Aquivo do autor: Marcos Alencar

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Quais os riscos de se contratar empregados “pejotas” ?

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 13, 2013

CapturarQuais os riscos de se contratar empregados “pejotas” ?

Por Marcos Alencar

O tema é recorrente e vem ganhando corpo principalmente no Sul e Sudeste do País, motivado pela quantidade de auditores fiscais do trabalho x quantidade de empregadores. Além disso, temos uma classe trabalhadora melhor remunerada e que aceita essa forma de contratação. No norte e nordeste do País, há a presença mais assídua da fiscalização e a classe trabalhadora repudia este tipo de “flexibilização” da legislação trabalhista.

O trabalhador contratado no regime (clandestino e irregular) denominado de “PJ” (pessoa jurídica) é aquele quê se subordina a uma relação puramente de emprego, com uma roupagem de relação comercial. Ao invés de se relacionar – no papel – um empregado com uma empresa (empregadora), a relação que se apresenta “oficialmente” é entre duas empresas. Ao invés de “fulano de tal” ser contratado pela “empresa comercial LTDA” é no seu lugar contratado uma pessoa jurídica. Partindo desse ponto, a empresa (empregadora) não reconhece a relação como sendo de emprego, mas apenas uma relação comercial. Se paga uma quantia por mês e nada mais. Não existem direito a FGTS, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno, etc.

O Direito do Trabalho se rege pelo Princípio da Primazia da Realidade, vale mais a realidade do que aquilo que está escrito. Por conta disso, normalmente a fraude é fácil de ser descoberta, porque a “PJ” que está sendo contratada no lugar da pessoa física do trabalhador – não tem outros clientes, nem sede, nem empregados, enfim, ela existe somente no papel. O sócio dessa empresa – muitas vezes – é a mãe ou pai do empregado, a sua esposa, uma irmã, etc. Na prática a empresa não existe, ela apenas foi criada para acobertar um vinculo de emprego. Isso é a característica principal da “pejotização” das relações de trabalho no País.

Os riscos enfrentados por quem contrata dessa forma são grandes. Há a evidente sonegação de direitos trabalhistas que podem vir a ser reclamados quando do desfazimento da relação de trabalho. As ações tendem a ser potentes financeiramente porque são anos (às vezes) de sonegação de direitos e é fácil para o trabalhador provar que esteve vinculado à empresa por todo àquele tempo de serviço. Naturalmente a empresa (empregadora) não terá documentos para se defender (ex. contracheques, cartões de ponto, etc) e isso só aumenta os riscos da condenação. Temos ainda a abertura de precedente, porque são muitas as empresas que contratam várias pessoas dessa forma, a partir do momento que uma ganha na Justiça o reconhecimento do vínculo de emprego, abre a porta para que outros “PJs” sejam também reconhecidos como empregados clandestinos.

Aliado a isso, considere o risco coletivo envolvido. A depender da quantidade de empregados nessa situação a empresa (empregadora) poderá ser alvo de uma fiscalização por parte do Ministério do Trabalho em conjunto com o Ministério Público do Trabalho envolvendo ainda o INSS e Receita. As consequências são devastadoras, porque as autoridades após a conclusão de um inquérito administrativo passam a exigir que todos os direitos e demais recolhimentos sejam pagos considerando os últimos cinco anos e o FGTS, todo o tempo de serviço, até o limite de trinta anos.

Por tais riscos, vale a pena repensar saídas alternativas para redução dos encargos sociais e fiscais, pois o que leva as empresas (contratantes) a este tipo de procedimento é a falta de capacidade financeira de remunerar bem os seus “empregados” e arcar com os reflexos desse salário. Apesar dessa justificativa, não podemos compactuar com a máxima ilegalidade que é a contratação de pessoas físicas como “PJ” (pessoas jurídicas) em evidente fraude a todo o ordenamento jurídico trabalhista.

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Qual a melhor forma de se aplicar uma punição disciplinar?

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 6, 2013

CapturarQual a melhor forma de se aplicar uma punição disciplinar?

Por Marcos Alencar

O tema abordado hoje é muito rarefeito na legislação trabalhista. A Lei reconhece o poder diretivo do empregador e a subordinação do empregado às suas ordens, podendo ser punido na hipótese de descumprimento das obrigações contratuais, ensejando até a rescisão por justa causa (art.482 da CLT). Apesar disso, nada existe de orientação de como o empregador deve aplicar – de forma justa e padronizada – as penalidades de: Advertência, suspensão e até a demissão por justa causa. O nosso intuito é opinar a respeito de como deve ser aplicada (escrita) a advertência e a suspensão.

Na internet o empregador pode conseguir com facilidade vários modelos de tais penalidades (formulários), devendo se ater em observar o seguinte:

1 O evento passível de aplicação de pena, deverá ser detalhadamente retratado na advertência ou suspensão. São muitos os casos em que o empregador se limita a escrever – pex. – “ato de indisciplina”. Ora, que ato? Deve ser complementado isso de forma bem explicativa, para que qualquer pessoa (fiscal do trabalho, Juiz do Trabalho, etc.) que venha a ler no futuro, entenda o que ocorreu. Logo, a dica é explicar, pex: O empregado praticou ato de indisciplina porque na data de tanto de tando chegou atrasado ao serviço e ao ser chamado a atenção pelo seu chefe, respondeu em tom de ameaça, com grosseria, nos seguintes termos: “……” – Registre-se ainda, que após tal ocorrido o empregado resolveu pedir desculpas, mas mesmo assim resolve o empregador aplicar esta penalidade para que fatos dessa natureza não mais ocorram.

