapturarSTJ (1ª Seção) decide pela tributação das horas extras.

Por Marcos Alencar (05.05.14).

Transcrevo uma das notícias que foram veiculadas em vários sites especializados, “…Por unanimidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu ontem que incide contribuição previdenciária sobre horas extras e adicional noturno e de periculosidade. O entendimento, adotado por meio de recurso repetitivo, deverá ser utilizado pelas instâncias inferiores em casos idênticos. A tributação seria devida, de acordo com o relator do caso, ministro Herman Benjamin, porque as verbas possuem caráter salarial, e não indenizatório. O magistrado citou que esse é o entendimento majoritário dentro do STJ. Ao proferir seu voto, o relator acolheu a tese defendida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Durante defesa oral, o procurador Renato César Guedes Grilo afirmou que tratar as verbas como indenizatórias significaria pressupor que os trabalhadores que as recebem sofrem danos todos os dias. “Ninguém é contratado para sofrer danos”, disse. O procurador afirmou ainda que afastar a cobrança prejudicaria os trabalhadores, já que impactaria o benefício previdenciário a ser recebido futuramente. Fonte: Valor Econômico”

Por se tratar de matéria de natureza tributária, me limito a informar que a Justiça do Trabalho em todos os acordos que realiza, pelo menos nos Tribunais do Nordeste, sempre considera a parcela de horas extras como verba de natureza salarial, tributando a mesma nos acordos firmados e indicando-a como tal quando das sentenças, na parte que se refere à discriminação das verbas.

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Programa Nacional de Proteção ao Emprego é assistencialismo?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 2, 2014

CapturarPrograma Nacional de Proteção ao Emprego é assistencialismo?

Por Marcos Alencar (02.05.14).

Na semana passada foram várias as notícias de que governo já tem pronta uma minuta de medida provisória que visa permitir a diminuição da jornada de trabalho e redução de salários, evitando com isso a demissão em massa. Com a economia em queda (quanto ao crescimento) e a inflação em alta, a manutenção de empregos é um dos principais trunfos do Governo Federal e da próxima campanha da presidenta Dilma Rousseff. A medida está sendo elaborada para atender a primeira demanda, que é das montadoras, que enfrentam queda nas vendas e acúmulo de veículos nos pátios.

Tachar esta medida de assistencialista, é simples, porque o Governo quer bancar a conta dos empregados mantidos, como se fosse um seguro emprego. O emprego continua e o Governo arca com o pagamento do salário relativo à redução e no tempo que o empregado deixa de trabalhar ele frequentará cursos, também mantidos pelo Governo (mais despesa).

O ponto que acho importante mensurar aqui é a comprovação de que estamos no caminho errado quanto ao trabalhismo brasileiro. Temos atuais sindicatos fracos, desrespeitados pela nulidade das cláusulas coletivas que negocia; a mesma coisa acontece com os empregados, nada do que assinam tem autonomia (da vontade), tudo pode ser motivo de questionamento perante o Judiciário, os acertos contratuais são frágeis. Não combina com um País capitalista tamanha intervenção. Entendo que são vários os trabalhadores envolvidos nesse problema e que a vontade primeira é a de ajudar. Mas, ajudar “dando o peixe” ao invés de “dar o anzol” não resolve.

O problema das montadoras se dá pela crise nas vendas e o reflexo primeiro é o de parar a fabricação e cortar os postos de trabalho. Se no Brasil tivéssemos Sindicatos fortes, haveria sim o entendimento “privado” deste com as montadoras. Teríamos cláusulas coletivas de salvaguardas, ou seguros pagos que complementassem uma demissão por longo período. Muitas alternativas existem, basta levantar a cabeça e olhar para o Mundo que dá certo e de lá buscar os exemplos.

Não existe maior quebra de montadoras do que o ocorrido na crise de 2008 (tão recente) em Detroit (EUA). Que exemplos o Governo foi buscar lá nos anos que se sucederam? Absolutamente nenhum. O Governo desonerou o IPI dos carros, mais uma vez maquiando a crise. O preço do carro brasileiro é um dos mais caros do Mundo e o crédito idem. Será que não seria a hora de atacar este problema? São muitos os brasileiros que querem trocar de carro, mas não conseguem pagar o triplo do preço que eles (no caso dos importados) custam nas suas origens.

Na minha visão, pagar esta conta é a mesma coisa que “enxugar gelo”. Não resolve em definitivo e nem ao longo prazo, é um paliativo curtíssimo, que talvez ajude a maquiar a crise no setor enquanto o transcurso da campanha presidencial.

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O Brasil frente ao Primeiro de Maio

Escrito por Marcos Alencar | Maio 1, 2014

CapturarO Brasil frente ao Primeiro de Maio.

Por Marcos Alencar (01.05.14).

Percebo que nada mudou ou poucos avanços tivemos do Primeiro de Maio de 2013 para cá, considerando alguns pontos que faço questão de abordar: Autonomia da Vontade. O Brasil precisa avançar na questão da “autonomia da vontade”. Assim como o cidadão eleitor (principalmente o analfabeto) passou a ter direito ao voto, sendo considerado um ser humano capaz de escolher os seus governantes, defendo a retirada do trabalhador do “colo” do Estado. Um País que se diz capitalista, democrata, não pode permanecer com o ranço socialista de hiper proteção à pessoa do trabalhador. O trabalhador empregado não tem autonomia para absolutamente quase nada transacionar. Estou afirmando isso, em relação a um auxiliar de serviços gerais que recebe um salário mínimo por mês e também de um executivo empregado (CLT) de uma grande empresa que recebe mais de R$400.000,00 por ano. As relações de trabalho permanecem engessadas, inseguras, travadas numa âncora de proteção estatal de que qualquer ato é passível de nulidade (art. 9º da CLT). O Trabalhador brasileiro não é bobo. Ele precisa ter autonomia para decidir o que quer no contrato de trabalho, com o respaldo do seu Sindicato de Classe, e, com menos interferência do Estado.

Código do Trabalho e Código de Processo do Trabalho.

