Aquivo do autor: Marcos Alencar

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OS RISCOS FINANCEIROS DA “PEJOTIZAÇÃO”.

Escrito por Marcos Alencar | Março 25, 2015

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Por Marcos Alencar (25/03/15)

Conforme artigo escrito em 2013 neste Blog, eu mencionava que: “O trabalhador contratado no regime (clandestino e irregular) denominado de “PJ” (pessoa jurídica) é aquele quê se subordina a uma relação puramente de emprego, com uma roupagem de relação comercial. Ao invés de se relacionar – no papel – um empregado com uma empresa (empregadora), a relação que se apresenta “oficialmente” é entre duas empresas. Ao invés de “fulano de tal” ser contratado pela “empresa comercial LTDA” é no seu lugar contratado uma pessoa jurídica. Partindo desse ponto, a empresa (empregadora) não reconhece a relação como sendo de emprego, mas apenas uma relação comercial. Se paga uma quantia por mês e nada mais. Não existem direito a FGTS, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno, etc.”

Muitos empregadores vem arcando com altíssimas indenizações, porque ao optarem pela clandestinidade só vêem a conta do quanto irão economizar (sonegar) de encargos sobre a folha de pagamento. O trabalhador concorda com isso, porque também só pensa nos descontos que sofreria de imposto de renda e de previdência social e se esquece da sua aposentadoria, FGTS, horas extras, e, que um dia poderá ser demitido com uma “mão na frente e outra atrás”. O trabalhador pode procurar o Judiciário, a qualquer época, mas não esqueçamos que o mesmo é moroso e a pauta de audiências está levando mais de um ano, em média, do ingresso da ação até o seu primeiro julgamento.

Se considerarmos o empregado “pj” recebendo R$10.000,00 (dez mil reais) e uma hora extra por dia, chegaremos ao passivo mensal de R$2.160,00 (dois mil cento e sessenta reais) somente de horas extras e reflexos. O cálculo que fiz foi dividir por 220, multiplicar por cinco e aplicar 50% de adicional de horas extras e mais 44% de reflexos. Anualmente, sem juros, teremos R$25.920,00 (vinte e cinco mil novecentos e vinte reais) somente de horas extras e reflexos. Estou considerando 1h apenas. Se elevarmos isso para 2h extras dia, em média, teremos R$51.840,00 (cinquenta e um mil, oitocentos e quarenta reais). Evidente que outros direitos podem ser reclamados, férias mais 1/3 e a dobra das férias, o FGTS e a multa de 40%, os décimos terceiros. A grosso modo, teremos um passivo de 10(dez) salários a cada ano. Não estou aqui considerando a parcela de previdência e nem os juros.

Em síntese, um trabalhador que recebe R$10.000,00 (dez mil reais) por fora e como pessoa jurídica falsa, gera um passivo de 10 salários por cada ano. Se considerarmos o contrato médio de 3 anos, chegamos facilmente aos R$300.000,00 (trezentos mil reais). Não estamos considerando aqui outras variáveis, como desvio e acúmulo de função, diferença salarial, cláusulas coletivas, indenização por danos morais, indenização por danos materiais (uso de veículo por exemplo), equiparação à outros profissionais empregados, podendo a ação trabalhista dar muito mais do que esta rasa estimativa.

Como disse no citado artigo, o Direito do Trabalho se rege pelo Princípio da Primazia da Realidade, vale mais a realidade do que aquilo que está escrito. Por conta disso, normalmente a fraude é fácil de ser descoberta, porque a “PJ” que está sendo contratada no lugar da pessoa física do trabalhador – não tem outros clientes, nem sede, nem empregados, enfim, ela existe somente no papel. O sócio dessa empresa – muitas vezes – é a mãe ou pai do empregado, a sua esposa, uma irmã, etc, e tudo isso facilita a comprovação da fraude.

Reiterando a minha anterior conclusão, por tais riscos, vale a pena repensar saídas alternativas para redução dos encargos sociais e fiscais, pois o que leva as empresas (contratantes) a este tipo de procedimento é a falta de capacidade financeira de remunerar bem os seus “empregados” e arcar com os reflexos desse salário. Apesar dessa justificativa, não podemos compactuar com a máxima ilegalidade que é a contratação de pessoas físicas como “PJ” (pessoas jurídicas) em evidente fraude a todo o ordenamento jurídico trabalhista.

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TST DECIDE PELA PRESCRIÇÃO DE 30 ANOS DO FGTS.

Escrito por Marcos Alencar | Março 23, 2015

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Por Marcos Alencar (23/03/15)

O Tribunal Superior do Trabalho, na sua Sexta Turma, por unanimidade de votos decidiu que a cobrança dos reflexos do pagamento de salário por fora no FGTS, é de 30 anos. Esta decisão abre um precedente nos julgamentos que tenho acompanhado. O “jeitinho brasileiro”, na minha opinião, foi utilizado neste julgamento para dizer que estava reformando-se as decisões de primeiro e segundo grau, que aplicaram a prescrição de 5 anos, por entender que o ex-empregado não estava reclamando pagamento de salário por fora, mas sim diferenças de FGTS não recolhido.

Ora, óbvio que quem recebeu salário por fora não vai reclamar novamente o recebimento desta parcela. O que se busca, normalmente, são os reflexos. Portanto, o FGTS não é a parcela principal, mas sim a parcela acessória. Se contra a parcela principal (salário por fora) se aplica a prescrição de cinco anos, evidente que o acessório segue a mesma sorte. A Sexta Turma aplicou o entendimento, que é correto para os casos em que o empregador deixa de recolher o FGTS. Neste caso sim, a prescrição será de 30 anos (observado o efeito modulador da decisão do Supremo).

Note-se que a própria notícia veiculada pelo TST dá conta de que não era pacífico e incontroverso o pagamento da parcela por fora antes de sua incorporação, ao dizer que: ” No recurso ao TST, o trabalhador sustentou que seu pedido foi para que o Judiciário reconhecesse a existência de verbas efetivamente pagas pelo empregador ao longo do contrato de trabalho e, a partir de então, o pagamento do FGTS sobre tais valores, nos termos da Lei 8.036/90” .

Isso é diferente da situação processual que o empregador diz que pagava tal salário e que simplesmente sonegou o FGTS e pede pela aplicação da prescrição de cinco anos. Neste caso, não existe certeza do recebimento da parcela por fora, logo, ao reconhecer a parcela por fora somente pode ser feito isso nos últimos cinco anos e desse modo os reflexos idem, somente podem ser considerados deste período, pois são atrelados ao principal. Por tal razão, discordo da posição da Sexta Turma e me alinho com as decisões de primeiro e de segundo grau, que consideraram que os reflexos no FGTS deveria se limitar a cinco anos e não aos trinta anos como entendeu a Turma. Isso é ruim para nação, um desserviço, pois cria mais insegurança jurídica perante a sociedade, a decisão foi puro “jeitinho brasileiro” pois ignorou o reconhecimento de parcela principal apenas pelo período de cinco anos, lamentável.