2 Pode o empregador também reunir provas, imagine que a penalidade está sendo dada por quebra de algum equipamento da empresa, que o empregado mesmo treinado não teve a devida cautela para operá-lo. Logo, cabem fotos, orçamento, laudo, tudo que demonstre que a pena aplicada foi mais do que merecida.

3 Quanto a declarações de defesa do empregado, querendo, o empregador pode fazer constar da advertência ou suspensão. Entenda que o objetivo não é o de punir, mas o de se resgatar o cumprimento – por parte do empregado – das suas obrigações contratuais. Tudo para que está objetivo seja alcançado será válido.

4 O empregado tem o direito de se negar em assinar a carta de advertência ou de suspensão, o empregador neste caso ou colhe assinatura de duas testemunhas que estão presenciando a aplicação da penalidade (não vão testemunhar sobre o ocorrido, apenas sobre ato da ciência) ou pode remeter por telegrama para o endereço do empregado.

5 O arquivamento do documento é importante, com data, para que sirva de registro e de sequência caso ele empregado cometa outras infrações. Esta penalidade primeira poderá ser somada as demais que ocorram e com isso gerar a aplicação da justa causa, porém, deve ser entendido tal pena como a máxima do contrato de trabalho, cabendo ao empregador evitá-la ao extremo.

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O empregado doméstico tem direito ao aviso prévio proporcional?

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 4, 2013

CapturarO empregado doméstico tem direito ao aviso prévio proporcional?

Por Marcos Alencar

Entendo que a Emenda Constitucional n.72/2013 ao ter na sua essência a intenção de equiparar (tornar a mesma coisa) os empregados domésticos aos urbanos, no que diz respeito ao alcance dos mesmos direitos, não vejo outro caminho a não ser considerar que o aviso prévio proporcional é também devido aos empregados domésticos, independentemente de regulamentação.

Segundo a Nota Técnica do Ministério do Trabalho n.184/2012 – que eu discordo com veemência, pois faz uma contagem errada do direito aos primeiros 3 dias de proporcionalidade – terá direito ao acréscimo de 3 dias o empregado que trabalhar na empresa mais de 1 ano. A partir do segundo ano trabalhado, inclusive, já se conquista o direito a este aumento de 3 dias na indenização, passando de 30 dias para 33 dias o aviso prévio. O aviso prévio proporcional – pela Lei 12.506/11 poderá variar de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço que venha a ser prestado pelo empregado à empresa.

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Um roteiro para se manter no emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 3, 2013

CapturarUm roteiro para se manter no emprego.

Por Marcos Alencar

O bom relacionamento no ambiente de trabalho deve ser estimulado. Tratar as pessoas bem, ser atencioso, prestativo e preocupado em auxiliar principalmente os que estão abaixo de você, só ajuda na manutenção do emprego. Há um ditado que diz que seu maior advogado são as suas boas ações. Perante o seu eleitorado nenhum adversário ou inimigo oculto, tem a coragem de lhe acusar e sorrateiramente buscar denegrir a sua desempenho profissional, porque não há espaço e nem aonde se sustentar. Isso é importante para seu fortalecimento político no emprego. Além de cumprir com todas as suas tarefas, precisa também estar atento a isso.

Não puxar o saco. Não cresce na carreira, de forma perene, quem age dessa forma. Há uma tremenda atração de quem quer subir na empresa, se relacionar com quem possui as chaves das portas, isso é natural, porém, deve ser usado de forma moderada e discreta. Entenda que para subir na vida, você precisa ter costura acima e abaixo do seu lugar na pirâmide empresarial. Muitos são os chefes que estão investidos no cargo e não tem legitimidade para lá estar, são odiados, boicotados, sabotados pelos subordinados. Analise a sua posição e busque com sinceridade alinhar seus interesses com estas duas forças.

Busque serviço, que isso irá lhe valorizar no emprego. Não se esquive das suas responsabilidades e nem daquelas que querem empurrar para você resolver. Muitos acham que você é bobo, que está sendo explorado, que está sendo enganado, ludibriado e fazendo o serviço dos outros sem a devida remuneração. Na verdade, existe um pouco disso mesmo, mas em contrapartida você passa a ser importante para todos, principalmente para os que usam a sua competência dessa forma. Estas pessoas, que agem assim, irão fazer de tudo para não lhe perder, pois precisam da sua força de trabalho para alavancar a imagem deles na empresa. É mais um time que luta para que você jamais vá embora, pois dependem de você.

Seja pontual e constante. Imagine que o seu chefe é o armador do time, que adora lança a bola e ter na posição avançada alguém para recebê e administra-la. Vejo que muitos trabalham bastante, mas não andam de forma constante e não são pontuais, às vezes estão no horário, outros momentos atrasados e noutros adiantados. Ande de forma que o seu chefe saiba que naquele momento e posição, você está a postos para receber a bola. Assim, ele conta muito com você e não vai querer perde-lo facilmente.