Há mais de uma década que escrevo sobre esta necessidade. Quem é o grande perdedor da falta de um Código do Trabalho, é a pessoa do trabalhador empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho merece ser aproveitada, idem a legislação trabalhista esparsa, porém devidamente organizada e sistematizada num moderno Código. Precisamos facilitar a vida dos que querem cumprir com a legislação. Imagine um Código que trate de tudo que se refere ao “capital trabalho”, com capítulos destinados a segurança e medicina do trabalho, a fiscalização do trabalho (prevendo com clareza as multas e os limites da fiscalização), etc. Na mesma linha, precisamos com máxima brevidade de um Código de Processo do Trabalho. Não podemos mais tolerar o “rally processual” que vivemos. É inadmissível termos numa mesma Vara do Trabalho, procedimentos distintos, a depender do Juiz que preside a audiência. Refiro-me quanto à realização da mesma, se única ou inicial seguida de instrução; quanto ao prazo para juntada de documentos; ao momento de determinação de perícia, com a concessão de prazos para quesitos e assistentes técnicos; – se formos mais adiante, temos todo o conturbado processo na fase de execução, com inúmeros caminhos que se iniciam desde a definição de quem fará os cálculos, se a Vara, se o reclamante ou a reclamada (?). Depois, enfrentamos mais uma “salada de procedimentos” quanto à forma de citação, se por Oficiais de Justiça, ou Postal no endereço do executado, ou por Edital na pessoa do advogado. Como me referi esta “salada procedimental” quebra todo um rito processual e aniquila com a produtividade e previsibilidade do que irá ocorrer em relação aos destinos do processo. As partes vivenciam várias etapas processuais de insegurança procedimental, ficando a mercê de qual Juiz irá conduzir e despachar o processo. Fazendo um paralelo grotesco, é como se o motorista do ônibus (de transporte regular urbano de passageiros) decidisse sozinho por qual caminho seguir para chegar ao destino final, não havendo um roteiro a ser trilhado. Com o Código de Processo do Trabalho, isso será restringido e haverá sim um rito procedimental instituído, com a menção expressa de nulidade na eventual quebra de formalismo. Ser informal não pode ser confundido com não ter procedimento, ser desorganizado, não existir regras. Há processos que se eternizam pela desordem de procedimento. Neste mesmo viés do CPT, pode ser repensada a audiência trabalhista como um todo, pois é uma tremenda perda de tempo e de mau uso da deficiente estrutura do Poder Judiciário a realização da audiência inicial no PJE (Processo Judicial Eletrônico) no qual a defesa, procuração, contrato social, carta de preposto, documentos, estão entranhados nos autos e as partes tem que comparecer para balançarem as cabeças, informarem que não há acordo e pedir a reclamada que considere válida a sua defesa apresentada no processo. Isso é o máximo da perda de tempo e de desperdício. Ora, qual o motivo da realização da audiência inicial? Se for a tentativa de acordo, pode o Juiz intimar as partes que se pronunciem sobre uma proposta dele, ou que sugiram uma composição, sem contar a possibilidade de instituição de núcleos permanentes de negociação de acordos que facilmente podem tratar deste procedimento atendendo as partes e acessando aos autos eletrônicos. Imagine o que ganharia a Justiça nas suas pautas, se as tais audiências iniciais não mais existissem?

A Estrutura da Justiça do Trabalho.

O Poder Judiciário precisa repensar os seus conceitos quanto à estrutura judiciária trabalhista. Muito se culpa os reclamados e o próprio Governo, que recorrem muito. Não concordo que isso seja um fator determinante na perda da eficácia do processo e atraso no seu andamento. O que falta é estrutura física e de pessoal. Posso citar a Capital do Estado de Pernambuco, Recife, que conta com apenas 23 Varas do Trabalho, quando deveria estar com mais de 40 Varas, para atender de forma equilibrada a quantidade de demandas que recebe diariamente. As instalações são velhas, os equipamentos obsoletos, sistemas que travam com regularidade, servidores desestimulados por toda esta estrutura caótica, pois sobrecarregados de serviço que “nunca acaba”. Nas localidades em que as Varas do Trabalho são proporcionais a quantidade de demanda, existe outra qualidade de procedimento e eficácia processual. Posso citar como exemplo, há 100 quilômetros de Recife (PE), a Capital do Estado da Paraíba, João Pessoa. O processo é rápido, independentemente de todos os recursos e medidas processuais que se exerça. Em média, um processo lá dura a metade do tempo de Pernambuco. Isso ocorre, não pela maior capacidade dos Juízes e Servidores, mas pelo equilíbrio entre a quantidade de Varas em relação às demandas. Portanto, não se pode por a carapuça dos problemas do Judiciário, com pautas de audiências de mais de 1 ano (hoje se realiza uma audiência inicial e a instrução é designada para após 12 meses, em Recife, PE) no exercício da ampla defesa, nem dos recursos previstos em Lei.

A Insegurança Jurídica e a Justiça do Trabalho Legislando.

O tema é duro de ser tratado. A minha crítica é imensa contra todo julgamento que se baseia no ativismo judiciário e que trilha caminho diverso do estrito limite legal. Não concordo com nenhum argumento que viole o Art. 5, II da Constituição Federal de 1988, que inteligentemente alerta que: “ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei.”. O fato do Poder Judiciário estar “legislando” e decidindo ao arrepio da Lei, somente causa insegurança jurídica. Poucos são os beneficiados. Cito como exemplo o caso da mulher gestante. Na medida em que, indiscriminadamente, se concede a estabilidade provisória (em casos: que há falecimento da criança; de negativa de retorno ao trabalho; de ter sido admitida já grávida; etc.) além de estar decidindo contrário ao que prevê a legislação, gera a discriminação desta valiosa trabalhadora no mercado de trabalho. Os empregadores passam a ter receio em contratar mulheres jovens, na faixa etária que casam e resolvem ter filhos. Outro exemplo é com relação ao dano moral e a aplicação da culpa objetiva (art. 927 do CCB), quando a Constituição Federal é clara no seu art. 7, XXVIII, em definir que o empregador somente tem a obrigação de indenizar quando culpado no evento acidentário. Os julgados que não mais respeitam o contrato por prazo determinado e concedem estabilidades (gestante, acidentária, de Cipa), idem, trilham o caminho do ativismo. As decisões são fundamentadas numa ideologia, ao revés da Lei, da legalidade restrita. O fato de ser “legalista” no Brasil é motivo de discriminação e de exclusão. Sinceramente, me sinto excluído por entender que cabe ao Poder Judiciário aplicar a Lei e não criá-la. O Art. 93, IX da Constituição Federal dispõe que as todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, obviamente, na Lei. Se nós brasileiros temos um Congresso inerte e omisso, que concordo não se pode usar este argumento como combustível de um Poder Judiciário ativista, que atua legislando. Estamos vivendo agora, a ausência de Lei que trate da Terceirização no País, que passa por todo este problema que cito. Outro tema que serve de exemplo de “ativismo” é o posicionamento do Judiciário contra as demissões em massa (coletivas). Não existe Lei no País que proíba ao empregador resolver fechar o seu negócio e demitir (indenizando) todos os seus empregados. Apesar disso, presenciamos Tribunais Regionais decidindo pela proibição deste ato e até fixando multas e indenizações que não estão previstas em Lei. Em relação às indenizações por danos morais (por acidente de trabalho e suas sequelas, por assédio moral, etc.) é mais um capítulo dessa história. Não existe no Brasil uma definição legal exata do que venha a ser considerado dano moral no trabalho e nem uma Lei que fixe parâmetros de valor para fixação das indenizações. Por fatos semelhantes, podemos encontrar condenações que variam de mais de 400 por cento, da mais baixa a mais elevada, o que é uma discrepância e que só contribui ao clima de total insegurança jurídica.