Segue a decisão do TST:

(Sex, 20 Mar 2015 07:51:00) A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a prescrição quinquenal a um processo que discute o pagamento de diferença nos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre parcelas pagas “por fora” a um repositor da Hortigil Hortifruti S.A., de Cabo Frio (RJ). “A pretensão não é de reflexos do FGTS sobre parcela deferida na presente ação, mas sobre o recolhimento propriamente dito de parcelas pagas durante a contratualidade”, explicou o relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho. Com o reconhecimento da prescrição de 30 anos, o processo retornará à Vara do Trabalho de origem para novo julgamento. Contratado em dezembro de 1996, o repositor foi demitido em janeiro de 2010. Até abril de 2004, ele recebia um complemento mensal informal de R$ 300, depois agregado ao salário. A incorporação da parcela representou aumento de aproximadamente 61% da remuneração. Na reclamação trabalhista, ajuizada em 2011, ele pretendia receber a diferença sobre os depósitos do FGTS do período em que o valor foi pago por fora. A Hortigil alegou que o direito estaria sujeito à prescrição quinquenal, prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, o que tornaria o pedido de créditos anteriores a dezembro de 2006 inviáveis. O juízo da Vara do Trabalho de origem acolheu a preliminar de prescrição e julgou o pedido improcedente. O entendimento foi mantido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, com o entendimento de que a prescrição trintenária prevista na Súmula 362 do TST só deve ser aplicada aos casos em que não houver o depósito mensal do fundo e, no caso, o pedido seria de diferenças. TST – No recurso ao TST, o trabalhador sustentou que seu pedido foi para que o Judiciário reconhecesse a existência de verbas efetivamente pagas pelo empregador ao longo do contrato de trabalho e, a partir de então, o pagamento do FGTS sobre tais valores, nos termos da Lei 8.036/90, que regulamenta o FGTS (artigo 23, caput e parágrafos 1º e 5º). Assim, a prescrição seria trintenária. Augusto César deu razão ao trabalhador. “Não se trata aqui de FGTS sobre determinada parcela deferida na presente ação”, explicou. “A situação aqui em exame é de contribuição para o FGTS não recolhida, circunstância que atrai a incidência da Súmula 362”, concluiu. A decisão foi unânime. Processo: RR-1920-42.2011.5.01.0431.

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O PAGAMENTO DE ALUGUEL E O SALÁRIO

Escrito por Marcos Alencar | Março 20, 2015

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Por Marcos Alencar (20/03/15)

O empregador muitas vezes atende ao pedido do empregado e passa a ajudá-lo na sua moradia, arcando com o pagamento do aluguel da sua residência. Mais adiante, quando do desfecho do contrato de trabalho, percebe que o pagamento do benefício, poderá ser considerado salário. A dúvida é quanto este pagamento é ou não considerado salário? Segundo o caminho trilhado pelas decisões desta matéria, sempre que o pagamento do aluguel for feito para o trabalho e não pelo trabalho, será considerado mera parcela indenizatória. Podemos exemplificar no caso do empregado que é transferido, por decisão unilateral da empresa, para trabalhar por um período numa outra cidade. Considerando que ele terá que arcar com mais uma despesa de residência, pois não vai se desfazer da sua residência de origem, diante do caráter provisório da mudança, é justificado que a empresa pague este aluguel sem que isso se caracterize salário. A recomendação é que o aluguel seja pago diretamente ao proprietário do imóvel.

Porém, se o empregado continua residindo na mesma Casa e a empresa resolve pagar o seu aluguel como forma de aliviá-lo nas suas despesas fixas, sem nenhuma razão profissional para isso, evidente que este pagamento será considerado como parte integrante do salário e terá que enfrentar o caráter da irredutibilidade e também ser utilizado para fins de reflexos nas férias mais 1/3, no décimo terceiro salário, no FGTS, etc. Mesmo que este pagamento seja feito com base num acordo coletivo específico, se for concedido nestes termos, o risco permanecerá.
É importante lembrarmos que a Justiça do Trabalho não vem respeitando os acordos coletivos de trabalho e tem anulado até termos de ajustamento de conduta quando entende que o empregado sofreu prejuízos, o que é um abuso.

Do guia trabalhista podemos extrair: “Acompanhando o voto do desembargador Antônio Álvares da Silva, a 4a Turma do TRT-MG decidiu que a moradia oferecida pela empresa ao trabalhador configura salário in natura (toda utilidade que, além do pagamento em dinheiro, o empregador fornece habitualmente a seu empregado, como alimentação, habitação ou vestuário). Isso porque não foi celebrado contrato de locação válido, nem mesmo foram descontados aluguéis do trabalhador, pelo uso do imóvel de propriedade da empresa. Por isso, pela decisão da Turma, o valor referente à suposta locação deve ser integrado à remuneração do empregado. O juiz de 1o Grau havia entendido que o contrato de locação anexado ao processo comprovava que a ocupação do imóvel ocorreu de forma onerosa, mediante pagamento de aluguel pelo trabalhador. Mas, conforme observou o relator, o contrato apresentado não prova a alegada locação, pois o trabalhador não chegou a assiná-lo. Da mesma forma, não há comprovantes de pagamento de aluguel. Além disso, a própria reclamada admite que nunca descontou aluguéis dos salários do empregado. Ora, ao contrário do que pretendia a reclamada, suas próprias declarações conduzem à conclusão inversa, considerando-se que o fato de nunca ter descontado dos salários valores a título de aluguel, reforça, por certo, a tese inicial de que referida utilidade tinha nítido caráter salarial, concluiu o desembargador, determinando a integração do valor de R$ 300,00 à remuneração mensal do empregado, ao longo de todo período do contrato de trabalho. Como consequência, a empresa foi condenada ao pagamento dos reflexos do valor do aluguel nas parcelas salariais e rescisórias. (RO 0001236-03.2010.5.03.0042).

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ANTECEDENTES CRIMINAIS E O DANO MORAL

Escrito por Marcos Alencar | Março 18, 2015

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Por Marcos Alencar (18/03/15)

O nosso País segue o rumo equivocado, na medida em que ignora a realidade e envereda pelo caminho da fantasia. O fato de uma empresa exigir que o candidato apresente seus antecedentes criminais, não deve ser considerado algo estranho e ilegal. Se lermos os jornais do dia, de forma rasa, verificamos a tamanha insegurança que vivemos. Portanto, nada mais justo que ao se contratar alguém, se busque referências. Aos magistrados que são contra isso, devolvo a opinião contrária com uma pergunta: Será que eles contratariam um ou uma ex-detento(a) para trabalhar na residência deles e cuidar de um filho recém-nascido? Ora, é demagógico pensar diferente e pretender impedir que o contratante escolha quem quer contratar e faça a opção pela pessoa que lhe passe maior segurança e competência. Não existe nada demais nisso, tanto que o Governo faz isso com os candidatos a concurso.

Dessa forma, vou mais longe do que o entendimento da SDI do Tribunal Superior do Trabalho, pois entendo que além de investigar os antecedentes criminais, pode sim o contratante empregador entender que a pessoa não goza de confiança e por isso não o contratar. É um direito assegurado ao empregador escolher quem contratar. Imaginar que isso não acontece, é viver fora da realidade. Conforme resenha do site de notícias do TST “A conclusão foi a de que o empregador tem o direito de requisitar a certidão ao candidato, sem que isso implique, por si só, lesão a direitos fundamentais. No entendimento majoritário da Subseção, só haveria direito à reparação em caso de recusa na contratação de candidato que apresentar certidão positiva de antecedentes criminais quando esta não tiver relação com a função desempenhada.