Se pague. Esta é uma grande dica, porque muitos empregados acham que o dinheiro que ele recebe vem do Governo ou cai do céu. Não fazem a conta de quanto produzem, em relação do quanto recebem. Faça a conta, veja quanto está gerando de lucro para a empresa, de resultado, de metas atingidas e deixe claro que você se paga com folga.

Traga sempre o problema e a solução. Ser mensageiro de boa notícia é importante. O empregador e a chefia não podem ter relacionado à sua pessoa a “má notícia”. Existe àquele empregado que adora dar notícia ruim. Ora, notícia ruim é o que faz vender jornais, sabemos disso, mas não siga esse rumo. Amenize a má notícia e sempre traga uma palavra de conforto, de solução, de horizontes, de esperança. Crie a imagem do mensageiro da paz e das nos novas, do sucesso, da prosperidade, do otimismo.

Evite trazer seus problemas para o ambiente de trabalho. Cito isso com moderação, apenas quero alertar àqueles que todos os dias contam uma desgraça na família, na vizinhança como se pretendesse que os colegas de trabalho fossem sempre lhe encarar como uma vítima em busca de ajuda. Peça ajuda sempre que necessário for, mas não faça disso uma razão de viver, evite.

A gíria, as brincadeiras de mau gosto. Melhor que adote a linha de tratar todos dentro do código da empresa. Procure identificar isso, há empresas que as pessoas gostam de formalismo, outras não. Entenda que você não está em Casa e nem numa mesa de Bar com seus amigos de infância, portanto, siga o ritual.

Aperfeiçoe seu currículo sempre. Os empregadores adoram pagar cursos para os seus empregados que se mostram interessados em crescer. Aproveite isso, crie um calendário e divulgue, motive os seus colegas de trabalho. Observe que as empresas líderes do mercado capacitam eternamente os seus empregados, principalmente os gestores.

Pense com os dois lados da moeda. Muitos empregados só pensam como empregados e muitos empresários fazem a mesma coisa, só pensam como empresários. Se coloque no lugar de quem lhe assalaria, entenda os problemas, as dificuldades, buscando ser um facilitador e não um complicador. Arregace as mangas e ajude o seu empregador, pois fazendo a empresa crescer, você vai junto com ela.

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O registro de ponto deve ser fiel às horas trabalhadas.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 2, 2013

CapturarO registro de ponto deve ser fiel às horas trabalhadas.

Por Marcos Alencar

O assunto não é nenhuma novidade, quanto à forma certa ou errada que muitos procedem. Porém, venho recebendo muitas consultas de empregadores domésticos reclamando que os seus empregados – por mais orientados que sejam – insistem em registrar o ponto (manual) de forma britânica.

A expressão “registro britânico” refere-se à consignação da jornada de trabalho de forma fixa, repetindo-se o horário de trabalho contratual. Por exemplo, todos os dias o empregado escreve que iniciou a jornada de trabalho às 08h00, que encerrou o primeiro expediente às 12h00 (zero zero) e que retornou do intervalo para refeição e descanso às 14h00 (zero zero) e assim por diante. Estes registros não transmitem a realidade, porque é impossível que todos os dias no mesmo minuto e segundo, ocorram tal início e fim. Logo, a presunção é de que isso é uma fraude. O registro de ponto de forma “britânica” não tem validade legal por conta disso.

Uma alternativa para quem adota o modelo de controle de jornada manual é por ao lado da folha de ponto (recomendo que se use folha de ponto ao invés de livro de ponto, por ser mais seguro, caso venha a ser extraviado não será o livro todo) um relógio digital. O empregado deve ser orientado e será também induzido em registrar o horário exato que o relógio aponta, com a variação dos minutos. Podemos citar como exemplo, 07h51, 08h03, 08h14, etc., como de início da jornada de trabalho.

Todas as horas trabalhadas devem ser registradas no ponto, mesmo se ocorrer do empregado extrapolar o limite diário de 2 horas extras por dia. O registro no ponto de todos os horários faz com que este passe a ter autenticidade, ser encarado como um registro fiel e verdadeiro. Pior do que arcar com o pagamento das horas extras e sofrer o risco de uma multa administrativa é ter o controle de ponto manual totalmente anulado, pela presunção de que os registros ali consignados não espelham a realidade das horas que foram trabalhadas por àquele empregado.

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O bem de família é impenhorável. TST homenageia a legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 28, 2013

CapturarO bem de família é impenhorável. TST homenageia a legalidade.

Por Marcos Alencar

Não poupo as críticas contra o casuísmo das decisões judiciais da Justiça do Trabalho brasileira, tanto que me considero morador de uma “terra de muro baixo”, na qual tudo “depende” quando o assunto é aplicação do texto de Lei. Considero o Brasil, uma das democracias mais inseguras do mundo, quando o assunto é interpretação da legislação no caso concreto (do processo) principalmente na fase de execução. O Judiciário busca resolver o processo, não importando os meios, o que é lamentável. Para não ficar em “brancas nuvens” cito alguns exemplos: Penhora de salário (parte dele); penhora de aposentadoria; penhora de bem de família; penhora de veículos que já foram vendidos e tiveram vários proprietários, mas o primeiro dono é devedor e por isso o último comprador sofre a penhora. Enfim.