A Omissão do Congresso Nacional.

É desestimulante, nada (ou muito pouco) estar sendo feito para solução dos conflitos trabalhistas no País, como já citamos a “terceirização”. O Congresso é populista e não enfrenta a reforma trabalhista, sequer as coloca em pauta por temas (ex. O Código do Trabalho). O Poder Judiciário decide em alguns casos “legislando” e também nada acontece de positivo, não surge sequer um pronunciamento de uma autoridade parlamentar para reclamar da invasão da sua competência. O Poder Legislativo segue na política de somente se mexer quando a matéria dá voto, é este o meu sentimento. O Brasil não pode esperar mais pelas reformas, precisamos de um Judiciário que tenha autoridade para apreciar fatos e provas e decidir, sem “inventar leis” e para que isso ocorra, o Parlamento precisa ocupar o espaço que lhe compete e “pilotar” as reformas trabalhistas. Aqui ouso fazer uma análise da questão das empregadas domésticas, se não fosse votada a Emenda Constitucional, certamente o Judiciário iria (em alguns casos) se antecipar e legislar, decidir com base na equiparação (com o trabalhador urbano) que foi firmada pelo Governo Brasileiro perante a OIT (Organização Internacional do Trabalho) através de declaração firmada pelo então Ministro Carlos Lupi e o Presidente (da época) do Colendo TST (Tribunal Superior do Trabalho), independente de Emenda que previsse isso.

O Exemplo Internacional Francês, Espanhol e Americano.

Sempre defendi que o Brasil deve buscar o seu modelo trabalhista próprio, não sou favorável que se copie modelo de nenhum País. Apesar disso, precisamos aprender com os erros e acertos do Mundo Desenvolvido. A crise de 2008 merece ser analisada a fundo e também a reação dos Países que foram mais afetados e conseguiram com certa rapidez sair da crise. O Brasil com a sua conduta hiper protecionista ao trabalhador empregado segue o modelo francês (denomino de “cartilha francesa”) e este caminho está fadado ao insucesso. A própria França reagiu, pois percebe que não vai a lugar nenhum gerando um altíssimo custo social para o empreendedor (empresas) e busca com seu novo Primeiro Ministro (no governo Hollande) Manuel Valls, que se intitula um político de direita, resgatar a credibilidade no País por aqueles que empreendem e geram empregos. Na Espanha, nos deparamos com uma super proteção de direitos trabalhistas, e também uma super taxa de desemprego e de subempregos (salários baixos e carreiras estagnadas). A forma assistencialista de interpretar e resolver os problemas trabalhistas do Brasil me preocupa bastante. Percebo que o empresariado não quer contratar mais, e que somente faz isso por extrema necessidade. A análise cotidiana é de ter menos empregados e mais lucros, algo similar à receita dos Bancos (com as operações de internet banking). O Governo não seduz o empregador a contratar, porque a carga tributária e as despesas de contratação são pesadas (melhoraram com o Simples, mas continuam pesadas). A fiscalização do Ministério do Trabalho, com as multas (incompreensíveis, pois não há uma regra clara) seguem na mesma esteira, idem, as Ações Civis Públicas promovidas pelo Ministério Público do Trabalho, que se baseiam num direito (dano moral coletivo) que não está regulado por Lei. A mesma sorte, temos quanto às indenizações por tais danos morais coletivos, não existe Lei que fixe parâmetros. As condenações habitualmente superam as cifras dos milhões, basta uma simples busca no “Google” para se deparar com este cenário. Até que ponto as empresas brasileiras, que geram empregos, aguentarão? Eu defendo a inspiração no modelo Americano, que valoriza a legalidade, possui Sindicatos fortes e conscientes de que o risco do negócio faz parte do mercado de trabalho e que precisa ser solidarizado neste Mundo globalizado. Não defendo o empregado ter que arcar com os prejuízos da empresa, mas sim estar engajado no momento de sucesso de resultados e de prejuízos. Não adianta lutar contra isso, na medida em que o risco do negócio surge, vem à demissão. O modelo que está dando certo investe na autonomia da vontade, na simplicidade do ato de contratar e demitir (repudia as amarras da Convenção 158 da OIT), resultando em empregados melhor remunerados e com maior acesso aos bens de consumo. Se imaginarmos isso, associado a um sistema previdenciário misto (Estatal e Privado) com contribuições adequadas e dentro de uma expectativa de vida real para atingimento da aposentadoria, sem dúvida, que teremos um modelo mais forte e condizente com a necessidade Brasil. Vivemos num País que adota o modelo de mercado consumidor e financeiro americano e ao mesmo tempo, pretende atender a tudo isso com aplicação do modelo assistencialista francês. Não há coerência. Na medida em que o Ministério do trabalho em pleno 2014 publica em 24 de março último, a Portaria nº 375 que dispõe sobre os pedidos de autorização para trabalho aos domingos e feriados civis e religiosos, visando fechamento de todas as atividades empresariais, vejo isso como a prova concreta de que vivemos um tremendo contrassenso e total falta de rumo.

O País precisa se decidir quanto ao modelo que se pretende adotar, não podemos viver numa economia de mercado, em ascensão capitalista e no mesmo momento adotar uma conduta socialista de redução da jornada, proteção máxima contra demissão, enfim. O País tem solução, porque temos uma população jovem e disposta ao trabalho, com um mercado consumidor crescente, clima favorável, dimensão geográfica continental. O que falta é disciplina e organização, no modelo a ser escolhido. Não se pode ficar “pulando de galho em galho” na medida em que a conveniência “jeitinho brasileiro” surge. Temos que optar pelo regime a ser seguido, digo isso em relação aos três poderes, para que o País cresça com coerência e razão, com base na legalidade, sem ativismo e em franco combate a insegurança jurídica. Na medida em que qualquer cidadão ou empresa infringir uma regra, precisa esta pessoa física ou jurídica, estar mais do que ciente do que incorrerá em penalidade, qual será o tamanho e custo da sua pena. Infelizmente, não é isso que ocorre no nosso País, estamos sem rumo, sem harmonia nas relações de trabalho, é essa a minha infeliz percepção.

