Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E A DOENÇA OCUPACIONAL.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 30, 2015

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Por Marcos Alencar (30/06/15)

O Poder Judiciário trabalhista merece refletir parcialmente sobre a notícia veiculada no site do Tribunal Superior do Trabalho, ao final transcrita, que aplica pena de 10% sobre o valor da causa contra o reclamante (um cobrador de ônibus) e seu advogado. Quando me refiro “parcialmente” é porque entendo que o advogado não é parte no processo e que qualquer sanção contra a sua pessoa deve ser promovida através da competente representação perante a Ordem dos Advogados do Brasil.

A Lei ao prever a pena por litigar de má-fé (art.17 e 18 do CPC) o faz em relação às partes e não quanto aos seus Patronos. Mas, retomando ao tema, o fato é que a notícia historia como hipótese uma reclamação trabalhista na qual o trabalhador pede uma indenização por danos morais culpando o seu empregador por uma doença que sabe de antemão não decorre do trabalho. O processo busca, segundo a notícia, o enriquecimento ilícito e sem causa.

Vejo o caso como um excelente exemplo para colocar as “barbas de molho” de alguns (Magistrados e advogados) que entendem que o trabalho pode agravar uma doença pré-existente e com isso recair nas mãos do empregador o dever de indenizar. A banalização do pedido de indenização por danos morais é um fato. Hoje aposto sem receio de errar, que se pede mais “danos morais” do que “horas extras”, apesar do segundo tema ser recorrente no contrato de trabalho. A culpa, de certo modo, é do Judiciário que acoita pedidos mal formulados e sem causa de pedir específica. Já vi situações que a petição inicial narra “danos morais naquilo aonde couber” e que não teve a sua inépcia decretada.

Em síntese, temos que amadurecer e lutar contra as “terras de muro baixo” do nosso País. Admitir um pedido genérico e abusivo como este, é “venezuelizar” o processo do trabalho, tomando espaço de outros pleitos que são legítimos e urgentes. A notícia abaixo é parcialmente exemplar, na qual discordo apenas quanto a extensão da penalidade ao advogado, pois este não se subordina a nenhum togado, é o que diz à Lei.


Cobrador de ônibus é multado por alegar doença ocupacional inexistente – (Ter, 30 Jun 2015 07:29:00) – A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não conheceu de recurso de um cobrador de ônibus contra a aplicação de multa pela Justiça do Trabalho da 17ª Região (ES). “A condenação do trabalhador decorreu da constatação da ausência da boa-fé e lealdade em sua conduta”, destacou o ministro Alberto Bresciani, relator do recurso. Ele pediu indenização por danos morais e materiais alegando sofrer de grave doença ocupacional incapacitante, que lhe causava dores lombares decorrentes do trabalho em posições antiergonômicas. No entanto, laudo pericial constatou que ele é portador de “artrose incipiente”, que não causa sequela nem restringe os movimentos. Segundo a perícia, a doença é degenerativa, sem conexão com o trabalho, e não impede o exercício normal das funções. O juízo da 11ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) julgou os pedidos improcedentes e condenou o trabalhador e seu advogado ao pagamento de multa por litigância de má-fé equivalente a 10% sobre o valor da causa, em favor da empresa. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), para quem o cobrador “deduziu uma pretensão contrária à realidade fática e buscou induzir o juízo a erro”. No recurso ao TST, o trabalhador insistiu que não agiu com má-fé, mas apenas pleiteou seu direito. Contudo, o ministro Alberto Bresciani destacou que o TRT foi claro ao caracterizar a litigância de má-fé, prevista nos incisos I e II do artigo 17 do CPC, e a verificação dos argumentos do empregado demandaria o reexame de fatos e provas, não permitido pela Súmula 126 do TST. Após a publicação do acórdão, o cobrador opôs embargos de declaração, ainda não examinados pela Turma.
(Lourdes Tavares/CF)
Processo: RR-58600-02.2011.5.17.0011

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A JUSTA CAUSA E O AFASTAMENTO POR AUXÍLIO DOENÇA.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 26, 2015

Por Marcos Alencar (26/06/15)

O auxílio doença ocorre quando após cumprido o período de carência, a cargo do empregador, o empregado se afasta às custas da Previdência Social com uma doença que nada tem a ver com o trabalho. Nesta hipótese, o contrato de trabalho fica suspenso. Estar suspenso, significa que o empregador fica dispensado do pagamento de salários em favor do empregado e o tempo de serviço não é computado. O contrato fica em pausa. Após findo o auxílio doença, o contrato de trabalho é retomado e o empregado passa a ter todos os direitos, inclusive os reajustes salariais da época de afastamento.

Esta semana me deparei com uma dúvida intrigante. O empregado estava afastado por motivo de auxílio doença e a empresa recebeu a notícia de que ele tinha sido condenado criminalmente (em definitivo), cabendo assim a demissão por justa causa com base no art. 482, letra d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; – Num primeiro momento, entendi que não caberia a rescisão do contrato por justa causa, face o mesmo está em pausa, suspenso, aguardando o cumprimento do auxílio doença. A saída seria avisar o empregado sobre a ciência da decisão criminal e de que a empresa teria decidido – quando do seu retorno – demiti-lo por justa causa. Fiquei intrigado com o princípio do imediatismo, que deve sempre ser considerado nas demissões por justo motivo.

Porém, pesquisando sobre o tema me deparei com um julgado do Tribunal Superior do Trabalho, link ao final, que entendeu num caso análogo que a demissão por justa causa não precisa esperar a conclusão do auxílio doença, pois o mesmo já está concedido pela Previdência e tal fato em nada irá alterar a sua conclusão. Em síntese, entende o TST que pode ser o empregado demitido por justa causa, quando no curso do auxílio doença o empregador toma ciência da falta grave cometida, afastando assim a necessidade de reativação do contrato de trabalho que está suspenso, em modo pausa.