Ontem, o TST homenageou a Lei, ao princípio da legalidade, afirmando que: “…O imóvel que serve de moradia da família não pode ser penhorado para pagamento de dívida, independentemente do valor da avaliação econômica. Com base nessa premissa e na garantia da impenhorabilidade prevista na Lei nº 8.009/90, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) desconstituiu penhora sobre um imóvel de 451 metros quadrados em área nobre de São Paulo, avaliado em cerca de R$ 800 mil.” – Ora, se a Lei não fixou teto para considerar o imóvel impenhorável, obviamente, não pode o Judiciário criar tamanha limitação. Existe um artigo, o 620 do CPC, que na prática já foi levado para lata do lixo há muito tempo, que ainda vigora e diz que a execução será a menos gravosa a pessoa do devedor. Não se pode matar o executado por dívida, mas executá-lo de forma digna, com limites. Já expliquei aqui e ressalto, não defendo o calote e nem a inadimplência, o que sou totalmente contra é a execução sem limites e sem legalidade. Uma sociedade para ser livre precisa de um Poder Judiciário cumpridor da Lei, dos estritos limites da Lei – sem o uso de atalhos e de “jeitinho”.

Segue o resto da notícia do TST: “.. a penhora se deu em reclamação ajuizada por um eletricista que trabalhou de julho de 1992 a março de 2007 para a Engemig Engenharia e Montagens Ltda. A ação foi ajuizada contra os sócios da empresa, esta já com as atividades paralisadas, e contra outros grupos empresariais para os quais o empregado trabalhou por curto tempo. Ao examinar o caso, a 55ª Vara do Trabalho de São Paulo absolveu as demais empresas, mas condenou os sócios da Engemig a arcar com o pagamento de horas extras, aviso prévio, 13° salário e FGTS, além de indenização por danos morais de R$ 53.130,00. O trabalhador interpôs recurso ordinário para requerer que as demais empresas arcassem com a condenação, o que não foi acolhido, e, em seguida, requereu a penhora de bens em nome dos sócios condenados. A penhora recaiu sobre imóvel avaliado em R$ 800 mil. Bem de família – O sócio penhorado opôs embargos à execução alegando que o bem serve de moradia para ele, a esposa e os filhos, sendo o único imóvel da família, não podendo ser penhorado por força do artigo 19 da Lei 8.009/90. O eletricista contestou a alegação sustentando que o bem é de alto valor, devendo ser vendido para que parte dos recursos fosse destinada ao pagamento da condenação. O TRT da 2ª Região acolheu o pedido do trabalhador sob o argumento de que, se de um lado há a necessidade de proteger a família do devedor, de outro deve haver a efetividade da execução trabalhista. Por entender que a impenhorabilidade do bem de família não pode possibilitar que o devedor mantenha inatingível seu padrão de vida, morando em imóvel de valor desproporcional em relação ao débito, determinou a comercialização do bem e a destinação de 50% do produto da venda ao devedor e o restante para cumprimento da execução. O executado recorreu da decisão para o TST, que desconstituiu a penhora. Para a 1ª Turma, o alto valor do bem não abala a circunstância de que o imóvel é usado para habitação da família, argumento que basta para assegurar a impenhorabilidade. A decisão foi tomada com base no voto do relator, o ministro Hugo Carlos Scheuermann, que levou em consideração o princípio da dignidade da pessoa humana, seu direito social à moradia e  proteção à família, previstos no artigo 6º da Constituição Federal.

 

 

 

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O empregado tem direito a sair mais cedo para realização de provas?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 27, 2013

CapturarO empregado tem direito a sair mais cedo para realização de provas?

Por Marcos Alencar

Muitos os empregados estudantes buscam na web esse direito, de encerrar o expediente mais cedo e ficar sem dever as horas ao empregador por conta da semana de provas que enfrenta no seu curso técnico ou universitário. Não existe direito e nem benefício para o trabalhador que se encontre nessa situação.

Se buscar no Google através de palavras chave sobre este tema, irá encontrar uma legislação (em português), mas relacionada a Portugal. A legislação brasileira não é omissa, prevê o direito aos empregados que estejam realizando provas relacionadas com o vestibular – podemos associar isso, analogicamente, a todas as avaliações que visem ingresso perante uma instituição de ensino superior.

Temos o art. 136 da CLT, que reza em relação ao empregado estudante e menor de 18 anos, que ele terá direito em fazer coincidir as suas férias com as férias escolares. No art. 473, também da CLT, que regula quando o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário, em seu inciso VII, que isso poderá ocorrer nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.

É importante lembrar que o direito do trabalho é também regido por normas coletivas e que nestas poderá haver a previsão de concessão de benefícios aos empregados estudantes, em geral. Apesar disso, a norma coletiva deve ser entendida como de caráter restrito a determinada categoria e no período de sua vigência.

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O empregado acidentado fora do trabalho tem direito a readaptação?

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 25, 2013

CADEIRA DE RODASO empregado acidentado fora do trabalho tem direito a readaptação?

Por Marcos Alencar

Imagine um empregado que sofre um grave acidente fora do trabalho e fica incapacitado de caminhar. A partir de então terá o mesmo que se deslocar através do uso de uma cadeira de rodas. A pergunta é: Se ele tem direito a readaptação no trabalho? Entendo que apesar de não gozar de nenhuma estabilidade provisória no emprego, tem o empregado – nestas condições – o direito a ser readaptado a uma função que se adeque a sua restrição de mobilidade.