A SDI entende que pode haver a pesquisa, mas não pode haver a recusa de contratação velada, o que eu acho um absurdo e desserviço à nação, pois conforme a pergunta que fiz antes, os que votaram contra a investigação, será que contratariam para trabalhar como domésticos nas suas casas uma pessoa que não tivesse a ficha limpa? Em síntese, a Justiça diz que pode consultar, o que não pode é deixar de contratar por este motivo (o que, repito, discordo).

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que não configura dano moral exigir do candidato a emprego de operador de telemarketing certidão de antecedentes criminais, desde que haja motivação idônea com relação às atribuições do cargo. A decisão se deu em julgamento de embargos interpostos pela AEC Centro de Contatos S.A. em ação movida por um atendente de telemarketing. Ele queria ser indenizado por considerar que a exigência do atestado de antecedentes criminais ofendeu sua honra e colocou em dúvida sua honestidade. A AEC justificou a exigência porque seus empregados têm contato com informações pessoais e financeiras dos clientes, fazem estornos de valores em contas telefônicas e cobram débitos, serviços que exigem conduta ilibada. A Segunda Vara do Trabalho de Campina Grande (PB) indeferiu o pedido, com o entendimento de que a exigência da empresa não violou a honra do trabalhador nem cometeu qualquer ato ilícito, uma vez que a certidão é expedida pelo poder público. Para o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB), que manteve a sentença, a exigência compreende o poder diretivo do empregador, e não configura ato discriminatório capaz de justificar lesão aos direitos de personalidade do empregado. A Oitava Turma do TST, porém, considerou conduta discriminatória, por não ter fundamento legal e ofender princípios de ordem constitucional, e condenou a AEC a pagar indenização de R$ 3 mil a título de danos morais. SDI-1 – Na SDI-1, a matéria foi objeto de amplos debates em várias sessões de julgamento. A conclusão foi a de que o empregador tem o direito de requisitar a certidão ao candidato, sem que isso implique, por si só, lesão a direitos fundamentais. No entendimento majoritário da Subseção, só haveria direito à reparação em caso de recusa na contratação de candidato que apresentar certidão positiva de antecedentes criminais quando esta não tiver relação com a função desempenhada. Segundo o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva (foto), só haveria dano moral se a atividade a ser exercida não justificasse a exigência da certidão, o que não é o caso do operador de telemarketing, que tem acesso a dados sigilosos de clientes. “Mostra-se razoável e adequada a exigência de apresentação dos antecedentes criminais, como forma de proteção àqueles e à própria empresa”, afirmou o relator. A Subseção deu provimento aos embargos da empresa e restabeleceu a decisão das instâncias ordinárias, que julgaram improcedente a ação. A decisão foi unânime, com base no voto do relator, mas com ressalva de fundamentação do ministro Luiz Philippe Vieira de Mello e de entendimento dos ministros Augusto César de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte. (Fernanda Loureiro/CF. Foto: Fellipe Sampaio) Processo: RR-154600-16.2013.5.13.0008 – FASE ATUAL: E-ED

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(Qua, 18 Mar 2015 07:55:00)
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, por unanimidade, não prover recurso de revista de uma ex-empregada da A&C Centro de Contatos S.A. em pedido de indenização por danos morais pela exigência de certidão negativa de antecedentes criminais para admissão. Ela alegava que a exigência violava diversos princípios garantidos na Constituição Federal, como o da dignidade da pessoa humana e da isonomia.

O relator do processo no TST, ministro João Oreste Dalazen, disse que “as certidões de antecedentes criminais de qualquer um são disponíveis ao público em geral, mediante simples requerimento ao distribuidor de feitos do foro do local, muitas vezes por acesso imediato pela internet”. Dalazen afastou o argumento de violação de intimidade e ressaltou ainda que esse tipo de matéria já foi analisada pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), responsável pela unificação da jurisprudência do TST.

O Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB) já havia negado o pedido da trabalhadora, destacando que só haveria dano caso houvesse recusa na contratação da pessoa candidata ao emprego diante da apresentação de uma certidão positiva de antecedentes criminais. “Em semelhante conjectura, estaria configurada lesão moral concreta, violadora do padrão de dignidade, representada pela angústia a que se submete o trabalhador com pena já cumprida, diante do obstáculo à sua inclusão social”.

(Natalia Oliveira/CF) Processo: RR-28000-62.2014.5.13.0024

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A INSEGURANÇA JURÍDICA DA REVELIA

Escrito por Marcos Alencar | Março 16, 2015

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Por Marcos Alencar (16/03/15)

É pacífico que REVELIA, é um termo jurídico que quer dizer o estado de direito que a parte demandada (o réu ou reclamado) assume no processo. É alguém que apesar de devidamente notificado não comparece para se defender. Quando se diz que a parte foi revel, quer dizer que ela nada fez em sua defesa, na maioria dos casos trabalhistas, que não se apresentou nem se fez representar na audiência inaugural. A revelia significa o desprezo total da parte ao exercício da sua defesa.

Se partirmos deste ponto, não podemos considerar REVEL uma pessoa (física ou jurídica) que na véspera da audiência ou horas antes, apresenta a sua defesa (protocolo eletrônico) e documentos que instruem a sua contestação, ainda, que no dia da audiência envia um advogado devidamente constituído através de procuração, e, por algum motivo não consegue se fazer presente no horário da audiência. Por tal razão, são na sua quase totalidade considerados “revel”. Há casos que a parte chega 1(um) minuto atrasado e perde todo o processo, pois é considerada ausente e toda a matéria de fato articulada pela parte contrária (horas extras, por exemplo) é admitida como verdade.

A decisão a seguir transcrita, unânime, da Oitava Turma do TST vem amparar o meu entendimento de que antes da revelia deve ser avaliado o animo de defesa da parte. Se a parte quis se defender e promoveu esforços para isso, não pode ser considerada revel, pois o seus estado no processo é de defesa, de resistência aos pedidos da ação. Não podemos tratar o processo trabalhista e nenhum outro como uma “pegadinha” ou “jogos dos sete erros” que qualquer falha seja motivo de reconhecimento de vitória total, do adverso. Houve interesse em se defender, entendo, não cabe revelia ao caso.

É lamentável que esta decisão e pensamento da Oitava Turma, seja uma exceção a regra injusta que vem sendo aplicada pela Justiça do Trabalho em sua quase totalidade, pois a revelia traz muita ruína e desgraça para o reclamado, já presenciei casos de fechamento de uma empresa por conta de uma situação dessas, que tudo (matéria de fato) que está sendo argüido no processo pelo reclamante, é aceito como verdade real, gerando assim condenações elevadíssimas e muitas vezes impagáveis.

Segue a decisão (Acórdão) que elogiamos e que deveria servir de exemplo até para edição de uma súmula, já que a Lei é escassa na definição da tolerância quanto aos minutos de atraso.

