Aquivo do autor: Marcos Alencar

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O Vale-Transporte é exclusivo de Casa para o Trabalho e vice-versa.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 26, 2014

ExecutionO Vale-Transporte é exclusivo de Casa para o Trabalho e vice-versa.

Por Marcos Alencar (23.09.2013)

Ao analisar qualquer solicitação extra de Vale-Transporte, não podemos nos esquecer de ler o texto da lei que traduz o mesmo como um benefício que o empregador fornece ao empregado, quando demandado, visando custear os seus deslocamentos de residência-trabalho e vice-versa. Tal benefício visa evitar que o empregado, nestes deslocamentos, gaste parte do seu salário. O empregado, neste caso, arcará com o desconto de 6% (seis por cento) de seu salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens. O Vale deve sempre ser entregue em formato de cartão ou de “vale” mesmo, porque a entrega em dinheiro é aceita somente em casos excepcionais.

É comum aos empregados solicitarem o Vale-Transporte para realização de exames médicos periódicos determinados pelo empregador, bem como, para deslocamento dos intervalos intrajornada para fins de refeição e descanso. Neste caso, entendo que a Lei não assegura tal direito, devendo o trabalhador arcar com o custo destes deslocamentos. A legislação assegurou o custeio de um deslocamento de vinda ao trabalho e de retorno à residência, apenas isso.

VALE-TRANSPORTE CONCESSÃO PARA DESLOCAMENTO DO EMPREGADO NO INTERVALO INTRAJORNADA PARA ALMOÇO MULTA ADMINISTRATIVA INDEVIDA O vale-transporte constitui beneficio que o empregador antecipa ao trabalhador para a utilização efetiva em despesa de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, no início e término da jornada laboral (art. 2º, Decreto 95.247/87). A Lei nº 7.418/85, alterada pela Lei nº 7.619/87, não impõe ao empregador a obrigação de fornecer vale-transporte para que o empregado se desloque para almoçar em sua residência. A aplicação de multa administrativa pela não concessão do benefício no intervalo intrajornada, é circunstância que contraria o disposto nas normas legais citadas. Recurso conhecido e provido. PROC: RR – 26/2005-000-22-00. Ministro Relator CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA. Brasília, 26 de novembro de 2008.

EMENTA: VALE-TRANSPORTE – PAGAMENTO EM DINHEIRO – PREVISÃO EM NORMA COLETIVA – NATUREZA INDENIZATÓRIA -NÃO INTEGRAÇÃO NA REMUNERAÇÃO. O vale-transporte constitui um benefício assegurado por lei, a qual não lhe atribui a natureza salarial, cuja finalidade é a de ressarcir o empregado das despesas com o transporte por ele utilizado no seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Independentemente da sua forma de pagamento, o vale-transporte tem natureza indenizatória, em nada alterando sua natureza jurídica o fato de ser pago em dinheiro, pelo que não integra a remuneração do empregado para quaisquer efeitos, mormente quando estipulado, na norma coletiva, o seu fornecimento em espécie. Processo 00327-2006-017-03-00-0 RO TRT 3ª região. Juiz Relator Convocado Antônio Gomes de Vasconcelos. Belo Horizonte, 21 de março de 2007.

FONTE CONJUR – “O pagamento de benefício trabalhista somente após ação judicial não dispensa o trabalhador de arcar com a parte que lhe cabe, quando houver. Sob esse entendimento, um pedreiro terá de pagar os 6% equivalente a sua cota-parte ao receber indenização referente aos valores de vale-transporte não pagos pelo empregador durante seis meses. A decisão é da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. http://www.conjur.com.br/2013-set-23/receber-vale-transporte-indenizacao-nao-exime-trabalhador-pagar

Importante ainda lembrarmos, que ao solicitar o Vale, o empregado declara por escrito a sua necessidade de utilizá-lo. Logo, não é aceito o requerimento do benefício associado ao uso de veículo particular (a exemplo de motocicleta) para o deslocamento casa-trabalho e vice-versa. Esta postura pode ser alvo de aplicação da pena máxima ao contrato de trabalho, que é a demissão por justa causa, ato de improbidade, frente a burla do citado benefício. Normalmente, isso é descoberto quando ocorre um acidente de percurso, o empregador percebe que o empregado não estava fazendo o uso correto do vale transporte.

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FGTS na suspensão do contrato de trabalho do Diretor Estatutário.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 25, 2014

MA Logo still2(1)FGTS na suspensão do contrato de trabalho do Diretor Estatutário.

Por Marcos Alencar

 

A Lei 8.036/90 que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no seu art. 16, prevê em relação aos Diretores Estatutários, o seguinte: “Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.” – Diante desse dispositivo, surge a dúvida em relação aos empregados que tiveram os seus contratos de trabalho suspensos e passaram a exercer o cargo de Diretor Estatutário, se tem ou não direito ao recebimento do benefício do FGTS? Alguns defendem que é facultativo à empresa continuar com os recolhimentos do Fundo de Garantia e outros interpretam o referido dispositivo apenas em relação aos Diretores não-empregados (entenda, os que nunca foram empregados). Portanto, para que não haja dúvidas, melhor que a partir do momento em que for eleito um empregado para ocupar o cargo de Diretor Estatutário, que se assine um termo de comum acordo quanto ao não recolhimento do FGTS. O empregado ao ser içado a condição de Diretor, assim declara. Caso contrário, haverá sempre a chance da interpretação ser mais benéfica ao trabalhador, pois havendo dúvida é em prol do empregado ou do “operário” que se define.

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O empregado tem direito há quanto tempo para ir ao banheiro?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 21, 2014

CapturarO empregado tem direito há quanto tempo para ir ao banheiro?

