Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A Justiça do Trabalho segue legislando quanto ao dano moral.

Escrito por Marcos Alencar | Março 18, 2013

Por Marcos Alencar

A decisão POR MAIORIA da Segunda Turma do TST que segue ao final transcrita, na qual entende-se que o corte de cana é uma atividade de risco e por conta disso não é necessário ao trabalhador reclamante provar a culpa no acidente da empresa, embasada nos art. 927 do Código Civil e art. 2º da CLT, no meu entender e no entendimento do TRT de Campinas (SP) viola a Constituição Federal de 1988. Na Constituição Federal, lei maior, determina-se que a culpa do empregador tem que ser provada pelo empregado. O grave que vejo neste processo, é que o reclamante não provou isso e pior, a perícia que foi feita disse a mesma coisa, que todos os equipamentos de proteção foram entregues não podendo ser culpado o empregador pelos riscos da atividade.

Abro um parênteses aqui no blog, para defender mais uma vez a LEGALIDADE e a SEGURANÇA JURÍDICA. É inconcebível para um País que pretende ser algo perante o Mundo, que possua um Poder Judiciário decidindo com base no “jeitinho”. Aplicar o art. 927 do Código Civil as relações de trabalho, de emprego, é dar um jeito de condenar. Isso porque a Constituição Federal não é omissa quanto ao tema. A mesma diz textualmente que cabe ao empregado provar que houve culpa do empregador no evento acidente. Sem culpa, não há o que se presumir e condenar.

A minha defesa contida neste artigo supera esta relação histórica entre Usina e Trabalhador Rural, ela vai mais longe. O precedente que uma má, ilegal e retrógrada interpretação como esta causa em outras decisões que estão por vir, é uma catástrofe. Isso desestimula as instâncias inferiores de julgar com base na Lei. O TST deveria dar o exemplo em cumprir a lei e não ficar legislando dessa forma.

Será que os Ministros que apoiaram esta decisão desconhecem o que diz o art. 7, XXVIII da CF “…XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” – Ou seja, o empregador deve ter praticado o ato por vontade (dolo) ou ter sido culpado. Culpa não se presume, se prova. Evidente que o artigo do Código Civil não pode superar o que prevê a Constituição Federal que é específica ao contrato de trabalho. O julgamento é uma temeridade.

Segue a notícia contra a qual veementemente protestamos:

Vítima de acidente de trabalho, um cortador de cana consegue indenização de R$ 35 mil em julgamento da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que considerou sua atividade como de risco, tornando desnecessária a comprovação da culpa direta da usina no acidente. O canavieiro, ex-empregado da Agropecuária Nossa Senhora do Carmo S. A., teve sua capacidade de trabalhado reduzida por causa da deformação de dois dedos da mão esquerda, resultado de um corte involuntário com a foice.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP) não havia constatado culpa da empresa e destacou, ao julgar recurso da vítima contra decisão desfavorável de primeiro grau, que o laudo pericial comprovou a utilização do equipamento de proteção no momento do acidente e também a existência de sistema de pausas para descanso muscular dos cortadores. “Ora, tais fatos comprovam que a empresa praticou todos os atos necessários à proteção do empregado”, concluiu.

O TRT afastou ainda a responsabilidade objetiva, quando a culpa da empresa é configurada apenas pelo risco da atividade desenvolvida pelo empregador e assumida por ele como empreendedor. Para o Regional, não seria o caso do processo, porque o corte de cana não poderia ser inserido no “rol de atividade com potencial de risco para os direitos de outrem”, principalmente quando adotadas as medidas de proteção do empregado.

A tese não foi encampada pela Segunda Turma do TST no julgamento que acolheu o recurso do cortador de cana e determinou a indenização de R$ 35 mil. O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator do processo, citou o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil como base jurídica para a decisão. De acordo com o artigo, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, (…) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.

O relator citou ainda o artigo 2º, caput, da CLT que considera como empregador a empresa “que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Entre esses riscos, estariam incluídos não só os econômicos e financeiros, mas também os riscos à sociedade e, principalmente, aos trabalhadores.

“No tocante ao risco da atividade desenvolvida no corte de cana de açúcar, esta Corte tem entendido que a responsabilidade do empregador, nesses casos, é objetiva, prescindindo da comprovação de dolo ou culpa do empregador”, afirmou o relator, ao concluir pela condenação da Agropecuária Nossa Senhora do Carmo, no que foi acompanhado pela maioria dos integrantes da Segunda Turma do TST. (Augusto Fontenele/CF) Processo: RR-28540-90.2006.5.15.0071

 

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A demissão sem justa causa e o exame médico demissional.

Escrito por Marcos Alencar | Março 13, 2013

Por MarcosAlencar

Os Sindicatos de Classe – às vezes – atuam de forma mecânica na cobrança do exame médico demissional e do ASO – Atestado de Saúde Ocupacional, quando das homologações. Isso acontece porque ignoram exames médicos que foram realizados em data recente e que estão  ainda válidos. Se este exame aponta o empregado como apto ao trabalho, pode sim ser usado como exame médico demissional. Havendo validade do exame periódico, não é necessário que se faça – de novo – outro exame. O exame médico é um só, busca investigar se o empregado está apto ao exercício daquela função. Logo, se periódico ou demissional, isso pouco importa.

Entendo até as razões do Sindicato de Classe em pretender dificultar a demissão e ser rigoroso na homologação, mas isso também pode ao invés de ajudar prejudicar o empregado demitido. Imagine-se que o empregador depositou na conta do demitido o valor da rescisão, mas que restam a liberação do FGTS e do Seguro Desemprego (CD) em favor do demitido. A partir do momento que o Sindicato se nega em homologar, isso dá direito ao empregador em promover uma Ação de Consignação e Pagamento e depositar perante a Justiça as referidas guias.  O detalhe é que a Justiça do Trabalho – apesar de ser uma das Justiças mais rápidas – demora em média (nos grandes centros) em marcar uma audiência inicial, cerca de 3 meses após a distribuição da Ação. O empregado – no caso do exemplo – terá que esperar a data da primeira audiência para receber seus direitos antes mencionados.

Retomando,  imagine que o empregado vai ter que esperar por todo este tempo para sacar o seu FGTS e ter acesso ao Seguro Desemprego, por culpa do próprio Sindicato, que bastaria ter homologado a rescisão com ressalvas no seu verso. O ato de homologar deve ser entendido como um simples ato fiscalizatório, ele não tem o condão de dar ao empregador um salvo conduto, existe apenas para que não se alegue que o empregado assinou o documento (Termo de Rescisão) sem uma assistência jurídica e mediante coação.

 

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A rescisão de contrato do portador de HIV.

Escrito por Marcos Alencar | Março 12, 2013

Por MarcosAlencar

O TST já firmou em vários julgados a posição de que a demissão do portador de HIV é considerada discriminatória, por presunção. O meu posicionamento também já deixei bem claro. Entendo que a doença é um problema de ordem pública e que o empregador que fosse obrigado a manter estável no emprego o portador de HIV, deveria receber do Governo uma compensação por isso. A meu ver a função social da empresa tem limite. Não sou contra o tratamento especial aos portadores dessa triste doença, apenas não concordo com a presunção firmada como regra pelo TST, diante da ausência de lei que impeça a demissão.