Segue abaixo o link da reportagem.

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O DESEMPREGO E A INTOLERÂNCIA DAS AUTORIDADES DO TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 23, 2015

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Por Marcos Alencar (23/06/15)

Segundo várias reportagens o índice de desempregados foi em maio de 2015 o maior dos últimos 12 anos, atingindo principalmente os jovens na faixa dos 18 aos 24 anos, com maior escolaridade. A primeira culpa a ser apontada é do Governo, que não cuidou das suas contas e nem estimulou as reformas perante o Congresso. A minha visão vai mais longe e retira a metade dessa culpa das costas do Governo. No Brasil não existe estimulo algum para quem emprega, ao contrário, quem mais emprega se sente mais perseguido e exigido pelas autoridades do trabalho. A sensação é essa. Não estamos aqui defendendo um salvo conduto para quem muito emprega, mas sim uma tolerância maior, um estímulo. A partir do momento que uma empresa optar por suportar a crise sem demitir, ou, que mantêm em seus quadros mais empregados do que poderia manter, está sim cumprindo uma função social. A pior tragédia na vida de uma família é a perda do emprego pelo seu arrimo. Os filhos sofrem, pois ficam a deriva sem saber como será o dia de amanhã. A depressão se instala. Os pais passam a se desentender mais, etc. A falta de perspectiva e de horizonte para uma família é o pior dos mundos e nem sempre os pais são fortes o bastante para agüentar tanta pressão, das contas em atraso, da falta de lazer, repassando tudo isso para o ambiente familiar que muitas vezes não resiste e se desagrega (perda dos estudos, drogas, separação do casal, etc.). Portanto, quem dá emprego atende sim a função social e deveria ser mais bem tratado.

Na história do País percebemos que “emprego não agüenta desaforo”, pois qualquer turbulência faz com que os índices de demissão aumentem. O primeiro corte é na folha de pagamento. As autoridades do trabalho – leia-se Auditores Fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho e Juízes do Trabalho, ainda não se aperceberam disso – do nível de fragilidade do emprego, pois as ações adotadas por estas três esferas, no meu entender, são acompanhadas de muita intolerância. As multas administrativas e as autuações feitas pela Fiscalização do Trabalho não cumprem com a missão de orientar e de desenvolver o empreendedorismo, não consideram a quantidade de trabalhadores e famílias que dependem daquela empresa, apenas se busca qualquer filigrana para punir o empresário. Existe um prazer em autuar, é esse o sentimento que nos passa. Quando o assunto é o direito coletivo, que hoje está mais do que banalizado, pois duas pessoas envolvidas em alguma coisa já se entende como uma coletividade, percebemos que sequer é feita uma investigação mais criteriosa – sem qualquer cerimônia é expedida uma notificação à empresa para que ela compareça a uma audiência para fins de assinatura de um TAC (termo de ajustamento de conduta), se configurando mais um ato de intolerância e de desestímulo a se ter empregados no País. As condenações proferidas pela Justiça do Trabalho são também – em sua grande maioria – intolerantes, quando não definidas com base em entendimento que contraria o texto de Lei e atinge com vigor o bolso do empregador. Posso citar como exemplo as estabilidades provisórias em contratos por prazo determinado, que a Lei nada assegura mas que o Judiciário Trabalhista, com jeitinho brasileiro, vem reconhecendo. As horas extras é outro ponto, quando o empregador não tem a documentação do registro de ponto em ordem, passa a ser verdadeiro o horário de trabalho indicado na reclamação pelo trabalhador (por mais absurda que seja).

O que eu quero dizer com tudo isso, é que ter mais e mais empresas e empregados nesse País não é interessante e nem atrativo, pois quem está nesta posição se sente acossado. Este é um dos grande motivos de se bater tanto na terceirização, porque a empresa quer o vínculo de emprego longe dela, nem que isso seja meramente figurativo. O desinteresse em contratar uma pessoa como empregado assola agora as residências, pois a demagogia legislativa conseguiu burocratizar um contrato de trabalho doméstico, algo que era simples. Talvez isso atinja uma categoria de trabalhadores que nunca sofreu o fantasma do desemprego. Em síntese, existe no Brasil um forte apelo para não se ter empregados ou se ter o mínimo possível, pois para quem emprega não é vantagem alguma ter muitos trabalhadores dependendo de si. Não é de hoje que escuto de grandes empresários que dizem que não querem mais “negócios com muita gente”, pois isso no Brasil não tem futuro, se torna uma “caixa de problemas” com as autoridades antes mencionadas, sindicato de classe, etc., muita insegurança jurídica e nenhum tratamento digno a quem provêm tanta riqueza.

O País precisa acordar e ao invés de perseguir e de ser intolerante, render homenagem para quem emprega, pois independente da crise (que sempre é de momento) temos o desemprego tecnológico e as horas extras, que são fortes aliados ao fechamento ou não abertura de postos de trabalho. Sem emprego ninguém se sustenta, os índices de criminalidade, perda nos estudos, desagregação familiar, consumo de drogas e de álcool, tudo isso tende a aumentar. As autoridades do trabalho precisam refletir se realmente estão defendendo a classe trabalhadora sendo intolerante com o empregador, pois associo isso ao exemplo de alguém busca alvejar o piloto da aeronave em pleno vôo, achando que não vão cair junto com o avião todos os tripulantes e os passageiros. Os passageiros são os trabalhadores e o piloto o empresário, que em alguns casos consegue ejetar, abrir seu Pará quedas e cair suavemente ao chão, enquanto que os passageiros jamais terão a mesma sorte. É preciso que se entenda que alvejar o piloto muitas vezes causa a morte de vários passageiros.