Quanto ao entendimento da Justiça do Trabalho, dando um palpite, prevejo que vai mais longe a proteção e que se houver a demissão sem justa causa de imediato, sem uma significativa justificativa, vai recair a análise do caso no mesmo patamar dos demitidos sem justa causa portadores de HIV, ou seja, a presunção será de dispensa discriminatória. Dessa presunção eu não compartilho, por faltar lei que a assegure.

Em síntese, se o empregado manter-se no trabalho deve sim a empresa exprimir esforços para readaptá-lo seguindo o princípio da continuidade do vínculo de emprego, ainda mais se houver evidência no serviço de que esse empregado com tais restrições possa ser aproveitado.

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O uso de veículo da empresa não gera por si só acidente de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 12, 2013

CapturarO uso de veículo da empresa não gera por si só acidente de trabalho.

Por Marcos Alencar

Imagine o empregado que fica com o veículo da empresa nos finais de semana e usa o carro para seu lazer pessoal e da sua família. Numa viagem de final de semana, o empregado é vítima de um acidente de trânsito (com o veículo da empresa) que lhe causa lesões físicas e o afasta do trabalho. A pergunta é a seguinte: Tal situação se configura como acidente de trabalho, pelo fato dele empregado estar fazendo uso de um veículo da empresa?

Segundo o guia trabalhista define-se o acidente de trabalho como: “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, com o segurado empregado, trabalhador avulso, médico residente, bem como com o segurado especial, no exercício de suas atividades, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda ou redução, temporária ou permanente, da capacidade para o trabalho. O acidente do trabalho será caracterizado tecnicamente pela perícia médica do INSS, mediante a identificação do nexo entre o trabalho e o agravo. Considera-se estabelecido o nexo entre o trabalho e o agravo quando se verificar nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID). Considera-se agravo para fins de caracterização técnica pela perícia médica do INSS a lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência. Reconhecidos pela perícia médica do INSS a incapacidade para o trabalho e o nexo entre o trabalho e o agravo, serão devidas as prestações acidentárias a que o beneficiário tenha direito, caso contrário, não serão devidas as prestações.

Portanto, o simples fato de estar fazendo uso de um veículo da empresa ou de instalações da empresa, a exemplo de um alojamento, não quer dizer que será caracterizada a lesão como acidente de trabalho. O que define o acidente de trabalho é a atividade que o empregado estava realizando no momento do acidente ou o trajeto (percurso) de ida e volta do trabalho. No exemplo antes citado, por ele empregado estar em momento de lazer no final de semana, não se caracteriza como acidente de trabalho.

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Que voltem os Juízes Classistas com o novo CPC.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 7, 2013

ExecutionA volta dos Juízes Classistas com o novo CPC.

Por Marcos Alencar

A parte quer conciliar e o Juiz diz que não concorda. Este tipo de atitude, que eu particularmente repudio há anos, deve estar com os dias contados. Traduzindo, é o Juiz do Trabalho ir além da sua competência funcional e se intrometer na decisão de uma das partes em por fim ao processo pela via do acordo, mesmo estando esta assistida por um advogado. O “tom” do novo Código de Processo Civil, que se aplica em grande parte ao processo trabalhista, traz isso em seu bojo. Até que enfim, os tecnocratas juristas entenderam que a melhor forma de resolver um litígio é conciliando (Ufa!).

O Projeto de Lei nº 6.025/2005, atualmente em amplo andamento na Câmara dos Deputados, consta na sua exposição de motivos à possibilidade de as partes terminarem o processo pela via do acordo judicial. Busca-se a solução pelas próprias partes, elas que criam uma alternativa de sentença, sem a imposição do juiz. Isso me faz resgatar a defesa que sempre fiz em favor dos Juízes Classistas, com uma ressalva, sempre fui contra que estes Juízes fossem pagos pelo Estado, mas sim que existissem e fossem custeados pelos órgãos sindicais que os elegeram.

Conforme escrevi em artigo recente, “O avanço dos mecanismos de execução trabalhista é uma realidade que veio para ficar, a cada dia que se passa o Juiz fica mais eletrônico e “on line”, medindo cada passo dos executados. Bloqueia-se bens, contas bancárias, veículos, imóveis, aplicações, até o depositário infiel em breve será preso em “tempo real”. MAS SERÁ ESSA A PRIMORDIAL FUNÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO? Há muito tempo atrás,  esta Vara eletrônica de hoje se chamava JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO. O Juiz tinha como tarefa primordial calcar a condução do caso que estava em mesa sob o prisma social, qual o caminho a ser trilhado que melhor atendesse aos anseios da sociedade. Além disso, tinha como função prioritária promover a conciliação, tanto que a “Junta” era de “Conciliação” antes de ser de “Julgamento”.

O novo CPC vem para por uma pá de cal nos que pensam apenas em EXECUTAR e “esquartejar” a pessoa do devedor. Matando a galinha que produz os ovos de ouro, em breve não teremos solução para nada, pois instala-se a falência, a recuperação judicial, e todos perdem com isso.