(Seg, 16 Mar 2015 07:48:00) A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso de revista da Santa Izabel Hospitais Ltda. contra decisão que a condenou à revelia em ação trabalhista por causa de atraso de seis minutos da preposta para a audiência, mesmo com a presença do advogado da empresa. Para a Turma, a revelia, decretada pela Vara do Trabalho de Santa Izabel e confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP), violou o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. A Turma do TST também autorizou a defesa da empresa a juntar a contestação e os documentos aos autos e determinou o retorno do processo à Vara do Trabalho para que a instrução processual prossiga e seja proferida nova decisão sobre o caso. A ação foi proposta por um técnico de enfermagem contra a Santa Izabel. A ministra Dora Maria da Costa, relatora do processo, acolheu o recurso do hospital, por entender que o decreto de revelia pelo “atraso ínfimo”, mesmo com a presença do advogado à audiência, “não se afigura razoável e revela flagrante ofensa à garantia constitucional positiva” do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. A ministra ponderou que a aplicação da Orientação Jurisprudencial 245 da subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, no sentido de que não há previsão legal para tolerar o atraso em audiência, “não pode se distanciar das peculiaridades do caso concreto e dos princípios que norteiam o processo do trabalho, como o da informalidade, da simplicidade e da razoabilidade”. Outro ponto destacado pela relatora foi o artigo 844 da CLT, que possibilita a suspensão do julgamento em caso de motivo relevante, e a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório. A decisão da Oitava Turma foi unânime. (Elaine Rocha/CF) Processo: RR-185-83.2013.5.08.0115

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O ATESTADO MÉDICO DE FILHO E PARENTE NÃO JUSTIFICA FALTAS

Escrito por Marcos Alencar | Março 12, 2015

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Por Marcos Alencar (12/03/15)

Há um grave equívoco de avaliação, por muitos trabalhadores empregados, a respeito dos atestados médicos expedidos em favor de seus filhos e parentes próximos. Se formos buscar na Lei, quais os atestados que justificam e impedem o desconto da falta ao trabalho, total ou parcial, encontraremos o Decreto 27.048/49 que aprova o regulamento da Lei 605/49, art. 12, §1º e 2º, que dispõe sobre as formas de abono de faltas mediante atestado médico:

Diz o citado Art. 12. Constituem motivos justificados: § 1º: A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago. § 2º: Não dispondo a empresa de médico da instituição de previdência a que esteja filiado o empregado, por médico do Serviço Social da Indústria ou do Serviço Social do Comércio, por médico de repartição federal, estadual ou municipal, incumbido de assunto de higiene ou saúde, ou, inexistindo na localidade médicos nas condições acima especificados, por médico do sindicato a que pertença o empregado ou por profissional da escolha deste.

Este dispositivo trata da prioridade de aceitação do atestado, ou seja, prevalecerá o entendimento do médico credenciado pela empresa. Importante observar um ponto de conflito, porque o CFM, CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, entende que os atestados médicos de particulares, não devem ser recusados. Por sua vez, analiso o texto de lei não como possibilidade de recusa de nenhum atestado, mas sim do empregador ter o direito de seguir o entendimento do seu médico, em relação a enfermidade do empregado.

Ordem preferencial para aceitação pelo empregador dos atestados médicos, por Lei, é a seguinte: 1. Médico da empresa ou em convênio; 2. Médico do INSS ou do SUS; 3. Médico do SESI ou SESC; 4. Médico a serviço de repartição federal, estadual ou municipal; 5. Médico de serviço sindical; 6. Médico de livre escolha do próprio empregado, no caso de ausência dos anteriores, na respectiva localidade onde trabalha.

Quanto as ausências da mãe ou do pai, empregados, que acompanham filho ou parentes com problema de saúde, é uma falta justificada, mas não inibe o direito do empregador de proceder o desconto, esse atestado vamos denominar assim, apenas justifica a ausência para que se evite aplicação de penalidades ao empregado, mas este fica devedor das horas de ausência.Para chegarmos a esta conclusão, lançamos mão do que está previsto na Lei.

Art. 473 da CLT: – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
III – por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
IV – por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva. (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra “c” do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). (Incluído pelo Decreto-lei nº 757, de 12.8.1969)
VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. (Inciso incluído pela Lei nº 9.471, de 14.7.1997)
VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. (Inciso incluído pela Lei nº 9.853, de 27.10.1999)
IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. (Incluído pela Lei nº 11.304, de 2006)

Consultando o guia trabalhista, há o seguinte posicionamento, do qual compartilho e concordo plenamente, ou seja:

” A legislação trabalhista não disciplina quanto ao abono de faltas em virtude de atestado de acompanhamento médico familiar (cônjuge, ascendentes, descendentes e etc.), tampouco se manifesta quanto à obrigatoriedade das empresas em recepcioná-lo. Embora a legislação não se manifeste a respeito, se houver, em acordo ou convenção coletiva, em contrato individual de trabalho ou procedimento interno da empresa, cláusula que determine o abono de tais faltas, o empregador ficará obrigado a cumprir tal determinação. Portanto, não havendo qualquer dispositivo previsto conforme comentado no parágrafo anterior, a princípio, a falta por acompanhamento médico de familiar poderá ser descontado do empregado. É importante ressaltar que o procedimento interno, ainda que tácito, deverá ser respeitado e não poderá sofrer alteração unilateral, ou seja, se a empresa sempre adotou o procedimento de abonar as faltas por acompanhamento médico, por liberalidade, ainda que este procedimento não tenha sido por escrito, esta condição não poderá ser alterada, sob pena de ferir o disposto no art. 468 da CLT, o qual veda qualquer alteração nas condições de trabalho que acarretem prejuízos ao empregado.”

Portanto, o atestado de filho ou de parente, não é justificativa para abono de falta ao trabalho. Somente nos casos em que o empregado está doente e também impossibilitado de trabalhar, é que ele pode faltar ao serviço e por tal razão não sofrer nenhum desconto.

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O INTERVALO FRACIONADO PARA OUTROS PROFISSIONAIS MOTORISTAS

Escrito por Marcos Alencar | Março 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/03/15)

O Direito do Trabalho, diferente das outras disciplinas jurídicas, pode sim lançar mão de outros ramos do direito para solução das suas crises. Nos casos omissos, o art. 769 da CLT diz que o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas desse Título. Portanto, um artigo da CLT pode ser interpretado de forma extensiva para outros trabalhadores, ainda mais quando eles fazem a mesma coisa, me refiro aqui aos motoristas rodoviários e urbanos.

Quanto aos instrumentos normativos, desde 1988 prevê a Constituição Federal no seu Art. 7º que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;” Isso comprova que o Judiciário não possui autorização da Constituição Federal para anular cláusulas coletivas, faz isso na prática mas de forma ilegal. A menção antes transcrita quanto a possibilidade de redução salarial, que transcrevi, demonstra a força dos instrumentos normativos. Não existe nada no contrato de trabalho mais sagrado do que o salário e a Constituição Federal prevê que ele pode ser reduzido, desde que haja uma prévia negociação coletiva. A minha pretensão é a de demonstrar que o instrumento normativo tem força acima da Lei que foi votada no Congresso Nacional, por reconhecimento pleno da Constituição Federal.

