Aquivo do autor: Marcos Alencar

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O RISCO DO BANCO DE HORAS SER INVALIDADO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 2, 2017

Por Marcos Alencar 02/02/17

Infelizmente, o Brasil esta cada dia mais ungido a turbulenta insegurança jurídica, que o Poder Judiciário parece fazer questão de aumentar indiscriminadamente.

A insegurança jurídica é algo simples e ao mesmo tempo catastrófico. Podemos citar como exemplo, fazendo um parênteses, o abuso de poder do atual Governo americano que resolveu barrar a entrada de pessoas com o “green card”, nos Estados Unidos.

Por toda esta geração, sempre se soube que ter um “Green card” nos Estados Unidos significava ter acesso livre. Na medida em que o Governo muda as regras, isso é a pura materialização da insegurança jurídica.

No Brasil cada dia vale menos o que está escrito na Lei, porque o Poder Judiciário se arvora de Poder Legislativo e atua de forma partidária em defesa de uma classe em prol da outra. Este danoso comportamento vem sendo observado mais nos Tribunais Regionais do Trabalho do que nas Varas.

Explica-se. A leva de ideologia que permeou por muitos anos as decisões de primeiro grau, diante da progressão da carreira, esta chegando aos Tribunais.

O máximo exemplo disso é a alienígena Súmula do Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, que pretendia proibir as demissões sem justa causa! Foi revogada ontem e já foi tarde.

Neste conturbado contexto, estou me deparando com várias decisões de Tribunais que considero ideológicas e partidárias também, que se refere a decretação de nulidade do sistema de compensação de horas através do Banco de Horas.

No caso concreto, a Turma do Tribunal Regional do Trabalho ao entender que num determinado dia ou período houve violação das regras de apuração do Banco de Horas, e/ou que se compensou horas em excesso, por exemplo, ao invés de invalidar aquele período especificamente, se aproveita o ensejo para ILEGALMENTE e de forma TOTALMENTE ARBITRÁRIA se decretar a NULIDADE do ACORDO COLETIVO DO BANCO DE HORAS.

Na verdade, na verdade, precisa ser dito com toda sinceridade do mundo, que decisões dessa natureza partem de uma motivação política. A Relatoria do processo é contrária a previsão legal de que pode o empregador através do sindicato de classe firmar um acordo de compensação de horas. Aproveita-se, ilegalmente, de uma situação pitoresca de um caso processual, para tornar nulo o referido Acordo coletivo.

Fazendo mais um paralelo, neste absurdo que estou aqui narrando, é como se o empregador deixasse de pagar um reajuste salarial e o Poder Judiciário considerasse toda a norma coletiva nula.

Ora, uma coisa é a empresa descumprir a cláusula do Acordo Coletivo do Banco de Horas. Se isso ocorre, cabe a empresa ser penalizada, e só. Não existe o que se falar em anular um instrumento coletivo, por tal motivo.

Se os absurdos parassem por aqui ainda estaria bom, mas o fato é que sequer (nos casos que analisei) existe pedido da parte autora do processo, em decretação da nulidade do acordo coletivo de trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho anula o Acordo do Banco de Horas, sem nem existir pedido!

Quem estiver duvidando disso, faça uma busca no google, “bando de horas, nulidade, descumprimento” – É por estas e outras, que a recomendação é que se trilhe o caminho mais conservador possível, porque vivemos num ambiente hostil do ponto de vista da legalidade e da segurança jurídica.

Enquanto o Poder Judiciário não for severamente punido por estar invadindo a competência legislativa do Congresso Nacional (a exemplo da Lei de Abuso de Autoridade) e desrespeitando veladamente o previsto na Constituição, neste caso violando o direito negociado, continuaremos a viver numa terra de muro baixo. Terra de muro baixo é àquela que a Lei vale bem menos do que o pensamento dos que julgam.

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O DIREITO DO TRABALHO PODERÁ SER CRIMINALIZADO.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 31, 2017

Por Marcos Alencar 31/01/2017

Não é novidade a minha posição contrária as prisões da operação lava-jato e adjacências, porque apesar de não conhecer os autos profundamente, tive acesso as decisões que determinaram as prisões e confesso que não vi em nenhuma delas fundamento legal para prender alguém de forma definitiva antes dele se defender e ser julgado, também em definitivo.

Se os presos são culpados e se moralmente merecem todo o dissabor do cárcere? Não tenho dúvida que sim, porém, não estamos aqui tratando de “justiça com as próprias mãos”, mas sim de aplicação de princípios como o contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF), da presunção de inocência, enfim. Por entender que estes princípios foram e estão sendo violados, é que critico as prisões, inclusive a mais recente do Sr. Eike Batista.

Na medida em que a Justiça trilha caminhos à margem da lei, ela Justiça passa a ser também fora da lei. Eu tenho esta convicção e ela apenas existe porque eu defendo a legalidade. Para os que me acusam de pronunciar-me com um pano de fundo político, ressalto que da mesma forma que vejo do magnata Trump como um fora da lei, pois atropela a Constituição americana, vejo também o Partido dos Trabalhadores agindo fora da legalidade, o ex-presidente Lula se envolvendo em compras escusas, etc.

A sociedade deve cobrar, a quem quer que seja, o cumprimento aos estritos limites da Lei. Nenhum Magistrado ou agente da Polícia Federal, por mais respaldado que esteja, pode estar acima da Lei.

A Lei subordina a todos, não cabendo aqui agir em desacordo com os limites legais sob a justificativa de que está se moralizando o País. Fazer isso já é imoral, pois desmoraliza a legalidade.

Feito este ensaio, mais uma vez nos deparamos com a tentativa de criminalização do direito do trabalho.

Surge no horizonte “O projeto da Senadora Ana Rita (PT) altera o Código Penal para dispor sobre o crime de Retenção indevida de salário, tipificado como reter ou descontar, indevidamente, no todo ou em parte, salário, remuneração ou qualquer outra retribuição devida ao empregado, com pena de detenção, de um a quatro anos, e multa.” (trecho extraído do noticiastrabalhistas.com).

A alteração a ser feita, preconiza o seguinte:

Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal –, passa a viger acrescido do seguinte art. 203-A:
“Retenção indevida de salário
Art. 203-A. Reter ou descontar, indevidamente, no todo ou em parte, salário, remuneração ou qualquer outra retribuição devida ao empregado:
Pena – detenção, de um a quatro anos, e multa.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
**

Entendo que caberia a alteração legal, se vivêssemos num País que o Poder Judiciário cumprisse cegamente a Lei, o que não é o caso.

Os exemplo antes citados, são a prova de que a legalidade e as garantias constitucionais são “flex” do ponto de vista da aplicação e que a interpretação de rigorosas normas são – algumas vezes – no “princípio do jeitinho brasileiro”.

O mesmo argumento que se usa para negar a aprovação da pena de morte, de que muitos inocentes seriam executados, por erro da Justiça, eu me baseio para me contrapor a criminalização do direito do trabalho.

A rotina do mercado de trabalho demonstra que na maioria das vezes que o salário não é pago, é por quebra da empresa ou severa dificuldade financeira.