Parafraseando o artigo que me referi antes, o Juiz que deve ter o dever de insistir ardorosamente na conciliação e ter tempo para fazer isso de uma forma técnica e não mais com uma breve pergunta, “sem emoção”,  “Há acordo?” –  Continuando …… “O processo trabalhista traz no seu bojo uma memória emocional muito grande, existe uma mágoa recíproca do empregado que foi demitido e do empregador que foi posto na Justiça, ambos se sentem traídos um pelo outro e isso precisa de um certo malabarismo para ser equacionado. A Justiça precisa de tempo e de dedicação para que esse malabarismo de argumento desarme as partes e que ambos se convençam em mesa de audiência que o acordo é o melhor julgamento.

O Judiciário tem que investir nessa nova magistratura digital mais espírito conciliador,  que eles entendam de uma vez que processo não é processo,  mas um espelho de vidas, da vida do trabalhador e da vida empresarial e que estas vidas devem ser poupadas, equacionadas, para que cada uma delas sobreviva a esta separação e conflito e juntas busquem o desfazimento daquela pendenga que motivou o processo. Sem observância a tudo isso e sem esse flashback de que a Junta de Conciliação ainda é necessária, jamais conseguiremos com todo o aparato tecnológico fazer uma Justiça justa e respeitada pelo povo brasileiro, pois sempre haverá julgamentos onde caberia um singelo termo de acordo, este sim a verdadeira sentença eleita pelas partes.”

No seu art. 335, o novo CPC prevê a denominada “audiência de conciliação”, que será realizada previamente à apresentação da contestação: “Como regra, deve realizar-se audiência em que, ainda antes de ser apresentada contestação, se tentará fazer com que autor e réu cheguem a acordo. Dessa audiência, poderão participar conciliador e mediador e o réu deve comparecer, sob pena de se qualificar sua ausência injustificada como ato atentatório à dignidade da justiça [art. 335, § 8º. Não se chegando a acordo, terá início o prazo para a contestação.”.

Em suma, que voltem os Juízes Classistas, pois eles eram os responsáveis por grande parte das conciliações que se fechavam nos corredores da Justiça, evitando assim a quantidade de processos levados a julgamento e também a futuras execuções. A prova de que estamos no caminho totalmente equivocado, é a morosidade, sentenças injustas, ideológicas, muita coisa desassociada da realidade de uma verdadeira Justiça.

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A Sexta Turma do TST define bem o que é desvio e acúmulo de função.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 5, 2013

MA Logo still2(1)A Sexta Turma do TST define bem o que é desvio e acúmulo de função.

Por Marcos Alencar (03.11.2013)

É natural que o empregado se sinta explorado quanto há variação nas suas atividades do dia a dia, porém, isso é permitido por Lei, desde que estas alterações sejam coerentes com a sua função de origem. Tenho um exemplo de um empregador que contratou um motorista para fazer o trabalho de manobrista. Apesar disso, não havia em determinado horário uma quantidade de carros para ele estacionar. Daí, a empresa passou a designar-lhe para fazer outras atividades, por exemplo, levar documentos no Contador da empresa, deslocar pessoas da matriz para filial, etc.. O empregado se ressentiu disso e processou a empresa. O empregador teve sucesso na causa, porque o entendimento do Juiz da Vara do Trabalho foi exatamente este, de que a variação era correlata com a função principal para qual o reclamante (no caso) fora admitido. Para que se caracterize o acúmulo de função é necessário termos uma disparidade entre a função original e a nova, o que normalmente acontece quando alguém da empresa é demitido e ninguém é contratado para seu lugar. Um empregado que já existe, passa a acumular àquelas responsabilidades. Imagine um escriturário que está na contabilidade da empresa e o empregador determina que além daquela função ele passe a ser caixa, num determinado período. Se isso gerar aumento da sua jornada de trabalho e se o caixa efetivo receber maior salário do que ele, sem dúvida que o risco do empregador vir a ser condenado no pagamento da diferença salarial existe. Quanto ao desvio, é quando ocorre a transferência da função original para outra melhor remunerada e os registros e forma de pagamento permanecem inalteradas, gerando assim os mesmos direitos do acúmulo que exemplifiquei. Segue abaixo a decisão do TST:

“..Sex, 01 Nov 2013 09:16:00) – Balconista, caixa e aplicador de injetáveis. Nem mesmo justificando que exercia todas essas funções no dia-a-dia na drogaria em que trabalhava, um balconista da cidade de Tupã, em São Paulo, não conseguiu convencer a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de que teria direito de receber diferenças salariais, com base em desvio e acúmulo de funções. No recurso de revista levado à Turma, o trabalhador pede o reconhecimento de violação ao artigo 468 da CLT. De acordo com texto, as alterações de contrato e das condições de trabalho só são lícitas se houver consentimento mútuo entre patrão e empregado e, ainda assim, desde que delas não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado. Na reclamação trabalhista ajuizada na Vara de Trabalho de Tupã, em janeiro de 2012, o balconista afirmou que trabalhava de segunda-feira a segunda-feira, das 23h às 7h, sem intervalo e sem folga. Segundo ele, o acúmulo de funções acarretou sobrecarga de trabalho, já que realizava atribuições diversas para as quais não fora contratado. O pedido de pagamento das diferenças, inicialmente concedido em sentença, foi negado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas). De acordo com o TRT, as atividades de caixa, aplicador de injeções e aferidor de pressão arterial, apesar de não se relacionarem à função de balconista, faziam parte das atividades diárias do trabalhador. Também para a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o exercício de diversas atividades, dentro da mesma jornada de trabalho e compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, não deve dar direito ao pagamento de diferenças salariais. “Não há previsão legal, contratual ou normativa para tanto”, disse o relator do recurso no TST, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, se referindo ao parágrafo único do artigo 456 da CLT.