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As férias podem ser fracionadas?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 29, 2014

CapturarAs férias podem ser fracionadas?

Por Marcos Alencar (29.04.14).

A minha visão é ampla quanto às relações de trabalho. Eu defendo um modelo de total autonomia da vontade para os empregados que recebem melhores salários e ocupam cargos mais graduados. A minha percepção é no sentido de que eles não precisam tanto da tutela legal e nem do Estado. Acredito que, por conta disso, sou influenciado a interpretar o art. 134, parágrafo primeiro, da CLT, de forma mais ampla.

Diz o artigo que: As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º- Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a dez dias corridos.

Logo, o recomendado é que a concessão das férias ocorra num período só, sem nenhum fracionamento. O objetivo das férias é o descanso por parte do trabalhador empregado e a Lei já permite que ele negocie 10(dez) dias desse período de 30(trinta) dias.

Adentrando a questão do fracionamento, temos duas premissas básicas: i) Casos EXCEPCIONAIS; ii) que quanto fracionadas, ocorram em dois períodos, mas um deles não poderá ser inferior a dez dias corridos.

Se formos estudar a respeito do que venha a serem “CASOS EXCEPCIONAIS”, os doutrinadores vinculam esta situação à equiparação da “NECESSIDADE IMPERIOSA”, quando por um motivo de força maior e a revelia da vontade do empregador o obriga a prosseguir com o serviço. Ex. Uma inundação, risco de acidente caso não seja terminado uma etapa do serviço, etc.

Eu penso de forma mais ampla, entendo que “casos excepcionais” se referem a “exceções à regra”. Diante desse meu particular entendimento, comungo que havendo uma explicação plausível que justifique o fracionamento, a empresa poderá fazê-lo. Cito como exemplo, o empregado Gerente ou Diretor empregado (não estatutário) de uma empresa de porte médio, que não pode – pelo bem do serviço e das suas metas profissionais – passar 20 dias corridos longe do trabalho, sem dar as suas ordens. Partindo desse exemplo, entendo que temos uma situação “excepcional”.

Nos “casos excepcionais” o recomendado é que seja feito um termo narrando o motivo do fracionamento, a necessidade de se dividir o período em dois e se possível for, ter o empregado assinando o referido documento com o seu ciente e de acordo. É importante Lembrar que o parágrafo 2º, do artigo 134, da CLT, proíbe totalmente o fracionamento das férias individuais aos menores de 18 anos e aos maiores de 50, as quais deverão ser concedidas de uma só vez.

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A natureza salarial da gratificação por assiduidade.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 28, 2014

CapturarA natureza salarial da gratificação por assiduidade.

Por Marcos Alencar (28.04.14).

A Justiça do Trabalho vem entendendo que esta gratificação (facultativa) por assiduidade que as empresas (normalmente, grandes companhias) vêm pagando aos seus empregados, possuem natureza salarial. Importante, diferenciarmos a natureza salarial de salário. A natureza salarial, temos como exemplificar as horas extras, que no mês que acontecem e são pagas incorporam (provisoriamente) ao salário e servem de base para todos os reflexos. Vejo o adicional de assiduidade da mesma forma, não se trata de salário propriamente dito por que ele não integra o salário com a proteção da irredutibilidade. Pode haver um determinado mês que o empregado não atinja a sua meta, que falte ao trabalho, neste caso não haverá o pagamento, ele perde o direito ao recebimento. Porém, havendo o pagamento do adicional de assiduidade, este deve ser considerado como parcela salarial.

É necessário lembrarmos, que muitos empregadores instituem este benefício de forma equivocada, sem as devidas cautelas e isso gera o entendimento de que este adicional incorpora ao salário. Isso ocorre nos casos em que mesmo faltando à empresa paga o adicional. Dessa forma, partindo do zero, é necessário que se estipule o termo aditivo ao contrato de trabalho com a previsão (regras) desta parcela, ou, que se crie uma cláusula coletiva com o sindicato de classe, e, que ao ser paga mensalmente, seja feita uma apuração das metas impostas, declarando para cada empregado o motivo de ter ganhado o adicional ou de ter pedido o mesmo.

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O Legislativo precisa disciplinar a indenização por dano moral.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 25, 2014

CapturarO Legislativo precisa disciplinar a indenização por dano moral.

Por Marcos Alencar (25.04.14).

A Justiça do Trabalho vem numa onde crescente de, esquecendo-se do que reza a Constituição Federal de 1988, aplicar a responsabilidade objetiva do dano moral. Cada vez mais se aplica o art. 927 do Código Civil e a definição (que não está definido e nem previsto em Lei nenhuma) do que venha a ser atividade de risco.

Desde pequeno que acompanho o trabalho de um borracheiro. Acredito que muitos aqui já se depararam com um pneu furado e tiveram que recorrer a um desses profissionais para o devido reparo. Nunca percebi que esta atividade era de risco. Pois é, o TST considera a atividade de Borracheiro de alto risco.

Eu gostaria muito de saber quais são as atividades de alto risco, de médio risco e de nenhum risco? A Constituição Federal de 1988, consagra no seu art. 5, II, o Princípio da Legalidade, que diz basicamente que ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de uma Lei que defina. Não temos no País Lei regulando o dano moral, nem o dano moral coletivo, quanto ao valor das indenizações. A mesma coisa acontece quanto à culpa e o dever de indenizar. Por fim, a novidade trazida pela Justiça do Trabalho (de forma ativista) do que venha a ser uma atividade de risco.

Vejo tudo isso como “jeitinho brasileiro”.

Não sou contra o pagamento de indenização a quem se acidenta por parte do empregador. O que repudio, é se tratar disso com tanta propriedade num julgamento, sem base legal alguma. O art. 927 do Código Civil não se aplica ao caso, porque existe a Lei maior que é a Constituição Federal que afirma que o empregador somente deve indenizar quando ele incorrer em culpa. É necessário que se comprove que a omissão ou ação do empregador causou o acidente e a sequela na pessoa do trabalhador.

O art. 927, diz que não é necessário isso, basta que haja a relação (não fala de emprego, porque este artigo não foi criado para definir situações de litígio trabalhista, é um arranjo que se faz ao iça-lo). Imagine que num contrato de transporte existe no meio do deslocamento o extravio do produto. Com base neste artigo a transportadora terá o dever de indenizar, tendo ou não culpa. Na questão do direito do trabalho, a Constituição Federal no seu art. 7, XXVIII, diz que: “- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” Portanto, o TST erra feio ao negar a aplicação da norma constitucional. Aplica-se um dispositivo, o art. 927 do CCB, apenas para ter o que se referir, visando atingir a razão maior do julgamento que é a de condenar, mesmo sem culpa do empregador, e, reforça-se esta condenação com essa história de “atividade de risco”.