Por Marcos Alencar

O TST publicou notícia intitulada de: “Maquinista que urinava na cabine do trem será indenizado em danos morais” – lendo a história desse processo, fiquei motivado a escrever este post ampliando o debate. Será que a Lei deveria prever o tempo para que o empregado realizasse as suas necessidades fisiológicas? Tenho certeza que não. Este problema esbarra na educação do povo, da sociedade. Vejo como algo que se aprende desde cedo, é o respeito ao próximo. O empregador tem que agir com bom senso e se colocar no lugar daquele empregado, considerando todas as variantes. O ser humano não é uma máquina que roda na mesma cadência todos os dias, portanto, impossível prever as idas e vindas ao banheiro com precisão britânica.

É verdade que muitos trabalhadores abusam desse direito, mas isso pode ser administrado e coibido, através de diálogo, de demonstração que àquele caminho não é o correto e dar o melhor exemplo. Gentileza gera gentileza. Se o empregador age de forma desrespeitosa, persecutória, opressiva, sem dúvida alguma que vai colher estes frutos. Não apenas as idas ao banheiro serão mais burocráticas e demoradas, mas a tomada de água, de cafezinho, a ida ao arquivo, etc. Sem o engajamento e reciprocidade na busca dos objetivos da empresa, sempre haverá o empregado fazendo “corpo mole”. Há especialistas nisso, que conseguem chegar a uma fronteira entre a necessidade e o abuso do direito, o que torna quase que impossível qualquer aplicação de penalidade. Eu comparo esta situação àquele goleiro do time que está vencendo e “faz cera” para apanhar a bola e pô-la novamente em jogo.

Mas o que deve ser feito para ter o ponto de equilíbrio nas idas e vindas do banheiro? Tem que investir na conscientização e no bom senso, necessário que se use a razoabilidade para tolerar este tempo que faz parte da vida de qualquer ser humano. O empregador precisa ser inteligente e entender que nem sempre um minuto trabalhado é um minuto produzido. Portanto, abra o leque e avalie a produtividade do empregado e o tempo que ele trabalha, um deve ser companheiro do outro e estar em sintonia. Conheço casos de empregados altamente produtivos, mas que não cumprem com o intervalo para refeição e descanso e geram horas extras diárias, causando assim um passivo trabalhista à empresa.

Neste caso o Maquinista “usava garrafa e copos plásticos para urinar ou papel no chão para defecar, material que às vezes era oferecido pela própria empresa, chamado de “kit higiênico”.”,  ou seja, é uma situação extrema, apesar de a empresa ter dito em sua defesa que nada impedia que o empregado fosse ao banheiro. Em síntese, o objetivo deste post é estimular o debate e apontar um caminho para solução desse tipo de problema.

Uma idéia que pode vingar, é o empregador buscar junto ao sindicato de classe disciplinar – como boas práticas – um tempo razoável de ida e permanência no banheiro, visando evitar abusos. Se houver um ambiente amistoso e de realmente fazer a coisa com respeito e de forma correta, havendo por parte de algum empregado o exagero neste tempo, poderá o empregador pedir a interferência do sindicato de classe e até do ministério do trabalho, numa mesa de entendimento. O fato é que existem empregadores descumprindo a lei e limitando o tempo, o que é ilegal e há também empregados que abusam do direito de se ausentar para tal necessidade fisiológica.

 

 

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Segundo o TST, o Auditor Fiscal do Trabalho pode declarar o vínculo de emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 18, 2014

CapturarSegundo o TST, o Auditor Fiscal do Trabalho pode declarar o vínculo de emprego.

Por Marcos Alencar

A Sessão de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho, noticiou esta semana um julgamento que reforma a decisão de primeira instância, a do Tribunal Regional do Trabalho do Estado do Ceará (7ª Região) e também da 5ª Turma do Próprio TST, ao entender que o AFT (conhecido popularmente como Fiscal do Trabalho) tem o poder de decretar o reconhecimento do vínculo de emprego nas empresas (empregadores) que fiscaliza.

O caso, segundo a notícia veiculada, foi o seguinte: “..O Espaço Mulher Clínica de Beleza Ltda. foi autuado por um auditor fiscal do Trabalho, que constatou que havia vínculo trabalhista entre o salão e 14 prestadores de serviço. Conforme o auto de infração, os empregados atuavam na área-fim da empresa, na forma de terceirização, estando preenchidos os requisitos exigidos para o reconhecimento da relação de emprego. O salão questionou a validade do auto de infração e teve o pedido julgado procedente. O juízo de primeira instância declarou nulo o auto de infração por considerar que o auditor fiscal não tinha competência para declarar o vínculo empregatício e que o salão de beleza realizava serviços em suas dependências no sistema de parceria com manicures e cabelereiros.

Todas as Instâncias anteriores a SDI-1 afirmaram que o Auditor Fiscal do Trabalho não teria poder para decretar o vínculo de emprego, mas apenas (imagino) após a empresa sofrer o devido processo trabalhista, no qual um Juiz assim decidisse. Obviamente que neste processo (reclamação trabalhista) estaria assegurada a ampla defesa, apresentação das demais provas, etc.

A decisão da SDI-1 foi no sentido de declarar que o ato do Fiscal não é passível de nulidade, ou seja, disse que qualquer Fiscal do Trabalho ao fiscalizar uma empresa, pode ele entender que determinado prestador de serviço é no entendimento pessoal dele um empregado “sem registro” (clandestino) e por conta dessa pessoal convicção, decretar que àquela relação não é de trabalho, mas sim de emprego e assim obrigar a empresa em anotar o contrato de trabalho de forma retroativa na CTPS desse prestador.