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O INTERVALO INTRAJORNADA E AS HORAS EXTRAS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 19, 2015

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Por Marcos Alencar (19/06/15)

Segundo o texto de Lei, via de regra – havendo trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação de no mínimo 1 hora. A lei ressalva a exceção dos instrumentos normativos, mas tal exceção percebo como inócua, porque o Poder Judiciário Trabalhista, na prática, não respeita tais instrumentos e entende, de forma extra legal, que o direito ao intervalo é irrenunciável. No caso dos motoristas, exceção a regra, este intervalo pode ser fracionado. Caso a jornada não ultrapasse as 6 horas, o intervalo obrigatório é de 15 minutos, após a 4 hora.
Apesar de não existir Lei, por estarmos no Brasil (em que as vezes uma Súmula tem mais valor do que o texto de Lei) não podemos deixar de mencionar a Súmula 437, especificamente no que dispõe o inciso II, que proíbe a redução do intervalo para menos do que 1 hora.

(**)
SÚMULA N.º 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) (Inclusão dada pela Resolução TST 185 de 14.09.2012)
I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.
(**)

Resta evidente a ilegalidade da Súmula, pois sem base legal alguma vai de encontro ao texto constitucional e diz que não admite a redução do intervalo através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, porém, mesmo sendo ilegal – aconselho que siga a mesma, diante do fato de que o Tribunal Superior do Trabalho é a última instância trabalhista. Caso o empregador não atenda esta ilegal determinação, certamente vai ter que arcar com o pagamento do intervalo com acréscimo de 50%, ou seja, pagar como horas extras.

Em resumo, o intervalo intrajornada para refeição e descanso, em regra, deverá ser de no mínimo uma hora, e, diante do entendimento da referida Súmula, deverá ser marcado no controle de ponto.

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A SÚMULA 362 DO TST E A PRESCRIÇÃO DO FGTS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 17, 2015

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Por Marcos Alencar (17/06/15)

Em complemento ao artigo escrito neste blog, estamos trazendo para análise a nova Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho que trata de forma mais objetiva dos critérios de aplicação da prescrição (no efeito modulador) de cinco anos e de trinta anos.

Diz a Súmula que “SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO – I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.”

Sem dúvida que o mais complicado é aplicar ao caso concreto o item II da Súmula, o qual explicamos (ou tentamos explicar) no referido artigo. Quando a Súmula diz que valerá o prazo prescricional que se vencer primeiro, evidencia que o prazo de cinco anos vai valer plenamente quando chegarmos ao ano de 2019, antes disso, a aplicação para os prazos prescricionais já em curso será a de trinta anos.

Segue o artigo que me refiro de 26/01/15:

“……..Na data de 13/11/2014, o STF (por maioria de votos) disse que a prescrição para cobrar o FGTS em atraso ou não depositado, não difere das demais verbas trabalhistas, ou seja, é de cinco anos. Apesar disso, o Ministro Gilmar Mendes, relator da decisão, fez constar do seu voto uma cláusula de modulação “ex nunc”, que quer dizer que a decisão gera efeitos a partir de então, não retroagindo. Segundo o Ministro relator, isso é necessário porque a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal de Justiça, já estavam consolidadas em afirmar que a prescrição do FGTS era de trinta anos, logo, em homenagem a segurança jurídica nada mais sensato do que criar a modulação (regra de transição).

Abrindo um parênteses, o entendimento de que o FGTS deveria ter uma prescrição diferente dos demais direitos trabalhistas, surge na interpretação de alguns doutrinadores de renome que defendem que a parcela não tem natureza apenas trabalhista, mas sim de cunho também previdenciário, pois visa amparar o tempo de serviço da pessoa do trabalhador. Neste escopo, foram defendidos pontos de vista diversos, os quais convergindo sempre para legislação própria da previdência social (direito previdenciário e não trabalhista) que possui regra prescricional de 30 anos. O fato é que tudo isso foi alterado com a decisão do Supremo de 13/11/2014, que declara o FGTS como um direito trabalhista e afirma que ele como as demais parcelas do contrato de trabalho, somente podem ser exigidas dos últimos 5 anos, a contar da data da propositura da ação.

A grande dúvida é como aplicar a decisão do STF no caso concreto? Bem, antes de adentrarmos a esta polêmica, me recordo da Constituição Federal de 1988 quando disse que a prescrição do direito de ação continuaria por 2 anos mas a prescrição do que poderia ser reclamado passaria de 2 anos para 5 anos. Tal alteração não foi também de imediato, porque este direito de cobrar direitos dos últimos 5 anos passou a poder ser exercido somente em outubro de 1993, cinco anos após a vigência da Constituição Federal. Os efeitos foram também “ex nunc” que quer dizer para frente, futuro, surgem após a mudança e sem direito a retroagir a regra, em suma, a regra anterior vale até a data da nova regra, da mudança. Agora com este caso do FGTS e o Supremo, ocorre a mesma coisa.

A decisão do STF de 13/11/2014 somente será plenamente aplicada na data de 13/11/2019, porque ela surte efeitos da sua existência para frente, não retroage. O Ministro Gilmar Mendes deu um exemplo que facilita este entendimento, ele diz que se um trabalhador tem FGTS atrasado por 27 anos na data da decisão do STF (13/11/14), ele terá direito de cobrar os 30 anos, por que 27 anos + 3 anos = 30 anos, estes 3 anos é cabível de ser considerado dentro do interregno de 5 anos, considerando de 13/11/2014 a 13/11/2019 (5 anos). Porém, se o trabalhador tem FGTS atrasado de 23 anos e precisará de mais 8 anos para totalizar os 30 anos de cobrança, este não terá mais este direito e somente poderá retroagir 5 anos, pois ao ajuizar a ação já na nova regra, apenas poderá o trabalhador contar com 5 anos. Ressalte-se que estes exemplos servem para as pessoas que ajuizarem ações a partir de 13/11/2014, pois as ações que vinham em curso, em nada serão atingidas, aplicando a elas a regra antiga, de contagem de 30 anos.