Logo abaixo transcrevo uma decisão que nos faz – dentro dessa regra ativista que presuma a demissão por discriminatória – que a palavra “presunção” admite prova em contrário, desde que esta seja robusta. Está previsto na Lei, por exemplo, que as anotações contidas na Carteira Profissional do empregado possuem presunção “júris tantum” que significa dizer que são válidas até quando se comprove o contrário. O caso clássico são as datas de admissão lá apostas, que algumas vezes não reflete o exato dia em que o empregado começou a trabalhar na empresa. Caso o empregado prove com testemunhas que a data de início foi mais antiga, a anotação da sua Carteira Profissional poderá ser alterada por ordem judicial emanada da sentença.

Em suma, o empregador que demitir um empregado e posteriormente ficar ciente que ele é portador do HIV, terá que comprovar robustamente que o ato de demitir não teve qualquer vinculação com a ciência da doença.

Empresa consegue provar que demissão de trabalhador portador de HIV não foi discriminatória – 14/03/2013.  Um trabalhador, portador do vírus HIV, não conseguiu reintegração ao emprego na empresa Gidion S.A. – Transporte e Turismo. Ele foi dispensado após o término do contrato por prazo determinado e alegou na Justiça do Trabalho que o motivo da dispensa foi discriminatório. A empresa, no entanto, conseguiu provar que a dispensa foi decorrente do término do contrato firmado, e não por motivos preconceituosos. (RR – 739800-71.2008.5.12.0028).

 

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A doméstica mais produtiva.

Escrito por Marcos Alencar | Março 11, 2013

Por Marcos Alencar

Ontem fui abordado num caixa eletrônico de supermercado e a dona de casa me indagava sobre a PEC das domésticas. A pergunta era se realmente passaria no Senado e se tudo iria mudar. Dei a minha opinião, de que mudaria sim e que isso era uma questão de dias. No meio da conversa ela me confidencia que vai fazer as contas e se der para manter a empresa (que dorme na sua residência) vai ter que criar um sistema de trabalho diferente, mais produtivo.

Avançando na interessante conversa, eu questiono que produtividade é essa? A mesma me retorna com a seguinte oração: “ Agora com essa exigência de horas extras, temos que vigiar mais o cumprimento das tarefas. Eu não vou pagar horas extras, não admito isso. Vou colocar uma folha de ponto em casa ou na portaria do prédio e passar a controlar as horas. Mas, por outro lado, vou também exigir que lave,  passe e arrume dentro do horário normal, porque o tempo sobra para isso. Aquela de ficar escorada no cabo da vassoura na frente da TV chegou ao fim. Agora, vou querer que cada minuto seja de trabalho.”

Achei muito interessante a reflexão de exigência de uma maior produtividade. Realmente é razoável entendermos que – nas regras atuais – as domésticas trabalham de uma forma mais relaxada do ponto de vista da medição e do controle da produtividade. A partir do momento que o empregador doméstico passa a ter que pagar horas extras e a controlar a jornada (salientando que o controle de ponto é exigência para quem tem mais de 10 empregados) vai se tornar mais exigente quanto à produtividade.

Bem, mudanças estão por vir. Segundo o Presidente do Senado (Renan Calheiros) este mês de março será o de votação da PEC e pelo clima de “já ganhou” do Senado, não é demais pensarmos que em abril de 2013 teremos as domésticas equiparadas aos trabalhadores urbanos e inseridas na CLT, ou seja, passará a ser tratada com os mesmos direitos dos demais empregados.

Vejo isso com pesar. Teremos agora a família içada a condição de empresa e a profissão das domésticas ameaçada – ao longo dos anos – de sua extinção. Uma pena acabarmos com a simplicidade do contrato doméstico. Lembro que não acho justo às mesmas ganharem menos, mas que a saída para solução deste problema poderia ser outra, da isenção do INSS, outros incentivos e até como eu defendo, o pagamento por parte do empregador de um adicional de equiparação de 25% por cento que seria aplicado sobre o salário mínimo visando equipara-la financeiramente (como compensação) aos demais empregados urbanos.

 

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Impedir a demissão coletiva viola a legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Março 8, 2013

Por Marcos Alencar

Um dos artigos mais violados da nossa Constituição Federal é o art.5, II, que diz assim: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – No País não existe nenhum artigo de lei que proíba o empregador em resolver fechar o negócio e demitir todos os seus empregados. Ao contrário, a lei autoriza a demissão (sem tratar se individual ou coletiva) e prevê apenas o pagamento de verbas rescisórias, aviso prévio de 30 dias ou proporcional, férias e décimo terceiro proporcional, liberação do FGTS e multa de 40% do FGTS e a entrega das guias do seguro desemprego.

Por conta disso, acho lamentável, deprimente do ponto de vista da legalidade que se impeça uma empresa de, seguindo o texto de lei, demitir o seu efetivo e indenizar. O que estamos vendo vai mais longe do que se impedir o que a lei autoriza e permite, pois além de travar literalmente as demissões com liminares (também desacompanhadas da lei, pois invadem o mérito das demandas) ainda se aplica multa e em alguns casos se pune com severidade aplicando ao caso indenizações por danos morais coletivos. “Isso é risível, para não dizermos chorável!” – Não estou aqui falando de moralidade e nem do estado de necessidade das famílias dos demitidos. O enfoque é legal, se pode ou não pode de acordo com o texto de lei. Não podemos admitir e nem aceitar calados que uma democracia como a brasileira, a justiça se arvore de legislativa e passe a decidir de forma contrária ao que está autorizado por lei. Isso torna o País terra de muro baixo.

Estamos no momento de segurar a legalidade pelos cabelos, na ponta dos cabelos,  pois segundo noticiado pelo consultor jurídico – segue a notícia abaixo – teremos por estes dias o supremo analisando a questão da legalidade das demissões coletivas. Tal fato por si só já é lamentável, pois demonstra o desrespeito de toda a instância trabalhista do que está dito de forma clara e simples pelo art. 5, II da CF de 1988, inaugurando-se assim um precedente negativo e sinistro na história jurídica do País. Falta segurança jurídica e respeito a um dos princípios mais basilares, que é o da legalidade. Não podemos – repito – admitir que o judiciário viole as leis que foram votadas pelo Congresso Nacional, pois isso atinge de cheio a nossa democracia e o verdadeiro estado de direito.