Eu tenho uma opinião já exposta no blog de que esta suposta prerrogativa dada ao Fiscal ela é inconstitucional, porque a Constituição Federal assegura o devido processo e a ampla defesa. A pessoa física ou jurídica somente pode ser condenada após ter o direito de se explicar e se defender, jamais antes disso. A partir do momento que o Fiscal declara entender que a relação de trabalho é sim de emprego e multa e autua exigindo o pagamento de parcelas retroativas e peculiares ao contrato de trabalho, eu vejo isso como uma supressão de todo o trâmite processual, é de certo modo uma condenação passada em julgado de imediato, sem direito a qualquer reação. Evidente que pode haver reação, mas o que eu quero dizer é que esta reação ela existe já com o ônus da condenação.

Porém, a decisão da SDI-1 é proveniente do topo da Instância Máxima Trabalhista. Acima dela só existe o Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, temos que respeitá-la, apesar de pensarmos como as Instâncias inferiores, de que o Auto de Infração é nulo por afrontar preceito constitucional.

SEGUE A TRANSCRIÇÃO DA NOTÍCIA:

Auditor não invade competência da Justiça quando declara vínculo empregatício.

O auditor do trabalho não invade a competência da Justiça do Trabalho quando declara a existência de vínculo de emprego e autua empresas por violação ao artigo 41 da Consolidação das Leis do Trabalho. Com base nesse entendimento, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reverteu decisões de instância inferiores que declararam a nulidade de auto de infração lavrado contra um salão de beleza.

O Espaço Mulher Clínica de Beleza Ltda. foi autuado por um auditor fiscal do Trabalho, que constatou que havia vínculo trabalhista entre o salão e 14 prestadores de serviço. Conforme o auto de infração, os empregados atuavam na área-fim da empresa, na forma de terceirização, estando preenchidos os requisitos exigidos para o reconhecimento da relação de emprego.

O salão questionou a validade do auto de infração e teve o pedido julgado procedente. O juízo de primeira instância declarou nulo o auto de infração por considerar que o auditor fiscal não tinha competência para declarar o vínculo empregatício e que o salão de beleza realizava serviços em suas dependências no sistema de parceria com manicures e cabelereiros.

Recursos

A União recorreu da decisão alegando que a competência do Judiciário para declarar o vínculo de emprego não é empecilho para as atribuições legais do fiscal do Trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 7ª Região (Ceará), no entanto, manteve a sentença ao considerar a incompetência do auditor fiscal para o reconhecimento do vínculo empregatício.

Novo recurso da União foi interposto, desta vez ao TST, mas também a Quinta Turma do Tribunal negou provimento sob o argumento de que o exame quanto à existência ou não da relação de emprego é exclusivo do Poder Judiciário, não cabendo ao fiscal do Trabalho fazê- lo.

A União embargou da decisão à SDI-I, onde o desfecho foi outro. Ao examinar a questão, o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, reconheceu a competência do auditor fiscal para a lavratura do auto de infração. No entendimento do relator, o profissional aferiu os requisitos relativos à terceirização nos exatos limites de sua competência funcional, devendo ser afastada a declaração de incompetência do auditor fiscal do Trabalho.

A SDI-1 afastou a nulidade declarada na sentença e mantida pelo Regional e determinou o retorno dos autos ao TRT para que julgue o recurso ordinário da União.

Processo: RR-173700-35.2007.5.07.0007

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

 

 

 

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Ao conceder aviso prévio ao empregador, o empregado tem direito a redução da jornada de trabalho?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 13, 2014

CapturarAo conceder aviso prévio ao empregador, o empregado tem direito a redução da jornada de trabalho?

Por Marcos Alencar

A Consolidação das Leis do Trabalho permite que o empregado demitido sem justa causa, quando do aviso prévio trabalhado, tenha ele o direito de se ausentar mais cedo do serviço para que tenha tempo de buscar novo emprego. Porém, havendo a rescisão por iniciativa do próprio trabalhador e sendo ele o optante do aviso prévio trabalhado, não existe em favor do mesmo o direito a tal redução.

Tal situação está prevista no “..Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador será reduzido de duas horas diárias sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço sem prejuízo do salário integral, por (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos na hipótese do inciso II, do Art. 487 desta Consolidação.”

Portanto, somente em casos de rescisão sem justa causa por iniciativa do empregador é que tal direito persiste. Temos a ressaltar ainda, que há a possibilidade de uma determinada categoria profissional ampliar este benefício para outras modalidades do aviso prévio, mediante cláusula coletiva de trabalho.

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Como controlar o ponto da empregada doméstica?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 11, 2014

CapturarComo controlar o ponto da empregada doméstica?

Por Marcos Alencar

A legislação trabalhista (CLT) é clara em dispor que apenas os empregadores com mais de 10(dez) empregados, tem a obrigação legal de controlar o ponto dos seus empregados. Ao instituir o controle de ponto, o empregador tem a liberdade de optar pelas seguintes modalidades: a) Manual; b) Mecânico e c) Eletrônico (Portaria 1510/09 do MTE).

Os empregadores domésticos, normalmente, empregam menos de 10(dez) pessoas nas suas residências e por este motivo não estão obrigados a controlar a jornada de trabalho dos seus empregados, mediante um registro, nos moldes antes referidos. Apesar disso, fazendo uma análise e previsão do comportamento legislativo da Justiça do Trabalho, a minha recomendação é no sentido de se controlar a jornada do empregado doméstico, mesmo sem existir uma Lei determinando isso.

