Aquivo do autor: Marcos Alencar

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Se o e-doc falhar, o prazo deve ser prorrogado.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 20, 2014

Capturar(Ter, 19 Ago 2014 09:06:00)
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso da Companhia Brasileira de Distribuição para afastar decisão que declarou que a empresa havia interposto um recurso fora do prazo (intempestivo). O processo foi devolvido ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) para que prossiga no julgamento da matéria.

A empresa do Grupo Pão de Açúcar ajuizou, junto ao TRT da 9ª Região, recurso ordinário contra decisão que lhe foi desfavorável. A sentença havia sido publicada em 8/7/2011 (sexta-feira), e o prazo de oito dias para a interposição do recurso terminava em 18/7/2011 (segunda-feira). Nesta data, no entanto, o sistema de peticionamento eletrônico do tribunal (e-Doc) estava indisponível, o que levou os advogados a protocolarem o recurso somente no dia seguinte (19/7), juntando aos autos certidão com o histórico da indisponibilidade do sistema.

O Regional, no entanto, não conheceu do recurso da empresa por considerar que o protocolo ocorreu fora do prazo. No entendimento do TRT-PR, constatou-se que o sistema ficou indisponível das 11h40 às 13h40 e das 20h às 23h59 no último dia do prazo recursal, totalizando seis horas de indisponibilidade. Por entender que a empresa teve 18 horas neste mesmo dia para protocolar o recurso, mas não o fez, deixando a tarefa para as últimas horas, declarou a intempestividade.

A empresa recorreu para o TST, que deu razão à CBD. Para a Segunda Turma, o TRT ignorou o comando da Lei 11.419/06 e da Instrução Normativa 30 do TST, que afirmam que, se o serviço do portal da Justiça do Trabalho estiver indisponível por motivo técnico que impeça a prática do ato no termo final do prazo, este fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema. A decisão, à unanimidade, se deu nos termos do voto do relator, ministro Renato de Lacerda Paiva.

(Fernanda Loureiro/CF)

Processo: RR-1026-23.2010.5.09.0029

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Férias interrompidas gera o direito a dobra.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 19, 2014

CapturarFérias interrompidas gera o direito a dobra.

Por Marcos Alencar (19.08.14)

O empregador tem o poder de decidir qual a melhor data para conceder as férias ao seu empregado, obviamente, dentro dos 11 meses que se referem ao período concessivo de férias. Poderá ainda, determinar que as férias sejam de 30 dias, ou sugerir a compra de 10 dias, reduzindo a ausência do trabalhador para 20 dias. A Lei permite ainda, que o empregado (em casos excepcionais) goze as férias em dois períodos distintos, desde que não inferior a 10 dias, cada.

Diante de todas essas regalias, não é admitido que no curso das férias, o empregador convoque o empregado para comparecer ao trabalho para resolver algum problema, participar de uma reunião, tomar assento em mesa de negociação com cliente, responder consultas por e-mail, etc.. Caso isso ocorra, o empregador estará descumprindo o descanso das férias, podendo o empregado exigir o pagamento da dobra das férias mais 1/3, pela violação do seu descanso.

É importante registrar que o objetivo maior das férias é o de proporcionar o descanso da pessoa do trabalhador e não apenas remunera-lo. As férias são qualitativas e não quantitativas. Logo, a interrupção das mesmas para fins de trabalho, entendo, gerará o direito as penalidades pecuniárias antes referidas.

(Art. 130 e seguintes da CLT).

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O trabalho em condições análogas a escravidão e as prisões no Brasil.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 17, 2014

Dia_da_Abolicao_-_BRASIL_ESCOLAO trabalho escravo e o aprisionamento como condição essencial para sua caracterização.

Por Marcos Alencar (17.08.14)

O tema deste post, com subtítulo, “O trabalho em condições análogas a escravidão e as prisões no Brasil”, tem como objetivo gerar mais um alerta em prol da solução dos dois polos que remetem a este título. Por razões óbvias, não defendo os que promovem o emprego nestas condições e sou totalmente contra que se mantenha um empregado trabalhando em condição análoga a escravidão. Também não concordo com a violação ao art. 5º, II, da CF de 1988, no quesito da punição dos infratores, com a pena de prisão. O tema é gravíssimo e precisa de uma definição técnica e apolítica, sem a pecha ideológica que muitos lhe impõem.

Sinceramente, percebo que muitos querem resolver este problema e ao mesmo tempo, aproveitar “o gancho”, para fazer reforma agrária em propriedade produtiva e privada, sem nenhum amparo legal. No Brasil de 2014, abusivamente, muitas condenações estão sendo proferidas sem fundamento legal (viola-se o art. 93, IX da CF de 1988), as justificativas que se apresentam se fundam numa relativa moral e ética, possuem um viés ideológico e assistencialista, “robinhoodiano” – tomar dos supostos ricos para dar aos supostos pobres. A luta pela erradicação do trabalho escravo iniciou-se há quase 120 anos no País e em 2011, reputo como um marco do ressurgimento desse movimento, mas dessa vez com uma ampliação (que considero INCONSEQUENTE) do conceito do “trabalho em condição análoga a escravidão”. Em 2011, o Ministério do Trabalho e do Emprego, lança a Cartilha de Combate ao Trabalho Escravo.

Considero este documento como algo que suplanta os limites da razão, por ele ter sido editado e replicado por diversos órgãos oficiais, tratando de um tema importantíssimo – mas com um rótulo político ideológico. A Cartilha não foi editada por um grupo de estudo, mas sim por pessoas que pensam de uma mesma forma e que consideram – equivocadamente – qualquer infração trabalhista mais gravosa, como trabalho em condição análoga a escravidão. O conceito e esta triste condição, passam a ser banalizadas. Em 05.06.2014, noticia à mídia que o Congresso Nacional promulga Emenda em que determina à expropriação de terras em que for encontrada a exploração do trabalho em condição análoga a escravidão. Apesar disso, a Emenda precisa ser regulamentada para que se defina o que é trabalho em condição análoga a escravidão.

No Brasil o Poder Judiciário reina soberano e vem legislando ao seu “bel-prazer”, sem que o Parlamento reivindique a sua competência única de editar as leis do País. Hoje me deparei com notícia (17.08.14) do Portal G1 que conta a respeito da prisão do Reitor de Universidade de Uberaba, porque nas suas terras foram encontrados trabalhadores alojados em Casas precárias, sem água potável, tendo que andar 10 quilômetros para frente de trabalho. Paira ainda a acusação de falsidade ideológica na criação de empresas em nome de trabalhadores para que alguns como empregados destas laborassem de forma autônoma para o mesmo. As acusações são gravíssimas, porém, não vejo legalidade para condenação em multa de 8,2 milhões de reais e pena de 9 (nove) anos de prisão em regime fechado. Entendo que as irregularidades merecem ser tratadas com o rigor da lei, pois evidente a desproporcionalidade da pena pecuniária e de liberdade imposta. Não existe lei no País que permita isso. O julgamento, mesmo sem conhecer o processo, padece de fundamento porque não temos Lei disciplinando totalmente a matéria.

Este tema necessita urgentemente ser regulado, de forma detalhada, salientando que qualquer penalidade não pode ser interpretada de forma ampla, mas sempre restrita, assim como todas as cláusulas penais. A analogia que se aplica aos casos de trabalho em condições precárias acontece em sentido amplo, o que é uma ofensa a todo o arcabouço jurídico. A interpretação não pode ser ampliativa, mas sim restritiva. Na minha modesta compreensão, outras penas devem ser previstas e aplicadas contra o mau empregador, que trata seus empregados dentro da ilegalidade, porém, trabalho em condição análoga a escravidão tem que ser composta de aprisionamento. Ora, sem o aprisionamento, seja ele qual for, poderá o trabalhador fazer denúncia e se libertar do mau trabalho, não se constituindo assim em condição análoga a escravidão.