STF vota negociação coletiva sobre demissões em massa

Por Elton Bezerra

Determinada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a necessidade de negociação coletiva em demissões em massa caminha no Supremo Tribunal Federal para ter a Repercussão Geral reconhecida. No Plenário Virtual, o placar está 3 a 1 pelo reconhecimento do instituto. Os ministros Marco Aurélio (relator), Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram a favor. O ministro Luiz Fux foi contra. O resultado do julgamento dos ministros deverá ser conhecido até o dia 21 de março. Julgado em agosto de 2009, o leading case é o processo de dispensa de 4 mil trabalhadores da Embraer. Na ocasião, o TST afastou a possibilidade de reintegração dos demitidos e decidiu que dali em diante todas as dispensas em massa deveriam ser negociadas com o sindicato da categoria. A decisão foi apertada — 5 votos a 4. “Está-se diante de situação jurídica capaz de repetir-se em um sem-número de casos, sendo evidente o envolvimento de tema de índole maior, constitucional”, afirmou Marco Aurélio. Nos últimos anos, várias empresas de grande porte demitiram em massa, como a Vale, CSN, Gol (Webjet) e Banco Santander, por exemplo. No julgamento do caso da Embraer, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos fundamentou a decisão com base nos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social e da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV), da função social da propriedade (artigos 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III), do direito ao trabalho (artigo 6º), da participação do sindicato em questões judiciais e em negociações coletivas (artigo 8º, incisos III e VI) e a busca do pleno emprego (artigo 170, inciso VIII). No Recurso Extraordinário, a Embraer alega que a Justiça do Trabalho invadiu competência do Legislativo, a quem caberia regular a questão em Lei Complementar. A empresa diz que a decisão viola os valores do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV), da independência dos poderes, (artigo 2º), dentre outros preceitos constitucionais. Enquanto a Lei Complementar não é editada, a Embraer defende o pagamento apenas da multa rescisória de 40% sobre o valor depositado no FGTS.

Recurso Extraordinário com Agravo 647.651-SP

http://www.conjur.com.br/2013-mar-11/stf-prestes-decidir-negociacao-coletiva-demissoes-massa

 

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Rasura na CTPS gera dano moral ?

Escrito por Marcos Alencar | Março 6, 2013

Por Marcos Alencar

Este post foi escrito em 2009, mas merece ser trazido a evidência. Estamos no modismo do dano moral e atualmente tudo abala a moral de todos. Entendo que devemos repensar tudo isso e evitar a industrialização do dano. A indenização pelo desgaste e atingimento da moral de uma pessoa deve ser tutelado e protegido, porém, não podemos entender que qualquer explicável aborrecimento seja motivo para isso. Segue abaixo o artigo:

“… Penso diferente do TRT MG, entendo que a rasura num documento específico como a carteira profissional de trabalho, pode ser rasurado, considerando que é um documento destinado a se fazer anotações de rotina. Logo, possível o erro de algum dado ali inserido, que gera necessariamente a sua correção. Observe que existe uma folha no PRÉ-HISTÓRICO documento que se destina a anotações gerais, outros vários campos são de espaço pequeno e se referem a dados do contrato de trabalho reajuste salarial, etc. Imagine se para cada rasura o empregador for condenado ao pagamento de R$2mil de indenização?

Vejo o instituto do dano moral como um avanço político e de cidadania nas relações de trabalho, penso que ampliá-lo de tal forma o banaliza, colocando na gaveta o seu caráter excepcional. No momento que tudo, até um espirro, passa a ser considerado como dano moral, ele próprio será desmoralizado e as indenizações passam a ser motivo de piada, valores baixos e irrisórios, fenômeno que observo de longe ocorrendo na esfera dos juizados civeis especiais, que – por exemplo – consumidor é tripudiado por uma companhia aérea e recebe uma reles indenização, até mesmo já de certa forma tabelada.

Segue abaixo a decisão que transcrevo em forma de notícia, quem se interessar pelo seu conteúdo na íntegra, está no site do TRT MG.

Rasura na CTPS gera direito a indenização por danos morais (02/09/2009) Mais notícias
Confirmando a sentença, a 6ª Turma do TRT-MG reconheceu ao reclamante o direito à reparação indenizatória, por entender que ele sofreu dano moral depois de ser submetido a treinamentos e testes admissionais, inclusive médicos, vindo a ter sua CTPS anotada e indevidamente retida e rasurada, com o cancelamento do contrato, sem justificativa plausível para esse procedimento.O reclamante relatou que foi contratado pelas rés para trabalhar como encanador em uma cidade do Mato Grosso do Sul. Enquanto aguardava o dia da viagem, ele ficou em alojamento, disponibilizado pelas empresas, situado numa cidade do interior de São Paulo. Contou o reclamante que, no dia da viagem, saiu do alojamento para fazer compras e, ao retornar, percebeu que o ônibus já havia partido e que as reclamadas o haviam dispensado, registrando o cancelamento na ficha de contratação. O trabalhador alegou que não sabia o horário da viagem e que foi impedido de dormir no alojamento, tendo dormido ao relento. De acordo com as declarações do reclamante, o Ministério do Trabalho obrigou as rés a fornecerem a passagem de volta e a pagarem os 3 dias que ele e seus colegas ficaram à disposição delas, da assinatura da carteira até a dispensa.Em sua defesa, as reclamadas afirmaram que o trabalhador deu causa ao cancelamento do contrato de trabalho, pois, no dia da viagem, ele e outros colegas perderam o ônibus por estarem alcoolizados, optando por dormir em outro lugar que não o alojamento das rés. Sustentaram as recorrentes que foi correta a atitude de cancelar o registro na CTPS do autor, uma vez que ele sequer havia iniciado a prestação de serviços.O relator do recurso, desembargador Jorge Berg de Mendonça, rechaçou essas alegações. O magistrado salientou que, em nenhum momento, as reclamadas conseguiram produzir provas que confirmassem a embriaguez do trabalhador, fator que teria motivado o cancelamento da admissão. Além disso, como enfatizou o desembargador, a atitude patronal de rasurar a CTPS é uma demonstração de desrespeito ao trabalhador, tendo em vista que a carteira de trabalho é o espelho da sua vida profissional. Em face disso, a Turma concluiu que deve ser mantida a condenação em danos morais. 

RO nº 00997-2008-089-03-00-2 )

 

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O poder de demitir do empregador e as suas atuais restrições.

Escrito por Marcos Alencar | Março 5, 2013

Por Marcos Alencar

Transcrevo abaixo artigo de leitores e colaboradores deste blog. O artigo, que respeitamos, é contrário ao meu particular entendimento. Penso diferente, entendo que ressalvadas as limitações explicitadas na Lei, o empregador pode demitir livremente e inclusive de forma coletiva (ex. encerramento do negócio, crise, etc.). Pode até não ser moral fazer isso, mas não vejo nenhuma ilegalidade. Acho que limitar o que a lei não limita é puro ativismo e jeitinho. O empregador deve se pautar num caminho de justiça social, mas não podemos trata-lo como se Estado fosse. Quem tem que prover o amparo ao cidadão e a família é o Estado e não a iniciativa privada. Esta paga impostos e previdência exatamente para isso. Porém, o artigo abaixo transcrito está muito bem posicionado em relação a uma expressiva gama de Juízes do Trabalho que defendem o mesmo pensamento. Vale a pena ler e aprender está nova ótica a aplicação dos limites do ato de demitir.

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O direito do empregador de dispensar seus empregados é absoluto e irrestrito?

Sávio Brant Mares

Advogado sócio de Mares Maranhão Advogados Associados.

Pós-graduado em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário.

Isabela Márcia de Alcântara Fabiano

Mestre e Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho, respectivamente pela PUCMinas e pelo IEC-PUCMinas. Bacharel em Direito pela UFMG. Professora de Processo do Trabalho. Servidora do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região.

