Aquivo do autor: Marcos Alencar

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TST assegura estabilidade eterna ao portador de HIV.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 17, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de discordar do posicionamento do TST, deixo claro aqui – como fiz em outras oportunidades – que não sou contra o tratamento especial de portadores de doenças graves que tenham sido acometidos pela mesma quando do curso do contrato de trabalho. O portador do HIV, pode ser considerado o mais grave de todos. Me solidarizo com o problema, que sei o quanto é sério e precisa de um tratamento especial. O que sou terminantemente contra é o empregador – que nada tem a ver com a seguridade social –  ter que pagar a conta. Cabe ao Estado arcar com este pagamento, jamais a iniciativa privada.

Na página do TST, foi divulgada a súmula que ainda será publicada oficialmente e ganhará número de série. A mesma diz o seguinte: “DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Fundamenta o TST na edição da mesma, no seguinte: “…artigo 3º, inciso IV (princípio da dignidade humana), artigo 5º da CF (princípio da isonomia), as Convenções nºs 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e ainda a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, onde foi reafirmado o compromisso da comunidade internacional em promover a “eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação”.

Apesar dos pesares, vejo a edição da mesma como uma violação ao art. 5, II da Constituição Federal de 1988, que retrata o (tão desmoralizado) Princípio da Legalidade, que simplesmente ensina que: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Sem Lei, sem chance de se condenar dentro da legalidade. É este o meu pensamento.

Todas as razões do TST são válidas, do ponto de vista da moralidade, mas sucumbem diante da necessidade de Lei que defina tamanha cobertura ao portador de HIV. É inadmissível, que se condene o empregador a pagar tal conta, sem que exista uma Lei votada prevendo isso. O Poder Judiciário está se tornando LEGISLADOR. Isso não combina com um Estado Democrático de Direito e nem se justifica, mesmo diante da tremenda inércia do Poder Legislativo.

Cabe ao Poder Judiciário, conforme art.114 da Constituição Federal de 1988, apreciar e julgar demandas (vide Emenda 45) e só. Não se pode admitir uma intromissão dessa magnitude, na qual se cria Lei e se inverte o ônus de prova, violando o art. 818 da CLT que obriga a quem alega a apresentar as suas provas.

Se o Portador de HIV merece ser tratado com um “q”  de diferencial, eu concordo, mas quem tem que pagar esta conta é o Estado, são os cofres públicos, não se pode aceitar o Judiciário Trabalhista fazendo reverência com o chapéu alheio.

Vejo a Súmula como inconstitucional, por violar o art.5, II da Constituição Federal, impondo ao empregador um encargo e ônus, presumido, que a Lei não prevê. Note-se que não está sendo citado pelo TST na sua exposição de motivos nenhum artigo de Lei que ampare a súmula. Ora, súmula existe

 

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Judiciário Trabalhista aplica Norma Coletiva como lhe convém.

Escrito por Marcos Alencar |

Por Marcos Alencar

Não é a toa que a Presidenta Dilma está com projeto sendo costurado nos bastidores do Congresso, para que seja dada força de Lei as cláusulas coletivas. Diante do desmantelamento do movimento sindical brasileiro, enfraquecimento, vamos dizer assim, o Poder Judiciário na sua sanha legisladora invade também esta esfera do direito coletivo e passa a determinar casuisticamente o que é que vale e o que é que não vale.

Fazendo uma análise rasteira, medida “flex”, tenho percebido que a cláusula coletiva vale quando a mesma beneficia o trabalhador. Se não beneficiar, a mesma é considerada nula, por vários esdrúxulos argumentos, do tipo: o direito é indisponível; atenta contra a saúde do trabalhador; fere princípio (da criatividade!!!) que se cria num passe de mágica, realmente, é risível os argumentos pobres que se utilizam para desmoralizar e invalidar o direito negociado.

Vejo tudo isso como uma afronta as partes, que através dos seus sindicatos travaram longas reuniões e chegaram a uma cláusula coletiva, a um direito negociado. Afronta-se ainda a Constituição Federal, porque está previsto no seu art. 7 >> “A Constituição Federal consagrou a negociação coletiva em vários de seus dispositivos (art. 7o, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8o, inciso VI; e art. 114, §§ 1o e 2o), como forma de solução dos conflitos coletivos de trabalho, que se sobrepõe, inclusive, à solução jurisdicional dos conflitos (§ 2o do art. 114 da CF).”  (fonte Planalto).

A seguir estou transcrevendo duas notícias, a fim de demonstrar o quanto é turbulento este tema, da falta de respeito ao direito negociado. Caberia as Centrais Sindicais, os Sindicatos, na medida em que um Tribunal se arvorasse de desmoralizar a cláusula coletiva, firmar protesto pacífico na porta da Justiça, demarcando assim um repúdio civilizado contra este ato que entendo inconstitucional e anti-democrático. O trabalhador brasileiro não precisa de bábá, é isso que precisa ser dito com todas as letras ao Poder Judiciário Trabalhista.

A manchete a seguir diz o seguinte: “…Norma coletiva não pode retirar direito a horas de percurso sem conceder nada em troca (17/09/2012)” – Eu indago, aonde está escrito isso? Qual o dispositivo da Constituição que retrata tamanha restrição??? Ora, isso é um abuso, um abuso de direito, de autoridade, em se violar dispositivo coletivo que é sim Lei entre as partes. Ao final deste post, estou trazendo outra notícia bizarra, no caso, o TRT de Minas Gerais entendeu que a norma coletiva tem força de Lei e suplanta os limites dos autores, dos sujeitos que firmaram a norma, tudo isso para reconhecer o direito as cláusulas coletivas a um trabalhador reclamante. É a chamada medida “flex”, característica ao jeitinho de terras de muro baixo, se ajusta a Lei como se a mesma fosse calçada em elástico, quando deveria ser interpretada como pedra. O Brasil está longe de ser um País sério do ponto de vista jurídico.