Quando o assunto é intervalo para refeição e descanso, o Tribunal Superior do Trabalho de forma equivocada e sem o devido fundamento legal (violando o art. 93, IX da CF) afirma que por se tratar de matéria relacionada com a saúde e segurança do trabalhador, não pode ser objeto de negociação coletiva para fins de redução. Entendo que a súmula 437 do TST, mais precisamente no seu inciso II, que diz: “É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.” – viola a legalidade e os dispositivos antes transcritos.

Ora, a Constituição Federal não disse em nenhum momento que a chamada (apelidada, porque não existe Lei definindo isso) norma de ordem pública não poderia ser negociada coletivamente. Portanto, a Súmula é inconstitucional neste particular. Com a chegada da nova redação do art. 71 da CLT aos motoristas rodoviários, permitindo o fracionamento do intervalo intrajornada, mais ilegal e inconstitucional se tornou o verbete sumulado antes transcrito. O Judiciário Trabalhista não tem agora como se explicar diante deste dispositivo de Lei, que permite o empregado motorista rodoviário ter o seu intervalo concedido em frações de tempo, e, sendo ele um ser humano igual ao motorista urbano de passageiros, nada mais lógico e evidente do que se concluir que a possibilidade (enfrentando essa Súmula 437 do TST) de se constar num acordo coletivo de trabalho o intervalo fracionado também aos motoristas urbanos, é mais do que viável.

A nova Lei veio como um “cala boca” e salvo conduto aos empregadores para negociar tal intervalo, pois não respeitou (e nem deveria, pois isso é uma ficção) o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (e de outros TRTs), de que o intervalo de uma hora para refeição e descanso é “imexível” e intocável. Diante (repito) da nova Lei (que permite o fracionamento do intervalo intrajornada dos motoristas rodoviários), decisões como a que passo a transcrever (a seguir) caem em desuso, porque a proteção (equivocada) ao sagrado intervalo, deixa de existir. Não podemos conceber, em razão do Princípio da Isonomia, que um motorista seja tratado de forma diferente do outro, isso em relação as normas de proteção a sua saúde.

Como dito em outros artigos postados neste blog, vejo esta proteção criada pelo TST, data venia, como um factóide, pois não se sustenta na Lei e em nenhum dispositivo médico legal que assegure isso, me refiro inclusive a forma de trabalho de operários de outros países. Espero que haja maturidade nos TRTs para que se altere o entendimento QUE DISCORDO E TRANSCREVO na ementa a seguir, pois com a nova redação do art. 71, V, da CLT, este pensamento e entendimento foi sepultado e entra automaticamente em desuso.
Na verdade, ele jamais deveria ter nascido, pois a Constituição Federal admite com amplitude todo e qualquer acerto feito mediante um instrumento coletivo, não tendo o Poder Judiciário autonomia e nem competência para intervir em tais ajustes.

Segue uma decisão como exemplo, que, repito, reputo equivocada e de forma contrária a legalidade, a saber:

RO 0000787-16-2010-5-02-0881 – Ementa: REDUÇÃO OU FRACIONAMENTO DO INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO. SETOR DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. PATAMAR MÍNIMO CIVILIZATÓRIO. AUTONOMIA PRIVADA. NORMA COGENTE. SAÚDE, SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO. CORPO HUMANO. SAÚDE. LIMITES. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. A redução ou o fracionamento do intervalo para refeição e descanso permitidos na forma do art. 71, parágrafo 5º, da CLT aos trabalhadores no setor de transporte coletivo de passageiros devem estar pautados pelo patamar mínimo civilizatório. O intervalo fracionado ou reduzido por norma coletiva deve possibilitar, minimamente, a recomposição física e a alimentação correta, mormente se considerarmos a atividade do motorista de transporte urbano de passageiros das grandes metrópoles que é extremamente desgastante. No caso, a prova oral demonstrou que os motoristas tinham apenas 5 minutos de intervalo entre uma viagem e outra. O tempo não é razoável, de modo que a norma coletiva não poderia ser considerada válida, mesmo com o permissivo atual do parágrafo 5º, do art. 71, da CLT, pois, ao não prever a redução ou o fracionamento que pudesse minimamente garantir a recomposição física, extrapolou os limites da autonomia privada e, com isso, interferiu em norma cogente de saúde, segurança e higiene do trabalho. O patamar mínimo civilizatório deve ser observado mesmo quando se trata das atividades no setor de transporte coletivo de passageiros, pois, conquanto exista atualmente autorização legal para redução ou fracionamento do período intervalar para essa categoria, há o limite constitucional de que as negociações devem representar a melhoria das condições dos trabalhadores, assim como há o limite de saúde e de segurança do trabalho, que, em última análise, é determinado pelo corpo humano, não podendo ser considerada razoável a redução de uma hora para cinco minutos apenas.”

Por fim, prevejo que os julgados que seguiam esta linha de pensamento terão que ser revistos de agora por diante, sob pena de flagrante violação ao art. 5, II, art. 93, IX da CF e de 1988, bem como a nova redação do art. 71 da CLT, que veio a permitir (sem fixar limites) o fracionamento do intervalo intrajornada. Portanto, as empresas de transporte urbano de passageiros poderão sim prever nos seus instrumentos normativos intervalos fracionados, se inspirando na nova redação do art. 71 da CLT (lei dos motoristas rodoviários), mas, considerando que vivemos no País da insegurança jurídica, não tenho dúvidas de que teremos uma boa guerra pela frente.

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USO INDEVIDO DO VALE TRANSPORTE E A JUSTA CAUSA

Escrito por Marcos Alencar | Março 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/03/15)

O Tribunal Superior do Trabalho, através da sua Oitava Turma, ao julgar um recurso de revista entendeu que o fato do empregado repassar para terceiro os seus vales transporte não permite ao empregador a demissão por justa causa, pois não houve no caso concreto a prova de que ele tenha lucrado com isso. A decisão está ao final transcrita. Vejo a decisão como contrária a Lei, porque primeiro o vale não é do empregado, mas sim do empregador. Ele empregado apenas se utiliza do benefício para não gastar o dinheiro próprio. O fato de pagar algo que não lhe pertence e dar a outrem, independente de lucro, se constitui sim uma fraude, um ilícito. A partir do momento que o Judiciário tolera esta tipo de abuso, pratica um desserviço ao País, pois acoita que procedimentos dessa natureza passe de forma impune. A quantidade do que se desvia de forma irregular, pouco importa e o que vale é a atitude.

Apesar disso, aos empregadores que são fraudados quanto ao benefício, deverão ter mais cautela no ato rescisório, pois este decisão abre um equivocado precedente contrário a justa causa que foi aplicada ao caso examinado neste processo. O rigor com desequilíbrio que o TST vem tratando as questões é algo preocupante, pois neste caso está evidente e caracterizada a justa causa (art. 482, a, CLT) por ato de improbidade.