Não conheço histórico processual na Justiça do Trabalho de empregadores que deixar de pagar o salário por perseguição ou maldade contra a pessoa do empregado.

Porém, como disse, sou legalista e se o Congresso resolver aprovar, paciência, terão todos que cumprir.

Fica o registro para fins de reflexão.

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É PROIBIDO DEMITIR / A CONVENÇÃO 158 DA OIT E A SÚMULA 42 DO TRT ES

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 27, 2017

Por Marcos Alencar 27/01/2017.

No final de dezembro de 2016 e quase na abertura do recesso forense de 2017, o Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, através da sua composição plena, editou a Súmula 42 que diz que os empregados do Estado do Espírito Santo só podem ser demitidos com uma justificativa comprovada.

Na semana passada, após passadas as festividades e com a retomada do ano jurídico de 2017, surge a repercussão desse tema, de que o TRT ES teria proibido de se demitir sem justa causa.

Jornais de grande repercussão trouxeram o tema na primeira página e daí inúmeras as opiniões contrárias e a favor, enfim.

Antes de adentrar ao mérito da discussão, para que não paire dúvidas, a minha posição é extremamente contrária a referida Súmula 42, por entender que a mesma além de ser um desserviço a nação, se constitui um literal tiro no pé da classe trabalhadora, sem contar que quanto a legalidade, esta não existe.

Para mim a tal Súmula é ilegal, arbitrária, anti-científica e uma aberração do ponto de vista doutrinário. Explicarei mais adiante, cada um desses pontos.

DO RESGATE HISTÓRICO.

A Convenção 158 da OIT afirma que não se pode demitir sem justa causa. O Brasil aderiu genericamente a esta norma, porém, melhor analisando as conseqüências nefastas da mesma e a incompatibilidade com a legislação trabalhista brasileira, o Presidente Fernando Henrique edita o Decreto 1855/96 (que na minha memória é o 2.100/1996) e revoga a adesão. Esta revogação vem sendo questionada, se poderia ou não haver.

Em 03/06/2009, a agência de notícias do STF publicou uma nota, que transcrevo a seguir e que narra bem o por que de estar a matéria nas mãos do Supremo, segue:

“Quarta-feira, 03 de Junho de 2009 Direto do Plenário: Ministros retomam julgamento sobre Convenção 158 da OIT
O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, apresenta neste momento seu voto-vista sobre denúncia da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que protege o trabalhador contra a demissão arbitrária. A ação (ADI 1625) em que o tema é tratado foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) contra o Decreto Federal 2.100/96 do presidente da República.
Anteriomente o ministro aposentado Nelson Jobim julgou a ação improcedente, por entender que “no sistema constitucional brasileiro, a denúncia de tratado internacional é feita unilateralmente pelo presidente da República que é o órgão que representa o país na ação”.
O relator da matéria, ministro Maurício Corrêa (aposentado) e o ministro Carlos Ayres Britto votaram no sentido de que a ação é procedente em parte. Eles defendem que, assim como o Congresso Nacional ratifica os tratados internacionais, dever ser ele o órgão a questioná-lo.
Desta forma, o relator e o ministro Ayres Britto julgaram que o decreto presidencial em questão deve ter interpretação conforme o artigo 49, inciso I da Constituição Federal, de forma a condicionar a denúncia da Convenção 158 da OIT ao referendo do Congresso Nacional. Mas, após o voto divergente do ministro Jobim, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.
Denúncia
Quando um tratado internacional é firmado, como no caso da Convenção 158 da OIT, os países signatários têm um prazo para ratificar o acordo e também para contestá-lo. Ao apresentar uma denúncia, o país denunciante informa e torna público que a partir de uma determinada data aquele tratado deixará de vigorar internamente, ou seja, que houve rompimento.
No decreto contestado, o então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, informa que a partir de 20 de novembro de 1997 a Convenção 158 da OIT deixaria de ser cumprida no Brasil. A convenção foi adotada em Genebra (Suíça) em junho de 1982 e é relativa ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador – chamada de demissão arbitrária.”

Em síntese, a matéria esta na gaveta do STF e por razões óbvias não deveria avançar perante nenhum órgão da justiça, muito menos perante um Tribunal Regional do Trabalho.

Portanto, reputo a Súmula 42 como uma afronta a legalidade e um desrespeito ao STF que está analisando a matéria.

Na minha concepção, o Tribunal Regional do Trabalho do ES atropelou o STF e toda uma análise que está sendo feita, é como se o STF não existisse.

DO USO INDEVIDO DO DIREITO DE EDITAR UMA SÚMULA.

Os Tribunais Regionais do Trabalho tem todo o direito de editar uma Súmula, porém, isso somente deve ser exercido quando um tema passa a ter decisões conflitantes, diversas e polêmicas. A Súmula vem para UNIFORMIZAR um entendimento e definir, por maioria, a posição sobre aquele assunto pelo Tribunal.
No caso concreto, não existe perante nenhum Tribunal Regional do Trabalho no País, qualquer polêmica envolvendo o poder do empregador brasileiro de demitir. Não existe nível significativo de questionamentos sobre isso, porque a legislação (CLT – Consolidação das Leis do Trabalho) é clara em permitir que se demita pagando uma indenização, idem a lei do FGTS com a sua multa rescisória.
Partindo deste simples contexto, verificamos que o Tribunal Regional do Trabalho do ES agiu baseado no famoso “jeitinho brasileiro” porque jamais poderia utilizar a edição de uma Súmula com intuito legislativo. O Poder Judiciário precisa ser lembrado que só tem competência para apreciar e julgar litígios, jamais para legislar sobre eles.
A Súmula 42 é uma excrescência jurídica, porque supera de forma cavalar o fim a que se destina uma Súmula. Eu quero dizer com isso que o TRT ES legislou usando equivocadamente o seu poder de sumular matérias, o que é lamentável porque não se pode utilizar uma Súmula para substituir o Congresso Nacional na sua competência legislativa e nem dar solução na demora do Supremo.
A má utilização da Súmula se constitui uma violação do princípio da legalidade, demonstrando com isso uma redação arbitrária e anti-científica, para mim é uma tremenda aberração jurídica e doutrinária.

O DESSERVIÇO À NAÇÃO E A CLASSE TRABALHADORA.

Na medida em que um órgão da justiça do trabalho se arvora de – má utilizando do direito de editar uma Súmula – tentar legislar algo de tão grande magnitude e que está sob a análise do STF (pois o Decreto do Presidente FHC, vigora)tal posicionamento alimenta o fogo da insegurança jurídica.

Os empregadores que já são descrentes com a imparcialidade da justiça, passam a descrer ainda mais, e, além disso, a não contratar mais pessoas para ocupar os postos de trabalho.

Quem achar que a tal Súmula protege a classe trabalhadora, deve estar muito enganado. Percebo que emprego não se cria por decreto e nem a força.

Hoje estamos com quase 13 milhões de desempregados e uma postura ilegal e arbitrária dessas, só atrapalha a recontratação das pessoas.