Na medida em que trato da questão do “aprisionamento” como essencial a caracterização do trabalho em condição análoga a escravidão, estou me referindo também aos passaportes e demais documentos presos, dos estrangeiros, ou ao trabalho em localidades que o trabalhador fique sem condições de clamar por socorro e de sair de tal situação. Ao contrário disso, nas situações que não houver o cumprimento desse quesito de “estar preso” não se pode considerar que tal trabalho é análogo a escravidão. Não podemos permitir que os ideólogos de plantão, que estão infiltrados em vários órgãos da organização judiciária, executiva e parlamentar brasileira, tenham voz nesse discurso político e que visa tramar a tão sonhada reforma agrária sem pagamento de nenhum tostão.

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A advocacia e o novo paradigma empresarial

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 13, 2014

CapturarA ADVOCACIA E O NOVO PARADIGMA EMPRESARIAL

ARTIGO DO LEITOR FLÁVIO ROBERTO (13/08/14)

Nas últimas décadas o país passou por grandes transformações políticas, sociais e econômicas. Embora o impacto dessas mudanças tenha sido sentido por todos, com certeza foi maior no meio empresarial, e, nesse particular, infelizmente em muitos casos, de maneira até prejudicial aos negócios. Intervenção cada vez maior do Estado na economia, aumento da carga tributária, legislação trabalhista anacrônica e desatualizada, sistema normativo complexo e pulverizado entre os entes federados e a falta de políticas macroeconômicas são apenas a “ponta do iceberg”.

Para as empresas, tornou-se uma questão de sobrevivência aprender a enfrentar esses obstáculos, sem perder o foco nos seus objetivos econômicos de produção de bens e serviços, fundamentais para o desenvolvimento da nação brasileira. Nesse sentido, a advocacia – tanto a corporativa como também a assessoria jurídica externa – assume papel de grande relevância no complexo xadrez empresarial, máxime porque os fatos indicam que o bom gerenciamento das relações trabalhistas tem se tornado o verdadeiro “calcanhar de Aquiles”, especialmente com o aumento da participação de outros atores, tais como Sindicatos, Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério Público e Ministério da Previdência Social. Na realidade os desafios são cada vez maiores, exigindo dos profissionais jurídicos, não só melhor qualificação, como também conhecimento mais abrangente e multifacetado. Sob tal prisma, tornou-se vital para a existência de qualquer negócio, antecipar e prevenir os riscos trabalhistas, que não são poucos:

1) O número de reclamações trabalhistas aumenta ano a ano, e, a sua complexidade também. Em praticamente todos os processos judiciais trabalhistas, são formulados pedidos de danos morais, e, em não poucos pleitos também estabilidade no emprego e/ou reparações de danos em decorrência de acidentes e/ou doenças ocupacionais. Nesse último caso, uma característica comum a todos essas demandas, é a existência de falhas pretéritas na administração das questões de higiene e segurança do trabalho das empresas envolvidas, o que fragiliza a defesa jurídica. Cumpre ressaltar a extrema onerosidade para as empresas, em relação a estas ações trabalhistas, com pedido de Reparação de Danos por Doenças Profissionais e/ou Acidentes do Trabalho, uma vez que além do dano material e moral, são frequentes condenações no pagamento de pensão mensal vitalícia.

2) Bem, isso em certa medida é conhecido, e, infelizmente, até mesmo esperado. Entretanto, estão surgindo no horizonte, variáveis novas que devem ser sopesadas, uma vez que terão reflexo imediato sobre a saúde financeira das empresas:

a) Vem se avolumando o número de autuações dos Fiscais do Ministério do Trabalho e Emprego. As empresas cada vez mais são compelidas a “arrumarem a casa”, além de arcar com pesadas multas.

b) O Ministério Público do Trabalho está igualmente empenhado em obter das empresas a assinatura do já conhecido TAC (Termo de Ajustamento de Conduta), visando eliminar o que se convencionou chamar de “precarização das condições de trabalho”, que atualmente estão se convertendo também em ações trabalhistas e criminais por “trabalho em condições análogas a de escravo”.

c) Igualmente estão aumentando as ações regressivas, em que o Instituto Nacional de Seguridade Social, pleiteia a devolução aos cofres públicos, de benefícios pagos a segurados vítimas de acidentes e/ou doenças profissionais.

3) Ademais, outras nuvens ainda estão se formando no horizonte, tendo em vista a tramitação no Congresso Nacional, de vários projetos capazes de impactar significativamente os negócios:

a) Projeto de Lei propondo que o prazo de estabilidade no emprego, para trabalhadores vítimas de acidente de trabalho, seja ampliado de 12 (doze) para 24 (vinte e quatro) meses. Nos debates, o referido projeto recebeu alterações, incluindo que, em caso de seqüelas permanentes, essa estabilidade possa ser prorrogada de 60 (sessenta) meses até por prazo indeterminado.

b) Projeto de Lei alterando os dispositivos relativos a insalubridade e a periculosidade. No caso do Adicional de Insalubridade, que atualmente tem percentuais de 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo) calculados sobre o salário mínimo, o projeto prevê alteração da base de cálculo, que passará a ser a remuneração do funcionário. No caso do Adicional de Periculosidade, o percentual de 30% passará a ser calculado sobre a remuneração integral do trabalhador e não mais sobre o salário base. Além disso, criar-se-á um percentual de 15% para exposições eventuais.

c) Projeto de Lei prevendo multa de R$ 1.000,00 por funcionário para a empresa que deixar de implementar medidas preventivas para evitar o assédio moral no local de trabalho.

d) Também está tramitando na Câmara dos Deputados a PEC 438/01 (Proposta de Emenda à Constituição) do Trabalho Escravo. A proposta prevê a expropriação de propriedades rurais ou urbanas onde se identificar a ocorrência de trabalho escravo, sendo negada qualquer indenização para o proprietário, cujos bens serão sumariamente confiscados. A primeira vista parece algo restrito apenas aos empregadores situados em remotos rincões do País, teoricamente, portanto, fora da realidade dos centros urbanos, porém, essa imagem não é verdadeira. Tendo em vista a pouca clareza e ambiguidade do texto em votação, o que o Ministério Público, o Ministério do Trabalho e Emprego, e, em certa medida também o Judiciário entendem como “precarização das condições de trabalho”, está se amoldando ao conceito de “trabalho análogo ao de escravo”, trazendo grande risco para todos os empregadores, inclusive, os classificados como urbanos.

Como sabiamente diziam os latinos, “praeterita mutare non possumus”. Entretanto, podemos – e devemos – atuar no presente com vistas a garantir o futuro, considerando-se que o gerenciamento inadequado das condições atuais de segurança e higiene do trabalho, criará no futuro, situações potencialmente “explosivas” para as empresas.

Portanto, tornou-se imperioso e indispensável que o Departamento Jurídico das Empresas (próprio ou externo), tome consciência quanto a necessidade de realização de uma auditoria especializada sobre riscos ocupacionais em suas instalações, garantindo um presente e um futuro seguros. A redução desses custos trabalhistas altíssimos pode garantir a sobrevivência de inúmeras empresas, especialmente se levarmos em conta o atual momento de baixo crescimento econômico, posto que a redução de custos desnecessários, terá reflexo direto no caixa com aumento da lucratividade. Além da diminuição do passivo trabalhista e redução das reclamações trabalhistas, não podemos esquecer as vantagens adicionais, tais como aumento do valor de mercado da empresa, melhora na gestão de pessoal e, especialmente aumento da atratividade para os potenciais investidores.

Diante desse cenário de transformação, este é o novo paradigma que se espera da advocacia empresarial. Os desafios crescem junto com a sua importância dentro das organizações.