À primeira vista, o questionamento acima pode parecer despropositado, porque, embora a CR/88 proteja a relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar (art. 7º, inciso I, da Norma Fundamental), ainda não foi publicada a referida norma infraconstitucional, carecendo de eficácia plena e imediata o dispositivo em estudo.

Todavia, independentemente dessa lacuna normativa, o poder do empregador de promover dispensas imotivadas não é tão amplo e absoluto.

Há casos em que o empregado possui garantia provisória de emprego por período determinado em lei. A título de exemplo, citam-se o cipeiro (empregado integrante da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA); o empregado membro do Conselho Curador do FGTS; o empregado vítima de acidente de trabalho; a empregada gestante etc. Nessas hipóteses, o empregador não pode, em regra, dispensá-los sem motivo justo.

Também existem casos de vedação à dispensa imotivada em razão da estabilidade. Encontra-se nessa situação, por exemplo, o antigo “estável decenal” – trabalhador com mais de 10 anos de serviços prestados para a mesma empresa antes da promulgação da CR/88 e que não optou pelo regime do FGTS.

A par disso, existem aqueles que defendem o efetivo vigor em nosso ordenamento jurídico da Convenção n.º 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sendo incabível a dispensa de trabalhadores sem razoável motivo. Isso porque, em 1995, o Brasil ratificou o aludido instrumento internacional e, de acordo com o seu texto, nos casos de dispensa sem a devida motivação, ou considerando-se inexistente o motivo que a ensejou, havendo pedido, o Poder Judiciário poderá reintegrar o trabalhador dispensado indevidamente, ou lhe conceder indenização adequada. Vejamos:

Art. 10 da Convenção n. 158 da OIT — “Se os organismos mencionados no artigo 08 da presente Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é injustificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada.”

Em que pese a Convenção n. 158 da OIT ter sido denunciada pelo Brasil em 1996 pelo então Presidente da República, que editou o Decreto n. 2.100/1996, muitos reputam tal renúncia inválida, porquanto deveria ter sido realizada pelo Congresso Nacional em conjunto com o Chefe do Poder Executivo (ou seja, seria um ato complexo). Realizada de forma unilateral, tão somente pelo Presidente da República da época, a denúncia seria nula e, ainda, inconstitucional por violar diretamente o art. 49, inciso I, da CR/88, estando a multicitada Convenção n. 158 em pleno vigor no nosso país.

Outrossim, os tribunais trabalhistas brasileiros vêm entendendo que algumas dispensas imotivadas são discriminatórias. Diante desse cenário, e em congruência com o pedido feito na reclamatória trabalhista, pode-se impor ao empregador o dever de reintegrar o empregado desligado irregularmente e, ainda, a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais e/ou materiais em decorrência de prática lesiva e ilegal.

Um dos casos verificados no cotidiano forense refere-se à dispensa decorrente de ajuizamento de reclamatória trabalhista, ou seja, o empregado com contrato de trabalho em curso ajuíza ação em face de seu empregador, buscando alguns direitos trabalhistas. Quando notificado, o empregador dispensa o empregado-reclamante – conduta reputada abusiva pela Justiça Trabalhista por colidir com o princípio constitucional do livre acesso ao Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CR/88).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, se a dispensa tiver como real motivo o fato de o trabalhador ter comparecido em juízo para testemunhar em ação trabalhista promovida por um colega contra o mesmo empregador comum, o despedimento também será inválido, podendo o obreiro pugnar por sua reintegração no emprego, assim como por indenização decorrente de danos morais e/ou materiais.

Quando se tratar de empregado comprovadamente portador de HIV ou de outra doença grave, o seu contrato de emprego não poderá ser rompido – esteja ou não o trabalhador afastado do serviço por determinação da previdência social – na medida em que a manutenção da atividade laborativa e a sua consequente afirmação social, em determinadas circunstâncias, constituem parte integrante do próprio tratamento médico do empregado. Nesse sentido, é o conteúdo da Súmula n. 443 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) c/c art. 3º, inciso IV, da CR/88 (princípio da dignidade da pessoa humana) c/c art. 5º da CR/88 (princípio da isonomia) c/c as Convenções n. 111 e 117, ambas da OIT, c/c a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho de 1998.

A dispensa de empregado que participou pacificamente de greve também é vedada, uma vez que a decisão empresária de resilir unilateralmente o pacto laboral constitui conduta antijurídica/antissindical, afrontando o art. 8º da CR/88. O direito à liberdade sindical também é assegurado pelas Convenções n. 98 e 111, ambas da OIT.

No julgamento do Processo nº 00351-2011-074-03-00-1, o TRT de Minas Gerais declarou incabível a dispensa de empregado usuário de drogas sob o fundamento de que toda e qualquer empresa deve observância ao princípio da função social, segundo o qual o empreendimento econômico não é apenas fonte de lucro, mas também fonte de práticas sociais que favoreçam o meio no qual está inserido.

No que tange às dispensas coletivas/em massa, forte vertente doutrinária e jurisprudencial sustenta que é imprescindível a existência de negociação com a categoria profissional, representada por sua entidade de classe (sindicato, federação ou confederação), não se tratando de livre e irrestrito direito potestativo do empregador.

Dessa feita, conclui-se que, embora o empregador possa exercer o direito de dispensa, este encontra diversos limites como acima explanado. Assim, no momento de resilição unilateral do pacto empregatício, a empresa deve analisar cuidadosamente a possibilidade de romper o contrato do emprego de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto.

 

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Empresas condenadas a pagar mais de 1 BILHÃO de indenização.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 20, 2013

(((ESCREVI ESTE POST EM 20/08/2010 – NO FINAL, VIDE O JULGAMENTO DO TRT DE NA DATA DE 06/04/2011 – OBTIDO DO MIGALHAS – HOJE É ASSUNTO DO DIA )))) ESTAMOS REPRISANDO!!

Olá,

Li nas últimas notícias do ESTADÃO, não acreditei no que estava lendo, que a Justiça do Trabalho condenou as empresas Shell do Brasil e Basf a pagar tratamentos médicos e indenizações que podem chegar a R$ 1,1 bilhão a ex-trabalhadores contaminados com substâncias tóxicas”.

Na reportagem, ainda sumária por conta do furo, mencionam que a sentença, ainda de primeiro grau (cabe recurso) é da Vara do Trabalho de Paulínia (SP), onde funcionou uma fábrica de pesticidas entre 1977 e 2002. A juíza ordenou que as empresas paguem os tratamentos médicos de todos os ex-trabalhadores da fábrica, assim como dos filhos dos empregados ou de colaboradores que nasceram durante ou após o período em que tiveram vínculo com as empresas.

Cada um dos beneficiados pela decisão judicial deve receber R$ 64,5 mil, e as empresas devem pagar, além disso, uma indenização coletiva de R$ 622,2 milhões por danos morais, que deve ser depositada em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador.”