O empresário fica receoso em contratar, pois não confia que a justiça do trabalho irá aplicar a lei de forma imparcial e sem favorecimento.

Na medida em que se defende o casamento contratual trabalhista, quem contrata passa a ser cauteloso e adia qualquer que seja a contratação.

Outro ponto que merece destaque, é que este problema trabalhista não será jamais resolvido por um ou outro Estado da Federação, mas sim através da mudança da lei ou de posicionamento do Supremo.

DA ESQUERDOPATIA

Segundo o dicionário informal, esquerdopata quer dizer “Esquerdista fanático e doentio contra todas as evidências.”

Percebo que esta doença, o esquerdismo exacerbado esta destruindo o mundo moderno e gerando polarizações. A partir do momento que se busca resolver sérios problemas com atitudes como a edição dessa Súmula, se provoca uma corrente radical antagônica.

A eleição do Sr. Trump retrata bem isso, idem, os que pedem a volta dos militares no comando do País, são lados radicalmente opostos a arroubos de esquerda comunista, que eu considero totalmente equivocados e merecedores de repúdio (ambos os lados).

O comunismo não morreu, acreditem que ele vive forte e saudável dentro das instituições brasileiras.

A edição dessa Súmula na última semana do ano jurídico de 2016 é para mim algo fruto dessas posições radicais, pois se procura resolver a gravíssima crise do desemprego editando uma norma que sequer existe para tal finalidade, com a velada intenção de proteger (sem base legal alguma) a classe trabalhadora da classe empregadora, que demite porque não tem como manter a empresa em pleno funcionamento.

Eu denuncio esta postura judiciária desde a crise de 2008, quando nos idos de 2009 se pretendeu proibir a demissão coletiva de trabalhadores da Usiminas e da Embraer, pois apesar do previsto em Lei, o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas e de MG decidiram que não poderia ocorrer tais afastamentos.

Atualmente o Tribunal Superior do Trabalho adota postura quase que similar, exigindo contrapartidas e que se negocie as demissões coletivas com os sindicatos de classe, algo que pode até ser moral e humanitário, mas é para mim 100% ilegal e arbitrário.

É lamentável o rumo que a justiça do trabalho vem adotando no País, esquecendo-se de respeitar os princípios da legalidade, da imparcialidade e da hierarquia, sendo esta malsinada Súmula um extrato, um fruto contaminado disso.

É preciso que a classe política acorde e que se moralize, para conseguirmos resgatar o respeito a democracia e ao real estado de direito.

O Congresso Nacional não pode permitir jamais a invasão da sua competência de legislar, pois infelizmente, cada dia mais vilipendiada por decisões de um judiciário que entende que pode criar leis e julgar processos.

Em síntese, são estas as minhas razões para ser contrário a Súmula 42 do Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, por entender que a mesma viola frontalmente a legalidade, a doutrina, a finalidade, merecendo ser expurgada imediatamente do meio jurídico até porque o direito de editar súmulas não se presta a tal fim e o seu teor é uma invasão da competência legislativa que é privativa ao Congresso Nacional.

O Brasil precisa evoluir perante a legalidade e mudar esta postura de terra de muro baixo!

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FALSO TESTEMUNHO E MULTA CONTRA A PARTE

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 24, 2017

Por Marcos Alencar 24/01/2017

A notícia que transcrevo abaixo é bastante inusitada e reputo – na minha análise – como um desserviço à legalidade processual. O fato é que a decisão aplicou multa contra uma determinada empresa, por entender que a testemunha por ela apresentada mentiu em Juízo.

Confesso que fiquei pasmo a ler a notícia e a reli por várias vezes. A minha surpresa se deu porque não existe no ordenamento jurídico nenhum artigo de lei que responsabilize a parte pela conduta da testemunha, quando do seu depoimento.

A prova de que a decisão errou feio, é que a testemunha não pertence a nenhuma das partes, mas sim ao Juiz. O compromisso da testemunha em dizer a verdade é dela perante a Justiça. Se tal compromisso é descumprido, cabe a testemunha a responder pelo crime de falso testemunho e a ser apenada.

Aplicar penalidade contra a parte de um processo, em decorrência do comportamento de uma testemunha, é ilegal. A testemunha é maior, capaz e ela sozinha responde pelos seus atos, não cabendo aqui nenhuma conjectura como ocorreu.

Quando me refiro aqui a insegurança jurídica e que precisamos instituir um controle da legalidade, penalizando sim os julgadores que adotam posturas veladamente contrárias a Lei e/ou o famoso jeitinho brasileiro nas decisões, é por expedientes inadmissíveis dessa natureza.

Não podemos silenciar em relação a decisões que são baseadas em leis e regras alienígenas e criadas sob medida na própria decisão, pois isso é uma tremenda violação ao art. 5 II da Constituição Federal, que diz, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da lei.

Associado a tudo isso, toda e qualquer penalidade deve ser interpretada em caráter restrito e não amplo. Isso é mais um grave equívoco desta decisão que estamos criticando, pois a interpretação foi avessa a todo o ordenamento jurídico e doutrinário.

A fundamentação no art. 77 do NCPC é grotesca, porque o referido artigo não ampara nada do que decidiu o julgado, o artigo somente se refere a atitudes praticadas pela própria parte no processo e não por testemunhas trazidas pela parte.

O absurdo é tão grande, que lendo a notícia se chega a equivocada conclusão de que a testemunha é parte integrante de empresa que responde ao processo, o que obviamente não tem cabimento, pois se assim o fosse estaria a testemunha impedida a depor.

Segue a notícia da lamentável a decisão que consideramos dissociada a aplicação da Lei.

“…..De acordo com o artigo 77, caput e inciso I, do novo CPC, é dever das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo expor os fatos em juízo conforme a verdade. O parágrafo segundo do mesmo dispositivo legal prevê a aplicação de multa, não superior a 20% do valor da causa, a ser aplicada ao responsável, levando-se em consideração a gravidade da conduta praticada em juízo. Por considerar que uma testemunha, indicada pela loja de vestuário reclamada, mentiu acintosamente em juízo ao afirmar que não havia controle de jornada e folhas de pagamento de comissões aos empregados da empresa, a juíza Wanessa Mendes de Araújo decidiu aplicar multa no valor de R$ 10 mil à loja de vestuário infantil. O caso foi julgado na 1ª Vara do Trabalho de João Monlevade.

A condenação se deu no bojo da reclamação ajuizada por uma ex-gerente de vendas da loja, que sustentou que a ex-empregadora teria deixado de cumprir diversas obrigações trabalhistas. Após analisar detidamente as provas, a magistrada reconheceu como devidas diferenças decorrentes da integração de comissões pagas e de horas extras por diversos motivos. Mas um fato chamou a atenção no processo: embora expressamente advertida e compromissada de seus deveres legais, a testemunha arrolada pela empresa mentiu em juízo. A conduta foi considerada pela juíza como “um ato destinado à criação de embaraços à efetiva entrega da prestação jurisdicional de natureza final”.