Para darmos mais uma exemplo, visando facilitar a compreensão, se o contrato de trabalho vinha transcorrendo desde janeiro de 1990 e nunca houve por parte do empregador depósito do FGTS, resolvendo o empregado promover uma reclamação trabalhista em 14/11/2014, 1 dia após a decisão do STF, ele terá direito de reclamar somente os 5 últimos anos, porque de 1990 até 2014 somam-se 24 anos e estes com mais 5 anos (período que se projeta pela decisão do STF), somados, não serão alcançados os 30 anos, mas apenas 29 anos, logo, somente poderá aplicar a prescrição dos últimos 5 anos.

Seguindo o mesmo exemplo, apenas alterando o início do tempo de serviço, se considerarmos que o contrato de trabalho começou em 1987, neste caso poderá ser cobrado os últimos 30 anos, pois serão considerados (antes da decisão do STF) 27 anos e estes somados com mais 3 anos, totaliza-se os 30 anos. Considerando que a decisão do STF (de 13/11/2014) somente estará consolidada em 13/11/2019, este trabalhador do segundo exemplo poderá contar 27 anos (pela regra antiga de contagem da prescrição (30 anos) e utilizar mais 3 anos pela regra nova (que tem como limite 5 anos), do STF, e com isso (somando a regra antiga e a atual) ele consegue somando-se as duas regras atingir aos 30 anos para fins de retroagir e cobrar as parcelas do FGTS não depositadas.

É importante lembrar que o direito de ação para cobrança do FGTS não foi alterado, continua sendo de 2 anos após o término do vínculo de emprego e quanto a poder ou não retroagir, vai depender desse cálculo modulador que demos nos exemplos.

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A JUSTA CAUSA E O ATO HOMOLOGATÓRIO.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 16, 2015

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Por Marcos Alencar (16/06/15)

Ao ser rescindido o contrato de trabalho por justa causa (art. 482, da CLT), o próximo passo a ser analisado é quanto deverá o empregador pagar a título de rescisão e como? – O prazo para pagamento, pela demissão por justa causa (ato imediato) será até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento (parágrafo sexto, letra b, do mesmo artigo). Normalmente, o empregador se depara com um demitido arredio que não se conforma com a justa causa aplicada e também um sindicato de classe solidário, que se nega em homologar a rescisão.

O que fazer?

Bem, não existe lei que obrigue ao trabalhador em assinar a carta de demissão (seja ela com ou sem justa causa) e nem que também obrigue ao sindicato em homologar, apenas a empresa deverá fazer a sua parte. Ao demitir, deve ser emitida a carta de demissão explicitando o motivo e informando sobre o prazo para pagamento. Caso o empregado se negue em assinar, a empresa poderá contar com até duas testemunhas para dar a ciência de que ele o demitido foi avisado. Poderá ainda ser remetido para seu endereço eletrônico o teor da carta e também um telegrama para sua residência.

Ao ser baixado o contrato de trabalho na CTPS não deverá constar o motivo da rescisão. Quanto ao pagamento das verbas, seguindo a prática atual, a empresa deverá depositar na conta corrente do demitido o saldo da rescisão e avisá-lo por meios eletrônicos (email, whatsapp, mensagem de texto, etc.) e também por telegrama. A homologação deverá ser marcar, como mero ato formal, pois não haverá liberação do FGTS e nem do seguro desemprego (atualmente pela internet) diante do motivo da demissão ter sido por justa causa.

Caso o sindicato se negue em homologar a rescisão e/ou o demitido não compareça, a empresa deverá pedir que conste a sua presença no ato homologatório e também a negativa da homologação ou ausência do trabalhador, mediante declaração, no verso do termo de rescisão. Caso o sindicato se negue, poderá a empresa enviar um comunicado eletrônico ou telegrama registrando isso e também apresentar denúncia ao ministério do trabalho pela negativa do sindicato de classe, sem apresentação de declaração por escrito.

Não vejo motivo para promoção de uma ação de consignação em pagamento, porque nada existe mais a ser pago e nem liberado, considerando que o valor das verbas rescisórias foram depositadas e não existe liberação de FGTS e nem de seguro desemprego.

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A NECESSIDADE DE FILMAGEM NAS AUDIÊNCIAS JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS

Escrito por Marcos Alencar | Junho 12, 2015

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Por Marcos Alencar (12/06/15)

Em agosto de 2013, escrevi um artigo que registrava a minha animação ao saber que todas as audiências trabalhistas seriam filmadas e gravadas, mas pela minha vivência e pelo andar da carruagem, o projeto seria abandonado frente os entraves do PJE (Processo Judicial Eletrônico). Estamos em meio a 2015 e nada aconteceu, apesar da legislação ter se ajoelhado a ampla transparência e a publicidade. No referido artigo eu mencionava a falta de “desurbanidade” que assistimos nas sessões do STF (Supremo Tribunal Federal), quando do julgamento do mensalão.