Bem, sem adentrar ao mérito da questão, porque não se conhece o processo e nãose deve opinar nestas condições, uma coisa é certa, as empresas tem agora um imenso problema para ser resolvido. Eu estranhei os herdeiros dos trabalhadores serem beneficiados com a sentença, porque no meu entender a Justiça do Trabalho só tem competência, neste caso, em relação ao empregador, seu sucessor e empregados. O problema decorrente com os familiares, é de competência da esfera civil.

Imagina o valor das custas processuais de um caso desses, que é de 2% somam R$22 milhões! O depósito recursal ficará no teto. Vamos aguardar os próximos passos desse processo, que sem dúvida, creio eu, a maior indenização coletiva da Justiça Brasileira, que obviamente pode ser alterada, pois cabe recurso ordinário.

SEGUE O JULGAMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO (06/04/2011 – NOTICIADO PELO MIGALHAS)

A 4ª Câmara do TRT da 15ª região manteve por unanimidade a sentença da 2ª vara do Trabalho de Paulínia, condenando as empresas Shell Brasil Ltda. e Basf S.A. a custear todas as despesas relacionadas ao tratamento de problemas de saúde advindos da contaminação do solo onde as empresas operaram por cerca de 25 anos. O recurso ordinário tinha ainda como parte a Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª região, que propôs em 2007 a ação civil pública, buscando responsabilizar os empregadores pelo acompanhamento médico privado dos seus ex-empregados e garantir os direitos dos trabalhadores e suas famílias. O desembargador Dagoberto Nishina de Azevedo, relator do acórdão, presidiu a sessão de julgamento.

Também votaram os desembargadores Manoel Carlos Toledo Filho e Rita de Cássia Penkal Bernardino de Souza. Os cuidados médicos serão administrados por um comitê gestor, composto por representantes das empresas, dos trabalhadores e de entidades sindicais, e se estenderão aos filhos nascidos durante ou após o período de trabalho na unidade de Paulínia, onde as empresas fabricavam agrotóxicos.

Serão abrangidas consultas, exames e todo o tipo de tratamento médico, nutricional, psicológico, fisioterapêutico e terapêutico, além de internações. O acórdão inclui ainda uma indenização por danos morais, no valor de R$ 761 milhões, a serem revertidos ao FAT – Fundo de Amparo do Trabalhador. De acordo com o juízo, as empresas deverão arcar, no total, com um custo aproximado de R$ 1 bilhão e 100 milhões de reais.

Durante a sessão, o desembargador Dagoberto ressaltou que não há nada de absurdo na conclusão da sentença da 1ª instância, que, segundo ele, foi brilhante. O magistrado ressaltou que os tempos são outros, sendo inadmissível “que se fira a incolumidade de um bairro ou uma região, sem consequências”. Para o desembargador, em nenhum momento as empresas apresentaram uma só prova de sua inocência e o valor da condenação servirá pelo menos para amenizar o dano causado. A decisão da Câmara ressalta que mais de mil pessoas foram atingidas pela contaminação.

(COMENTÁRIO MEU: LAMENTO O SOFRIMENTO DE TODAS AS VÍTIMAS, MAS NÃO VEJO NENHUM BRILHANTISMO NA SENTENÇA E NEM JUSTIFICATIVA DE QUE OS TEMPOS SÃO OUTROS. EXTRAPOLAR A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA CONDENAR AS EMPRESAS NO PAGAMENTO DE PESSOAS QUE NUNCA FORAM SUAS EMPREGADAS E NEM LHE PRESTARAM SERVIÇOS, É RASGAR A EMENDA 45 E LEGISLAR À MARGEM DA LEI, UM VERDADEIRO RALLY JURÍDICO, DATA VENIA. QUALQUER PESSOA PERCEBE QUE O FORUM COMPETENTE PARA INDENIZAR OS FAIMILIARES É A JUSTIÇA COMUM, MEDIANTE UMA AÇÃO PRÓPRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. É INADMISSÍVEL E NADA BRILHANTE ACEITARMOS, CALADOS, QUE SE JULGUE DE FORMA DESFUNDAMENTADA, ALÉM DA COMPETÊNCIA DADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O JUDICIÁRIO TRABALHISTA NÃO PODE JULGAR DEMANDA DE OUTRA ESFERA, NO CASO, DA JUSTIÇA COMUM. VAMOS ESPERAR O TST SE PRONUNCIAR. )))

O caso:  No final da década de 70 a Shell instalou uma indústria química nas adjacências do bairro Recanto dos Pássaros, em Paulínia. Em 1992, após a Shell vender os ativos para a multinacional Cyanamid, começou a ser discutida a contaminação ambiental produzida na localidade, até que, por exigência da empresa compradora, a Shell contratou uma consultoria ambiental internacional, que apurou a existência de contaminação do solo e dos lençóis freáticos de sua planta em Paulínia. Em seguida a empresa apresentou uma auto-denúncia da situação à Curadoria do Meio Ambiente de Paulínia, da qual resultou um Termo de Ajustamento de Conduta. No documento, a Shell reconhece a contaminação do solo e das águas subterrâneas por produtos denominados aldrin, endrin e dieldrin, compostos por substâncias altamente cancerígenas – também foram detectadas contaminações por cromo, vanádio, zinco e óleo mineral em quantidades significativas. Mesmo nas áreas residenciais no entorno da empresa foram verificadas concentrações de metais pesados e pesticidas clorados (DDT e “drins”) no solo e em amostras de água subterrâneas. Constatou-se que os “drins” são substâncias tóxicas para o fígado e causam anomalias no sistema nervoso central. Em 2000, a Cyanamid foi adquirida pela Basf, que assumiu integralmente as atividades no complexo industrial de Paulínia e manteve a exposição dos trabalhadores aos riscos de contaminação até 2002, ano em que os auditores fiscais do MTE interditaram o local. Em 2005, o Ministério da Saúde concluiu a avaliação das informações sobre a exposição dos trabalhadores das empresas Shell, Cyanamid e Basf a compostos químicos em Paulínia. O relatório final indicou o risco adicional de desenvolvimento de diversos tipos de doenças. •Processo : 0022200-28.2007.0126.15

Sds Marcos Alencar

 

 

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Estabilidade da gestante no aviso prévio.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 19, 2013

Por Marcos Alencar

A mídia é difícil de entender. Uma repercussão tremenda a decisão publicada no site de notícias do TST a respeito do reconhecimento ao direito a indenização por estabilidade provisória a uma ex-empregada que ficou grávida no curso do aviso prévio trabalhado.

Considerando a quantidade de e-mails que recebemos pedindo comentássemos a notícia estamos aqui a falar sobre a mesma. A matéria é velha. O TST há muito já se posicionou no sentido de que o contrato de trabalho está vigorando normalmente até o último dia do aviso prévio. Para que o leitor entenda, o aviso prévio é apenas um aviso que se dá ao empregado nas demissões sem justa causa de que após aquele período (normalmente 30 dias) o contrato estará sendo desfeito.

Sendo assim, o contrato de trabalho é o mesmo, tendo o empregado os mesmos direitos de antes de ter sido previamente avisado que o contrato vai terminar. Da mesma forma, se imaginarmos um ato de improbidade praticado pelo empregado no curso do aviso prévio, o empregador pode cancelar o aviso e aplicar-lhe uma demissão sumária por justa causa ou, poderá no curso do aviso o empregador se arrepender do mesmo e cancelar o aviso prévio, continuando o contrato de trabalho incólume.