Para a julgadora, não há dúvidas de que a testemunha foi orientada pela ré. Se assim não fosse, como saberia que a tese veiculada na contestação era a de que inexistiam os livros de ponto e a planilha de pagamento “por fora”? Conforme ponderou, se realmente a testemunha não tivesse recebido qualquer orientação prévia, teria dito aquilo que relutantemente quis esconder. Ou seja, que havia o livro de ponto, assim como a planilha de pagamento “por fora”, a qual inclusive era preenchida pela própria testemunha.

“É revoltante o que se viu neste processo e na audiência de instrução, em que uma trabalhadora, a ora testemunha, deliberadamente tentou favorecer o empregador, em detrimento da verdade e em desfavor de uma colega de trabalho”, registrou na decisão. A juíza fez questão de explicar na sentença que, ao verificar a existência do livro e do nome da testemunha, pediu a ela que assinasse seu nome e apresentasse seu documento de identificação. No entanto, a versão de que não havia o livro foi mantida, mesmo sendo exibida a semelhança de sua assinatura com aquela existente no livro. Mais uma vez, a julgadora solicitou à testemunha que assinasse o nome em letra cursiva, advertindo-a severamente. Foi quando percebeu que não poderia mais persistir em seu “malicioso engano”, como descreveu a juíza. “É lamentável e odioso, e põe em descrédito, caso não seja aplicada qualquer sanção, a própria Jurisdição”, ponderou.

A magistrada esclareceu que é normal testemunhas ficarem nervosas e se enganarem em razão das peças pregadas pela memória e até mesmo em face de suas próprias percepções. O problema foi que, mesmo o livro de ponto e a planilha tendo sido exibidos várias vezes, a testemunha continuou mentindo, o que a fez concluir que não se tratava de mero nervosismo.

Por tudo isso, a reclamada foi condenada a pagar multa no valor de 10 mil reais. Para tanto, a juíza levou em consideração a gravidade da conduta e o objetivo de evitar que situações como essa voltem a ocorrer. Do total da multa, R$ 5 mil foram direcionados à autora e os R$ 5 mil restantes, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). Cabe recurso da decisão.

PJe: Processo nº 0000813-98.2015.503.0064. Sentença em: 04/03/2016

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A DESCONEXÃO DO EMPREGADO COM A EMPRESA

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 23, 2017

Por Marcos Alencar 23/01/2017

A matéria que foi publicada no Diário de Pernambuco, intitulada de “desconexão” me motivou a escrever este “post”. É fato, que com o aumento dos canais de acesso as pessoas passaram a viver mais conectadas e a privacidade e o descanso, estão cada vez mais comprometidos.

A virada de toda essa mudança, que podemos chamar de “revolução on-line” que para mim foi provocada com a ferramenta do “whatsapp”. Um aplicativo de nome difícil que conseguiu se popularizar em pouco tempo, o qual não apenas permite o simples envio de mensagens, mas também a criação de grupos e a coleta de informações, se o usuário esta “on-line” ou não e se recebeu as mensagens que foram enviadas, informando data e horário.

A ferramenta em questão possui ainda a possibilidade de realizar ligações telefônicas, de voz e de imagem, ultrapassando fronteiras. Não importa em que País (do ocidente e do oriente democrático) que se esteja, que num toque se consegue conversar por telefone com alguém do outro lado do oceano, como se no mesmo bairro ou cidade estivesse.

É importante lembrarmos que o art. 6 da CLT não difere o trabalho exercido presencialmente daquele realizado pelos meios telemáticos, usando a conexão de dados, pois o que vale é o trabalho em si e não a presença física do trabalhador.

São muitas as empresas que atualmente concedem férias aos seus empregados e não se preocupam em retirá-los, neste período, dos grupos e de certa forma eles ficam – de férias – opinando nas questões de rotina do trabalho. Quanto aos dias de folga, normalmente as empresas param e as mensagens não ocorrem, mas neste caso das férias esse fenômeno é bastante corriqueiro.

Essas opiniões constantes na rotina de trabalho pode, sem dúvida, comprometer as férias e vir a ser entendido que as mesmas não ocorreram plenamente. Da mesma forma, serão entendidos os contatos fora do expediente. Se forem constantes os chamados, não vejo como não entender como horas trabalhadas.

A situação é nova e para que se evite os entendimentos antes expostos, é preciso que se adote uma postura inovadora de combate ao contato on-line. As empresas precisam normatizar esta excepcional ferramenta, orientando os seus gestores e proibindo os seus empregados de tratarem de temas de trabalho fora do expediente e nas férias.

O setor que mais se comunica, por mais tempo e fora dos limites do expediente de trabalho, é o setor de vendas. O cliente – que não tem compromisso com estas regras da legislação trabalhista, na medida que tem alguma lembrança ou vontade, tende a acionar o vendedor que lhe atende naquele exato momento, não importa o dia e horário. Portanto, cabe ao empregado ter em mente a proibição do retorno imediato, devendo esperar a chegada do próximo expediente para responder a demanda.

Nas hipóteses em que os números telefônicos e as assinaturas são das empresas, fica mais fácil exercer este controle do ponto de vista da orientação e a literalmente travar os acessos fora desses parâmetros e jornada e de férias.

Não vejo também problema algum, da empresa empregadora aplicar punição disciplinar aos que venham a desobedecer estas regras, porque a falta de respeito a elas pode desencadear todo um descrédito em relação aos registros de ponto.

No caso do uso dos e-mails, enviados fora do expediente e até nas férias, não vejo problema porque não se trata de um contato “on-line”, mas sim apenas o envio de uma correspondência eletrônica que não se sabe (com raras exceções) a data de recebimento e nem se a pessoa a que se destina está “on-line”. O assédio é mais brando e pode ser respondido apenas na volta do expediente ou do período de férias. É comum se criar inclusive uma mensagem automática avisando das férias.

Uma coisa é certa, o tema é novo e o comportamento idem, o que tende a ser excessivo do ponto de vista da conexão. É preciso que o empregador homenageie o controle desse acesso, evitando assim amargar a nulidade das férias concedidas e as horas extras que estes contatos podem vir a gerar.

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A PENA DISCIPLINAR PRECISA SER REPENSADA

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 18, 2017

Por Marcos Alencar 18/01/2017

O objetivo deste artigo é despertar o gestor para uma reflexão inusitada que se refere a aplicação de penalidades culminada com a rescisão contratual por justa causa versus a escolha do candidato e todo o investimento de tempo e de dinheiro, que foram gastos pela empresa.

O empregador quando resolve contratar alguém, naturalmente idealiza o perfil do candidato, exaure esforços na busca e seleção desse indivíduo. Ao encontrá-lo, promove entrevistas, verificações dos antecedentes, etc. Após todas estas etapas, decide contratá-lo. Passa então a enfrentar toda a burocracia de admissão.

Ao ser concretizada a admissão, vem os treinamentos, período de experiência, avaliações, ufa! – em síntese, é mais ou menos como escolher sobre o plantio de uma árvore e um determinado dia sair em busca da semente, ou seja, é um trabalho árduo e que leva tempo para se gozar da sombra.