A minha ponderação se deve ao fato do ambiente de trabalho doméstico ser algo personalíssimo, diferente do “estabelecimento empresarial”. Para mim, só lembrando, foi uma aberração equiparar o trabalhador doméstico aos urbanos, pelo fato da tremenda diferença que os separam. Mas, diante do atual cenário legal, temos que prosseguir desatando os nós dessa escolha alienígena.

Eu defendo que a tendência será – num futuro próximo – a Justiça do Trabalho enveredar pelo caminho de se exigir que a prova de que a empregada doméstica não realizava horas extras, ficará a cargo do empregador. É uma inversão de ônus de prova com base na evidência de que no ambiente doméstico não há como a empregada reunir provas de seus excessos de jornada (documentos, emails, testemunhas), diante do fato dela trabalhar sozinha. Já quanto ao empregador, este tem o domínio do ambiente familiar e pode sim adotar mecanismos para comprovar que a empregada trabalhava dentro dos limites normais de jornada (acesso ao prédio, câmeras, controle de ponto).

Bem, partindo dessa recomendação extralegal (pois não existe Lei obrigando o controle de ponto de empregador com menos de 10 empregados) caso o empregador queira adotar um controle biométrico e eletrônico de ponto, o que ele deve fazer? Comprar um REP (Registrador Eletrônico de Ponto)? O REP é p “superrelógio” da Portaria 1510/09 do Ex-Min. Lupi, que ainda não decolou. Há cinco anos que o tal relógio não atende as especificações e continua sendo um entrave ao desenvolvimento tecnológico, pois impede todo e qualquer outro sistema de controle eletrônico de ponto. Ou se compra o tal REP ou nada feito.

No caso do trabalho doméstico, verifico que não se trata de um “estabelecimento empresarial comum”, mas de uma residência (ambiente familiar). A legislação trabalhista trata de estabelecimento  (art. 74 da CLT). No Código Civil (Art. 1.142) define-se o que venha a ser “estabelecimento”, como o complexo de bens organizado para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária.

A minha particular conclusão, é que:

i)  O empregador doméstico deve (recomenda-se) controlar o ponto da sua empregada doméstica, pelas razões antes expostas, por ser mais seguro.

ii)  O empregador doméstico pode optar pelo controle eletrônico. Se optar, estará fora da Portaria 1510/09 do MTE, porque a Portaria trata de “estabelecimento” e no caso, a residência é um ente familiar, um ambiente familiar, sem finalidade lucrativa.

iii)  O REP da Portaria 1510/09, não se aplica as residências, sendo uma conclusão minha por dedução que o empregador doméstico poderá instituir outras formas de controle de ponto eletrônico da sua empregada doméstica.

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No acidente de trabalho, existe responsabilidade criminal do empregador?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 7, 2014

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Por Marcos Alencar

A intenção do nosso post não é jamais a de esgotar este tema, pois além de polêmico dá para escrever um Livro sobre o assunto. A intenção é marcar um ponto numa questão que vem ganhando corpo na análise dos acidentes de trabalho, com farta culpa por parte do empregador. Analisando o caso noticiado na imprensa (Jornal Nacional) sobre a morte de um trabalhador no reparo de uma adutora, na qual após o reparo é acionada a água e a mesma se rompe causando a morte do mesmo é um lamentável, triste, e excelente ponto de partida para averiguarmos sobre isso. CONSIDERANDO O QUE FOI NARRADO PELA REPORTAGEM COMO VERDADE, APENAS A TÍTULO DE HIPÓTESE, verificamos que a combinação propícia para dar sequência a um  gravíssimo acidente estava sendo costurada. Primeiro, a absurda jornada de trabalho, a equipe vinha trabalhando há 27 horas sem parar. Segundo, a falta de segurança no procedimento. Como pode acionar a água de uma adutora que tinha acabado de romper, sem evacuar a área, sem colocar os trabalhadores numa zona de segurança. Terceiro, não se tratava de uma operação simples, pois segundo os dados da reportagem 1mil litros por segundo. Quarto, a narrativa de um dos trabalhadores é que houve uma “derrepente” explosão com os operários dentro do “buraco” onde estava fazendo o reparo. – Reza o Código Penal que “.. – Art. 18, I, 2ª parte – No dolo indireto ou eventual, o agente não quer diretamente o resultado, porém assume o risco de produzi-lo. A vontade é dirigida à conduta e não ao resultado.” – Analisando o caso, adotando a versão da reportagem como verdade nua e crua, não posso concluir de outra forma. Deixar pessoas trabalhando nestas condições, sem dúvida que é assumir um risco e ter a certeza de um provável acidente de grandes proporções. Fico aqui com tais considerações para que os empregadores repensem na urgência que muitas vezes ao invés de ser um impulso para solução de um problema, é o “start” para uma tragédia como a vivida neste caso que estou citando.

Segue abaixo o link da reportagem.

http://globotv.globo.com/rede-globo/jornal-nacional/t/edicoes/v/operarios-sao-surpreendidos-pelo-rompimento-de-adutora-em-brasilia/3130816/

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Qual a responsabilidade do empregador, objetiva ou subjetiva?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 4, 2014

CapturarQual a responsabilidade do empregador, objetiva ou subjetiva?

Por Marcos Alencar

As recentes decisões da Justiça do Trabalho leia-se Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais, podemos exemplificar o de Minas Gerais, vem divergindo do previsto na Constituição Federal de 1988, quanto à responsabilidade do empregador. Segundo o texto constitucional, o dever do empregador indenizar o empregado vítima de algum sinistro no trabalho, tem relação direta com a sua responsabilidade no evento. Se analisado o dano nos depararmos com a participação ativa do empregador, cabe a ele o dever de reparar este dano. A responsabilidade aqui é subjetiva, ou seja, depende de ter presente no evento sinistro à culpa do empregador, por definição a subjetividade decorre de: “a teoria clássica da responsabilidade civil aponta a culpa como o fundamento da obrigação de reparar o dano. Conforme aquela teoria, não havendo culpa, não há obrigação de reparar o dano, o que faz nascer à necessidade de provar-se o nexo entre o dano e a culpa do agente.” – Repetindo, segundo a Constituição Federal o empregador só deve indenizar o seu empregado nos casos de comprovada culpa.