O Parlamento precisa acordar e fazer valer a sua competência, impedindo que o Judiciário Trabalhista legisle, replicando em detalhes numa Lei o que dispõe o art. 7, XXVIII da CF de 1988, dizendo por A+B que o dever de indenizar do empregador, prescinde, de culpa no evento sinistro. Sem culpa, não há o que se indenizar. Outro ponto, que deve ser enfrentado é essa novidade das atividades tidas “casuisticamente” como de risco. É imprescindível que se nomeie o que é e o que não é arriscado, porque não podemos admitir que a atividade de reparar um simples pneu seja de risco, isso fere o bom senso e a razão. Por fim, o valor das indenizações, pois o Judiciário (estou me referindo a todas as instâncias) não atua de forma orquestrada, as indenizações fixadas não seguem um critério e nem são harmônicas, há casos semelhantes que se fixa um valor e noutro dez vezes mais, tudo isso por falta de uma Lei que estipule critérios.

Segue abaixo a decisão que me inspirou em escrever este Post:

(Qui, 24 Abr 2014 07:05:00)

Um borracheiro que sofreu acidente quando montava um pneu, resultando em lesões e perda auditiva, deverá receber indenização de R$ 30 mil. Em decisão unânime, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Transportadora Giovanella Ltda. por concluir que a atividade desenvolvida pelo borracheiro no momento do acidente expunha-o a efetivo risco, culminando no acidente. Na reclamação trabalhista, o borracheiro afirmou que, além da perda auditiva, sofreu ferimentos marcantes na face, corpo e pernas, e teve o baço extirpado. Em sua defesa, a empresa alegou que não poderia responder pela ausência de equipamento de proteção, pois sua presença em nada contribuiria para evitar as lesões. Sustentou ainda que as atividades que exercia não eram de risco, e que o acidente ocorreu por falha do pneu. A transportadora foi condenada em todas as instâncias da Justiça do Trabalho. No primeiro grau, que fixou a indenização em R$ 16 mil por danos morais e R$ 4 mil por danos estéticos, o entendimento foi o de que a empresa não tomou precauções para evitar ou diminuir os riscos, assumindo a culpa exclusiva pelo acidente. O valor total da condenação foi majorado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) para R$ 30 mil. Responsabilidade. Para o relator do recurso da empresa ao TST, ministro Renato de Lacerda Paiva, a atividade desenvolvida pelo empregado expunha-o a efetivo risco, “corroborado pela proporção do acidente sofrido”. Essa circunstância, a seu ver, possibilita o reconhecimento da responsabilidade com base na teoria objetiva. Segundo o ministro, não é preciso que a natureza da atividade do empregador seja, exclusivamente, de risco para aplicar a responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. “Importa é que a atividade exercida pelo trabalhador implique maior exposição a risco, ante a imensa probabilidade, em face de seu exercício, de ocorrer infortúnios trabalhistas”, afirmou. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-27900-97.2006.5.04.0781.

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O “animus de defesa” e o PJE.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 24, 2014

CapturarO “animus de defesa” e o PJE.

A Justiça do Trabalho deve buscar a verdade.

Por Marcos Alencar (24.04.14).

A Justiça do Trabalho deve buscar a verdade nas suas decisões, esta deve ser a maior missão da Justiça. Com base nesta premissa, de que o processo é ético, moral e que se busca decidir com base na verdade, resta inadmissível admitirmos a aplicação da revelia contra a parte que demonstra cabalmente o seu interesse em se defender, ao manifestar o “animus de defesa”.

Com a chegada do PJE – Processo Judicial Eletrônico, a parte reclamada é obrigada a juntar antes da audiência (1 hora antes) nos autos eletrônicos, a sua defesa, a procuração do seu advogado, a carta de preposto (de quem irá representá-la na audiência), normalmente, dos documentos que se fundamentam a defesa. Tal postura já deixa evidenciado que a reclamada quer se defender (materializando o “animus de defesa”), pois respondeu ao pedido inicial da ação, constituiu advogado e preposto, os quais devidamente habilitados nos autos.

Imagine que, diante das fortes chuvas e alagamentos, trânsito caótico, protestos rotineiros que fecham as principais vias das cidades, enfim, o preposto não consegue chegar no horário designado para audiência (?). Apesar de toda esta manifestação antes relatada, que visam exclusivamente defender a causa, o Juízo considera a revelia da empresa diante do não comparecimento do preposto na audiência – mesmo havendo tais justificativas – e sepulta, literalmente, a busca da verdade.

Com a revelia, toda a defesa, a presença do advogado, os documentos juntados ao processo eletrônico, tudo isso é descartado, passando a serem verdadeiros todos os fatos que o reclamante disse na sua petição inicial. A revelia é um estado processual, cabível aos réus que não querem se defender, que agem diante do processo com descaso. Não se aplica a revelia para o réu que procede de forma a demonstrar concretamente que está se defendendo e enfrentando as acusações do processo. A defesa deve ser encarada como elementos novos, que vão facilitar o julgamento com base na verdade ou em fatos mais próximos dela. É o contraditório.

Na medida em que o Poder Judiciário, por uma questão de minutos e ignorando a caótica realidade de mobilidade que vivenciamos todos os dias (numa tremenda incerteza) nos grandes centros urbanos, vira às costas para toda esta realidade pública e notória e aplica a pena máxima trabalhista contra um reclamado que apresentou defesa, juntou documentos, habilitou advogado e preposto no PJE, é – com respeito – gerar estímulo à litigância de má-fé, a indução de julgamento em erro e ao enriquecimento sem causa. Não podemos olvidar que o processo deve buscar sempre a verdade, atender a sua função social, dar aquilo a quem tem direito e não premiar falsos credores, que “provam” as suas alegações por conta do atraso justificado de minutos da parte adversa.

O “animus de defesa” com o PJE está mais evidenciado, mais fácil de ser detectado. Porém, apesar de todo o modernismo do processo eletrônico, muitas cabeças ainda estão em sintonia com a época das carruagens, esquivam-se de tornar a sentença judicial um ato de real justiça e sim de premiação a quem não tem direito, que “ganhou a sorte grande” por conta de um atraso de minutos do reclamado, mesmo tendo este reclamado pagado tal direito (que se reclama) em dia e recolhido previdência social e demais impostos. Esse não é o papel e nem a função social do Poder Judiciário Trabalhista.

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A liberdade de ir e vir do Empregado

Escrito por Marcos Alencar | Abril 23, 2014

CapturarA liberdade de ir e vir do Empregado
Por Marcos Alencar (23.04.14).