A reflexão se encaixa na provocação do gestor em relação aos atuais “empregados problemas” que ele enfrenta na empresa. Independente das penas aplicadas, é muito interessante que em relação a cada um destes, seja feito um resgate histórico, analisando desde a sua seleção e cumprimento de todas as etapas antes descritas.

É preciso que se considere, quando da aplicação de uma advertência, suspensão e principalmente a demissão por justa causa – que houve uma falência mútua da relação. Não importa com quem esteja a razão, o fato é que se investiu naquela pessoa tempo e dinheiro e que a tal árvore não gerou os frutos esperados.

Não existe neste “post” a pretensão de solucionar o tema, mas de gerar o debate e a polêmica. O objetivo é despertar a reflexão para que se reavalie os processos de seleção, escolha e contratação, porque pode ser que estes estejam fadados ao insucesso e que a contratação de “empregados problema”, seja mais culpa da empresa do que do próprio.

O empregador que se acha vitorioso porque aplicou uma justa causa por improbidade, devidamente fundamentada, contra o seu empregado – eu entendo que ele está incorrendo num grave equívoco. Não há o que ser comemorado, porque no ato da contratação a intenção nunca foi a de um dia rescindir o contrato de tal forma.

O contraponto de tudo isso, são os empregados (tenho muitos exemplos) que começam numa determinada empresa, galgam posições ao longo da vida e terminam por se aposentar num mesmo empregador. Há outros que evoluem profissionalmente e que deixam lágrimas de saudade no caminho, quando precisam sair de uma empresa para galgar posições mais elevadas no mercado de trabalho.

Quero dizer com tudo isso, que existem exemplos de casos que deram certo e que servem de orgulho e pesquisa para o gestor. Há situações que todo o processo de escolha da empresa foi um desastre e que por acaso se contratou a pessoa certa, de boa índole, que vai – por acaso (repito) – atender as necessidades.

O ideal é que a empresa tenha um excelente processo de escolha, identificação do perfil, seleção e que reduza a cada dia a necessidade de aplicação de penalidades aos seus empregados, porque o grupo é tão bom que não precisa de corretivos.

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O PODER JUDICIÁRIO PRECISA INDENIZAR AS VÍTIMAS

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 17, 2017

Por Marcos Alencar

Me recordo da época que outros advogados mencionavam que as execuções trabalhistas eram as mais violentas contra o patrimônio do devedor; que não respeitavam o modo menos gravoso de se executar e que literalmente atropelavam os trâmites processuais, violando assim a ampla defesa e o devido processo legal.

Não é de hoje que a Justiça do Trabalho tem essa fama, de não respeitar amplamente a impenhorabilidade do bem de família, de ganhos salariais, aposentadorias, penhorando-se tudo e a todos com a intenção velada de resolver o processo, baseando-se de que o direito do trabalhador é sagrado e que a coisa julgada tem que atingir a sua eficácia.

O detalhe é que arbitrariedades desse tipo e magnitude, contaminaram outros ramos do direito. As histórias que me chegam vindas das execuções de previdência social e de tributos, oriundas da Justiça Federal, são escabrosas. O Judiciário não respeita plenamente bens e créditos que são impenhoráveis.

Um outro ponto que é alvo de muitas polêmicas, é a desconsideração da personalidade jurídica. Se a empresa que deve o processo não tem dinheiro disponível em conta, o Juiz a considera insolvente e passa a executar (muitas vezes sem citar a pessoa física do sócio)
os seus sócios e empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico.

Feitas tais considerações, não quero aqui defender que o devedor não deva ser executado, mas apenas que precisamos de mecanismos de moralização e legalidade contra atos arbitrários que venham a ser praticados contra a pessoa de quem deve, seja ela jurídica ou física.

Se o Poder Judiciário bloqueia créditos de quem não foi citado e sequer deve, pois o devedor principal possuía outros bens passíveis de arcar com a execução; e/ou manda buscar e apreender por exemplo, um veículo ou máquina sem antes facultar o pagamento da dívida ou a penhora, deve ser apenado o ato com o pagamento de indenização em favor do devedor.

Precisamos de uma legislação específica apesar de contarmos com o art. 186 do CCB, pois baseado neste dispositivo, o direito à reparação do dano depende da concorrência de três requisitos: (a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência, imperícia ou imprudência; (b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral; (c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Infelizmente, quando o Judiciário erra ou se excede, sequer existe um pedido de desculpas, mas apenas o desfazimento do absurdo que se praticou contra determinada pessoa. São corriqueiros, por exemplo, os bloqueios de crédito contra pessoas que não foram sequer citadas, sofrendo elas vários bloqueios do mesmo valor que se executa em todas as suas contas. Além do excesso de execução, que se passa dias para ser desfeito, existe ainda a perda de rendimentos, de ações que são liquidadas em fundos de investimentos, por determinações judiciais inconsequentes.

Seria muito interessante que o autor da arbitrária façanha, agindo dolosamente, ele especificamente, arcasse com o pagamento de indenização em favor do cidadão vítima do erro, do excesso, ou do ato arbitrário.

CÓDIGO CIVIL
TÍTULO III
Dos Atos Ilícitos

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O Judiciário precisa executar as decisões e torná-las eficazes, o que não pode é para atingir tal objetivo passar por cima da legalidade e dos trâmites normais do processo, da ampla defesa, do devido processo legal e infelizmente é isso que estamos assistindo há tempo em vários processos trabalhistas e agora em outras áreas do direito.

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A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR NO CONTRATO DE TRANSPORTE

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 16, 2017

Por Marcos Alencar
16/01/17

Segue abaixo decisão por maioria, da 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que entendeu que a empresa empregadora tem o dever de indenizar o empregado acidentado, quando em trajeto para o trabalho, a bordo de ônibus de empresa prestadora de serviços.

Eu discordo do entendimento, pois não consigo enxergar nenhum fundamento legal a decisão da maioria, ao contrário, percebo que julgaram de forma contrária a Constituição Federal.

Explico:

O contrato de transporte é taxativo em obrigar as empresas de transportes a entregar o indivíduo no destino, são e salvo. A prova disso, são as inúmeras condenações das empresas aéreas. Portanto, é um contrato específico e que não existe o que se falar em responsabilidade subsidiária da empregadora;

O transporte dos empregados de casa ao trabalho, no caso concreto, não era de responsabilidade da empresa empregadora. Da mesma forma que ela empresa empregadora contratou uma terceirizada para o transporte, poderia o empregado estar se deslocando em transporte público regular de passageiros e isso não a colocaria no rol dos responsáveis por este deslocamento, nas hipóteses de acidente;

Resta confessado pelos fatos trazidos na decisão, que NÃO houve culpa da empresa empregadora no sinistro (acidente) que lesionou a mão do empregado. Diz o acórdão que o motorista passou rápido numa lombada e que ele se acidentou por este motivo. Obviamente que a empregadora não tem participação e nem controle sobre isso;

Não existe também nenhum artigo de lei que ampare o acórdão, porque o art. 7, XXVIII da CF, ao contrário, prevê que somente nos casos em que o empregador incorrer em dolo ou culpa é que tem o dever de indenizar. Não é o caso. Não existe o que se falar em participação da empregadora no sinistro;

O maior dos absurdos é que o empregado processou a empresa de transporte na esfera cível, ou seja, ele pretende receber duas vezes pelo mesmo dano. A Turma na sua maioria esta patrocinando algo dessa natureza, se receber duas vezes pelo menos dano.