CONTATO DO LEITOR frbferreira@ig.com.br
(11) 99590-7799

(O ARTIGO está postado no nosso blog, em atenção e contribuição dada pelo leitor, não sendo expressão nossa. Logo, a responsabilidade pelo conteúdo é exclusiva de quem o assina)

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Considerações sobre o acidente de percurso (trajeto).

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 12, 2014

CapturarConsiderações sobre o acidente de percurso (trajeto).

Por Marcos Alencar (12.08.14)

A questão levantada, o acidente de trabalho de percurso ou de trajeto, permite na sua abordagem a escrita de um livro sobre a matéria. Apesar disso, vamos pontuar especificamente o acidente nestas condições, quando ocorre do empregado parar em algum lugar antes de chegar ao destino da sua residência (Casa).

Situação primeira é a do empregado que rotineiramente sai do trabalho e no caminho de sua Casa costuma parar numa padaria para comprar o pão e o leite. Após a compra diária, ele segue para sua residência. Imagine o acidente de trajeto acontecendo na saída dessa padaria. Exemplo: Um atropelamento. Neste caso, estará configurado o acidente de trabalho de percurso, porque a parada na padaria não desviou o caminho e trajeto de rotina “trabalho-casa”. Mesmo havendo essa parada, continuará sendo o entendimento de que houve um acidente de trabalho.

Situação segunda, é a do mesmo empregado que ao invés de parar na padaria para comprar o pão e o leite, resolveu ir jantar na Casa de um parente próximo. Ao término do jantar e quando do retorno para Casa, sofreu um acidente de trânsito. Se considerarmos o trajeto, o tempo gasto no jantar e o horário do acidente, percebemos facilmente que não existe nexo de causalidade com o trabalho. Neste caso, não se trata de acidente de trabalho, porque o destino trabalho-casa foi significativamente alterado.

De acordo com o art. 21, inciso IV, letra “d”, da Lei nº 8.213/91, equiparam-se ao acidente do trabalho, o acidente sofrido pelo empregado, ainda que fora do local e horário de trabalho, no “percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado”. Pela maioria dos julgados, o entendimento dominante é que se o empregado efetuar um pequeno desvio ou alteração desse percurso, isso não será suficiente para descaracterização do acidente de trabalho (trajeto).

Portanto, se o acidente ocorreu durante o trajeto residência-trabalho ou vice-versa, em local, data e horário condizente com o trabalho, este se equipara a acidente do trabalho, nos termos da Lei n. 8.213/91, devendo o empregador abrir no prazo de 24 horas a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT).

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A 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 11, 2014

CapturarA 5ª Turma do TST não admite GPS como controle de jornada.

Por Marcos Alencar (11.08.14)

Ao ler esta notícia que remonta uma decisão (a seguir transcrita) imaginei que por ser da Quinta Turma do TST e da relatoria do Ministro Caputo Bastos, por ter ele uma postura liberal e destoar das outras Turmas do TST, estivesse à mesma fundamentada de forma frágil. Ao contrário disso, está bem lógica e fundamentada, porque se arrima em entendimento da SDI-1 do TST, quando disse que Tacógrafo não pode ser utilizado como controlador de ponto.

Existe ainda algo a ser levantado, por analogia, quanto ao sistema de bilhetagem eletrônica denominado de PRODATA. Este sistema vem sendo utilizado no controle de passageiros dos ônibus urbanos e apesar de também não se destinar ao controle de ponto, o Judiciário Trabalhista de primeiro e de segundo grau (TRT), a exemplo do TRT 6ª Região (PE), vem adotando como equipamento que tem por finalidade também o controle de jornada. Entendo que nenhum equipamento poderá ser usado para fins de controle de jornada, se ele é alienígena a CLT e se não foi parametrizado e nem criado para tal fim.

Segue a notícia que é bastante elucidativa e coloca a questão da apuração da jornada de trabalho “nos trilhos”, a saber:

(Sex, 08 Ago 2014 07:35:00)
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu recurso da Gafor S/A e julgou improcedente a pretensão de um motorista de receber horas extras. O relator do recurso, ministro Caputo Bastos, afastou a utilização do rastreador GPS como meio de controle de jornada de trabalho do motorista, por concluir que sua finalidade, no caso, é localizar a carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O motorista carreteiro foi contratado pela Gafor para prestar serviços à Cosan Combustíveis e Lubrificantes S/A de transporte de combustível líquido para postos da rede Esso. Afirmou que a jornada era de 12 horas, de segunda a domingo, e que era comum dormir na cabine do caminhão, pois era obrigado a vigiá-lo quando estava carregado. A prestação de serviço controlada por GPS, que registrava entradas, saídas e paradas em locais definidos pela empresa. Tanto o representante da empresa quanto a testemunha apresentada pelo motorista confirmaram o controle da jornada por GPS e o trabalho em domingos e feriados. Segundo a testemunha, o motorista dormia na cabine do veículo, e os relatórios dos rastreadores eram guardados por quatro anos pela empresa. Por meio deles era possível verificar o tempo real de trabalho e até os intervalos. O juízo de primeiro grau entendeu configurado o controle de jornada prefixada, com a programação do início e do término das viagens e o estabelecimento de rota, admitido pela Gafor em contestação. Essa circunstância afastaria a norma do artigo 62, inciso I, da CLT, que trata da jornada externa. A empresa foi condenada a pagar horas extras com base na jornada de 12 horas, com acréscimo de oito horas diárias nos períodos em que dormiu na cabine do caminhão. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG). Mas a condenação foi reformada no TST. Para o relator, ministro Caputo Bastos, não havia provas de que a Gafor pudesse controlar a jornada, pois a utilização do rastreador não é suficiente para se chegar a essa conclusão. Caputo Bastos entende que a finalidade do instrumento, nesse caso, é sem dúvida a localização da carga transportada, e não a quantidade de horas trabalhadas. O GPS seria equivalente ao tacógrafo, que, segundo a Orientação Jurisprudencial 332 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, não serve para controlar a jornada sem a existência de outros elementos. (Lourdes Côrtes/CF) Processo: RR-1712-32.2010.5.03.0142
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Falta de assinatura não invalida registro de ponto.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 7, 2014

CapturarFalta de assinatura não invalida registro de ponto.

Por Marcos Alencar (07.08.14)

Há muito tempo que eu na via uma decisão do TST, tão legalista. Quem lê o blog diariamente, creio tenha a certeza de que defendo a legalidade, que nada mais é do que aplicar o disposto no art. 5º II da CF de 1988, que reza: “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei”.
A notícia abaixo resume bem o caminho que trilhou o processo, sendo o mais importante de se extrair da notícia, é o entendimento de que a falta de assinaturas nos controles de jornada (eletrônicos) não é motivo para torná-los inservíveis e inválidos. Segundo o TST, não existe Lei que obrigue que o controle de ponto seja assinado pelo empregado. Logo, se os registros passam a presunção de veracidade, são válidos.

Apesar disso, não podemos esquecer que um julgamento desta espécie é uma raça em extinção no Colendo TST, porque é dificílimo conseguir que a matéria seja aceita como motivo de admissibilidade do Recurso de Revista e que o caso seja apreciado – como foi – pelo Superior Tribunal. Diante disso, o conselho que fica é que apesar de ser a exigência tratada pelo Tribunal Regional como condição essencial a validade do ponto às assinaturas, entendo mais prudente ao empregador que continue exigindo que o empregado assine os documentos, mesmo entendendo o TST que isso não é essencial a validade do documento controle de ponto.