Apesar do previsto na Constituição Federal, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; há os que decidem de forma diversa e desprezam o texto constitucional, decidindo a questão com base no Código Civil. No meu entendimento, existe aqui uma grave violação a Lei maior do País.

Os que consideram que havendo qualquer sinistro no curso da jornada de trabalho será devida uma indenização pelo empregador, aplicam a responsabilidade objetiva, ou seja, a doutrina civil “…É a responsabilidade sem culpa. Caso em que há a obrigação de indenizar sem que tenha havido culpa do agente. É o caso do patrão que paga os prejuízos de acidente de trânsito, no qual seu empregado dirigia o veículo. A chamada responsabilidade objetiva foi consignada no parágrafo único do artigo 927 do atual Código Civil, que possui a seguinte redação: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (Fonte Wikipédia).

Segue abaixo uma decisão do TST, que reputo equivocada, na qual transfere a responsabilidade pela falta de segurança pública ao empregador, obrigando-o a indenizar o seu empregado vítima de um assalto. É equivocada a decisão, porque no caso do assalto do empregador foi também vítima da falta de segurança e neste caso específico agiu de forma precavida, ao ponto de ter nos seus quadros um vigilante armado que tentou – sem sucesso – defender a empresa da ação dos bandidos. Há aqui uma tremenda inversão de valores, o que é lamentável que esteja ocorrendo na instância máxima trabalhista.

Segue a notícia do julgamento:

(Ter, 28 Jan 2014 15:12:00) Sesi indenizará balconista de farmácia ferido por tiro em assalto  – Atingido na cabeça por tiro durante assalto, o balconista de uma farmácia do Serviço Social da Indústria (Sesi) localizada em área de alto risco receberá indenização de R$ 89 mil. Para a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que condenou o Sesi, o empregador foi responsável pelos danos morais causados ao trabalhador, que ficou com sequelas permanentes e foi aposentado por invalidez. Eram 11h30 do dia 24/11/2000 quando dois indivíduos armados tentaram roubar a farmácia do Sesi Alvorada, situada no Município de Alvorada (RS). O vigilante do estabelecimento reagiu e os assaltantes efetuaram o disparo que atingiu o funcionário. A farmácia está localizada em município que, “notoriamente, lidera ranking de homicídios no Rio Grande do Sul”, destacou o ministro Hugo Carlos Scheuermann durante o julgamento do recurso do balconista ao TST. Além disso, ressaltou que o estabelecimento já havia sido alvo de vários assaltos. Responsabilidade objetiva – O entendimento da Primeira Turma foi de que cabia, no caso, ser aplicada ao empregador a responsabilidade pelo risco da atividade profissional. Trata-se da teoria da responsabilidade objetiva do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, que atribui a obrigação de reparação quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, por sua própria natureza, implicar risco para outras pessoas. O relator do recurso de revista, desembargador convocado José Maria Quadros de Alencar, adotou a jurisprudência da Primeira Turma, no sentido de que a empresa é responsável por atos de violência decorrentes de roubo com uso de arma de fogo (assalto) em suas dependências dos quais resulte acidente de trabalho, em consequência do risco inerente à circunstância de que o estabelecimento está situado em área de alto risco e elevado índice de criminalidade. Ele ressaltou que, apesar de o atendimento em balcão não caracterizar, por si só, risco da atividade, “estabelecimentos como farmácias, postos de combustíveis, lotéricas e afins, por movimentarem grandes somas de dinheiro e serem, portanto, alvos preferidos por criminosos, possibilitam, no caso de sinistro, a aplicação da responsabilidade objetiva do empregador”. Em decisão unânime, a Turma proveu o recurso do trabalhador e restabeleceu a sentença que condenou o Sesi ao pagamento da indenização compensatória por danos morais e pensão mensal vitalícia equivalente a 2,70 salários mínimos, desde 14/1/2003.

(Lourdes Tavares/CF) Processo: RR-133840-10.2005.5.04.0030.

 

 

 

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O atestado médico impede a rescisão?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 29, 2014

O atestado médico impede a rescisão?

CapturarPor Marcos Alencar

A situação ocorre mais ou menos assim: O empregado está no contrato de trabalho a título de experiência e o empregador decide que não irá renovar o contrato. Próximo à semana que antecede a data do término do contrato por prazo determinado, o empregado sofre um acidente doméstico e apresenta um atestado médico de 10 (dez) dias, justificando as suas ausências ao trabalho. A partir do recebimento deste, o empregador fica na dúvida, se pode ou não rescindir o contrato de trabalho com o atestado médico em curso. Eu entendo que pode. Meu convencimento se baseia no fato de que o atestado não tem o poder de prorrogar o prazo de vencimento do contrato de trabalho a título de experiência, prazo este estabelecido desde o início do contrato de trabalho. Portanto, mesmo tendo o atestado médico o poder de suspender o contrato de trabalho, penso que não se pode falar em suspensão neste exemplo, porque a após a data prevista para o seu encerramento foi estabelecida desde o início da contratação. Não se pode suspender aquilo que está encerrado, digo isso em relação aos dias que superam a data de fim do contrato. O atestado médico terá valor e utilidade para justificar as faltas até a data do término do contrato, impedindo que o empregador desconte os dias de ausência ao trabalho. A rescisão deverá ser paga naturalmente, no prazo legal previsto, 24 horas após o término.