Segue a ementa da decisão:

PROCESSO Nº TST-RR-796-90.2012.5.06.0191
Firmado por assinatura eletrônica em 10/12/2014 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior
do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.
A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GDCJPS/lpb/rt
RECURSO DE REVISTA – JUSTA CAUSA
A atuação do Reclamante não revela a
gravidade necessária a adequar-se à
hipótese prevista no artigo 482, alínea
“a”, da CLT. Registra o Tribunal
Regional que “não há elementos para se concluir
que o autor auferiu benefício financeiro por permitir a
utilização de seu vale por terceiro, de modo que não se
pode presumir a prática de ato de improbidade”.
HORAS IN ITINERE
No caso dos autos, o Eg. TRT afirmou
satisfeitos os requisitos da Súmula nº
90 do TST. As alegações de que o local
de trabalho não era de difícil acesso e
de que o Reclamante não logrou
demonstrar a inexistência de transporte
público regular têm o exame vedado nesta
instância extraordinária, à luz da
Súmula nº 126.
MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT –
REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO
A multa prevista no artigo 477, § 8º, da
CLT é devida na hipótese de reversão da
justa causa em juízo. Precedentes.
Recurso de Revista não conhecido.

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SUPREMO TORNA O JUDICIÁRIO MAIS ÚTIL AO CIDADÃO

Escrito por Marcos Alencar | Março 5, 2015

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Por Marcos Alencar (05/03/15)

O Supremo Tribunal Federal precisou dizer o óbvio para colocar nos trilhos a ordem de que a Justiça deve servir a sociedade e não o inverso disso. Não são poucos os artigos deste blog que se manifestam contrariamente a postura da Justiça quando esta deixa de conhecer um recurso ou peça processual, por um pequeno equívoco da parte e/ou do seu advogado. O mote sempre enfrentado é que o Poder Judiciário deve se esforçar para cumprir o seu papel e competência e não se esquivar disso, utilizando um “jogo dos sete erros”.

Na semana passada, soube de um caso que o Tribunal Regional da Sexta Região (PE) não conheceu da guia de depósito de um recurso por afirmar que a autenticação bancária não estava legível. Este tipo de absurdo a sociedade não pode agüentar em silêncio. Ora, a presunção é de inocência, de que a parte pagou o caríssimo depósito recursal e se houve uma autenticação ruim, isso é culpa do Banco, pois ele é que autentica a guia (de forma pré-histórica, frise-se). Portanto, se a Turma tivesse um pouco mais de boa vontade, teria oficiado ao Banco para que ele confirmasse se o depósito ocorreu ou não, ou, abrisse vistas do processo para que a parte diligenciasse uma guia mais legível.

A decisão do STF que admite um recurso antes da publicação do julgamento, destoa da equivocada direção que muitos Tribunais Regionais se utilizam para se esquivar do julgamento de casos (que em muitas vezes representam a vida das pessoas, físicas e jurídicas). A seguir transcrevo trecho do periódico consultor jurídico, excelente canal de informação, que retrata muito bem como ocorreu a decisão e que altera o entendimento ilegal e equivocado que se tinha antes.

Diz o CONJUR: “Recursos apresentados antes da publicação do acórdão não são intempestivos. Assim decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que mudou seu entendimento, decidindo que a parte não precisa questionar a decisão apenas depois de ela ser publicada — data até então considerada marco temporal do início do prazo para a interposição de embargos declaratórios ou agravos. A decisão foi tomada durante o julgamento de Embargos de Declaração (convertidos em agravo regimental) no Agravo de Instrumento 703.269, que trata de um processo no qual um ex-funcionário do banco Bradesco discute questões salariais, pagamento de horas extras e auxílio-alimentação. Ao apresentar a questão, o ministro Luiz Fux, relator, considerou que não pode ser considerado intempestivo um recurso apresentado dentro do prazo, ainda que antes da publicação do acórdão. Ele lembrou que jurisprudência atual considera intempestivo o recurso apresentado tanto antes, quanto após o prazo. “Revela-se uma contradição considerar-se intempestivo um recurso que é interposto antes do escoamento do prazo”, afirmou. ”

O ministro Marco Aurélio, foi taxativo “O ministro Marco Aurélio, que sempre afastou a intempestividade nestas circunstâncias, lembrou da característica do brasileiro de deixar as coisas para última hora e ressaltou que não se pode punir quem se antecipa.”

Esperamos que esta decisão abra a mente dos que julgam para que se utilizem do processo para fins de uma real prestação jurisdicional, entendendo que a sociedade deve ser servida pelo Judiciário e não o contrário disso.

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A NOVA REDAÇÃO DO ART. 71 DA CLT QUANTO AOS RODOVIÁRIOS.

Escrito por Marcos Alencar | Março 4, 2015

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Por Cristiano Zaranza e Marcos Alencar (03/03/15)

No Brasil, enquanto a reforma trabalhista de verdade não acontece, empregadores e empregados navegam sobre uma legislação trabalhista burocrática, insegura e estática, onde em alguns casos tem sido impossível o seu cumprimento, por estar dissociada da realidade. A nova redação do art. 71 da CLT, que permite o fracionamento do intervalo intrajornada para os motoristas rodoviários, é um bom exemplo disso. O caso concreto nos aponta para um intervalo corrido de no mínimo uma hora (redação antiga) que sempre foi muito difícil de ser exercido, não apenas pelo dinamismo dos serviços prestados pelo motorista rodoviário (empregado) como também pela má condição das estradas brasileiras que não contam com postos de apoio e nem paradas adequadas. É comum o motorista não ter aonde encostar o caminhão para ter qualquer intervalo que seja, isso, repito, é a realidade. É uma pena, que esta nova redação se aplique tão somente ao motorista rodoviário e afins, deixando mais uma vez de fora os motoristas urbanos. Neste caso, em relação aos motoristas empregados que trabalham nas cidades, o conto de fadas continua a existir. É evidente que o caótico trânsito dos grandes centros urbanos brasileiros e a necessidade da população se deslocar utilizando ônibus torna difícil o cumprimento do intervalo de uma hora para refeição e descanso, de forma corrida, como está determinado por Lei. O fato da nova redação do citado artigo remeter para regulamentação, através da negociação coletiva, serve de alerta para o Poder Judiciário (TRTs, TST e STF) de que o Legislativo reitera que os instrumentos normativos merecem integral respeito, não cabendo a anulação de forma tão banalizada de cláusulas coletivas como vem ocorrendo em vários julgamentos nos Tribunais. A propósito, aqui cabe uma severa crítica à essas decisões que anulam determinadas cláusulas de maneira isolada. Um instrumento coletivo é fruto de concessões mutuas e exaustiva negociação, não se mostrando razoável a sua anulação parcial, quando essa condição lhe retira equidade e proporcionalidade, deixando em nítida desvantagem uma das partes. Soma-se a isso que o legislador constitucional quis não só homenagear o direito negociado, mas elegê-lo a hierarquia maior das normas e tê-lo como prevalência sobre o direito legislado, sendo, portanto, inadmissível a nulidade parcial dessas cláusulas pela Justiça, especialmente se observarmos que em muitos casos estamos tratando de categorias cujos profissionais possuem sólida formação, e que contam com entidades sindicais responsáveis, maduras e absolutamente atuantes na defesa dos interesses de seus representados. Sob esse contexto, seria muito bom que o Legislativo, se inspirando nessa recente alteração, adequasse boa parte da nossa legislação trabalhista à realidade das relações de trabalho. Um bom começo seria estender a nova redação a também motoristas, cobradores e despachantes, dos serviços de transporte urbanos de passageiros.