Segue a notícia:

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso da Calçados Azaleia Nordeste S.A. e considerou válidos os registros eletrônicos de horário sem assinatura de uma operadora de calçados. Ao pleitear pagamento de horas extras, a trabalhadora alegou que os controles eram “imprestáveis como meio de prova da jornada de trabalho”, e afirmou que não usufruiu integralmente do intervalo intrajornada durante toda a relação de emprego e que a empresa não lhe pagou todas as horas extras. Em sua defesa, a Azaleia afirmou que as horas extraordinárias foram pagas conforme demonstrativos de pagamentos anexados aos autos. A validade desses documentos foi contestada pela trabalhadora por não terem sido não assinados por ela. O pedido foi indeferido pela 4ª Vara do Trabalho de Itabuna (BA), que julgou válidos os registros de ponto e pagas às horas extras. O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA), porém, proveu recurso da trabalhadora e condenou a empresa a pagar horas extras. De acordo com o TRT, os controles de ponto devem preencher os requisitos legais para se caracterizarem como prova documental. “A declaração apócrifa não é documento, não comporta qualquer presunção de veracidade”, registrou o acórdão. “Entender-se de forma contrária resultaria em permitir ao empregador a produção unilateral de qualquer controle de jornada, com registro dos horários de sua conveniência, para anexação aos autos do processo”. No recurso ao TST, a Azaléia argumentou que a ex-empregada não apresentou prova “suficientemente forte” para descaracterizar os controles trazidos por ela e evidenciar as irregularidades alegadas. Ao examinar o caso, a relatora, ministra Kátia Magalhães Arruda, destacou que, conforme entendimento do TST, não há amparo legal para que a falta de assinatura do empregado nos cartões de ponto permita concluir que são inválidos e que o ônus da prova deve ser invertido automaticamente, com a validação da jornada descrita por ele. A ministra citou diversos precedentes nesse sentido e explicou que o acórdão do TRT violou os artigos 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Com os fundamentos da relatora, a Sexta Turma restabeleceu a sentença. (Lourdes Tavares/CF) Processo: RR-286-61.2012.5.05.0464.”

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A Lei 12.964/14 (da CTPS doméstica) é inconstitucional.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 6, 2014

CapturarA Lei 12.964/14 (da assinatura da CTPS doméstica) é inconstitucional.

Por Marcos Alencar (06.08.14)

Sem pretender desmerecer a tentativa governamental de obrigar o registro de milhares de contratos de trabalho clandestinos das empregadas domésticas, salvo melhor juízo, entendo que a Lei 12.964/14, que multa administrativamente aos empregadores domésticos pela não anotação do contrato de trabalho na Carteira Profissional, é inconstitucional.

A minha convicção de que a Lei viola a Constituição Federal, se fundamenta nos seguintes pontos, a saber:

1 A Lei 12.964/14 surgiu baseada no “jeitinho brasileiro”, porque apesar de já estar em vigor a Emenda Constitucional n.72 (conhecida como PEC das domésticas) equipara os empregados domésticos aos demais trabalhadores urbanos, os quais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. O “jeitinho” foi utilizado por que, ao invés de emendar a CLT, preferiu-se acrescer a penalidade na Lei originária dos trabalhadores domésticos, a Lei 5.859/72, a qual em desuso por conta da citada Emenda Constitucional, mas a única forma de não atingir com a nova multa os demais empregadores.

2 A Constituição Federal assegura o tratamento isonômico e igualitário aos iguais. Diante desse preceito, não podemos admitir que o empregador doméstico seja diferente e por isso mais penalizado (em comparação) do que os outros empregadores, de outros ramos. É inconcebível que o Patrão doméstico que não registra o contrato de trabalho da sua empregada, arque com uma multa administrativa e o Patrão de um empregado comerciário, faça o mesmo, e não seja punido da mesma forma e com mesmo critério. Isso viola o tratamento igualitário e a isonomia, porque todos os empregadores estão no mesmo patamar.

3 Não podemos aceitar como justificativa para criação da Lei 12.964/14, o fato de mais de 70% (setenta por cento) dos trabalhadores domésticos ativos, trabalharem sem registro. A infração do não registro do contrato de trabalho é de ordem qualitativa e não quantitativa. Existem empregados trabalhando de forma clandestina e sem registro na indústria, no comércio, na publicidade, em escritórios de advocacia, etc. logo, o correto seria que estes empregadores fossem punidos da mesma forma.

4 Capturando um texto do Procurador do Distrito Federal Dr. Paulo Serejo, que ora transcrevo, percebemos que o tratamento desigual e mais penoso atribuído aos empregadores domésticos viola o Princípio do Tratamento Igualitário e da Isonomia, porque eles não são diferentes dos demais empregadores brasileiros. Segue o trecho: “…Para Lúcio Bittencourt, “a inconstitucionalidade é um estado – estado de conflito entre uma lei e a Constituição”(8). José Afonso da Silva, a respeito da inconstitucionalidade, fala-nos sobre “conformidade com os ditames constitucionais”, a qual “não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição”, mas ainda com o não “omitir a aplicação de normas constitucionais quando a Constituição assim o determina”(9). Darcy Azambuja diz que “toda a lei ordinária que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-se inconstitucional”(10). Manoel Gonçalves Ferreira Filho, conceituando o controle de constitucionalidade, fala em “verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) à Constituição”. (11)Paulino Jacques anota que o problema da inconstitucionalidade refere-se “à sujeição da ordem legal à ordem constitucional”(12). Gomes Canotilho, sob a ótica do parâmetro constitucional, lembra o conceito clássico, aliás, como se viu, repetido por todos: “inconstitucional é toda lei que viola os preceitos constitucionais”(13), e a omissão inconstitucional esse autor vai tratá-la à parte, então definindo-a “principalmente, mas não exclusivamente, como omissão legislativa inconstitucional, o não cumprimento de imposições constitucionais permanentes e concretas”.(14)

5 Transcrevo trecho do Wikipédia, para explicitar a respeito do Princípio da Isonomia, que obriga ao tratamento igualitário aos iguais, sem discriminação. No caso, como dito, os empregadores domésticos estão sendo discriminados em relação aos demais ao ter que arcarem com a ameaça da nova multa. Segue: “..O princípio da igualdade ou da isonomia provavelmente tenha sido utilizado em Atenas, na Grécia antiga, cerca de 508 a.C. por Clístenes, o pai da democracia ateniense. No entanto, sua concepção mais próxima do modelo atual data de 1215 d.C., quando o Rei João Sem-Terra assina a Magna Carta, considerado o início da monarquia constitucional, de onde origina-se o princípio da legalidade, com o intuito de resguardar os direitos dos burgomestres, os quais o apoiaram na tomada do trono do então Rei Ricardo Coração de Leão. Trata-se de um princípio jurídico disposto nas Constituições de vários países que afirma que “todos são iguais perante a lei”, independentemente da riqueza ou prestígio destes. O princípio informa a todos os ramos do direito. Tal princípio deve ser considerado em dois aspectos: o da igualdade na lei, a qual é destinada ao legislador, ou ao próprio executivo, que, na elaboração das leis, atos normativos, e medidas provisórias, não poderão fazer nenhuma discriminação. E o da igualdade perante a lei, que se traduz na exigência de que os poderes executivo e judiciário, na aplicação da lei, não façam qualquer discriminação.

Diante de todas estas assertivas, me considero convicto de que deveria o legislador ter criado o novo ônus legal, retratado na multa administrativa em comento, enquadrando todo e qualquer empregador que proceda dessa forma, ou seja, que mantenha sob as suas ordens e poder diretivo, empregados sem registro. É importante ainda ressaltarmos, que penalidade deve sempre ser interpretada em caráter restrito, não cabendo ao Poder Judiciário adotar tal pena de forma ampla e nem analógica. A Lei evidencia que a multa se refere apenas aos empregadores domésticos e a mais nenhum outro não podendo ser desvirtuada.