Mais uma vez reitero e amplio, que não só as audiências trabalhistas precisam disso, mas também as realizadas nas instâncias administrativas, Ministério Público do Trabalho e Ministério do Trabalho. Com as filmagens, teremos tudo as claras, e não mais o que a autoridade entende como necessário para constar da ata da audiência. Havendo qualquer divergência e negativa de registro, o que é mais comum de ocorrer, pois a autoridade não aceita constar pontos que a parte reputa importante sejam mencionados e que estão ali naquele momento sendo explicados e tratados, haverá a gravação com todos os detalhes do encontro.

Muitos fatos e situações sequer ocorreriam, pois tanto a autoridade quanto o cidadão, advogados, testemunhas, etc.. ao saber que estaria a audiência sendo filmada, se comportariam dentro de uma maior linha de respeito pois saberiam que a manipulação de informações trazidas à ata, de nada adiantaria, pois a gravação seria soberana.

Cabe a Ordem dos Advogados do Brasil assumir a realização desse projeto e exigir, em prol de uma maior transparência, que ele se materialize, impedindo que a ata de audiência conste apenas uma parte do que foi tratado no referido encontro. Não há dúvida alguma que, exceto o investimento e despesas com indexação e arquivamento, só há pontos positivos a ressaltar quanto a existência de filmagens e som dessa parte tão importante do processo judicial e administrativo.

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O PROGRAMA DE INVESTIMENTO EM LOGÍSTICA E OS EMPREGOS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 9, 2015

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Por Marcos Alencar (09/06/15)

O Governo tira da cartola mais um programa para ludibriar a crise, repetindo o mesmo comportamento do saudoso PAC, o Programa de Aceleração do Crescimento. A promessa é de investimento bilionário na privatização de rodovias, ferrovias, portos, etc.. O que era exorcizado pelo Governo (há mais de 12 anos no Poder) passa a ser idolatria. Partidarismos à parte, vejo isso com bons olhos para salvação de milhares de empregos, pois sem investimento na área da construção civil pesada, os demais setores tendem a estagnar. Todas as vezes que a construção civil sofre um freio, o sintoma é o mesmo. Mas o que isso tem a ver com trabalhismo? Ora, muito a ver, tem a ver com empregos, melhores salários, com a maior distância da “cartilha cubana francesa” que só enterra mais o desenvolvimento do País.

O governo acorda para realidade de que sem investimento privado a coisa literalmente não acontece. O próximo passo para termos os tão sonhados investimentos, é o resgate de que VALERÁ O QUE ESTARÁ ESCRITO. O Brasil precisa levantar o muro e deixar de ser a terra dos muros baixos, do jeitinho brasileiro. O Poder Judiciário em geral, mais ainda o trabalhista, deve cumprir a Lei e respeitar os contratos, acabar com o ranço legislativo paternalista que abraça a causa trabalhadora mais do que os seus próprios defensores (leia-se sindicatos de classe e advogados) – pois isso só reverte contra os trabalhadores. A partir do momento que se dá uma hiper proteção para uma categoria, posso citar como exemplo, as gestantes, cria-se uma restrição a contratação de trabalhadoras nestas condições. Cabe ao Judiciário julgar, apenas isso, sequer funcionar através de suas associações como se um partido político fosse opinando em projetos – a exemplo recente o da terceirização.

Se houver no País um resgate de RESPEITO AOS CONTRATOS E AS REGRAS ESTABELECIDAS, o que eu acho difícil, pois nem o Governo e nem a Justiça respeitam, tudo é motivo para uma discussão, entonação e jeitinho – não teremos pessoas sérias investindo no País, pelo simples fato dessas pessoas não confiarem em quem está do outro lado do balcão. O – repito – ranço assistencialista comunista barato, de sustentar com peixe os que não produzem, tem que acabar, o modelo precisa ser superado. Cabe ao Governo dar condições de educação profissional de excelente qualidade aos que querem o crescimento profissional, a classe trabalhadora precisa disso para crescer e gerar o seu próprio sustento. Merecem amparo os especiais, que não detêm a mesma saúde para enfrentar o mercado de trabalho.

Quanto ao capital, precisa ser tratado com dignidade e imposto pelo Governo regras claras que devem ser respeitadas pelas autoridades do trabalho (Auditores Fiscais, Procuradores e Magistrados). Havendo esse mínimo de segurança, associado ao gigante mercado que temos, carência de consumo, etc, sem dúvida que o programa vai ter sucesso e que teremos nas nossas mesas maior fartura gerada pela alta empregabilidade.

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A ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EM TEMPOS DE CRISE.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 5, 2015

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Por Marcos Alencar (05/06/15)

O art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho permite que se altere o pactuado no contrato de trabalho, desde que esta ocorra por mútuo consentimento (empregado e empregador) e ainda assim que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado. Se isso ocorrer sem observância a estes requisitos, poderá ocorrer a decretação de nulidade da cláusula contratual, numa futura reclamação trabalhista, podendo o trabalhador ter direito a todas as diferenças da regra anterior. Na Constituição Federal (art.7) temos consagrado o Princípio da Irredutibilidade salarial, que proíbe qualquer ajuste para que o empregado receba menor remuneração, salvo negociação coletiva (o que na prática demonstra ser quase impossível).

Dessa forma, é restrita a possibilidade de novo ajuste, para se adequar o contrato a crise que assola o País. O consumo está parado e as empresas buscam de todas as formas cortar custos, sendo a folha de pagamento um dos mais presentes neste critério de enxugamento. O motivo de muitas demissões, tem a ver com a impossibilidade de revisão dos contratos de trabalho para menos. Vínhamos de uma forte expansão do mercado, no qual os empregadores pagaram mais salários e benefícios, com intuito de não perder os talentos. Com o mercado recessivo, fica difícil ajustar estes salários e demais vantagens para um degrau tão abaixo de faturamento.