A estabilidade provisória da gestante está prevista no adct (art.10) da Constituição Federal de 1988, transcorre da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ou seja, lhe dá direito a manutenção no emprego e caso ocorra a dispensa e esta seja irreversível, a indenização pelos salários e demais vantagens contratuais que teria neste período. É verdade que existem casos em que a gestante ao ser demitida reclama de imediato a estabilidade provisória, dando ao empregador o direito de optar pelo convite de volta ao emprego, alegando que não sabia da gestação no ato da dispensa e nestes casos o contrato retoma de onde foi interrompido.

 

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O atraso na chegada dá direito a ser mandado de volta para Casa?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 18, 2013

Por Marcos Alencar

Um dos nossos leitores nos enviou este curioso tema. Entendo perfeitamente a indignação dele, porque é comum em grandes empresas a determinação na portaria que após determinado tempo de atraso não é mais permitido acessar ao local de trabalho, devendo o empregado retornar para sua Casa e assim perder o dia de serviço como falta injustificada. Ele me questiona – sugerindo como tema para o debate – se isso está previsto na CLT, esta possibilidade da ordem de retorno.

Bem, a CLT é omissa quanto a isso. O que permite que o empregador decida pelo não recebimento do empregado no local de trabalho após determinado atraso, é o poder diretivo que ele empregador dispõe sobre o contrato de trabalho. Não podemos esquecer, apesar de a época ser de muitas conquistas e direitos aos empregados, que existe a subordinação contratual do empregado ao empregador, devendo a este obedecer as suas ordens.

Evidente que o empregador deve agir com moderação e dentro da razoabilidade. Um atraso de 5, 10 e 15 minutos num trânsito caótico que vivemos e com péssimo serviço público de transporte não deve ser encarado como motivo para perda do dia e empecilho de acesso ao trabalho.

O que muitos empregadores alegam é que a partir de determinado momento da falta, a linha de produção ou o ambiente de trabalho teve que ser dimensionado para suprir aquela falta e que mexer nisso após iniciado o expediente, será mais transtorno ainda.

Entendo que atrasos expressivos podem ser tratados dessa forma, pois a obrigação contratual do empregado é de estar presente na hora de início do expediente, mas isso deve ser  ponderado pelo empregador, porque na medida em que ele determina este retorno, é como se estivesse renunciando a sua produção, ao crescimento do seu negócio. Eu me refiro da mesma forma as empresas que suspendem os empregados em demasia, aplicando muitos dias de penalidade, será que esta penalidade não está sendo contra a empresa também?

 

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A empresa precisa refletir antes de demitir.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 30, 2013

Por Marcos Alencar

Na nossa conversa de hoje, me inspiro num post escrito em 2009, mas que continua sendo a dica central aqui trabalhada, muito atual. O ponto em questão, é que a maioria das demissões, excetuando as decorrentes de falta grave [justa causa art.482 da CLT], percebo que o empregador tem a chance de antecipar e mentalizar as suas consequências e desdobramentos. Vamos entender mentalizar, o simples ato de simular a demissão, ou seja, de se assistir o “filme demissionário”, passando pelas cenas e capítulos do stress psicológico que normalmente acontece para o demitido, o valor que isso representa no caixa da empresa (custo de demitir), o risco futuro da empresa sofrer uma demanda trabalhista, a contratação de um outro profissional para o lugar de quem está saindo, ou, a redistribuição das tarefas.

Portanto, antes de pensar em exercer a demissão, tal atitude merece ser analisado quanto ao passado, o presente e também o futuro. Explicando ponto a ponto, o PASSADO se refere ao passivo. Analise de forma concreta se todas as horas extras trabalhadas foram registradas, pagas com reflexos, ou com folgas; se o FGTS foi depositado corretamente; os repousos semanais concedidos; se todas as férias foram pagas e gozadas as folgas, etc…passe um “pente fino” no histórico funcional e confronte tudo com a documentação existente, tente identificar os riscos. Quanto ao PRESENTE, reflita antes, se realmente terá que demitir e se esta é a solução mais adequada e razoável; quem irá dar a notícia, para que a mesma seja a menos traumática possível; o quanto será o valor da rescisão + a multa do FGTS; se a época está de acordo com as restrições da norma coletiva ou se não existe um valor a mais a ser pago? Se vale a pena atenuar o sofrimento do demitido e tentar encaixá-lo noutro emprego, facilitar para ele uma agência de talentos; etc… No que se refere ao FUTURO, imagine se o demitido buscar os seus supostos direitos perante a Justiça do Trabalho, quais os riscos dessa reclamatória; como irá ser defendida; quais as provas que poderão ser usadas e se a empresa já dispõe das mesmas. Caso ele vença esta demanda, qual será o impacto financeiro? Estime.

Agindo assim, o ato de demitir se torna mais seguro e menos desgastante para ambas as partes, empregado e empregador, evitando que o ex-empregado se torne um inimigo do lucro e da empresa.

 

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A doméstica e o salário proporcional aos dias trabalhados.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 23, 2013

Por Marcos Alencar

Nestes tempos de elevação do salário mínimo a patamar acima da média da inflação todo  início de ano surge o impacto no orçamento doméstico, principalmente para quem tem mais de uma empregada. O valor do salário do patrão se mantém estável, inalterado, e, o da sua empregada doméstica sofre um reajuste. Isso gera um repensar nos custos fixos e a busca por medidas para equilibrar as contas.

São muitas as famílias que acham que não podem contratar uma doméstica como empregada (celetista) pagando menos do que um salário mínimo. Eu defendo que pode. Isso é possível, desde que se mantenha o respeito ao valor da diária do salário mínimo. Se a proporcionalidade for mantida, a família pode contratar pagando menos, desde que o trabalho seja menos e na mesma proporção.

Estou transcrevendo abaixo uma resenha que foi publicada no site do TST, que aborda com profundidade o assunto e demonstra que não existe violação a CLT e nem ao salário mínimo, quando, por exemplo, se contrata uma empregada doméstica para trabalhar por 3 dias na semana e se paga salário proporcional por estes dias, ou seja, respeitando o valor mínimo da diária do salário mínimo.

Vejo esta contratação de forma natural, como se fosse à contratação de uma doméstica pelos 30 dias do mês. Quanto ao salário, basta se dividir por 30 e multiplicar pelos dias que a empregada irá trabalhar na semana. Deve ser mencionada na CTPS, parte observações, “ a empregada trabalhará 3 dias por semana, recebendo salário mínimo proporcional, o qual atualmente no valor de R$…” . O INSS recomendo recolher pelo salário mínimo completo.

Quanto aos contratos de trabalho domésticos que vinham sendo regidos pelo trabalho nos 30 dias do mês, defendo que pode haver redução para esta nova realidade, desde que a empregada concorde com esta alteração de contrato por escrito. A base legal para defesa deste pensamento, é que salário é a contraprestação do trabalho, logo, a proporcionalidade merece ser defendida.