Alguns empregadores, para estabelecer um maior controle do setor e das horas trabalhadas pelos seus empregados, resolvem instituir – além do controle de jornada de trabalho – um sistema de autorização de movimentação de pessoal. Isso nos faz recordar da época do colégio que o coordenador tinha que autorizar a saída do aluno. Isso pode ser feito, não vejo problemas, porém não deve ser usado como empecilho da saída do empregado do trabalho.
Na decisão do TST que transcrevo ao final, a empresa está sendo condenada ao pagamento de indenização por danos morais, pelo fato de restringir a liberdade de ir e vir (sair da empresa ao término da jornada) do empregado. Se ao término da jornada, a autorização de saída estivesse pronta, sem retardos (seguindo a história que está sendo narrada na resenha da notícia), nenhum problema existiria. O que não pode é a pessoa ficar “presa”, “retida”, no ambiente de trabalho.

Segue a notícia:

(Qua, 16 Abr 2014 07:00:00)

A Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores e Segurança pagará indenização de R$ 15 mil por dano moral a uma auxiliar que tinha que obter uma senha com o supervisor ao término da jornada para sair do local. A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo da empresa porque, para reduzir o valor da condenação, seria necessário reexaminar fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST. A empregada foi contratada como auxiliar de operação de valores, com jornada noturna de 12h. Na reclamação trabalhista, pediu indenização de 30 vezes o último salário pela restrição da liberdade de locomoção. Segundo ela, várias vezes ficou “presa” após o expediente e, para ser liberada, deveria pegar senha com o supervisor, que, com frequência, entregava outro malote e dizia que somente entregaria a senha após a conferência. A Prosegur negou a prática, mas as testemunhas confirmaram sua ocorrência. Configurou-se, para o juízo de primeiro grau, a restrição da liberdade de ir e vir da auxiliar, considerando-se, portanto, o dano emocional como fato notório, que independe de prova (artigo 334, inciso I, do Código de Processo Civil). A indenização, fixada em R$ 15 mil, foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que negou seguimento a recurso de revista da empresa. A Prosegur sustentou, no agravo de instrumento pelo qual tentou trazer a discussão ao TST, que a condenação violou os artigos 186 e 927 do Código Civil, por não haver comprovação de ato culposo de sua parte, nem do dano. Mas a violação alegada foi afastada pelo relator, ministro Fernando Eizo Ono, que observou que o contexto probatório registrado pelo Regional era em sentido contrário, pela configuração da existência de danos morais, diante da restrição da liberdade de locomoção. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: AIRR-940-59.2010.5.01.0034.

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A SDI do TST abre precedente e vincula ato de improbidade não comprovado com direito ao recebimento de danos morais.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 22, 2014

CapturarA SDI do TST abre precedente e vincula ato de improbidade não comprovado com direito ao recebimento de danos morais.
Por Marcos Alencar (22.04.14).

A decisão a seguir transcrita, abre um precedente em relação às demissões por justa causa (por ato de improbidade), por gerar a presunção de que ao ser demitido por tal motivo, o trabalhador sofre abalo da sua imagem, honra, nome, etc. O que entendi no Julgamento da Sessão de Dissídios Individuais do TST (esta é a instância máxima do TST) é que havendo a demissão por justa causa em decorrência de improbidade e esta não tendo sido provada, além do direito ao recebimento às verbas de uma demissão sem justa causa (ex. aviso prévio, saque do FGTS, etc.) o empregado terá direito a uma indenização por danos morais, obviamente, se isso for pedido da reclamação.
Esta decisão é inovadora, porque até então o entendimento (que não era pacífico) dos Regionais, é que além da justa causa não ser provada, teria o trabalhador que comprovar que ele sofreu prejuízos de ordem moral na sua vida profissional, por conta das acusações de desonestidade no desfecho da relação de emprego anterior. Afora isso, não existia o entendimento de que demissão por justa causa (ato de improbidade) não provada, automaticamente, presume-se o direito a uma indenização por danos morais (independentemente de prova do alegado). Segue abaixo a decisão, a qual eu particularmente discordo, pois entendo que tem que haver comprovação dos danos sofridos pela parte que os reclama, porém, por ser uma decisão da SDI, não há muito o que ser questionado, considerando que a mesma é o fim da linha na instância trabalhista.

(Ter, 15 Abr 2014 07:10:00) Acusar empregado de desvio de dinheiro da empresa sem a necessária cautela evidencia abuso do direito do empregador no exercício do poder disciplinar e gera o dever de indenizar. Com base nesse entendimento, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso de embargos da Ypioca Agroindustrial Ltda., que terá que pagar R$ 10 mil de indenização por danos morais a uma empregada. A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (10). A Ypioca ajuizou ação de consignação a fim de depositar o pagamento de uma auxiliar administrativa dispensada por justa causa por improbidade. Segundo a empresa, ela teria desviado verbas, se apropriado de valores e falsificado assinaturas de empregados. Após demiti-la, em março de 2008, a empresa depositou em juízo as verbas rescisórias, que a trabalhadora teria recusado receber, e, em paralelo, ajuizou reclamação para que ela restituísse o montante de R$ 340 mil pelos alegados prejuízos causados. Em sua defesa, a empregada disse que recusou as verbas por discordar da justa causa. Negou ter cometido falta grave e disse que os procedimentos eram executados a mando dos superiores. Também apresentou pedido de reconvenção (na qual os polos da ação se invertem, e a parte que inicialmente respondia à ação passa a ser a acionante) para requerer que a empresa pagasse danos morais por ter lhe atribuído conduta tipificada como crime. O juízo da 5ª Vara do Trabalho de Fortaleza manteve a justa causa e negou o pedido de indenização. Com relação à reclamação da Ypioca, entendeu que a listagem juntada aos autos com os valores supostamente apropriados pela trabalhadora não era prova idônea para comprovar o prejuízo. Com isso, julgou improcedente o pedido de restituição. O Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região (Ceará) reverteu a justa causa e manteve a sentença para indeferir o ressarcimento dos valores.
TST. A Terceira Turma do TST deu provimento a recurso da trabalhadora por considerar que a acusação de ato, sem comprovação, afrontou sua honra e imagem, violando os artigos 5º, inciso X, da Constituição, que trata da inviolabilidade à honra e imagem das pessoas, e 186 do Código Civil, que prevê a ocorrência de ato ilícito. Por conta disso, fixou a indenização por danos morais em R$ 10 mil. A empresa embargou da decisão para a SDI-1, que negou provimento ao recurso. Para a Subseção, a resolução do contrato por justa causa, fundada em ato de improbidade desconstituído judicialmente, gera reflexos na vida do empregado, na medida em que a acusação infundada atinge grave e injustamente sua reputação, e configura-se ato ilícito indenizável (artigo 927 do Código Civil). A decisão foi por maioria nos termos do voto do relator, ministro Augusto César de Carvalho, vencidos os ministros Caputo Bastos e Ives Gandra Martins Filho. (Fernanda Loureiro/CF). Processo: E-RR-56400-24.2008.5.07.0005.