A lição que fica é que os ajustes nos contratos de trabalho devem sempre seguir a linha do atrelamento ao faturamento da empresa. O empregador deve buscar uma fórmula simples, mas que oscile vinculado ao crescimento do negócio. O pagamento de comissões a um vendedor é o melhor exemplo disso, se o empregador está pagando um valor elevado de comissões é porque as vendas estão indo bem. Em síntese, não há muito o que fazer em termos de enxugamento de salários, por conta da necessidade de mútuo consentimento e da vedação de perda de ganho pelo empregado.

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O CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO DOS DOMÉSTICOS.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 3, 2015

 

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Por Marcos Alencar (03/06/15)

A Lei 150/2015 publicada em 02/06/2015, conhecida como a Lei dos domésticos (link ao final), prevê no seu art. 12 o seguinte: ” Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.” – Pelo texto de Lei, os empregadores domésticos (famílias), curiosamente, terão maior ônus em relação ao controle de jornada de trabalho – do que os demais trabalhadores urbanos (empresas), porque não importa a quantidade de empregados domésticos, terá o empregador que instituir um controle de ponto.

Um ponto que merece destaque, é que ao se referir ao meio eletrônico de controle de jornada, a Lei não trata do anacrônico e equivocado REP (Registrador Eletrônico de Ponto) que é imposto pelo Ministério do Trabalho na também equivocada Portaria 1510/09 (Segundo o MTE só um tipo de equipamento é válido para controle de jornada de trabalho, de forma eletrônica). Na redação do art. 12 está dito “por qualquer meio” e a única exigência que se faz é que seja “idôneo”, no caso, verdadeiro, que todas as horas trabalhadas ali estejam registradas.
O empregador doméstico terá, por força de Lei, que instituir na sua Casa o controle de ponto, sendo a forma mais barata o controle de forma manual (folha de ponto ou livro de ponto). A Lei ao tratar da exigência do controle não fixa nenhuma penalidade (às claras) pois não diz que não havendo tal controle de jornada o que acontecerá. Apesar disso, se considerarmos uma futura reclamação trabalhista, na qual se postule horas extras, será essencial para defesa do empregador que – após a vigência da Lei – ele tenha os controles de ponto para fins de comprovação das horas trabalhadas pelo seu empregado doméstico.

A falta do controle de ponto, no meu entender e especulando o futuro (pura futurologia) vai desaguar na aplicação da Súmula 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Esta Súmula diz que havendo obrigatoriedade do empregador possuir os registros de ponto e caso ele não os tenha e não os apresente no processo, será dele o empregador o ônus de provar a jornada de trabalho do trabalhador reclamante, sob pena de se presumir que as alegações (do reclamante) no processo, quanto a jornada de trabalho (horas extras), é verdadeira.

Na prática isso quer dizer que – caso o empregador doméstico não institua o controle de ponto e não tenha tal documento, se acionado através de uma reclamação trabalhista, haverá o risco do que está sendo dito e alegado pelo ex-empregado doméstico, ser aceito como verdade, surgindo aqui elevada condenação em horas extras (pois a nossa vivência demonstra que pedido de horas extras na Justiça do Trabalho é na maioria dos casos, exagerado, se pede ao Judiciário como se pede à Deus.) É verdade que o empregador poderá contar com o depoimento do porteiro do prédio que reside, de outros empregados da Casa, do empregado do vizinho, etc. mas o mais prudente é que se tenha o tal controle de ponto.

Quanto a Lei trata de controle idôneo, quer dizer que não importa a quantidade de horas trabalhadas, todas elas deverão constar do registro de ponto (nem que se supere as duas horas extras trabalhadas). Um ponto importante, é que não são aceitos registros “britânicos” de ponto. Isso ocorre quando o empregado todos os dias marca o mesmo horário e mesmo minuto, devendo constar o horário exato com detalhamento de minutos, dos horários de início e fim do expediente. A recomendação é que se registre também os intervalos, pois já que vai ser instituído o tão burocrático registro que se faça por completo, de todas as horas e intervalos.

Segue o link da nova Lei.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp150.htm

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O ASSÉDIO MORAL HORIZONTAL DEVE SER COMBATIDO PELO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 1, 2015

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Por Marcos Alencar (01/06/15)

A figura do assédio moral no trabalho, vem evoluindo e melhor se definindo. Toda perseguição constante contra a pessoa do trabalhador empregado, não sendo necessariamente do seu superior hierárquico, é considerado como assédio e merece o combate por parte da empresa. Antigamente, só poderia existir assédio moral, quando a prática dos atos ilícitos se dava por um superior hierárquico da vítima, baseando-se na premissa de que não havendo hierarquia poderia a vítima, em tese, reagir e rebater ao assédio sofrido, ou, denunciá-lo ao superior hierárquico, ao dono da empresa, etc..

A condenação a seguir, deixa claro que o empregador deverá sempre policiar o ambiente de trabalho e impedir que situações como estas se instalem e convivam pacificamente no ambiente laboral.