O verdadeiro desserviço a nação e a Justiça (na literal definição da palavra) é nos depararmos com julgamento sem uma linha de fundamento.

São decisões dessa natureza, que aumentam a insegurança jurídica e que rebaixam o País a terra de muro baixo, porque a justiça decide sem basear-se na Lei, mas sim de forma paternalista e desfundamentada.

É por essas e outras decisões, que defendo ardorosamente o controle da legalidade, para que se puna disciplinarmente os que julgam sem fundamento legal em franca violação ao art. 93 IX da CF.

No caso, a violação é ainda maior, porque o artigo 7, XXVIII diz que não pode haver a responsabilização do empregador, nesta hipótese.

Na minha análise, vejo como absurdamente lamentável a postura da maioria da 2 Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

Segue a notícia da decisão que estamos criticando:

(Sex, 13 Jan 2017 08:00:00)

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da Iesa Óleo e Gás S.A. contra decisão que a responsabilizou por acidente ocorrido em ônibus contratado pela empresa para transporte de funcionários. Ela terá de pagar R$10 mil de indenização a caldereiro que desenvolveu patologia na mão direita devido ao acidente.

Segundo o processo, o veículo com 40 funcionários estava acima da velocidade permitida quando passou bruscamente sobre um quebra-molas, fazendo com que o trabalhador, sentado na parte de traz do coletivo, fosse arremessado para o alto. Na queda, acabou lesionando a mão direita. O empregado, que também acionou a empresa de ônibus no juízo cível, requereu, na Justiça do Trabalho, a responsabilização da empregadora pelo acidente de trabalhado que ensejou a incapacidade laborativa para a função.

A empresa de óleo e gás alegou que a condenação é indevida, pois a culpa do infortúnio é exclusivamente da empresa contratada. No entanto, a Segunda Turma, por maioria de votos, vencido o relator do recurso, ministro Renato de Lacerda Paiva, manteve a reponsabilidade objetiva da empregadora.

O relator apresentou voto favorável à exclusão da responsabilidade objetiva e da condenação da Iesa, mas o ministro José Roberto Freire Pimenta, em voto divergente acompanhado pela ministra Delaíde Miranda Arantes, considerou que a decisão deveria ser mantida, pois “a Iesa, ao contratar empresa especializada para a locomoção de seus funcionários, assume o ônus pelo transporte e os riscos de eventuais acidentes ocorridos no trajeto, ainda que por culpa exclusiva de terceiro. Com o voto relator vencido, o ministro Freire Pimenta foi designado redator do novo acórdão.

(Alessandro Jacó/CF)

Processo: RR – 112000-80.2008.5.01.0204

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PRECISAMOS DE AUTONOMIA DA VONTADE

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 29, 2016

Por Marcos Alencar

Precisamos de autonomia da vontade. O Brasil precisa evoluir nesse quesito trabalhista. Já era o tempo que o trabalhador brasileiro assinava as coisas sem saber. Com isso, quero dizer que o pactuado por escrito deve ser mais respeitado por todas as autoridades do trabalho.

Na medida em que o direito negociado prevalece sobre o direito legislado, fica a mensagem de que a autonomia da vontade das partes contratantes, coletivamente falando, está acima do previsto na lei. Vale o que esta escrito.

No caso do direito individual, os “papéis ” assinados ou escritos pelo empregado deveriam ter validade quase absoluta (com a exceção dos casos de grave fraude – ex ter sido o trabalhador forçado literalmente a assinar) não cabendo aqui a interpretação de que o empregado não sabia o que estava assinando.

Abordei aqui em data recente o chamado Princípio da Infantilidade no qual não se considera os compromissos assumidos pelos empregados nos treinamentos, cursos, etc.

Em sintese, a mudança seria para considerar, como regra, a validade do referidos documentos significando estes a expressão da independente vontade do trabalhador empregado, sem prevalever a interferência do Estado.

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A MULTIFUNÇÃO NO CONTRATO DE TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 26, 2016

Por Marcos Alencar 26/12/16

Nada impede que no momento da contratação seja feito um acerto no contrato de trabalho que preveja todas as atividades que o empregado fará no curso do contrato de trabalho.

O que é lei proíbe é a contratação para determinada função e atividades, ao longo do contrato de trabalho, e o empregador alterar estas atividades ou função significativamente sem recompensar o trabalhador empregado com acréscimo remuneratório.

É possível se contratar uma secretária e no contrato de trabalho ser previsto que ela fará serviço de banco e também que servirá cafezinho para os clientes da empresa. O que não é permitido é a múltipla atividade quando esta significa algo bastante distinto mesmo assim pode no contrato de trabalho prever a dupla função e pagar um remuneração destacada por conta disso.

O detalhe que muitos são os empregadores que contratam as pessoas sem ter o cuidado de formalizar este acerto em relação a função e atividade, utilizando-se de contratos de trabalho modelo padrão vendidos em livrarias ou obtidos em sites não especializados na internet. São contratos muito básicos que não prevem estas atividades de uma forma detalhada e amarrada do ponto de vista legal.

Em conclusão, pode ser contratado o empregado para o exercício de varias atividades, além daquelas previstas no Código Brasileiro de Ocupações.

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O CONTROLE DA LEGALIDADE VS REFORMAS

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/12/16.

Insisto no tema do controle da legalidade, porque de nada adianta termos uma reforma trabalhista, se o poder judiciário já posiciona de forma partidária afirmando que não concorda com as mudanças.

Estamos vivendo uma época estranha. Isso foi dito pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal e tem todo um sentido. A época estranha é porque estamos com judiciário se comportando como um partido político.

A qualquer magistrado é assegurado a livre expressão, o que não pode é o poder judiciário através das suas associações, estarem tomando partido e ativamente buscando interferir no processo legislativo.

O Poder Judiciário trabalhista se antecipa e diz que não vai cumprir com as reformas nas suas decisões. Isso é ilegal. Percebo que essa história se repete, se lembrarmos da polêmica reforma da terceirização. O desserviço causado a nação foi tremendo, tanto que continuamos com a terceirização em pleno vapor e não existe uma lei regulamentando mas apenas uma tímida súmula do Tribunal Superior do Trabalho, de número 331.

É importante lembrar que a Constituição Federal não autoriza ao poder judiciário trabalhista e nem ao Ministério Público do Trabalho interferirem no processo legislativo do país.

Cabe à Justiça do Trabalho cumprir a lei na forma que ela é votada e decidida no Congresso Nacional e ao Ministério Público do Trabalho através das suas procuradorias, fazer também com que a legislação seja observada no âmbito coletivo.

Não é dado a nenhum dos dois órgãos, interferir alterando o texto de lei nos julgamentos e nos procedimentos inestigativos – respectivamente – e nem também afirmando que não o aplica o que foi aprovado pelo Congresso Nacional.