O voto do relator foi acompanhado por unanimidade pela Sexta Turma.

(Ricardo Reis/CF)

Processo: RR-7-32.2012.5.15.0065

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Como instituir uma campanha simples e eficiente contra o assédio moral?

Escrito por Marcos Alencar |

CapturarComo instituir uma campanha simples e eficiente contra o assédio moral?

 

Por Marcos Alencar (04.11.2013)

Um dos temas mais recorrentes, depois da hora extra, tem sido o pedido de indenização por danos morais (leia-se: assédio moral). Após a descoberta deste direito, ressalvando alguns casos de abuso de direito, estamos com uma avalanche de reclamações nas quais se discute se houve ou não assédio moral e quanto deverão ser indenizados as vítimas.

Por conta disso, o nosso foco aqui é a criação de uma simples campanha de combate a esta danosa prática no ambiente de trabalho, não vamos pontuar os conceitos do assédio moral, mas dar uma dica de como registrar – pelo empregador – que a empresa juntamente com os seus empregados, adotam práticas de combate.

Vamos expor por tópicos:

1 Uma palestra a cada seis meses, com duração de 40min, é suficiente para pontuar a definição e exemplificar com citação de casos (pode obter estes casos no site do TST), demonstrando aos gestores e subordinados o que é legítima pressão no trabalho e o que é excesso (assédio). Esta palestra deve ser fotografada e feito uma ata de presença, após, devidamente arquivada.

2 Cartazes permanentes na empresa, deve explicitar que a mesma não admite a prática do assédio moral. (Ex. Uso de símbolos que definem o assédio, figuras e caricaturas – com frases de impacto “ambiente livre do assédio moral” ou “assédio moral pode ser considerado crime” ou “assédio moral é proibido, denuncie”.

3 A empresa deve ter um canal de ouvidoria, pode ser um endereço de email, no qual permita que a vítima do assédio denuncie o que está sendo praticado contra ele. Este canal de comunicação, deve ser divulgado nos cartazes.

4 Qualquer denúncia, por mais simples que seja, deve ser apurada através de uma simples sindicância. Cria-se uma comissão com 3 representantes, um presidente, vice e secretário (representantes da empresa e dos empregados, a CIPA pode ser utilizada). A denuncia (mesmo anônima) deve ser escrita num memorando, após ouvida a pessoa apontada como suposto agressor para que ele se defenda (por escrito) e apresente provas de que não fez aquilo, em seguida poderão ser ouvidas testemunhas e a comissão conclui com uma recomendação.

5 Caso a empresa possua entrevista de desligamento, deve ser inserida nesta perguntas sobre o assédio moral no trabalho, pois normalmente quando as pessoas estão saindo da empresa tendem a relatar tais fatos. Isso pode ser feito num documento a parte, com uma cláusula de confidencialidade, evitando a exposição do demitido.

É importante que todas as ações de combate ao assédio moral fiquem registradas (arquivadas) e com as suas datas bem definidas, pois isso ajudará a empresa e os demais empregados a defenderem as suas posições numa eventual fiscalização ou processo trabalhista.

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Qual o momento certo de registrar o início da jornada de trabalho?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 31, 2013

CapturarQual o momento certo de registrar o início da jornada de trabalho?

 

Por Marcos Alencar (31.10.2013)

Esta pergunta é muito difícil de ser respondida com base na Lei. Precisamos aqui seguir o caminho da razoabilidade e do bom senso. Existem empregadores que acham que o empregado só está trabalhando quando efetivamente está com a mão na massa, vamos chamar assim. Se se trata de um operário que trabalha num torno mecânico, ele tem que estar com a mão no mesmo, operante, para daí vir a ser considerada hora trabalhada. Não está correto pensar dessa forma.

A partir do momento que o empregado chega à instalação da empresa ou faz algo relacionado com o trabalho (mesmo longe do local sede da empresa), deve ser considerado como hora de trabalho e de tempo à disposição. São muitas as reclamações dos empregadores lamentando-se que existe um abuso na chegada e saída do serviço. Os empregados demoram muito para se aprontar, para trocar a roupa da chegada pelo fardamento, bem como na saída o banho, a higienização e a troca da roupa de casa, etc.

Infelizmente, nós temos uma legislação antiga, na qual o tempo (cada minuto) não era tão valioso como ocorre atualmente. Apesar disso, nada impede que a empresa adote mecanismos de controle e de acompanhamento, para racionalizar este tempo. Não se pode cronometrar tempo de banho, de troca de roupa de uso do banheiro com as necessidades fisiológicas (isso gera direito ao empregado em auferir uma indenização por danos morais), porém, sugerir e conversar a respeito, demonstrando que está havendo abuso, excesso, quebra da razoabilidade, sim, isso pode.