Segue abaixo, a Lei que considero irremediavelmente inconstitucional, mesmo sabendo que a minha análise é precipitada e ousada, a saber:

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o A Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 6o-E: Ver tópico
“Art. 6o-E.As multas e os valores fixados para as infrações previstas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, aplicam-se, no que couber, às infrações ao disposto nesta Lei.
§ 1o A gravidade será aferida considerando-se o tempo de serviço do empregado, a idade, o número de empregados e o tipo da infração.
§ 2o A multa pela falta de anotação da data de admissão e da remuneração do empregado doméstico na Carteira de Trabalho e Previdência Social será elevada em pelo menos 100% (cem por cento).
§ 3o O percentual de elevação da multa de que trata o § 2o deste artigo poderá ser reduzido se o tempo de serviço for reconhecido voluntariamente pelo empregador, com a efetivação das anotações pertinentes e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas.
§ 4o (VETADO).” Ver tópico
Art. 2o O Poder Executivo pode promover campanha publicitária para esclarecer a população sobre o teor do disposto nesta Lei. Ver tópico
Art. 3o Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial. Ver tópico
Brasília, 8 de abril de 2014; 193o da Independência e 126o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Manoel Dias
Luís Inácio Lucena Adams
Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.4.2014

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A lista suja ainda existe?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 5, 2014

970191_rss_icon_3A lista suja ainda existe?

Por Marcos Alencar (05.08.14)

A expressão “lista suja” significa a inclusão do nome do trabalhador que buscou reivindicar supostos direitos na Justiça do Trabalho, numa relação secreta que é acessada por um grupo seleto de empresas (de um mesmo setor). Antes de se contratar, o empregador faz uma verificação nesse banco de dados para saber quem àquela pessoa processou. Tomando ciência de tais informações, a empresa define se vai ou não contratá-lo.

Esse método existe há mais de 20 anos e foi uma das primeiras bandeiras do MPT nas suas atuais conhecidas ações coletivas. A Justiça do Trabalho passou a guardar sigilo quanto ao nome do reclamante, visando evitar que o próprio site da Justiça servisse de banco de dados para tais consultas. É verdade que o empregador está livre para escolher a quem vai contratar, porém, não se pode discriminar no processo de contratação, um trabalhador, apenas por ele ter ajuizado uma causa trabalhista. O fundamento para tal proteção, é que o direito de ação é constitucionalmente assegurado e contra ele não poderá surgir qualquer restrição.

Outro ponto que passou a ser questionado quando a estas listas, era o impedimento do reclamante de processo ativo, servir de testemunha contra o ex-empregador (e reclamado desse processo). Veio a Súmula 357 do TST e o tema foi pacificado, permitindo que esse reclamante sirva, sem restrições, como testemunha. Associado a tudo isso, temos vários casos de empregados também da ativa que processam os seus empregadores e muitos entendem que eles não podem ser demitidos sem justa causa, sem um motivo claro para demissão. Já este tema é deveras polêmico, eu entendo que pode haver sim a demissão sem justa causa, pois o sem justa causa não prescinde de justificativa.

Segue a notícia que me inspirou em escrever este post:

(Sex, 01 Ago 2014 11:25:00)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a Justiça Trabalhista é competente para apreciar pedido de indenização em decorrência da inclusão do nome de trabalhador em “lista suja” de empregadores, ainda que a ação tenha sido ajuizada contra a tomadora de serviços. Com a decisão, unânime, foi determinado o retorno do processo à Vara do Trabalho de Tangará da Serra (MT) para novo julgamento. A decisão foi tomada em recurso interposto por um pedreiro, que foi à Justiça depois de tomar conhecimento que seu nome constava de “lista suja” das Usinas ……. S.A., por ter ingressado anos antes com reclamação trabalhista contra ela e uma prestadora de serviços, a ….. Santos. Alegou que a usina difundiu informações desabonadoras a seu respeito por ter sido vencedor na ação e que, por isso, tinha dificuldades para encontrar emprego, já que as Usinas Itamarati exerciam forte influência na região de Nova Olímpia (MT). A usina alegou que o trabalhador não lhe prestou serviços, não sendo, portanto, a Justiça do Trabalho competente para julgar pedido de indenização por danos morais sem que exista liame com a relação de trabalho. Alegou, também, que desconhecia a existência de qualquer “lista suja”. O juízo de primeiro grau deu razão à empresa por entender que o ato praticado, embora pudesse ser relacionado ao contrato de trabalho entre o trabalhador e a empregadora, não seria oriundo da relação de emprego, visto que o pedreiro não comprovou ter sido empregado da usina. O Tribunal Regional do Trabalho confirmou a sentença por entender que o trabalhador buscou, na verdade, responsabilizar a empresa por ato ilícito que não tinha ligação com a extinta relação de emprego. Para a Terceira Turma do TST, porém, a lesão decorrente da inclusão do trabalhador em “lista suja” tinha nítida relação com o contrato de emprego firmado anteriormente com a prestadora de serviços. O relator, ministro Mauricio Godinho Delgado, entendeu que a Justiça do Trabalho é competente para julgar a matéria, nos termos do artigo 114, inciso VI, da Constituição Federal. (Fernanda Loureiro/CF) Processo: RR-145000-62.2010.5.23.0051

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Os reflexos no cálculo da multa do art. 477 da CLT.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 4, 2014

CapturarOs reflexos no cálculo da multa do art. 477 da CLT.

Por Marcos Alencar

A legislação trabalhista brasileira é repleta de lacunas, mesmo os direitos estabelecidos há longa data. Hoje me deparei com uma dúvida a respeito dos reflexos das parcelas salariais (variáveis) no valor da multa do art. 477 da CLT, se esta multa é apenas relativa ao valor do salário base (fixo) ou se merece ser contemplada com a parcela variável.

Reza do caput do artigo que: “Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. (Redação dada ao caput pela Lei nº 5.584, de 26.06.1970)” – Note-se que a Lei trata de “maior remuneração”. Portanto, inquestionável que as parcelas salariais repercutem no cálculo da mesma.

Imagine um vendedor comissionista misto (que percebe R$1.000,00 mais 3% de comissões) que é demitido sem justa causa e no prazo legal (10 dias) a empresa não paga a rescisão contratual. Em seguida, resolve quitar a rescisão com a multa em comento. Qual será o valor da multa? Bem, o valor da multa será o salário fixo + a média de comissões recebidas nos últimos 12 meses (ou 6 meses, a depender do tempo de serviço). Entendo que não deve ser aplicado o valor da maior comissão, porque não foi essa a intenção do legislador.

O artigo ao citar maior remuneração se referiu aos casos de aumento salarial, porque a Lei veio antes da Constituição Federal de 1988, que assegura a irredutibilidade salarial. Os reflexos antes referidos ocorrem da mesma forma com outras parcelas variáveis, a exemplo das habituais horas extras.

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Os dias de suspensão são corridos.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 29, 2014

CapturarOs dias de suspensão são corridos.

Por Marcos Alencar (29.07.14)

Há muita dúvida quando o assunto se refere a “penalidades disciplinares” no contrato de trabalho, porque a CLT não trata da matéria com objetividade. Sabe-se que o empregador tem o poder diretivo e que o empregado está subordinado às ordens dele (com razoável limitação). Diante disso, os empregadores (leia-se: Departamentos de Pessoal e de Recursos Humanos) ficam meio que sem saber como proceder com a aplicação das penas. A mais polêmica é a de suspensão, porque dói no bolso do empregado.

A advertência escrita deve ser aplicada, com detalhamento de data, hora, dos que presenciaram o fato e relatar em detalhes o fato. Advertir o empregado com a simples menção “infração disciplinar”, por exemplo, não tem valor algum, porque esta expressão nada conta. Na aplicação da suspensão, que é mais forte e necessariamente deve ser aplicada após a advertência escrita não ter funcionado, idem, deve mencionar todo o detalhe do impasse e também a data em que o empregado já foi advertido.