De nada adianta o congresso aprovar uma reforma trabalhista e o Poder Judiciário se arvorar no direito (que não possui) de afirmar que não vai cumprir com as mudanças legislativas. Quem assim se posiciona no processo deve ser exemplarmente punido, por estar atentando contra a democracia.

Precisamos enfrentar rapidamente o controle da legalidade. Isso pode ser resolvido com a edição de um artigo no Código de Processo Civil que obrigue a todo o poder judiciário a cumprir estritamente com o que está escrito no texto da Lei e a não permitir qualquer interpretação contrária, diante da sua clareza.

O judiciário não pode interpretar uma lei com o objetivo de julgar contrariamente ao que foi decidido pela maioria no Congresso Nacional e que se tornou lei. Isso é algo bastante diferente de se interpretar um texto de lei que realmente é cinzento e dúbio, que mereça uma interpretação frente ao caso concreto.

Em síntese, antes de se pensar em aprovar qualquer reforma precisa ser aprovado este artigo que obrigará ao poder judiciário cumprir com a legislação em homenagem ao Estado Democrático de Direito.

Com isso teremos um freio bastante significativo em relação a imensa insegurança jurídica que vivemos (nos dias atuais) e que decisões são tomadas por achismo e pelo que pensam alguns magistrados, não importando as decisões, com aquilo que está previsto claramente na legislação.

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A MINI REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 23, 2016

Por Marcos Alencar 22.12.2016

O governo Temer corajosamente apresenta uma proposta de mini reforma trabalhista, sendo a principal inovação a possibilidade de se empregar alguém e firmar um contrato intermitente.

Muitas são as críticas alegando que o governo vai precarizar o contrato de trabalho e as relações trabalhistas em geral, eu penso totalmente diferente.

Vivemos num país com atuais 13 milhões de desempregados que refletem uma população de 45 milhões de pessoas que estão sofrendo o drama do Desemprego.

Nunca no Brasil nós tivemos uma empregabilidade em alto nível, leia-se alto nível emprego seguro e salários condizentes, porque o excesso de proteção e de Carga Tributária gera um desestímulo para se ter mais empregados.

São inúmeros os empresários que possuem pequenos negócios e não querem de forma alguma abrir novas lojas, porque não se sentem estimulados a isso. Ter mais empregados significa ter mais dor de cabeça e isso precisa acabar no país.

Os que tem a opinião contra reforma, Magistrados, Procuradores, Auditores fiscais do trabalho – não geram empregos no país e nem divisas. Não promovem o crescimento da receita tributária com novos negócios portanto quem precisa ser ouvido é a classe Empresarial que é quem emprega e gera frutos no bolso de todos os brasileiros.

O discurso protecionista já deixou claro, que não resolve o problema da empregabilidade no país, ao contrário, nós estamos vivendo uma estagnação de empregos porque não há surgimento de novos negócios.

O emprego é uma acessório do empreendedorismo primeiro se preciso empreender e automaticamente serão gerados novos empregos.

Governo Temer vem enfrentar um mito de que emprego se cria por decreto, no caso o caminho adotado está correto porque escuta quem mais emprega para que possa seduzir essas pessoas a Investir o pouco dinheiro que resta em novos negócios.

Assim, automaticamente nós teremos pessoas empregadas e estas pessoas ao receberem salários devolverao os ganhos a economia em forma de consumo. A partir daí a roda começa a girar o governo começa arrecadar mais impostos e os empregadores e empreendedores passam a ter mais interesse de crescer o seu negócio e abrir novas lojas novos comércios automaticamente essa ação gera empregabilidade porque não existe uma padaria, não existe uma oficina de automóveis, não existe uma loja de venda de celular, sem pessoas trabalhando.

E repugnante ver uma classe que se intitula autoridade do trabalho está contrário a uma reforma que vai estimular o aumento do emprego no país e que naturalmente – na medida em que a economia cresça mais empregos irão surgir. Mais demanda gera equilíbrio.

É a lei da oferta e da procura que gera equilíbrio e faz com que os trabalhadores exigiam melhores salários.

O direito negociado tem que prevalecer sobre o direito legislado, pois é a única forma de termos um direito do trabalho mais justo e específico para cada categoria.

Na medida em que aquela categoria está trabalhando no segmento que prospera, há como o Sindicato de classe, conseguir melhores condições de trabalho e maior salário. E quando acontece o contrário disso, o sindicato também tem a sensibilidade de fazer os ajustes reduzindo direitos evitando a perda do emprego.

Faço votos de que junto com a mini reforma trabalhista aconteça o controle da legalidade, porque de nada adianta termos excelentes leis modernas se o poder judiciário trabalhista não for obrigado a cumpri-las. Hoje é comum a justiça do trabalho descumprir a lei veladamente, afirmando que ela não se coaduna com princípios de proteção ao direito do trabalho, algo inimaginável.

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CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL, A MESMA COISA.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 14, 2016

Por Marcos Alencar 14/12/16

O título deste post representa o meu entendimento quanto as consequências jurídico-trabalhistas da união estável. Não vejo, diante do que se interpreta atualmente – nenhuma diferença do casamento.

É importante ressalvar que não estou entrando na seara religiosa e nem na definição comportamental e social de ambas uniões, mas sim nos benefícios jurídicos que elas trazem ao trabalhador, perante a empresa (empregador).

Importante ressalvar que há entendimentos contrários, porém, o meu é exatamente nos termos do parecer abaixo.

Não vejo diferença – do ponto de vista legal. Entendo que deve ser concedida a licença da mesma forma que é aos empregados que casam no civil e na igreja.

SEGUE:

Registro de união estável em cartório garante licença por casamento para servidores da JF por admin — publicado 08/08/2014 19h00, última modificação 11/06/2015 17h04

O Conselho da Justiça Federal (CJF), reunido nesta sexta-feira (8), decidiu conceder licença gala (casamento) para um técnico judiciário que apresentou certidão de união estável lavrada em cartório. A partir de agora, o mesmo posicionamento poderá ser adotado por toda a Justiça Federal para a concessão do benefício.

Conforme o relator do processo administrativo, desembargador Francisco Wildo Lacerda Dantas, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é unânime com relação à equiparação da união estável ao casamento. “Constata-se que, tal qual o casamento, o reconhecimento da união estável como entidade familiar é de cunho indiscutivelmente constitucional”, observou.

Em seu voto, o conselheiro relator destacou que a legislação atual protege a entidade familiar, seja ela oriunda do casamento ou da união estável. O fundamento está previsto no artigo 226 da Constituição Federal, no artigo 1.723 do Código Civil de 2002 e também nos artigos 97 e 241 da Lei 8.112/90.

“Entendo que a licença casamento deve ser concedida na formalização da união estável de servidor público federal, e não apenas nos casos de casamento, em face da analogia existente com a licença nojo, que estabelece o afastamento do servidor em caso de falecimento do companheiro (a)”, sustentou o desembargador Francisco Wildo.