Em síntese, indo à resposta, o correto é que o empregado ao chegar à empresa registre o ponto. O ponto deve estar na portaria da empresa e não diante do posto de trabalho. A troca de roupa deve ser feita com o ponto em aberto, já contabilizando estas horas. Na saída do serviço idem, deve haver uma razoabilidade e análise caso a caso. Por exemplo, se o empregado desenvolve atividades sujas (ex. mecânico) a empresa terá que considerar o tempo de banho e de higiene pessoal como horas de trabalho. Caso o empregado trabalhe como auxiliar de escritório, neste caso, o banho já não deve ser considerado como hora trabalhada ou à disposição.

Para terminar, uma dica que costumo dar para que se saiba se deve ou não ser considerado tempo à disposição, é imaginarmos o empregado sofrendo um acidente naquele instante, se seria considerado acidente de trabalho ou não? (estou aqui excluindo o acidente de percurso). Se a resposta for sim, deve ser considerada àquelas horas como de efetivo trabalho. A regra é esta.

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Tempo de ida ao banheiro não pode ser rigidamente fiscalizado?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 23, 2013

Tempo de ida ao banheiro não pode ser rigidamente fiscalizado?

 

Por Marcos Alencar (22.10.2013)

Os empregadores precisam entender como pensa a “cabeça” majoritária do Poder Judiciário Trabalhista. No direito do trabalho, estamos navegando em mar aberto, com poucas referências. Como já citado aqui, a Lei não é mais um limite, mas apenas um parâmetro. A minha opinião é 100% contrária a tudo isso, sou contra decidir os problemas trabalhistas calcado em ideologia, ao invés de se buscar a legalidade. Porém, a minha opinião além de ser minoritária e considerada retrógrada (o avanço que muitos comentam para mim é no caminho de um abismo, estamos trilhando uma rota suicida, de terra de muro baixo que as leis pouco ou nada valem) não julga os processos. Como diz o ditado popular “amarra-se o jegue aonde o dono manda!”

Partindo destas considerações, jamais o empregador poderá tratar com rigor as idas e vindas do empregado no banheiro, mas sim com razoabilidade. Cada pessoa tem um funcionamento, evidente, eu mesmo trabalho bebendo água continuadamente. Isso gera a necessidade de ir ao banheiro constantemente. O que deve ser pautado em tudo isso, é o bom senso. Eu não me sinto improdutivo pelas minhas idas e vindas ao toilette. Precisam ser conversado e editado regras da boa convivência, mas sem pressão, sem muita amarração e/ou perseguição. O empregado não pode ser mal visto porque vai ao banheiro mais do que o seu colega de sala. Abaixo segue a decisão que merece ser analisada e refletida pelo empregador que pretende adotar tal regramento.

A Ceva Logistics Ltda., da cidade de Louveira (SP), foi condenada pela Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho a indenizar um conferente de materiais em R$ 10 mil porque exigia autorização escrita para liberar sua ida ao banheiro. Na reclamação, o trabalhador afirmou que, além da necessidade do formulário assinado, tinha que passar por detector de metais e catraca, levando em todo o processo cerca de 20 minutos ou mais. “Não há nada e nenhuma norma que autorize o empregador a restringir o uso de sanitários, como no caso em exame, resultando a prática em repudiado tratamento degradante”, destacou o ministro Alberto Bresciani, relator do recurso de revista. Ao analisar o processo, ele considerou que foi violado o artigo 5º, incisos III, V e X, da Constituição da República. O conferente prestou serviços para a Ceva durante quatro meses de 2011. Demitido sem justa causa, ele ajuizou a reclamação, pleiteando indenização por danos morais de R$ 20 mil. Ao analisar o caso, a Vara Itinerante de Vinhedo (SP) constatou que todos os empregados tinham que preencher uma autorização para sair do setor em que trabalhavam, um armazém de grandes proporções – 40 mil m². No documento apareciam itens como “ambulatório”, “outros” (que incluía vestiário e banheiro), “segurança do trabalho (EPIs)” e “RH”. Para se dirigir a um desses lugares, o empregado pegava o formulário, marcava com um “x” o local em que queria ir e pedia autorização – a rubrica de algum líder. Na saída do setor, deveria apresentar a autorização para o segurança e passar por uma revista. Ao decidir a questão, a Vara de Vinhedo entendeu que o trabalhador não tinha sido impedido de usar o banheiro, e julgou improcedente o pedido de indenização. O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve o entendimento de que se tratava de legítimo exercício do poder de direção da empresa. TST – Ao examinar o recurso do trabalhador no TST, o ministro Bresciani salientou que o poder diretivo da empresa “encontra limites legalmente traçados, não se tolerando a prática de atos que importem violação dos direitos da personalidade do empregado”. Para o relator, o empregador causou dano moral ao empregado e tem o dever de indenizá-lo, ressaltando o registro feito pelo TRT de que, em algumas ocasiões, ele tinha que esperar mais de 20 minutos pela autorização. Na avaliação do ministro Bresciani, a restrição ao uso de toaletes, com a necessidade de requisição de autorização, “não pode ser considerada conduta razoável, violando a privacidade e ofendendo a dignidade”. O ministro Alexandre Agra Belmonte também destacou esse aspecto, afirmando que se tratava de um “atentado à liberdade fisiológica”, que poderia ter ocasionado situações de vexame. (Lourdes Tavares/CF) Processo: RR-1753-69.2011.5.15.0161.