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O que altera na Licença Maternidade?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 24, 2014

CapturarO que altera na Licença Maternidade?

Por Marcos Alencar

A partir de 24/01/2014, temos significativas mudanças na legislação que trata da licença maternidade. Lembrando, esta licença é àquela de 120 dias, não tendo nada a ver com a estabilidade provisória da gestante no emprego (que vai da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto – art.10, b, da ADCT de 1988).

A nova Lei é a de número 12.873, publicada em 25/10/2013, que passa a vigorar em 24/01/2014. As principais mudanças nesta licença de 120 dias são as seguintes: i) A duração da licença-maternidade, em caso de adoção ou guarda judicial de criança a licença será de 120 dias, para homens e mulheres, independentemente da idade da criança adotada o que esteja sob a guarda. Isso não vale no caso de maiores de 12 anos, de adolescentes; ii) A adoção sendo por um casal ou união poliafetiva, não importando o sexo do casal ou grupo, somente um deles terá direito; iii) No caso de filho natural, se a mãe morrer no curso da licença ou abandonar o filho, a licença será transferida para o companheiro ou companheira pelo tempo que restar; iv) ao empregado (homem ou mulher) que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção de criança, terá estes mesmo direitos, de afastamento pelo prazo de 120 dias, estando condicionada ao afastamento do empregado do trabalho.

Não há aumento de ônus financeiro aos empregadores, porque os salários (denominados salário-maternidade) dos empregados afastados pela licença maternidade são pagos pelo empregador, mas descontados por ele dos recolhimentos habituais devidos à Previdência Social. O empregador apenas deve permitir a ausência do empregado durante o período de licença, o que já existia antes. Em síntese, o ônus será do Governo, porque ampliou a abrangência do benefício, agora os homens passam a ter o mesmo direito, obviamente, no caso de adoção.

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O que significa “Registro Britânico”?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 22, 2014

CapturarO que significa “Registro Britânico”?

Por Marcos Alencar

A expressão “registro britânico” refere-se à marcação da jornada de trabalho de forma fixa. Todos os dias a jornada se inicia no mesmo minuto e segundo, sem variações, repete-se o horário de trabalho contratual.

Imagine que o empregado escreve no controle de ponto que iniciou a jornada de trabalho às 08h00 e que encerrou o primeiro expediente às 12h00 (zero zero) e que retornou do intervalo para refeição e descanso às 14h00 (zero zero) e assim por diante. Isso é considerado “Registro Britânico” e não possui nenhum valor. A Justiça presume que estes horários são falsos, não transmitem a realidade das horas trabalhadas.

Estes registros não transmitem a realidade da jornada, porque é impossível que todos os dias no mesmo minuto e segundo ocorram os mesmos segundos de início e de fim. Logo, a presunção é de que isso é uma fraude.

O registro de ponto de forma “britânica” não tem validade legal por conta disso, por ser impossível trabalhar com tanta precisão. Isso ocorre muito nas empresas em que adotam o controle de ponto manual, por escrito, em livro ou folha de ponto.

Uma alternativa para quem adota o modelo de controle de jornada manual é pôr ao lado da folha de ponto (recomendo que se use folha de ponto ao invés de livro de ponto, por ser mais seguro, caso venha a ser extraviado não será o livro todo) um relógio digital.

O empregado deve ser orientado e será também induzido em registrar o horário exato que o relógio aponta, com a variação dos minutos. Podemos citar como exemplo, 07h51, 08h03, 08h14, etc., como de início da jornada de trabalho, ao invés dos horários fixos.

Segundo orientam as autoridades do trabalho, todas as horas trabalhadas devem ser registradas no ponto, mesmo se ocorrer do empregado extrapolar o limite diário de 2 horas extras por dia.

Havendo o registro no ponto de todos os horários trabalhados, com este detalhamento dos minutos, faz com que estes registros passem a ser encarado como um registro fiel e verdadeiro.

Muito pior do que arcar com o pagamento das horas extras e sofrer o risco de uma multa administrativa é ter o controle de ponto totalmente anulado pela presunção de que os registros ali consignados não espelham a realidade das horas que foram trabalhadas por àquele empregado.

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Falecimento do Pai dá direito a quantos dias de ausência justificada?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 21, 2014

Falecimento do Pai dá direito a quantos dias de ausência justificada?

CapturarPor Marcos Alencar

Ontem me deparei com o seguinte tema: O empregado no meio da jornada de trabalho foi informado que o seu Pai tinha falecido. Analisando o quadro pela ótica das ausências justificadas, quantos dias terá este trabalhador de licença do serviço? Seguem os motivos legais que justificam as faltas ao serviço, previsto no Art. 131 da CLT, para uma melhor compreensão.

Art. 131 CLT. Não será considerado falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do emprego.

I – nos casos referidos no Art. 473;

II – durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto não criminoso, observado os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência social.

III – por motivo de acidente do trabalho ou de incapacidade que propicie concessão de auxílio-doença pela Previdência social executada a hipótese do inciso IV do art. 133;

IV – justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

V – durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido;

VI – nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso.