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O PRAZO PARA O EMPREGADO APRESENTAR O ATESTADO MÉDICO

Escrito por Marcos Alencar | Março 3, 2015

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Por Marcos Alencar (03/03/15)

O tema apesar de recorrente nas relações de trabalho, ainda permite muita discussão quanto ao início da contagem do prazo para a entrega do atestado médico pelo empregado. Uma corrente defende que esta contagem somente se inicia quando o empregado recupera a sua saúde e retorna ao trabalho e outra (divergente) entende que a contagem do prazo para entrega inicia-se do primeiro momento de ausência.

É importante lembrar que a legislação trabalhista não fixa prazo para a entrega de atestado médico pelo empregado e que tal prazo vem sendo entendido como razoável o de 48 horas, que normalmente consta do regulamento interno das empresas (empregadores). O “x” da questão está quando este prazo se inicia, se logo quando do afastamento (da falta) ou somente quando do retorno.

Eu simpatizo com a contagem do prazo quando do retorno, por entender que a relação de emprego se dá de forma privada e pessoal, entre o empregado e o empregador. Se ele empregado está de cama e impedido de avisar ao seu empregador sobre a doença, não se pode transferir esta obrigação aos parentes e familiares, pois estes nada tem a ver com as obrigações contratuais do empregado.

A corrente que defende a contagem imediata e desde o afastamento, fundamenta-se no fato de que cabe ao empregado o dever de avisar ao empregador o que está passando com ele e que por tal razão ele deve fazer uso de terceiros para que repasse este recado e justifique provisoriamente a sua ausência.
Assim,  percebo que num e noutra forma de interpretação não existe ilegalidade, pois como dito há lacuna na legislação, não existe Lei informando qual o prazo e nem a sua contagem. Havendo isso, precisamos lançar mão de princípios, sendo um deles o da razoabilidade. É razoável que o empregado que esteja com uma enfermidade não tão séria mas que o impeça de ir ao trabalho, que ele comunique ao seu empregador sobre o que está ocorrendo. Em contrapartida, se imaginarmos um trabalhador que sofreu grave acidente e está em coma, evidente que não poderia fazer o mesmo.

Dessa forma, concluo que o regulamento interno da empresa pode prever a entrega do atestado médico dentro de 48 horas a contar da primeira data do afastamento, mas isso deve ser encarado com razoabilidade, para que nos casos mais graves se tolere a entrega do atestado médico após este prazo, desde que reste evidenciado a impossibilidade do trabalhador dar notícia do que está ocorrendo ao seu patrão.

Importante lembrarmos, ainda, que:
O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
Com Prazo Previsto Pela Legislação:
até 2 (dois) dias consecutivos em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;
até 3 (três) dias consecutivos em virtude de casamento;
por 5 (cinco) dias em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana (licença-paternidade);
pelo período de 120 (cento e vinte) dias de licença-maternidade;
por 2 (duas) semanas em caso de aborto não criminoso;
pelo período de 15 (quinze) dias no caso de afastamento por motivo de doença ou acidente de trabalho, mediante atestado médico e observada a legislação previdenciária;
por 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

Pelo Prazo que se Fizer Necessário:
no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra “c” do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);
quando for arrolado ou convocado para depor na Justiça ou pelo tempo necessário quando tiver que comparecer em juízo;
faltas ao trabalho justificadas a critério do empregador;
paralisação do serviço nos dias que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho;
período de afastamento do serviço em razão de inquérito judicial para apuração de falta grave, julgado improcedente;
durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido;
comparecimento como jurado no Tribunal do Júri;
nos dias em que foi convocado para serviço eleitoral;
nos dias em que foi dispensado devido à nomeação para compor as mesas receptoras ou juntas eleitorais nas eleições ou requisitado para auxiliar seus trabalhos (Lei nº 9.504/97);
os dias de greve, desde que haja decisão da Justiça do Trabalho, dispondo que, durante a paralisação das atividades, ficam mantidos os direitos trabalhistas (Lei nº 7.783/89);
os dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior;
as horas em que o empregado faltar ao serviço para comparecimento necessário como parte na Justiça do Trabalho (Enunciado TST nº 155);
período de freqüência em curso de aprendizagem;
licença remunerada;
pelo período de concessão das férias, computado este como tempo de serviço para todos os efeitos legais;
atrasos decorrentes de acidentes de transportes, comprovados mediante atestado da empresa concessionária;
a partir de 12.05.2006, por força da Lei 11.304/2006, pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro ou quando convocado para atuar como conciliador nas Comissões de Conciliação Prévia; e
outras faltas dispostas em acordos ou convenções coletivas da categoria profissional.
(guia trabalhista)

E quanto ao fundamento legal que exigência do atestado médico, de acordo com a Lei nº 605/49, a ausência ao trabalho por motivo de doença deve ser comprovada mediante atestado médico, caso contrário a falta será tida como injustificada e acarretará a perda da remuneração do dia. A falta injustificada ao serviço também enseja a perda da remuneração do repouso semanal, conforme art. 6º, parágrafo 2º, da Lei 605/49. (ultima instancia).

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O PODER DO JUIZ LIMITA-SE A LACUNA LEGAL.

Escrito por Marcos Alencar | Março 2, 2015

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Por Marcos Alencar (02/03/15)

O consultor jurídico publicou entrevista (01/03/15) com o jurista alemão Jan Peter Schmidt, que resume muito bem a extrapolação (que tende a aumentar) da intromissão do Poder Judiciário em assuntos e temas que o legislador já os regulou. Segundo o jurista, que concordarmos plenamente, cabe ao Poder Judiciário adentrar em matérias – quando provocado – que são omissas na Lei, e só.

Infelizmente, no Brasil está havendo uma tremenda confusão em achar que no caso concreto o Judiciário poderá utilizar a Lei como uma fonte de inspiração ao julgamento e não como limite, podendo a decisão entrar em choque com o que prescreve a Lei. Para não ficar no campo das idéias, posso citar a estabilidade da gestante e do acidentado do trabalho no curso do contrato de trabalho por prazo determinado a título de experiência. A Lei diz que o contrato é improrrogável e o Judiciário Trabalhista define que nestes casos, não há diferença com a estabilidade provisória do contrato de trabalho por prazo indeterminado e assim ilegalmente vem decidindo pela prorrogação do contrato.

Reputo este caminho como uma “bagunça” judicial, porque a sociedade passa a viver um clima de elevada insegurança jurídica, não acreditando mais no direito legislado. Para qualquer situação de conflito que se apresente no mundo privado, o cidadão precisa consultar a jurisprudência da sua localidade e não mais a Lei. A Lei passa a ser flex e o Judiciário a aplica quando bem entende. No caso da Justiça do Trabalho temos a tendência de julgamentos em favor da classe trabalhadora, com isso, todas as leis que exigem mais do trabalhador, tendem a ter uma aplicação flex, quando não são desmoralizadas por julgamentos contrários a ela.