Vide decisão abaixo:

Fonte: TST – Tribunal Superior do Trabalho

Empregada doméstica que trabalha três dias na semana pode receber salário mínimo proporcional à jornada reduzida. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o agravo de instrumento de uma trabalhadora que pretendia rediscutir a questão no TST por meio de um recurso de revista.

Segundo o relator, ministro Maurício Godinho Delgado, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) no sentido de que a patroa podia pagar à empregada salário proporcional ao tempo trabalhado está de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 358 da Seção Especializada em Dissídios Individuais 1 do TST. Nos termos da OJ, é legal o pagamento ao trabalhador do piso salarial da categoria ou do salário mínimo proporcional à jornada reduzida contratada. E o salário mínimo previsto no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal é fixado com base na jornada de trabalho de oito horas diárias e 44 horas semanais a que se refere o inciso XIII do mesmo dispositivo.

Durante o julgamento, o ministro Godinho destacou que, em relação ao tema, uma corrente considera que, como o trabalhador doméstico não tem jornada estabelecida em lei, não caberia a proporcionalidade do salário. Essa corrente defende, portanto, que o empregado doméstico tem sempre que receber o salário mínimo, não importando o número de dias trabalhados na semana. Entretanto, o relator concluiu que essa interpretação pode ocasionar distorções salariais.

Formalização

O ministro Maurício Godinho afirmou ainda que a possibilidade de pagar o salário proporcional a quem presta serviços com jornada reduzida pode estimular a formalização dos contratos de trabalho de empregados domésticos. Por um lado, a jurisprudência predominante no TST considera que o serviço prestado no mínimo três vezes por semana tem caráter contínuo, caracterizando a relação de emprego. Em contrapartida, a carteira pode ser assinada com salário proporcional aos dias trabalhados, sem onerar o empregador. Em pelo menos quatro ocasiões anteriores, o TST já admitiu essa possibilidade: a Segunda Turma, no RR-6700-85.2002.5.06.0371; a Sexta, no RR-3101900-87.2002.5.04.0900; a Terceira, no AIRR-56040-65.2003.5.18.0003; e a Primeira, no AIRR-169500-15.2002.5.03.0025.

O relator verificou também que a empregada confirmara, em depoimento pessoal, que prestava serviços na casa da ex-patroa três dias por semana. “Com efeito, restou incontroverso que a empregada trabalhava em jornada reduzida e que seu salário era proporcional ao piso profissional dos domésticos”, assinalou. “Adotar entendimento contrário demandaria necessariamente o revolvimento dos fatos e provas do processo”, observou – o que não é possível no TST (incidência da Súmula nº 126). No mais, o ministro Maurício Godinho observou que não houve desrespeito às garantias constitucionais e, assim, negou provimento ao agravo. A decisão foi unânime, com ressalva de fundamentação do ministro Augusto César Leite de Carvalho.

 

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Não é justo que as empresas arquem com a deficiência judiciária.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 22, 2013

Por Marcos Alencar

Está se tornando corriqueiro, aqui na Sexta Região, o servidor do setor de cálculo da Vara proceder com uma certidão ao Juiz informando que não tem condições de revisar os cálculos de determinado processo, por conta do seu volume e tempo gasto. Conclui que a deficiência de pessoal e da própria estrutura judiciária não permite o atendimento do caso. O Juiz por sua vez, despacha que o processo deve ser eficaz e por conta disso determina que os cálculos sejam feitos por um perito contábil. Até aqui, ok, tudo pode ser aceito. Porém, quem paga a conta desse perito? Há na sentença alguma determinação de que os simples cálculos (apesar de trabalhosa a sua apuração) devem ser feita através de perícia? Pois bem, numa canetada se aponta o ônus de pagar a conta para o executado, como se ele tivesse culpa da má adequação da estrutura judiciária. Isso é um grave equívoco que vem ganhando corpo, como um modismo. Não podemos nos calar quanto a isso, pelo simples fato da Lei nada prever de ônus as partes e principalmente ao executado em pagar esta conta.

O fazer ou não fazer uma perícia está regulado pelo art. 420 do Código de Processo Civil. Este artigo é bem objetivo em restringir as hipóteses de realização de perícia, ao afirmar que a mesma somente poderá ser determinada, quando: I – a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II – for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III – a verificação for impraticável. Desse modo, o acúmulo de trabalho e falta de estrutura do judiciário não serve como motivo. Muitos magistrados vão buscar nos princípios constitucionais e na razoabilidade motivo para empurrar a conta nas costas do executado, no Brasil se encontra argumento para tudo, principalmente na justiça. O fato é que a lei nada prevê neste sentido, portanto, se o juiz quer determinar uma perícia porque a vara do trabalho não tem estrutura para atender a demanda, até entendo que pode ser feito isso, mas o que combato aqui é quanto à imposição de pagamento da conta, dos honorários periciais. Cabe sim ao Tribunal respectivo pagar esta conta, jamais qualquer das partes. Não se pode aceitar a transferência da responsabilidade pela revisão dos cálculos, quanto ao ônus, a uma das partes, ainda mais quando a sentença nada previu neste sentido.

 

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TST inova e decide contrário ao previsto no art. 62 da CLT.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 17, 2013

Por Marcos Alencar

O título deste post é uma convicção minha, particular. O caso que vamos comentar hoje se refere ao deferimento de horas extras em favor de um trabalhador externo isento do controle de ponto e que não tinha direito há horas extras. O fato inusitado, é que aos sábados, este trabalhador não usufruía do descanso de 11 horas entre o término de uma jornada e o início da próxima, da jornada seguinte. Isso ocorria porque ele era entregador de jornal e o jornal aos domingos tinha tal peculiaridade de ser entregue mais cedo.

O TST não descaracterizou o enquadramento do empregador na exceção do art. 62 da CLT. Este artigo prevê que os empregados que trabalham externamente, sem controle de horário por parte do empregador, não tem direito ao recebimento de horas extras. “Se lido o capítulo onde este artigo está inserido, na CLT, encontramos a menção “..não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: “ e continua informando isso que comentamos antes. Ora, os empregados regidos pelo artigo 62 da CLT, estão fora do capítulo que prevê o direito ao recebimento de horas extras.

Analisando o artigo 66 da CLT, que trata do intervalo de 11 (onze) horas entre 2 (duas) jornadas de trabalho, percebemos que não existe previsão legal de recebimento de horas extras quando esta regra for descumprida. No artigo 75, estão previstas as penalidades administrativas, nada se referindo ao direito ao recebimento de horas extras pelos inseridos na hipótese do artigo 62 da CLT, antes comentado. Dessa forma, o TST ao meu modesto entendimento, inovou e criou Lei, uma Lei flex, híbrida, que concede ao excepcionado do capítulo das horas extras o direito ao recebimento de 2 (duas) horas extras por dia, pelo descumprimento do intervalo de 11 (onze) horas.