ART. 473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

a)     até 2 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;

COMENTÁRIO NOSSO: No caso de morte, não estão incluídas tio/tia , sogro/sogra , pois a lei estabelece o ascendente (pai , mãe , avô , avó , etc.) e descendente (filhos , netos, bisnetos, etc.), caso venha ocorrer o falecimento do tio/tia, sogro/sogra, caberá a empresa decidir se irá abonar ou não a falta ocorrida. No caso do tema que iniciei na abordagem, a contagem dos 2(dois) dias consecutivos deverá ocorrer hoje e amanhã. Cito outra situação a título de exemplo, caso o falecimento do Pai do empregado ocorra na sexta-feira à noite, este empregado não trabalha aos sábados, então poderá faltar, sem prejuízo do salário, a segunda-feira e a terça-feira.

b)            Até 3 dias consecutivos, em virtude de casamento;

c)     por 5 dias, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;

 

d) por 1 dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

e)     até 2 dias consecutivos ou não, para fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

f)     no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra “c” do art.65 da Lei nº 4.375/64 (Lei do Serviço Militar).

g)     nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior (Lei nº 9.471/97);

h)     pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo (Lei nº 9.853/99).

O art. 822 da CLT determina que as testemunhas não poderão sofrer qualquer desconto pelas faltas ao serviço ocasionadas pelo seu comparecimento para depor, quando devidamente arroladas ou convocadas.

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O que significa estar de sobreaviso?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 20, 2014

CapturarO que significa estar de sobreaviso?

Por Marcos Alencar

Existe muita dúvida ainda quanto o assunto é estar à disposição da empresa (empregador) aguardando ordens, se é ou não horas de sobreaviso? O que define esse estado de “sobreaviso” é a restrição do direito de ir e vir. O fato de o empregado portar um celular da empresa e estar obrigado a atendê-lo fora do expediente, segundo o TST, não se caracteriza horas de sobreaviso. Evidente que, havendo a ativação do empregado, uma solicitação via telefone fora do expediente, devem ser consideradas as horas ou minutos como trabalhados.

Súmula nº 428 do TST – SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.  – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Em síntese, é essencial para que se caracterize o “estar de sobreaviso” que o empregado fique restrito a um local, sem permissão para sair e se locomover. Se a determinação do empregador for aguardar as ordens em Casa, ele ficando restrito ao seu Lar, sem dúvida que será devido o adicional de sobreaviso. O entendimento majoritário quanto à remuneração das horas de sobreaviso, é no importe de 1/3 do salário da hora normal de trabalho.

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Qual a diferença entre a transferência definitiva e temporária?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 16, 2014

CapturarQual a diferença entre a transferência definitiva e temporária?

Por Marcos Alencar (16.01.14).

Com o crescimento regional das empresas, tornou-se uma maior rotina as transferências de empregados de uma localidade para outra e pouco se preocupam, empregados e empregadores, em formalizar esta alteração contratual.

A transferência propriamente dita, em definitivo, segundo o art. 469 da CLT é àquela que vem acompanhada da mudança de domicílio do empregado. O empregado se muda em caráter permanente. Domicílio é o local que o empregado reside, com a expectativa de “definitivo”.

Se o empregado reside em Recife, Pe, num imóvel com contrato de aluguel por longo prazo, filhos na escola, a esposa empregada, familiares na localidade, etc., presume-se domicílio. Se todo este contexto muda de endereço, configurará a mudança de domicílio e a transferência será tida como definitiva.

A transferência provisória é diferente, porque esta é considerada como mero deslocamento do empregado em razão dos serviços que ele executa no desempenho das suas funções e em decorrência do contrato de trabalho. O empregado que passa a semana numa outra localidade mas que torna a sua base, ao seu domicílio, para o encontro com a família e a sua habitação, deixa evidenciado que não se trata esta situação de transferência definitiva, mas sim provisória.

A Lei proíbe que o empregado seja transferido de um local para outro via de regra, salvo com a sua anuência (concordância), isso está previsto no art. 469 da CLT e na Súmula 43 do TST. Há casos que é permitida a transferência sem esta concordância, citamos: a) Quando o empregado exerce cargo de confiança; b) Em decorrência do próprio contrato de trabalho, que já prevê várias mudanças; c) Quando o estabelecimento no qual ele é empregado vem a ser extinto.

Todas as despesas com a transferência, seja ela definitiva ou provisória, deverão ser assumidas pelo empregador. No caso da definitiva, o ato de ser transferido gera despesas com a mudança, passagens, aluguel, etc., até que o empregado se estabeleça. Na provisória é a mesma coisa, se houver despesas por conta disso, devem ser assumidas pelo empregador.

O tão comentado adicional de transferência de 25% sobre o salário recebido na localidade de origem, somente é devido nos casos em que a transferência é provisória. Isso se explica pelo fato do empregado ter que manter dois endereços, o do seu domicílio e o novo para onde foi provisoriamente transferido. Este percentual reflete em todo o salário, seja ele fixo ou variável e deverá ser pago mediante destaque no contracheques pelo período em que a situação persistir. Se a transferência for definitiva, este adicional de 25% não será devido pelo empregador em favor do empregado, conforme previsto em Lei e consagrado pela Orientação Jurisprudencial 113 da SDI 1 do TST, que ressalta a necessidade de ser a transferência provisória.

Há que ser considerado ainda, nos casos de transferência definitiva o Precedente Normativo do TST que assegura o direito a estabilidade de um ano aos transferidos em definitivo. Isso visa compensar toda a mudança de domicílio sofrida pelo empregado, para que ele tenha a certeza de que pelo menos um ano continuará domiciliado na nova localidade.