Um bom exemplo, é a Lei do Vale Transporte que exige que o empregado solicite por escrito ao seu empregador o benefício, que indique os trechos dos ônibus e tipo das passagens e por fim, que autorize o desconto salarial, sob pena de não ter direito ao benefício. De forma contrária ao texto de lei, vem sendo ponto pacífico nas decisões trabalhistas que caberá ao empregador provar que o trabalhador não quis o benefício, juntando uma declaração negativa assinada por ele, sob pena de perder o processo e ter que indenizá-lo pelas passagens. Ora, tal entendimento dos que julgam bate de frente (contrariamente) com o preceito de Lei. Decide-se a matéria de forma oposta ao que manda a Lei. Esse absurdo está virando rotina na Justiça do Trabalho e o direito legislado vem perdendo a sua eficácia e o princípio da legalidade engavetado.

A entrevista é excelente e retrata muito bem a crise de legalidade que estamos passando, salientando que o jurista aponta para um equívoco em eleger vários direitos privados como constitucionais. Parabenizo o conjur pela iniciativa.

Segue link

http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/entrevista-reinhard-zimmermann-jan-peter-schmidt-juristas

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O VENDEDOR EXTERNO E O FIM DO ART. 62 DA CLT.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 24, 2015

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Por Marcos Alencar (24/02/15)

O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus ao recebimento de horas extras. Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários e que os empregadores não possuem meios de controlá-los fisicamente.
Com o desenvolvimento dos mecanismos tecnológicos de controle à distância, e, principalmente o uso de forma maciça do telefone celular e do GPS, enxergo que o artigo em referência está com os seus dias contados, quanto aos trabalhadores que laboram de forma externa e atualmente não recebem horas extras.

A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.” – É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.
Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”. O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a “incompatibilidade da fixação de horário”, que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo. Nesta análise da incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.

São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite (desde que se queira) o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa. Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente. Entendo que, diante do avanço tecnológico, está cada dia mais do que comprovada à possibilidade de “compatibilizar” o trabalho externo com a “fixação de horário de trabalho”. O controle da jornada de trabalho é facilmente exercido, em razão de todo o aparato tecnológico que auxilia o trabalho do empregado, alinhado ao fato dele seguir um roteiro e visitações estabelecidas pelo empregador.

No exercício do contrato de trabalho, está facultado ao empregador monitorar cada minuto da vida profissional externa do empregado, tendo o empregador condições de saber e de identificar o local, hora, minuto e segundo, e a sua posição geográfica no decorrer do dia de trabalho. Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.

Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: “O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:

[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013).”

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O ADVOGADO PODE FALAR COM O CLIENTE DO ADVERSO?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 23, 2015

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Por Marcos Alencar (23/02/15)

O tema em questão é escasso, mas corriqueiro no dia a dia das relações processuais trabalhistas. Não é difícil que o advogado da empresa, ao chegar no local da audiência, trate diretamente com o reclamante (ex-empregado) sobre uma proposta de acordo. O advogado do reclamante, ao chegar após este contato, reclama (com razão) que houve falta de ética do colega advogado que não esperou pela presença dele.

Analisando o tema, temos no Código de Ética da Advocacia o art. 34, inciso VIII, ” estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;”, portanto, é sim infração disciplinar o tal contato. O advogado empresarial, neste exemplo dado, incorreu em violação ao dispositivo, mesmo que ele ache que a tal conversa visou apenas gerar uma aproximação ao bem maior do processo, um acordo.

Outra passagem que ocorre muito nesta relação entre adversários, é o contato direto entre às partes, evitando a participação de advogados. O ex-patrão procura o ex-empregado para uma conversa, ou vice-versa. Neste caso, não existe o que se falar de violação a ética do advogado, pois evidente que ele não tem poder de comando sobre o cliente. Mesmo nos casos em que o advogado está ciente (previamente) que isso vai acontecer, não cabe a ele advogado estar avisando ao advogado do adverso. Temos que considerar o dever de lealdade do advogado com o seu cliente e que este contato direto entre as partes, não é ilegal, não gera nenhum ilícito.

Em síntese, a melhor forma de aproximação para um acordo é agir com bom senso e retidão de conduta, permitindo que a parte adversa e seu advogado, juntos, realmente reflitam se não é melhor a conciliação do que a disputa no processo. Na medida em que um dos advogados se sente de fora deste contexto, a tendência é que ele “reme contra a maré” e com isso atrapalhe e muito o fechamento da negociação.

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CARNAVAL É FERIADO ?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/02/15)

O Brasil realmente não é um País fácil de ser entendido, principalmente quanto a questão dos feriados. Nesta época do ano, uma das dúvidas mais freqüentes é se a terça-feira de Carnaval é feriado. A resposta precisa ser dada em partes, para uma melhor compreensão: Primeiro, que o Carnaval apesar de ser uma festividade nacional, não é feriado nacional; Segundo, que pode o Município decretar como feriado a terça-feira de Carnaval, mas que isso não é comum, citando como exemplo a Cidade de Recife (PE) que o carnaval é plenamente respeitado como paralisação de todas as atividades, porém, não é feriado municipal; Terceiro, que analisando a questão pela ótica do direito do trabalho, se o empregador sempre fechou as portas durante o carnaval, tal sistemática incorpora ao contrato de trabalho e não pode – por exemplo – alterar tal ajuste para descontar horas extras, tornando o dia concedido como folga remunerada, como folga a ser compensada.

No caso do Recife, que citei como exemplo os feriados municipais são quatro, instituídos pela Lei Municipal nº 9.777 de junho de 1967. São eles: a Sexta-feira Santa; os dias 24 de junho (dedicado a São João); 16 de julho (dedicado à padroeira do Recife – Nossa Senhora do Carmo) e 08 de dezembro (dedicado à Nossa Senhora da Conceição).

A Lei 662/49 diz quais são os feriados nacionais, no seu Art. 1o –

“São feriados nacionais os dias 1o de janeiro, 21 de abril, 1o de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro. (Redação dada pela Lei nº 10.607, de 19.12.2002)

Art. 2º Só serão permitidas, nos feriados nacionais, atividades privadas e administrativas absolutamente indispensáveis.

Art. 3º Os chamados “pontos facultativos”, que os Estados, Distrito Federal ou os Municípios decretarem, não suspenderão as horas normais do ensino, nem prejudicarão os atos da vida forense, dos tabeliães e dos cartórios de registro.

Art. 4º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 6 de abril de 1949; 128º da Independência e 61º da República.”

Temos ainda que frisar a Lei nº 6.802, de 30.06.80, declara feriado nacional o dia 12 de outubro, consagrado à Nossa Senhora Aparecida, Padroeira do Brasil e o Decreto nº 27.048, de 12.08.1949, limita em quatro o número de feriados religiosos por ano, incluindo a sexta-feira da Paixão, desde que declarados por lei municipal.

A CLT trata a questão de forma genérica, no seu Art. 70 – “Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)”