A partir do momento que o empregador aplica a pena de suspensão, deverá o empregado se ausentar da empresa, por dias corridos. Se a suspensão de três dias ocorreu no meio do expediente de uma quinta-feira, ele terá as horas trabalhadas pagas e as seguintes excluídas por suspensão do contrato, cumprindo com a penalidade pela sexta-feira, sábado, e o domingo (parcial). O melhor, evidente, é que se aplique a pena ao final do expediente, porque o início da penalidade ficará certo e determinado a acontecer no dia seguinte e nos demais que estão por vir, não importando se feriados ou finais de semana.

A penalidade máxima ao contrato de trabalho é a justa causa (art. 482 da CLT) para que isso ocorra, o empregador deverá resumir numa prévia notificação ao empregado, todas as penalidades que ele sofreu nos últimos 90 dias, para concluir com a aplicação dessa pena máxima. Importante frisar, que o motivo da justa causa deverá ser reincidente nestas penalidades que a antecederam, não valendo como reincidência os motivos diversos daquele que está sendo motivo da demissão.

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O endividamento e a criação de uma nova empresa.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 28, 2014

ExecutionO endividamento e a criação de uma nova empresa.

Por Marcos Alencar (28.07.14)

A atividade empresarial no País a cada dia que passa está mais hostil e infelizmente temos no Brasil, uma cultura de que lucro é pecado. Quanto maior for à empresa e mais lucrativa, mais fiscalizada será pelas autoridades previdenciárias, tributárias e do trabalho. As cobranças vão muito além da legalidade. Isso é um pensamento pouco inteligente, porque ao discriminar o lucro, se inibe novos empregos, bons salários e um maior mercado de trabalho. O pensamento é mesquinho e termina resvalando no mais fraco, nas costas do empregado.

Se o empresário não tem um bom acompanhamento financeiro da empresa, brevemente vai se deparar com uma dívida impagável, o negócio será engolido pelo passivo (tributário, trabalhista, previdenciário, etc.). Os juros e as absurdas multas parecem que foram criadas para quebrar literalmente a atividade empresarial. Se uma empresa “sair dos trilhos” levará uma eternidade para retomar o caminho, quando não, jamais conseguir tal proeza – não tem Refis que dê jeito.

Diante dessa situação, o empreendedor tem a ideia de abrir uma nova empresa e começar vida nova, como se o espírito deixasse àquele corpo velho e fosse se instalar noutro “novinho em folha”. Abre uma empresa em nome daquele empregado que mais confia, porém, por falta de condições financeiras instala a mesma no mesmíssimo endereço. Os serviços do escritório de contabilidade são transferidos, idem, dos advogados. Para viabilizar a operação de “vida nova”, o empresário transfere todos os empregados para o novo CNPJ e os equipamentos e veículos. Para movimentar a empresa, ele colhe uma procuração pública do suposto atual dono e credencia-se como representante legal da firma perante os Bancos e demais Órgãos Públicos. Com isso, por alguns dias (até meses) passa a respirar mais aliviado e psicologicamente a não mais carregar as dívidas mazelentas de antes.

Bem, o final dessa história não é feliz e nem de sucesso. A escapatória com requintes de falsidade ideológica, na maioria dos casos, é descoberta. As autoridades do trabalho (considere aqui do INSS também) acompanham a movimentação dos empregados de uma empresa para outra, percebem a cadeia sucessória. O uso do mesmo endereço será notado por todos, até pelos mais leigos na “web”, se acessar o “Google” verá as duas empresas juntas no mesmo local, ou, que um dia esteve ali. O CCS (cadastro de clientes do sistema financeiro) vai denunciar ao Poder Judiciário quem é a pessoa que realmente movimenta as contas bancárias da nova empresa. Se considerarmos uma execução (perante qualquer Justiça) o Juiz acessa ao Departamento de Trânsito e verá que os veículos foram transferidos de uma empresa para outra, e, por ai vai. Tudo hoje é rastreado e de fácil acesso, demonstrando assim a cadeia sucessória e a contaminação dos negócios (do antigo com o novo).

Mas o que fazer com tanta dívida? Aposenta-se como empresário?

Sim, esta é a melhor solução. Se aposenta mais um empreendedor brasileiro e ele segue para uma seara de maior proteção patrimonial, que é a de ser empregado de alguma empresa. Conheço vários casos de sucesso. As demais dívidas irão prescrever num prazo considerável, até as trabalhistas que nunca prescrevem podem ser arquivadas, caso configure-se a inexistência de bens do devedor. O salário que o antigo e falido empresário passa a receber como empregado é impenhorável, logo, este estará protegido, assim como o bem de família (o imóvel que reside com a família). Não haverá também àquela sensação de estar fora da lei, usando nome de terceiro para ser novamente empresário.

Em síntese, o modelo de se abrir uma nova empresa e com isso chegar ao patamar do sossego e da tranquilidade, acabou, não existe mais.

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A estabilidade acidentária x O encerramento da Obra.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 25, 2014

fimA estabilidade acidentária x O encerramento da Obra.

Por Marcos Alencar (24.07.14)

Em se tratando de empregado contratado por SPE (Sociedade de Propósito Específico) ou em Obra de Condomínio Residencial, restando comprovado que esta encerrou as atividades (pelo término da obra), entendo que não existe direito ao recebimento da estabilidade provisória. Eu defendo que antes de ser um direito indenizável, este existe para que o empregado retorne ao trabalho e não seja discriminado nele e nem sofra a demissão no ano após o seu retorno do afastamento acidentário.

Apesar disso e da Lei não prever de forma diferente, A SDI do TST (instância máxima trabalhista) e muitos Tribunais (com divergências de Turmas) pensam de forma diferente da minha e afirmam que a estabilidade provisória é um direito do empregado afastado, independente do encerramento das atividades do empregador. O Judiciário aduz que quando este direito não é viável de ser exercido pelo trabalhador (trabalhando), cabe à empresa (Obra) indenizá-lo, sob o argumento de que tal despesa se refere a “risco do negócio” (vide decisão ao final). Os que pensam dessa forma, sustentam ainda que existe a dificuldade do empregado encontrar novo emprego, rapidamente, sendo mais uma justificativa à indenização.

Segue abaixo decisão do TST que serve de exemplo.

(Qua, 7 Nov 2012, 10:02) – O direito à estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho – que é de um ano após o retorno à atividade do empregado – se mantém mesmo com o fechamento da empresa que contratou o trabalhador. Nesse caso, é devida indenização substitutiva relativa ao período no qual não poderá exercer suas funções. Por esse parâmetro, a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a decisão que condenou o Consórcio xxx a pagar indenização a um empregado demitido após o encerramento das atividades empresariais em Itajaí, no estado de Santa Catarina.

O empregado, que sofreu acidente de trabalho em junho de 2010, tinha estabilidade provisória até 14/11/2011 – 12 meses após a alta médica. Porém, em 26/11/2010 foi demitido sem justa causa, pois o consórcio de empresas que o contratara encerrara suas atividades nas obras de recuperação do Porto de Itajaí (SC). No entanto, o empregador deveria ter pagado a indenização substitutiva da estabilidade acidentária, mas não o fez.

Com a reclamação do trabalhador, a 1ª Vara do Trabalho de Itajaí (SC) deferiu-lhe a indenização substitutiva por todo o período estabilitário, pois, não havia possibilidade de reintegração pelo encerramento das atividades da empresa em Itajaí (SC). Assim, com base no artigo 118 da Lei 8.213/91, condenou o consórcio considerando o marco inicial a data de ruptura de seu contrato de emprego e 14/11/2011, acrescido de férias, 13ºs salários integrais e FGTS de 11,20%.