O art. 5, II da CF de 1988, diz que ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei. O TST viola este princípio, o da legalidade, ao condenar a empresa ao pagamento de horas extras a um trabalhador que não está inserido no capítulo que  assegura este direito. É de fácil entendimento – pelo menos para mim – que a partir do momento que o legislador concedeu esta possibilidade ao contrato de trabalho do empregado externo, não há como se falar em concessão de horas extras. Imagine se o trabalhador não usufruía de um intervalo maior ou igual a 1 (uma) hora para refeição e descanso? Também ia ter direito a 1 (uma) hora extra diária? Acho esta decisão absurda, totalmente discrepante com o previsto na Lei.

Respeitando as opiniões contrárias, que entendo superprotetoras e geradoras de altíssima insegurança jurídica, constituindo um relevante desserviço ao País, pois coloca o Brasil no rol das terras de muro baixo, transcrevo sob protestos a resenha da decisão e parte (trecho) desse entendimento que reputo como uma anomalia jurídica.

“…A Empresa Jornalística Caldas Júnior Ltda, razão social do jornal Correio do Povo, do Rio Grande do Sul, não teve sucesso no recurso que ajuizou no TST para eximir-se da obrigação de pagar horas extras a um empregado que fazia dupla jornada aos sábados. Em julgamento realizado na sessão do dia 12 de dezembro de 2012, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não conheceu do recurso do jornal, que pretendia reverter a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. O trabalhador, que exercia a função de entregador de jornais, alegou em sua reclamação contra a empresa que, aos sábados, não gozava do intervalo de 11 horas para descanso, como prevê o artigo 66 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tendo em vista que encerrava suas atividades às 7 horas e iniciava a jornada seguinte às 15h30, também no sábado, para entregar os jornais de domingo. Em contestação, o jornal sustentou ser inviável a pretensão do empregado, uma vez que ele desenvolvia atividade externa, sem controle de jornada, estando inserido na excepcionalidade prevista no artigo 62, inciso I, da CLT. A sentença de primeira instância deu razão ao trabalhador. A empresa foi condenada a pagar duas horas extras para cada sábado trabalhado, parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em repousos semanais, 13° salário e férias com adicional de um terço. “Este item da condenação não pode ser compensado com quaisquer outras verbas já pagas, pois é incontroverso que a reclamada não reconhece a aplicação do artigo 66″, destacou a decisão. O recurso do Correio do Povo ao TRT também não prosperou. O Tribunal não acolheu a argumentação da defesa de que, uma vez reconhecida a jornada externa de trabalho e a consequente exclusão do regime de duração do trabalho previsto na CLT, devia ser afastado o dever do empregador de adimplir qualquer valor a título de horas extras. “Compartilhamos o entendimento esposado na origem, no sentido de que a norma do artigo 62, inciso I, da CLT, por ser de caráter excepcional, pode ser afastada no tocante ao intervalo interjornada”, frisou o acórdão regional. No TST a empresa também não teve sucesso. A matéria subiu ao Tribunal em recurso que foi relatado à Sétima Turma pelo ministro Ives Gandra Martins Filho (foto), para quem, estando caracterizada a duplicidade de jornada no mesmo dia, sem o intervalo mínimo de descanso previsto em lei, o trabalhador faz jus às horas extras pleiteadas. A turma acompanhou o relator à unanimidade para não conhecer do recurso.

Segue trecho do Acórdão:

I) INTERVALO INTERJORNADAS – ENTREGADOR DE JORNAL – DUAS JORNADAS DE TRABALHO NO SÁBADO – ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. 1. Conforme dispõe o art. 62, I, da CLT, não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo alusivo à duração do trabalho os empregados que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro de empregados. 2. Na hipótese vertente, o Reclamante, entregador de jornal, embora estivesse enquadrado na exceção do mencionado dispositivo de lei, não usufruía do intervalo interjornadas de que trata o art. 66 da CLT, especificamente em relação aos sábados, uma vez que realizava duas jornadas de trabalho no mesmo dia, para a entrega dos jornais do sábado (pela manhã) e do domingo antecipadamente (tarde do sábado). 3. Assim, caracterizada a duplicidade de jornada no mesmo dia, sem o intervalo mínimo de descanso previsto em lei, faz jus o trabalhador às horas extras pleiteadas.

 

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O empregado pode se negar em assinar uma penalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 16, 2013

Enfoque sobre a negativa de assinatura de penalidade.

Por Marcos Alencar

O empregado pode se negar em assinar uma penalidade (ex. advertência, suspensão, carta de demissão por justa causa)? Lógico que pode. O ato de dispor da assinatura é personalíssimo. O empregado tem todo o direito de se negar em assinar qualquer documento. O que deve ser analisado é quanto aos efeitos dessa negativa. Se realmente existe alguma relevância jurídica o empregado assinar ou não, algum documento que entenda seja prejudicial a sua pessoa.

É corriqueiro o empregador aplicar uma penalidade ao empregado, uma carta de advertência por exemplo. No ato, o empregado se nega em assinar, afirmando que não concorda com a mesma. O empregador pode prosseguir com a sua intenção em advertir, bastando que duas testemunhas assinem o documento dando o testemunho de que presenciaram o empregado sendo avisado sobre aquilo. Se a empresa for pequena e não contar com outros empregados para testemunharem, ou, eles não queiram se envolver o que fazer? Bem, pode ser enviado um telegrama a residência do empregado com o texto da advertência. Existe uma modalidade nos Correios, denominada de “mãos próprias”, quando o telegrama é entregue apenas a pessoa a qual se destina.

O ato do empregado se negar em assinar qualquer penalidade, pode ser entendido como subordinação? Penso que não. Vivemos num País sob o manto de uma Constituição cidadã que assegura para todos os brasileiros e residentes legalmente aqui, o direito de se expressar livremente. No curso do contrato de trabalho o empregador tem o poder diretivo, porém este deve ser exercido na condução das atividades do empregado, não podendo ser contra a pessoa e interesses particulares dele. Logo, o ato de afirmar que não assina, deve ser interpretado como normal, de pura liberdade e exercício da ampla defesa. Nada impede, como citado, que a empresa encontre outros caminhos para cientifica-lo da pena aplicada.

No caso da suspensão, isso deve ser feito da mesma forma. O acesso ao trabalho deve ser restringido e observado no cartão de ponto, naquele dia de suspensão, que o empregado foi suspenso. Ao assinar o cartão no final do mês, estará sendo cientificado da pena. O empregado pode se negar em assinar o cartão de ponto? Neste caso, entendo que não. Cabe a ele empregador exigir a assinatura dos documentos normais do contrato de trabalho, podendo aplicar penas mais severas. O que o empregado pode fazer é assinar o cartão de ponto e ressalvar abaixo da assinatura que discorda da pena de suspensão nos dias tais e tais.

O contrato de trabalho é como um casamento deve ser entendido como algo calcado na fidúcia, na confiança mútua e no respeito. Tanto o empregado quanto o empregador devem valorizar isso. Sem que haja confiança e respeito, nenhum contrato de trabalho sobrevive. Um sempre estará desconfiando do outro, ou querendo uma revanche. O ambiente de paz, pacificador, deve se promovido pelo empregador, pois é ele quem dirige o contrato de trabalho. Fica esta menção, para que não aparente que este post estimula o conflito entre os contratantes.