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A Multa das Domésticas (Lei 12.964/14) vai pegar?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 9, 2014

CapturarA Multa das Domésticas (Lei 12.964/14) vai pegar?

Por Marcos Alencar (09.04.14).

Não tenho dúvidas de que a Lei pegará e que alguns empregadores, quanto apanhados, serão multados por não terem formalizado quando da contratação do seu empregado doméstico, o contrato de trabalho. A Lei é casuísta, critico, porque “desequipara” os empregados domésticos dos trabalhadores urbanos. Isso comprova o que eu sempre disse, que a busca da equiparação legal desses dois mundos “diferentes” é um engodo e um grave equívoco. O desequilíbrio financeiro dos trabalhadores domésticos frente aos urbanos poderia ter sido alcançado de uma forma mais simples, mantendo os domésticos com uma regra específica. Não existe tornar, por decreto, uma residência como uma empresa, isso é uma utopia.

Mas, retornando ao tema, entendo que a Lei vai coibir de certa forma os vínculos clandestinos que estão se iniciando, pois é mais uma restrição contra a clandestinidade. O valor da multa é baixo (total de R$588,00), mas por ser multa, freia de certo modo o ímpeto brasileiro da informalidade. Seria importante, lembrando, combater também o cidadão que se utiliza dos programas assistenciais do governo, a exemplo do bolsa família e que exige que a sua contratação se dê por “debaixo dos panos” para que não perca a ajuda do governo. Essa cumplicidade tolerada pela carga de ideologia nas decisões judiciais e do poder público, em geral, deve acabar.

A Lei que transcrevo abaixo foi muito alterada na sua versão original, que permitia que o dinheiro da multa fosse dado ao trabalhador lesado pelo não registro do vínculo de emprego. Isso foi vetado. O valor é do governo e as autuações serão através das fiscalizações do ministério do trabalho, via auditores fiscais do trabalho. Achei estranho que alguns canais publicaram que a Justiça do Trabalho poderá aplicar a multa. Não vejo competência para isso. O que pode é o Juiz do Trabalho ao ter ciência da clandestinidade do vínculo determinar ofício ao ministério do trabalho para que autue a “empresa familiar”. A ida do auditor fiscal do trabalho nas residências, também é algo que ainda está sendo estudado na proposta de regulamentação da Emenda Constitucional dos domésticos.

Lei Nº 12964 DE 08/04/2014

Publicado no DO em 9 abr 2014

Altera a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, para dispor sobre multa por infração à legislação do trabalho doméstico, e dá outras providências.

A Presidenta da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6º-E:

“Art. 6º-E.As multas e os valores fixados para as infrações previstas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, aplicam-se, no que couber, às infrações ao disposto nesta Lei.

§ 1º A gravidade será aferida considerando-se o tempo de serviço do empregado, a idade, o número de empregados e o tipo da infração.

§ 2º A multa pela falta de anotação da data de admissão e da remuneração do empregado doméstico na Carteira de Trabalho e Previdência Social será elevada em pelo menos 100% (cem por cento).

§ 3º O percentual de elevação da multa de que trata o § 2º deste artigo poderá ser reduzido se o tempo de serviço for reconhecido voluntariamente pelo empregador, com a efetivação das anotações pertinentes e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.

§ 4º (VETADO).”

Art. 2º O Poder Executivo pode promover campanha publicitária para esclarecer a população sobre o teor do disposto nesta Lei.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial.

Brasília, 8 de abril de 2014; 193º da Independência e 126º da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Manoel Dias

Luís Inácio Lucena Adams

Razão de Veto à Lei 12964

MENSAGEM Nº 76, DE 8 DE ABRIL DE 2014

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei nº 7.156, de 2010 (nº 159/2009 no Senado Federal), que “Altera a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, para dispor sobre multa por infração à legislação do trabalho doméstico, e dá outras providências”.

Ouvidos, os Ministérios do Trabalho e Emprego, da Justiça e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se pelo veto ao seguinte dispositivo:

§ 4º do art. 6º-E da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, inserido pelo art. 1º do projeto de lei:

“§ 4º O valor das multas a serem aplicadas pelas Varas do Trabalho será revertido em benefício do trabalhador prejudicado.”

Razões do veto

“Da leitura do dispositivo não fica claro se a intenção é de se criar competência para a Justiça do Trabalho aplicar multas administrativas previstas na legislação trabalhista ou se a pretensão é a criação de outra multa, diversa daquela, a ser aplicada pelo judiciário trabalhista. De qualquer forma, na primeira hipótese, o dispositivo incorreria em inconstitucionalidade por contrariedade ao disposto no art. 114 da Constituição, além de violar o princípio da separação dos poderes. Na segunda hipótese haveria violação do princípio non bis in idem, uma vez que de uma mesma conduta poderiam decorrer duas penalidades, uma de natureza administrativa outra judicial.”

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

 

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Saldo de aplicação PGBL e a sonhada impenhorabilidade.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 7, 2014

CapturarSaldo de aplicação PGBL e a sonhada impenhorabilidade.

Por Marcos Alencar (07/04/2014)

Essa semana iniciou-se com a notícia de que o PGBL é impenhorável. Inicialmente, vamos esclarecer que PGBL significa Plano Gerador de Benefício Livre e que isso não é respeitado pela Justiça do Trabalho como uma parcela impenhorável. Tenho assistido penhora trabalhista de salário, de aposentadoria, enfim, a execução trabalhista não respeita o que diz a Lei, supera a impenhorabilidade, também do bem de família, para saciar a execução. Essa é a realidade que vivenciamos.

O STJ, conforme artigo abaixo trazido do MIGALHAS, afirma que tal investimento possui natureza previdenciária, alimentar, e, por conta disso, seria via de regra impenhorável. Sem desmerecer o STJ, pois sou contrário ao modelo arbitrário e oculto que são tratados os bloqueios de crédito no País pela Justiça do Trabalho, que faz inúmeros bloqueios de conta de pessoas físicas e jurídicas sem citá-las previamente e sem dar a publicidade às ordens e aos despachos, sob a esquisita e extralegal alegação de que se avisar ao devedor não se bloqueia nada, mas, passando sobre esse casuístico capítulo, entendo que a decisão do STJ não se aproveita em nada aos devedores trabalhistas.