Assédio horizontal: empresa indenizará empregado humilhado por colegas de trabalho. (27/06/2011) – Em uma convivência diária, durante um longo período, é comum que os profissionais acabem iniciando relacionamentos amorosos com colegas de trabalho. Entretanto, quando profissionais se envolvem em um relacionamento amoroso, há risco de o trabalho invadir os assuntos pessoais e vice-versa. Por isso, o empregador deve estar atento, cercando-se de cuidados para que o local de trabalho não se transforme em ambiente hostil, onde proliferam boatos e comentários indesejados. Mas, então, que providências devem ser tomadas pela empresa no caso de incidentes envolvendo a vida particular de seus empregados? No julgamento de uma ação que tramitou perante a 5ª Vara do Trabalho de Betim, a juíza substituta Maila Vanessa de Oliveira Costa trouxe a sua resposta para esse questionamento: “É certo que a empregadora não pode interferir na vida privada de seus empregados, mas deve garantir um meio ambiente de trabalho saudável e respeitoso, não podendo se furtar à obrigação de coibir abusos”. A magistrada analisou o caso de um trabalhador, vítima das constantes chacotas dos colegas de trabalho, que o chamavam de chifrudo, entre outros termos do gênero.
O reclamante relatou que vivia com sua companheira, também empregada da reclamada, com quem teve um filho. Mas, o supervisor da empresa passou a manter relacionamento amoroso com a esposa do reclamante, no período em que esta ainda se encontrava em sua companhia, o que resultou na separação do casal. A partir de então, a ex-esposa passou a morar com o supervisor. Esse fato veio ao conhecimento dos demais empregados, que, diariamente, passaram a humilhar o reclamante com ironias e brincadeiras de mau gosto.

O trabalhador denunciou esse tratamento degradante e aviltante, alegando ter sofrido danos morais no ambiente de trabalho. A empresa se defendeu argumentando que não pode ser punida pelo fim do relacionamento do casal e nem pelo adultério praticado pela empregada. Acrescentou a reclamada que a empresa jamais teve ciência de que o reclamante era tratado de forma pejorativa pelos colegas. Por fim, alegou a empresa que o reclamante somente levou ao conhecimento da chefia que estava separado, tendo pedido ajuda para obter a guarda do filho, o que lhe foi negado, já que a reclamada não interfere na vida pessoal dos empregados.
Porém, na visão da magistrada, as provas não favorecem a tese patronal. Ela entende que os depoimentos das testemunhas comprovaram que a empresa teve conhecimento dos fatos e chegou até a realizar reuniões entre os supervisores dos empregados dos setores envolvidos. Mas foi tudo em vão, porque a empregadora nada fez para reprimir ou censurar a atitude de seus empregados. Conforme ponderou a julgadora, se a reclamada chegou a convocar reunião para tratar do assunto, significa que a situação, “embora originada na esfera pessoal, íntima, de seus empregados, chegou a níveis insustentáveis, de modo a influenciar o andamento normal dos serviços ou a boa convivência no local de trabalho”.
Observou a magistrada que, mesmo depois da reunião, o panorama no local de trabalho não foi modificado, não havendo, portanto, provas de que a empresa tenha adotado medidas efetivas de controle dos empregados. Chamou a atenção da juíza a declaração constante dos depoimentos das testemunhas no sentido de que o reclamante tornou-se cabisbaixo, triste. Assim, entendendo que ficou caracterizado o assédio horizontal, isto é, o assédio moral que parte dos colegas de mesmo nível hierárquico, a juíza sentenciante condenou a empresa ao pagamento de uma indenização por danos morais, fixada em R$10.000,00. O TRT de Minas confirmou a sentença.

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O CUSTO DO EXAME DE RETORNO É DO EMPREGADOR.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 29, 2015

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Por Marcos Alencar (29/05/15)

A legislação obriga ao empregador, todas as vezes que o empregado se afastar de benefício pelo INSS, o exame de retorno ao trabalho, independentemente da alta médica do INSS. Apesar de ser um contrassenso, a Lei obriga que seja feito este “exame do exame”, vamos considerar assim. Os custos dos exames é de responsabilidade do empregador e a Lei não especifica quais, mas apenas que deverá ser feito um exame médico para aprovação do empregado ao retorno ao trabalho. A finalidade dos exames ocupacionais para o empregador é a redução do absenteísmo motivado por doenças (disposições contidas na NR – 7). O exame admissional deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades, o periódico deverá ser realizado de acordo com os intervalos mínimos de tempo discriminados na referida norma e o de retorno ao trabalho deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia da volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 (trinta) dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto.

Na hipótese de alteração da função ou alteração de atividade, que implique a exposição do trabalhador a risco diverso daquele a que estava exposto antes da mudança, também obriga ao empregador em realizar o exame médico para constatar a sua aptidão ao trabalho nas novas condições. Por fim, temos o exame médico demissional que será obrigatoriamente realizado até a data da rescisão contratual. Para cada exame médico realizado, o médico deverá emitir o Atestado de Saúde Ocupacional – ASO, em 2 (duas) vias, sendo a segunda via obrigatoriamente entregue ao trabalhador, mediante recibo na primeira via. Portanto, caso no exame de retorno ao trabalho o Médico exija exames médicos mais robustos, mais caros, deverá o empregador arcar com os custos destes exames a fim de permitir a volta segura ao trabalho. A Lei não isenta e nem limita os custos dos exames complementares de retorno, devendo aqui ser adotado a razoabilidade e o bom senso.

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O EMPREGADOR NÃO DEVE DEMITIR E NADA PAGAR.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 27, 2015

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Por Marcos Alencar (27/05/15)

A atitude (ilegal) de demitir sem justa causa e nada pagar, esta cada dia mais repudiada e fiscalizada pelas autoridades do trabalho (Auditores fiscais do trabalho, Procuradores do Trabalho e Juízes Trabalhistas). O conhecido “procure os seus direitos na Justiça”, não funciona mais e só traz riscos e duras penas aos empregadores que assim equivocadamente procedem.

A medida além de ser ilegal, acarretará prejuízos a empresa tais como: Multa do art. 477 da CLT (1 salário), multa do art. 467 da CLT (50% sobre todas as verbas rescisórias e FGTS), indenização pelo seguro desemprego (3 a 5 salários), sem contar que o Ministério do Trabalho perceberá que a empresa está fazendo da Justiça do Trabalho como Órgão homologador (papel que incumbe ao Sindicato de Classe e Superintendências Regionais do Trabalho).