O consórcio recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), alegando que, com o encerramento das atividades e desmobilização do canteiro de obras, desaparecia a prestação dos serviços, e, consequentemente, o autor deixava de fazer jus às vantagens decorrentes da estabilidade provisória. Mas não foi esse o entendimento do TRT, que negou provimento ao recurso ordinário, considerando que, mesmo em caso de fechamento da empresa, é devida a estabilidade. A empresa recorreu, então, ao TST, e conseguiu demonstrar divergência jurisprudencial, com julgado oriundo do TRT da 7ª Região (CE), com posicionamento contrário.
TST

No mérito, porém, a Terceira Turma, manteve a decisão do TRT-SC, ao negar provimento ao recurso de revista da empresa. Segundo o relator do recurso, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira (foto), “o empregador responde pelo risco empresarial – aí incluído o encerramento de suas atividades – o qual não pode ser transferido ao empregado”, conforme o que disciplina o artigo 2º da CLT.

O relator, citando jurisprudência da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), concluiu que “o direito do trabalhador à estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho subsiste mesmo em face do encerramento da atividade empresarial, sendo-lhe devida, em tal circunstância, indenização substitutiva pelo período remanescente”.

(Lourdes Tavares / RA)

Processo: RR – 5633-70.2010.5.12.0005

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O empregador deve provar o não atingimento de metas.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 23, 2014

CapturarO empregador deve provar o não atingimento de metas.

Por Marcos Alencar (23.07.14)

A meritocracia tem crescido nas relações de trabalho e os “riscos do negócio” – de certa forma – passam a ser transferidos também aos empregados, principalmente os que são remunerados por produtividade e comissionamento. É corriqueiro a empresa definir toda uma campanha de metas e de premiação (ou pagamento de bônus) com prazo de vigência e de apuração. Aqui é onde reside o “x” do problema.

Verifico que muitos empregadores não se preocupam em formalizar esta “campanha de premiação”, obtendo na lista das regras as assinaturas dos empregados (que é parte da campanha). Da mesma forma, quanto à apuração das metas e conclusão dos resultados finais dos participantes. O empregador precisa compreender que a “história” que está sendo escrita nas relações de trabalho que acontecem no âmbito da empresa, precisa ser – no mínimo – registrada, de forma a esclarecer (documentalmente) todo o ocorrido.

Na decisão transcrita abaixo, a empresa resolve transferir ao trabalhador o ônus de provar o motivo de ter ganhado a campanha e o posicionamento judicial, que vejo como coerente, foi o de imputar o ônus de prova do sucesso e insucesso da campanha à empresa. Em resumo, quem cria a campanha deve ser o responsável pelo arquivamento de toda a história dela, para que possa explicar às autoridades do trabalho, todos os acontecimentos. Não fazendo isso, o empregador ficará sempre em posição de alto risco.

PARA NÃO PAGAR BÔNUS, CABE À EMPRESA COMPROVAR DESCUMPRIMENTO DE METAS – Fonte: TST – 12/07/2010 – Adaptado pelo Guia Trabalhista – A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso de uma empresa de bebidas e manteve, na prática, decisão do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região (RS) que transferiu à empresa a obrigação de provar que trabalhador não cumpriu as metas necessárias para ter direito ao plano de produtividade anual. No caso, a empresa não pagou as parcelas de 2003, 2004, 2005 e 2007 do seu Prêmio de Excelência em Vendas (PEV), sob o argumento de que o setor do ex-empregado não atingiu as metas de produção exigidas para o recebimento do bônus. Inconformado, o vendedor entrou com ação na Justiça do Trabalho, e obteve êxito nas duas primeiras instâncias: Vara do Trabalho e TRT. Ao não acatar recurso da empresa, o Tribunal Regional considerou a que empresa não apresentou documentos que comprovassem que o ex- empregado não atingiu a produção exigida no PEV. O TRT não aceitou o argumento de que seria inviável, pelo porte da empresa, apresentar dados financeiros complexos para demonstrar essa produtividade, cuja análise mostrar-se-ia incompatível com o rito do processo do trabalho. “Aceite-se, por um instante apenas, a tese empresarial de que seria inviável a exigência de prova. Quem, então, poderia produzir tal prova? Os empregados? Pouco razoável, eis que, se a própria empresa, notória multinacional no setor (…), não se mostra capaz de produzir tal prova, não será o (…) empregado que o fará”, concluiu o TRT. Submetida ao TST, por meio de recurso de revista interposto pela empresa, a questão foi julgada pela Terceira Turma, onde o relator, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, manifestou-se pelo não conhecimento, na medida em que, para o acolhimento das razões da empresa, seria necessário uma nova análise de “fatos e provas, procedimento não permitido nesta instância recursal, a teor da Súmula 126 do TST”. No entanto, o ministro afirmou ainda que “a cerne da controvérsia (…) guarda correspondência com as regras de distribuição do ônus da prova, corretamente aplicadas pelo Regional”. (RR-28400-38.2008.5.04.-0121).

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Nova Lei (13.015/14) reduz drasticamente o direito de recorrer.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 22, 2014

CapturarNova Lei (13.015/14) reduz drasticamente o direito de recorrer.

Por Marcos Alencar (22.07.14)

A nova Lei merece antes de ser comentada ainda de forma rasa (porque as alterações são imensas) ser comparada ao problema da saúde no País. Diante do congestionamento recursal no TST a solução encontrada com o apoio do Poder Judiciário Trabalhista, foi sem dúvida a de restringir o acesso à Justiça, ao duplo grau de jurisdição. Se imaginarmos o INSS impedindo que os pacientes (doentes) ingressem nas filas dos Hospitais, rapidamente teremos um sistema único de saúde eficaz no Brasil, trabalhando de forma equilibrada e atendendo a demanda que recebe. Isso se chama “afunilamento”. A Lei 13.015/14 veio para reformar a CLT e impedir o acesso dos recursos às instâncias superiores, impede-se o acesso das demandas e com isso a estrutura dos Tribunais, num passe de mágica, passam a ser adequadas.

O Governo e Poder Judiciário não estão fazendo o dever de Casa e nem cumprindo com a cidadania, pois ao invés de cercear a ampla defesa e o acesso ao Judiciário, repetindo, de forma ampla, cria regras que impedem uma nova e real discussão da matéria travada nos processos. Se analisados os processos trabalhistas, veremos que as questões se repetem aos milhares, com temas mais do que recorrentes, sendo os atuais líderes as horas extras, adicionais de insalubridade e de periculosidade, desvio de função, pagamento de salário “por fora”, porque a legislação é mal resolvida e insegura. Não há esforço para uma reforma trabalhista (profunda) que gere maior segurança jurídica e com isso diminua na origem do problema, lá no curso das relações trabalhistas em si, agindo perante as causas que provocam as demandas.

O Judiciário “enxuga o gelo”.

Ao invés de se investir numa legislação preventiva, opta-se pelo caminho mais bruto e mais fácil, seguindo a regra do “jeitinho brasileiro”, ou seja, se não temos capacidade de atendimento da gama dos recursos que chegam aos nossos protocolos, vamos fechar a porta e restringir o acesso ao protocolo. Recebendo menos peças recursais, teremos consequentemente menos trabalho e assim a nossa estrutura sobra. Isso será fabuloso, porque teremos números e estatísticas para exibir, informando à população que recebemos x processos e que julgamos todos eles, sem deixar nenhuma pendência.

Ocorre que, vários ficarão retidos na estreita porta, como indigentes. Será que isso pode ser chamado de Justiça? Será que o art. 5º e 7º da Constituição Federal está sendo consagrados e honrados? Óbvio que não. Esta Lei vem para segregar o acesso ao judiciário e impedir que a parte empregadora recorra. Mais injustiça terá e não tenho a menor dúvida quanto a isso, porque o engessamento das instâncias superiores passa a ser uma regra, é Lei.

Sou legalista de carteirinha, não vou adotar postura golpista contra a legalidade, mas apesar de ser Lei e de termos que nos curvar a isso, não serei omisso em registrar aqui o absurdo que essa mudança traz a ampla defesa, porque o processo será decidido apenas e tão somente na primeira instância. Criar um engessamento e uma definição de jurisprudência restrita em nível de Tribunal Regional, é a mesma coisa que virar às costas a peculiaridade de cada caso e de cada processo, é esquecer que dos autos constam fatos e uma história, que aquilo ali não é apenas mais um na fila e nos relatórios estatísticos.