Sobre a formalização das transferências definitiva ou provisória, importante que seja elaborado e assinado um “Termo de Transferência”. Eu sugiro, para exemplificar: “O empregado a partir de …data… está sendo transferido do atual local de trabalho, situado no endereço …… para o novo local de trabalho, que fica situado no endereço ……., em caráter ….(informar se provisório ou definitivo)…, sendo-lhe assegurado o ressarcimento das despesas com esta referida mudança e alteração contratual. – Se a mudança for provisória, continua: “Considerando que a transferência é em caráter provisório, pois o domicílio do empregado continuará no endereço de origem, situado à ………., a empresa se compromete ao pagamento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) pelo período em que durar tal situação, conforme destacado a partir de então no seu contracheques.” Ao final deste “Termo de Transferência” o empregado deve assinar e datar de próprio punho com a declaração (breve) “ciente e de acordo”.

Em se tratando de tratando de transferência entre empresas do mesmo grupo econômico, não existe a exigência legal de rescisão do contrato de trabalho, bastando a anotação desta alteração contratual na Carteira Profissional do empregado (parte das anotações gerais) informando a data da transferência e o seu caráter se definitivo ou provisório, na ficha de registro e no CAGED, RAIS, conta do FGTS, procedendo da mesma forma com relação a pessoa jurídica que está recebendo o empregado transferido.

 

 

 

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Como calcular a cota de aprendizes?

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 15, 2014

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Por Marcos Alencar

As Superintendências Regionais do Trabalho vem desenvolvendo um trabalho nacional para que os empregadores cumpram com a legislação (Lei 10.097/2000) que exige a contratação de 5% (cinco por cento) do efetivo de empregados (ressalvadas as exclusões). Isso vem gerando muitos transtornos para vários empregadores, porque não existe no nosso País oferta para tamanha demanda. Quando afirmo isso, estou me referindo a todas as regiões do Brasil e não apenas as grandes capitais. A fiscalização apesar de desempenhar um trabalho para o fortalecimento da cidadania peca pela sua total falta de sensibilidade em exigir que se contrate o que não existe. O mesmo equívoco acontece em relação aos portadores de necessidades especiais (PNEs). Eu entendo que o empregador tem que possuir as vagas abertas e o Poder Público fornecer esta mão de obra especial, não cabendo aqui como tarefa de quem emprega a literal “caça” de pessoas que se encaixe no critério de cotas imposto pela Fiscalização.

Outro ponto que não vem sendo tratado com a devida transparência, pois a legislação é vaga e as interpretações de cada região do País, mais ainda, é quanto às exclusões da base de cálculo da cota de 5% (cinco) por cento. Como calcular este percentual? Será sobre todo o quadro de pessoal da empresa? A resposta é NÃO, pois nem todos os empregados podem ser considerados como base de cálculo desse percentual.

Encontramos uma planilha muito interessante e fácil de ser compreendida, é da ESPRO (ensino social profissionalizante) que está disponível no seu site www.espro.org.br e lá está claro que as funções a seguir relacionadas devem ser excluídas, mas fazemos algumas considerações por conta do aumento da idade do aprendiz, que passou para 24 anos.

São as seguintes:

1 Funções que exijam formação técnica ou superior. Por exemplo, Engenheiro, é necessário o Título de formação para que o trabalhador exerça esta atividade, logo não é considerado na base de cálculo da cota.

2 Cargos de direção e de gerência ou de confiança nos termos do inc. II parágrafo único art. 62 CLT. Por exemplo, os chefes que tem o poder de admitir e demitir subordinados.

3 Funções que requeiram licença ou autorização vedada para menores de 18 anos (ex: motoristas, vigias, operador de máquinas pesadas, etc.). Este tópico é polêmico, muitos entendem que entra na cota face o aumento da faixa etária. No caso dos motoristas entendo que não, pois não a situação se equivale às atividades que são necessárias ter um título, uma formação, para ser motorista precisa o empregado ter a habilitação.

4 Funções que sejam objeto de contrato por prazo determinado cuja vigência dependa da sazonalidade da atividade econômica. Exemplo, os temporários contratados para o Natal, ficam fora da base de cálculo.

5 Funções em ambientes de trabalho previstos na portaria 20/2001 04/2002. Esta Portaria está disponível no site do Ministério do Trabalho é define a proibição do trabalho do menor de 18 anos em várias atividades. Outro tema polêmico, porque alegam os que pensam diferente que o aprendiz pode ser maior de 18 anos (até 24 anos) e neste caso a Portaria não surtiria efeitos. Penso da mesma forma, com o aumento da idade, não se aplica mais a Portaria.

6 Trabalhadores com contrato de trabalho temporário conforme a Lei nº 6019/74 – Exemplo são as indústrias que contratam temporários para atender a uma determinada e pontual demanda.

7 Trabalhadores terceirizados (excluídos da tomadora e incluídos na prestadora). Este caso é mais do que evidente que não entra na cota, porque não faz parte do quadro de empregados da empresa.

8 Atividades desenvolvidas em ambientes que comprometam a formação moral do adolescente. Exemplo são as casas de show noturnas, este é outro tema polêmico, por conta da possibilidade de contratar aprendiz maior de idade (No dia 23 de setembro de 2005, entrou em vigor a Lei 11.180 que, por meio do seu artigo 18, eleva o limite etário do aprendiz de 18 até 24 anos. Quais os impactos que podemos esperar desta alteração? Para o aprendiz “maior de idade” não existirão mais áreas restritas, como, por exemplo, os setores químico, petroquímico, hospitalar e outros segmentos definidos pela Portaria nº 20. Fonte www.promenino.org.br) – logo, deve ser descartada esta exclusão, porque o aprendiz pode ter entre 18 anos e 24 anos.

Em síntese, necessário que se fiscalize e cobre o cumprimento da lei com menos ideologia e mais análise técnica e legal, compreendendo que temos no País regiões com baixa densidade demográfica que não permite a exigência do atendimento de uma cota fixa para todos que se todos estivessem numa mesma situação.