Certamente o MT irá aplicar multas administrativas e enviar peças (e os Autos de Infração) ao Ministério Público do Trabalho para abertura de inquérito civil com possível pedido de assinatura de TAC – termo de ajustamento de conduta.

Registro que se essa solução fosse viável, a maior parte das empresas procederiam assim, o que não fazem por se tratar de um procedimento ilegal e também causador de um ônus financeiro ao empregador, enorme. Se computadas todas as multas e riscos, estimo que se pague pela rescisão inadimplida cerca de 3 (três) vezes mais do que se deveria pagar numa homologação normal.

Nos casos de demissão sem justa causa e não pagamento das verbas rescisórias, levando em conta que a pauta de audiências está bem distante, há casos em que os Magistrados condenam as empresas que assim procedem ao pagamento de indenização por danos materiais e morais, sendo os materiais a comprovação por parte do ex-empregado de atraso nos seus compromissos financeiros, a exemplo do pagamento da parcela de condomínio, energia, escola dos filhos, a prestação do imóvel, etc.

Em síntese, não vejo nenhuma vantagem por parte do empregador em demitir o seu empregado, sem justa causa, fazer na carta de demissão uma confissão tácita de que deve as verbas rescisórias e sem qualquer razão plausível ficar inerte e inadimplente.

Esta atitude é retrógrada e nem um pouco inteligente, pois contamina inclusive o quadro de pessoal da empresa, os empregados que continuam trabalhando se colocam no lugar do colega de trabalho que foi demitido e nada recebeu, o que será motivo de desconfiança e de turbulência.

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O FALSO REPRESENTANTE COMERCIAL.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 26, 2015

 

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Por Marcos Alencar (26/05/15)

A relação de emprego mantida com o empregado vendedor é muito próxima da relação autônoma da empresa com o representante comercial. O que vai configurar um e outro sujeito é a autonomia na relação, pois os serviços executados são inevitavelmente similares. O representante comercial para ser considerado autônomo precisa ter vida própria, que normalmente é demonstrada através dos seguintes sinais, a saber: i) Possui outras representadas; ii) Se faz representar por preposto; iii) Possui endereço próprio; iv) Exerce o seu mister de representante com independência (não utiliza e-mail corporativo da empresa representada, celular, plano de saúde, fardamento, veículo, computador, tablet, etc..); v) Pode possuir sócio ativo e empregados.

Para se ter noção, mais apurada, do que configura esta independência do representante comercial para que no futuro ele não venha a ser considerado empregado (clandestino) da empresa, podemos compará-lo a pessoa do advogado, do contador, de profissionais liberais outros que atendem a mesma empresa. Não existe nessa relação comparativa a subordinação. O contador e advogado, citados como exemplo, não ficam à disposição da empresa aguardando ordens e nem são submetidos a uma agenda de compromissos imposta pela empresa, o que há é uma combinação e interesses mútuos profissionais.

Desse modo, se o suposto representante comercial ocupa sala ou espaço cedido pela empresa que ele representa, se ele se dedica exclusivamente a esta relação, emitindo todas as suas notas em favor da empresa (demonstrando dependência econômica e financeira), com o uso de equipamentos, endereço eletrônico da empresa, farda, crachá, veículo, celular ou tablet, não tenho dúvidas que este sujeito é representante comercial só no nome, e, na realidade é um empregado vendedor sem registro. A decretação da nulidade desse contrato de representação comercial fictício poderá ser feita através de uma reclamação trabalhista, pela fiscalização do ministério do trabalho e do emprego e também por denúncia perante o ministério público do trabalho, casa envolva quantidade de trabalhadores que desperte a competência pela defesa do interesse coletivo.

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O AVISO PRÉVIO TRABALHADO PODE SER CANCELADO.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 22, 2015

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Por Marcos Alencar (22/05/15)

A hipótese em questão se refere a demissão sem justa causa com aviso prévio trabalhado concedido pelo empregador. No curso do aviso prévio, o empregador consegue impulsionar os negócios da empresa e a demissão – que seria um corte de despesas – passa a não ser mais necessária. O empregador resolve comunicar ao empregado que o aviso prévio está cancelado e que o contrato de trabalho continuará no seu rito normal. O empregado não concorda com isso e passa a exigir que a demissão seja concluída com o recebimento das suas verbas rescisórias e que após tais pagamentos a empresa, querendo, o contrate de volta ao trabalho. Bem, analisando a hipótese (hipotética) entendo que o aviso prévio trabalhado e também o indenizado podem ser cancelados, desde que o momento do cancelamento haja reversibilidade ao estado normal do contrato de trabalho. O que rege as relações de emprego é o Princípio da Continuidade do vínculo, pois para o legislador do vínculo é mais importante do que a indenização e também o Princípio da Realidade, pois na realidade a empresa não precisa mais demitir sem justa causa o seu empregado. O pedido do trabalhador de ser indenizado e recontratado, vejo óbice. Existe a portaria 384/92 do MT que entende que havendo a demissão sem justa causa (com a liberação do FGTS) e a recontratação em menos de 90 dias, isso será entendido como fraude ao FGTS, ou seja, que foi feita uma simulação para fins de saque dos depósitos. Portanto, pode ser cancelado o aviso prévio e mantido o vínculo de emprego ativo. Quanto a possibilidade de ter o empregado encontrado novo emprego e não concordar com o cancelamento, se isso ficar comprovado, neste caso (exceção à regra) a empresa não poderá cancelar o aviso prévio, diante do fato de ter o trabalhador assumido o compromisso com novo emprego.