É um absurdo e um desserviço à nação, estagnar a estrutura judiciária do País em prol da restrição de acesso das demandas aos Tribunais. O nosso País é jovem, não temos uma legislação trabalhista segura e nem estável, idem a mente dos que julgam, portanto, ao definir regras de exceção ao direito de recorrer, é validar uma injustiça, é fechar as portas de um horizonte já caótico de revisão do que foi decidido no primeiro grau.

O tempo é o Senhor das coisas, o Brasil perderá muito com a aplicação dessa Lei, porque estamos tornando o Poder Judiciário Trabalhista como uma casa matemática, que mais vale os números estatísticos do que fazer valer a devida Justiça para às partes.

Segue:

LEI Nº 13.015, DE 21 JULHO DE 2014.
Vigência
Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para dispor sobre o processamento de recursos no âmbito da Justiça do Trabalho.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 894, 896, 897-A e 899 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passam a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 894. ……………………………………………………………

…………………………………………………………………………………

II – das decisões das Turmas que divergirem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, ou contrárias a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. (Revogado).

§ 2o A divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 3o O Ministro Relator denegará seguimento aos embargos:

I – se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou com iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, cumprindo-lhe indicá-la;

II – nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco de admissibilidade.

§ 4o Da decisão denegatória dos embargos caberá agravo, no prazo de 8 (oito) dias.” (NR)

“Art. 896. …………………………………………………………….

a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;

…………………………………………………………………………………

§ 1o O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou denegá-lo.

§ 1o-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I – indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II – indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III – expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

…………………………………………………………………………………

§ 3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência e aplicarão, nas causas da competência da Justiça do Trabalho, no que couber, o incidente de uniformização de jurisprudência previsto nos termos do Capítulo I do Título IX do Livro I da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

§ 4o Ao constatar, de ofício ou mediante provocação de qualquer das partes ou do Ministério Público do Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho sobre o tema objeto de recurso de revista, o Tribunal Superior do Trabalho determinará o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que proceda à uniformização da jurisprudência.

§ 5o A providência a que se refere o § 4o deverá ser determinada pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, ao emitir juízo de admissibilidade sobre o recurso de revista, ou pelo Ministro Relator, mediante decisões irrecorríveis.

§ 6o Após o julgamento do incidente a que se refere o § 3o, unicamente a súmula regional ou a tese jurídica prevalecente no Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o conhecimento do recurso de revista, por divergência.

§ 7o A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 8o Quando o recurso fundar-se em dissenso de julgados, incumbe ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

§ 9o Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal.

§ 10. Cabe recurso de revista por violação a lei federal, por divergência jurisprudencial e por ofensa à Constituição Federal nas execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), criada pela Lei no 12.440, de 7 de julho de 2011.

§ 11. Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que não se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poderá desconsiderar o vício ou mandar saná-lo, julgando o mérito.

§ 12. Da decisão denegatória caberá agravo, no prazo de 8 (oito) dias.

§ 13. Dada a relevância da matéria, por iniciativa de um dos membros da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, aprovada pela maioria dos integrantes da Seção, o julgamento a que se refere o § 3o poderá ser afeto ao Tribunal Pleno.” (NR)

“Art. 897-A. …………………………………………………………

§ 1o Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

§ 2o Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção de vício na decisão embargada e desde que ouvida a parte contrária, no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3o Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura.” (NR)

“Art. 899. …………………………………………………………….

…………………………………………………………………………………

§ 8o Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de destrancar recurso de revista que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o depósito referido no § 7o deste artigo.” (NR)

Art. 2o A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 896-B e 896-C:

“Art. 896-B. Aplicam-se ao recurso de revista, no que couber, as normas da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), relativas ao julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos.”

“Art. 896-C. Quando houver multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, a questão poderá ser afetada à Seção Especializada em Dissídios Individuais ou ao Tribunal Pleno, por decisão da maioria simples de seus membros, mediante requerimento de um dos Ministros que compõem a Seção Especializada, considerando a relevância da matéria ou a existência de entendimentos divergentes entre os Ministros dessa Seção ou das Turmas do Tribunal.

§ 1o O Presidente da Turma ou da Seção Especializada, por indicação dos relatores, afetará um ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento pela Seção Especializada em Dissídios Individuais ou pelo Tribunal Pleno, sob o rito dos recursos repetitivos.

§ 2o O Presidente da Turma ou da Seção Especializada que afetar processo para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos deverá expedir comunicação aos demais Presidentes de Turma ou de Seção Especializada, que poderão afetar outros processos sobre a questão para julgamento conjunto, a fim de conferir ao órgão julgador visão global da questão.

§ 3o O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho oficiará os Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho para que suspendam os recursos interpostos em casos idênticos aos afetados como recursos repetitivos, até o pronunciamento definitivo do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 4o Caberá ao Presidente do Tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Tribunal Superior do Trabalho, ficando suspensos os demais recursos de revista até o pronunciamento definitivo do Tribunal Superior do Trabalho.

§ 5o O relator no Tribunal Superior do Trabalho poderá determinar a suspensão dos recursos de revista ou de embargos que tenham como objeto controvérsia idêntica à do recurso afetado como repetitivo.

§ 6o O recurso repetitivo será distribuído a um dos Ministros membros da Seção Especializada ou do Tribunal Pleno e a um Ministro revisor.

§ 7o O relator poderá solicitar, aos Tribunais Regionais do Trabalho, informações a respeito da controvérsia, a serem prestadas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 8o O relator poderá admitir manifestação de pessoa, órgão ou entidade com interesse na controvérsia, inclusive como assistente simples, na forma da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

§ 9o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 7o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de 15 (quinze) dias.

§ 10. Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na Seção Especializada ou no Tribunal Pleno, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos.

§ 11. Publicado o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, os recursos de revista sobrestados na origem:

I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação a respeito da matéria no Tribunal Superior do Trabalho; ou

II – serão novamente examinados pelo Tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da matéria.

§ 12. Na hipótese prevista no inciso II do § 11 deste artigo, mantida a decisão divergente pelo Tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso de revista.

§ 13. Caso a questão afetada e julgada sob o rito dos recursos repetitivos também contenha questão constitucional, a decisão proferida pelo Tribunal Pleno não obstará o conhecimento de eventuais recursos extraordinários sobre a questão constitucional.

§ 14. Aos recursos extraordinários interpostos perante o Tribunal Superior do Trabalho será aplicado o procedimento previsto no art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), cabendo ao Presidente do Tribunal Superior do Trabalho selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte, na forma do § 1o do art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).

§ 15. O Presidente do Tribunal Superior do Trabalho poderá oficiar os Tribunais Regionais do Trabalho e os Presidentes das Turmas e da Seção Especializada do Tribunal para que suspendam os processos idênticos aos selecionados como recursos representativos da controvérsia e encaminhados ao Supremo Tribunal Federal, até o seu pronunciamento definitivo.

§ 16. A decisão firmada em recurso repetitivo não será aplicada aos casos em que se demonstrar que a situação de fato ou de direito é distinta das presentes no processo julgado sob o rito dos recursos repetitivos.

§ 17. Caberá revisão da decisão firmada em julgamento de recursos repetitivos quando se alterar a situação econômica, social ou jurídica, caso em que será respeitada a segurança jurídica das relações firmadas sob a égide da decisão anterior, podendo o Tribunal Superior do Trabalho modular os efeitos da decisão que a tenha alterado.”

Art. 3o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação oficial.

Brasília, 21 de julho de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Manoel Dias
Luís Inácio Lucena Adams
Este texto não substitui o publicado no DOU de 22.7.2014