A licença gala possibilita a ausência do trabalho pelo prazo de oito dias consecutivos. Para fazer jus ao benefício, o servidor deverá apresentar à administração de seu órgão o registro dessa situação em cartório, tanto no momento de sua constituição, quanto de sua dissolução, a fim de evitar a concessão indevida de licenças simultâneas.

Caso a união estável se converta em casamento e o servidor já tenha usufruído da licença, não poderá fazê-lo novamente, já que o benefício possui fim específico e passa agora a ser concedido mediante equiparação de dois institutos referentes à constituição de entidade familiar.

CJF-ADM-2014/00232

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O EMPREGADOR DEVE PROVAR QUE NÃO EXISTE EQUIPARAÇÃO

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 9, 2016

Por Marcos Alencar 12/12/16

A equiparação salarial, diferentemente do acúmulo de função e do desvio de função, ocorre quando um empregado busca se igualar, se equiparar a outro, que trabalha no mesmo local, faz as mesmas coisas, possui a mesma qualidade técnica e produtiva e recebe salário maior do que o dele.

O art. 818 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, diz que a prova sempre é de quem alega. Porém, neste caso, se o empregador afirma que o empregado A não faz a mesma coisa do empregado B, caberá a ele empregador, fazer prova sobre isso.
A prova nessa situação, denomina-se – provar o efeito modificativo.

O argumento que o empregador utiliza para afirmar que o empregado A não faz a mesma coisa do empregado B, deverá ser provado, com testemunhas ou através de documentos.

A Lei traz exceções para o reconhecimento da equiparação, que estão previstas no art. 461 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 461 – Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º – Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º – Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

§ 3º – No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º – O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Para o Tribunal Superior do Trabalho, o quadro de pessoal que se refere a Lei somente é considerado válido quando homologado pelo Ministério do Trabalho, o que não é o caso de muitas empresas da iniciativa privada.

Deve ser considerado ainda, que o que se considera para contagem do tempo que se busca a equiparação, é o tempo de desempenho da função, das atividades que estão sendo apontadas como iguais entre os empregados A e B.

A Súmula 06 do Tribunal Superior do Trabalho diz ainda que, não haverá equiparação:

a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior;

b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

Em síntese, o tema é complexo e demanda estudo aprofundado do caso a caso. O objetivo do nosso post foi o de refletir sobre o ônus de prova e pontuar que deverá ser analisada a situação fática sob a luz do artigo antes mencionado e também da Súmula 06 do Tribunal Superior do Trabalho.

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A ORDEM JUDICIAL DEVE SER CUMPRIDA

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 7, 2016

Por Marcos Alencar 07/12/2016

1 Sem desmerecer os limites editoriais do nosso Blog, a abordagem de hoje analisa o comportamento do Presidente do Senado Federal, o Senador Renan Calheiros, a postura da mesa diretora do Senado Federal e a liminar de afastamento do cargo proferida pelo Ministro do STF, Marco Aurélio.

2 O que isso tem a ver com o trabalhismo? Tem a ver com o processo do trabalho principalmente as execuções trabalhistas, que são as mais agressivas do ponto de vista jurídico e como em todo processo, são baseadas em ordem judicial de confisco (de bens, de dinheiro, etc).

3 Não posso deixar passar em brancas nuvens o que ocorreu ontem, no fatídico 06/12/2016. O Presidente do Senado resolveu juntamente com a cúpula do Senado descumprir uma ordem judicial, nada mais nada menos – que expedida pela Corte Maior do País.

4 Observo que não vamos aqui adentrar no mérito da liminar proferida pelo Ministro Marco Aurélio, mas apenas na análise da desobediência da ordem emanada.

5 Se o STF (na sessão de hoje, que ainda vai ocorrer) recuar e não fazer valer a ordem judicial (da liminar que ainda vigora) estaremos vivenciando mais um terrível e nefasto precedente na história do Brasil. O primeiro nefasto precedente, foi o entendimento absurdo e totalmente ilegal de permitir que se prenda alguém antes do fim do processo penal.

6 Agora, se o Presidente do Senado vencer – estaremos defronte de uma nova modalidade processual, ou seja, da ordem judicial ser “embargada” pelo próprio réu do caso. Será válido o questionamento! – “Bem, eu acho que a ordem foi injusta, anti-democrática, não cumpriu com o devido processo legal, etc.. ” – Ora, isso não existe! Ordem judicial se cumpre e não se discute. Se quer discuti-la o terreno único e propício é o processo e/ou através de outras medidas judiciais, mas perante o Judiciário.

7 O que precisa ser visto aqui é que houve claro e velado descumprimento da ordem judicial e a Lei não permite que contra quem quer que seja uma ordem judicial foi emitida que ela seja discutida em esfera privada – fora do Poder Judiciário.

8 O Presidente Renan não é juiz para interpretar ordem judicial determinada contra ele próprio, ainda mais respaldada no entendimento pacífico da do Pleno do Supremo Tribunal Federal.

9 Eu estou 100% convicto de que há flagrante desobediência à ordem judicial por parte do Presidente do Senado e de todos que estão apoiando esta tremenda ilegalidade. Quem quiser que pense o contrário, mas pensar o contrário deve refletir e permitir a coerência e possibilidade de qualquer cidadão no seu íntimo resolver não cumprir uma ordem judicial por achá-la (também) injusta.

10 É lamentável que a Ordem dos Advogados do Brasil tenha ficado em cima do muro e não tenha partido com veemência contra esta atitude antidemocrática e inconstitucional. Vejo tudo isso, a desordem institucional como culpa da “morolização” porque violência gera violência, arbitrariedade gera arbitrariedade. A flagrante violação das garantias constitucionais pelas prisões ocorridas na operação lava-jato, pois se prende para apurar e acusar, não permitindo que o indivíduo se defenda (viola-se gravemente a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal).

11 O judiciário é o primeiro a não respeitar a Constituição Federal, sendo o melhor exemplo essas prisões ilegais da operação lava-jato e isso permite que outros poderes, se arvorem no direito de rasgar a Constituição Federal da mesma forma – como está acontecendo agora ou caso do Senado, é exatamente isso – o reflexo do que eu sempre pontuamos aqui.

12 Quanto a execução trabalhista, se for aberto o precedente – teremos panos para as mangas para que outras instituições neguem o cumprimento de ordens judiciais, pois os abusos são rotina, a exemplo: Do bloqueio de salário (ou de parte); de aposentadoria; de soldo (militares); de penhora de bens (veículos) já transferidos; de imóveis que já foram escriturados em nome de terceiros, etc.

13 Não existe uma execução mais arbitrária do que a trabalhista, porque em prol do dinheiro do exeqüente trabalhador, tudo se pode e tudo se faz – sem regramento jurídico – é o que lamentavelmente temos assistido – só para exemplificar – a desconsideração da personalidade jurídica seguindo o rito do Novo Código de Processo Civil, como fonte subsidiária ao processo do trabalho, é uma lenda.

14 Em síntese, entendo que manter o Presidente do Senado na ativa seria muito bom para o Brasil, por conta das reformas que pendem de aprovação, mas… por sua vez, seria péssimo em termos da estabilidade jurídica nacional, pois estará sendo aberto o precedente do descumprimento da ordem judicial.