Se esquecida a manchete e lido o julgamento, verificamos que o entendimento para enquadrar o PGBL como parcela de natureza impenhorável, é muito restrito. Primeiro, não pode ter havido desvirtuação do pecúlio (isso aqui dá margem para centenas de interpretação), segundo, que o valor depositado deve ser compatível com intuito de resguardar o futuro da pessoa e de sua família, ora, mais subjetividade ainda. Vivemos num País que milhares de pessoas e suas famílias vivem os trinta dias do mês com apenas R$724,00 (um salário mínimo), portanto, definir o que é ou não é suficiente para previdência da família do devedor, é algo imprevisível.

Desse modo, diante da tremenda agressividade da execução trabalhista, não vejo nenhuma alteração significativa dessa decisão em relação à proteção do PGBL de um bloqueio de crédito, oculto, à surdina, via BacenJud, com a ressalva de que o processo tem que ser eficaz. Dever na Justiça do Trabalho, não ter ainda garantido a execução e ter PGBL, considere que tal dinheiro estará sob o risco de iminente bloqueio.

Segue a notícia do Migalhas:

Em julgamento de embargos de divergência opostos em REsp, a 2ª seção do STJ, tendo como relatora a ministra Nancy Andrighi, decidiu que saldo existente em Fundo PGBL tem natureza essencialmente previdenciária e como tal, é impenhorável. Os embargos de divergência foram opostos em face da discrepância entre acórdãos proferidos pelas 4ª e 3ª turmas da Corte, que haviam entendido, respectivamente que “o saldo de depósito em PGBL – Plano Gerador de Benefício Livre não ostenta nítido caráter alimentar, constituindo aplicação financeira de longo prazo, de relevante natureza de poupança previdenciária, porém susceptível de penhora” e “os proventos advindos de aposentadoria privada de caráter complementar têm natureza remuneratória e se encontram expressamente abrangidos pela dicção do art. 649, IV, CPC (…).”

Na solução da divergência a ministra relatora consignou que “o regime de previdência privada complementar é, nos termos do art. 1º da LC 109/01, ‘baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal’, que, por sua vez, está inserido na seção que dispõe sobre a Previdência Social.” Sendo assim, entende que não se pode perder de vista o fato do participante aderir a esse tipo de contrato com o intuito de resguardar o próprio futuro e/ou de seus beneficiários, mediante a garantia do recebimento de certa quantia. Essa finalidade, assinala, torna-o distinto das demais aplicações financeiras convencionais.

Assim, embora não negue ao PGBL a possibilidade de resgate da totalidade das aplicações vertidas ao plano pelo participante, o que lhe conferiria aspecto de investimento ou poupança, a ministra Nancy Andrighi assevera que tal faculdade não tem o condão de afastar a sua natureza essencialmente previdenciária, e portanto alimentar, qualidade que atrai para si a mesma proteção conferida à aposentadoria privada.

Por essa razão, sustenta a relatora que “a impenhorabilidade dos valores depositados em fundo de previdência privada complementar deve ser aferida pelo Juiz casuisticamente, de modo que, se as provas dos autos revelarem a necessidade de utilização do saldo para a subsistência do participante e de sua família, caracterizada estará a sua natureza alimentar.

“Ou seja, a menos que fique comprovado que, no caso concreto, o participante resgatou as contribuições vertidas ao Plano, sem consumi-las para o suprimento de suas necessidades básicas, valendo-se, pois, do fundo de previdência privada como verdadeira aplicação financeira, o saldo existente se encontra abrangido pelo art. 649, IV, do CPC.”

Processo relacionado: ERESP 1121719

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O Trabalhismo Brasileiro está no caminho errado.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2014

CapturarO Trabalhismo Brasileiro está no caminho errado.

Por Marcos Alencar (04/04/2014)

Não tenho a ambição de esgotar nestas poucas linhas um tema tão interessante e polêmico, mas apenas o de despertar o debate e a atenção para a mudança de rumo da França. Tudo indica que o Governo Francês “jogou a toalha” e que reconhece que o caminha o assistencialismo e da alta carga financeira sobre a iniciativa privada, não gera o crescimento do País, mas sim a sua estagnação.

Nos últimos dias, noticiou o jornal Le Monde que o novo Primeiro Ministro Francês, Manuel Valls, é um socialista de direita. Ele foi referendado pelo Presidente François Hollande e assume com carta branca para por em prática o pacto, assim denominou o Presidente, de reconquista da confiança dos franceses no País.

O Primeiro Ministro assume prometendo: i) Reanimar a economia; ii) Reduzir drasticamente os encargos sobre as empresas; iii) Reduzir encargos sociais para que haja elevação dos salários; iv) Estimular novas contratações de empregados por tempo integral; v) Fazer com que os empresários acreditem no País e invistam seus recursos nos próprios negócios.

Agora, vamos a sua pergunta, o que isso tem a ver com o Brasil? Tem tudo a ver. O Brasil pratica um trabalhismo assistencialista inspirado no modelo francês, que sempre creu que o lucro suporta tudo. Leia-se lucro, como a atividade privada do País.

Por décadas na França se transferiu toda a proteção do cidadão para a iniciativa privada. Isso gerou o descrédito, primeiro, da classe empregadora no País e por fim, da classe trabalhadora, pois não há mais carreiras, nem empregos dignos, que paguem bons salários.

No Brasil estamos vivendo a França de 20 anos atrás, onde se pensa na redução de jornada, no aumento de direitos trabalhistas (leia-se aqui as estabilidade da Convenção 158 da OIT) sem um estudo prévio, sem analisar categoria a categoria, o enfraquecimento sindical em troca da tutela do interesse do trabalhador pelo Estado.

Na semana passada surgiu a Portaria 375/2014 que obriga a todas as empresas fecharem as portas aos domingos, porque os trabalhadores precisam descansar neste dia. Essa postura intervencionista do Estado Brasileiro na economia é assistencialista e viola frontalmente a Constituição Federal, pois invade a esfera da livre negociação coletiva. São esses abusos que nos dá a certeza de que o caminho que o Brasil vem trilhando, chegará daqui algum tempo, no mesmo endereço do abismo francês. Em síntese, a condução do trabalhismo brasileiro está inspirada num modelo falido.

Se olharmos para cima do mapa, veremos os Estados Unidos fora da crise de 2008, a economia reagindo, não vemos uma depressão empresarial, mas sim uma luta para voltar ao patamar de antes. O problema Brasil é de mentalidade, de inércia parlamentar e de ativismo judiciário (que não se limita a julgar os casos, mas legisla sem cerimônia).