SEGUEM AS NOTÍCIAS.

Norma coletiva não pode retirar direito a horas de percurso sem conceder nada em troca (17/09/2012) – A negociação de direitos e deveres, realizada pelos trabalhadores e empregadores com a participação sindical, deve ser valorizada. Até porque o artigo 7º, XXVI, da Constituição da República reconheceu as convenções e acordos coletivos de trabalho. No entanto, o prestígio dado a essa forma de autocomposição de conflitos não autoriza que direitos trabalhistas sejam simplesmente suprimidos ou modificados com evidentes prejuízos ao empregado. Assim se manifestou a 5ª Turma do TRT-MG, ao modificar a decisão de 1º Grau e condenar a empresa ao pagamento de horas in itinere.

O reclamante, um mecânico, alegou que utilizava o transporte oferecido pela empregadora para ir e voltar do trabalho, sendo o local de prestação de serviços de difícil acesso, o que, na sua visão, lhe dá o direito de receber horasin itinere. A empresa defendeu-se, apontando a existência de norma coletiva, pela qual não se considera tempo à disposição do empregador o período gasto no deslocamento para o trabalho. Além disso, o local de trabalho é de fácil acesso e servido por transporte coletivo regular. A solução do caso, segundo ponderou o juiz convocado Helder Vasconcelos Guimarães, estava em saber se a norma coletiva tem validade ou não.

Examinando os acordos coletivos, o relator constatou que há norma expressa determinando que a empresa deverá manter transporte até o local de trabalho e que o tempo gasto no percurso, além dos dez minutos anteriores e dos quinze posteriores à jornada, não será considerado como à disposição da empresa. “Observa-se que o conteúdo da norma negociada não concedeu qualquer benefício ao empregado, em troca do tempo à disposição patronal sem a devida remuneração correspondente. Apenas lhe retirou direito de amparo legal”, registrou o magistrado.

Segundo destacou o juiz convocado, apesar de a Constituição ter consagrado o reconhecimento e a valorização dos acordos e convenções coletivas de trabalho, não houve autorização para supressão ou modificação de direitos, em prejuízo para o trabalhador. Por outro lado, o parágrafo 2º do artigo 58 da CLT estabeleceu que as horas de percurso são computadas na jornada e devem ser pagas como extras, caso ultrapassado o limite máximo diário. “Em sendo assim, as cláusulas normativas que afrontam tal garantia mínima legal dada em prol do trabalhador são consideradas como nulas, não gerando quaisquer efeitos”, concluiu o relator.

Com esses fundamentos e levando em conta a constatação da perícia quanto ao local de trabalho ser de difícil acesso e não existir outro tipo de transporte para a mina, distante 8,9 km do trevo mais próximo, o juiz convocado deu provimento ao recurso do empregado. Considerando o tempo apurado no laudo pericial, o magistrado condenou a ex-empregadora ao pagamento de uma hora e 46 minutos extras diários, como horas in itinere, acrescidos do adicional de 50%, com reflexos nas demais parcelas. (0001606-61.2011.5.03.0069 RO ).

 

SEGUE A SEGUNDA NOTÍCIA, QUE DIFERENTE DA PRIMEIRA, CONSIDERA LEI ABSOLUTA O DIREITO NEGOCIADO, APENAS PARA FAVORECER O PLEITO DO RECLAMANTE, O QUE É LAMENTÁVEL.

Aplicação de convenção coletiva não exige filiação a sindicato (13/08/2010)

As regras estabelecidas nas convenções coletivas de trabalho são de incidência obrigatória aos integrantes das categorias profissional e econômica representadas pelos sindicatos que formalizaram o acordo. Isso porque a convenção coletiva de trabalho é um acordo que possui natureza de norma. Nesse sentido, para que as normas convencionais sejam aplicadas às relações individuais de trabalho, não é necessário que empregado e empregador sejam filiados aos sindicatos que celebraram o acordo. Basta que a empresa e o empregado sejam, simultaneamente, integrantes das respectivas categorias econômica e profissional para que surja a obrigação de cumprir as normas coletivas negociadas. A 10ª Turma do TRT-MG manifestou entendimento nesse sentido ao confirmar a sentença que reconheceu que um empregado é beneficiário dos direitos estabelecidos em negociação coletiva, mesmo que o empregador não seja filiado ao sindicato signatário das CCTs.

Examinando o contrato social da empresa, a relatora do recurso, juíza convocada Taísa Maria Macena de Lima, verificou que ela tem como objeto social a prestação de serviços de consultoria, assessoria em informática, processamentos de dados,desenvolvimento e implantação de sistemas. Desse modo, constatou a juíza que o objeto social da empresa guarda relação com o sindicato representativo da empregadora, signatário das convenções coletivas que o empregado juntou ao processo, qual seja, o SINDADOS-MG – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados, Informática, Software e Serviços em Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais. Um aspecto relevante a ser ressaltado, segundo a magistrada, é que o preposto confirmou a filiação da empresa ao Sindados, em 2010, indicando que a própria empregadora reconheceu que sua correta representatividade se dá por esse sindicato. Além disso, outro fato que reforça essa conclusão é a função exercida pelo trabalhador: supervisor de atendimento/gerente de performance. Portanto, entende a juíza que afastar do empregado os direitos previstos na norma coletiva significaria conferir a ele tratamento discriminatório, em comparação com outros empregados que atuam para empresas que exploram o mesmo ramo da reclamada.

Ao analisar a legislação pertinente, a magistrada destacou a definição legal de convenção coletiva, expressa no artigo 611 da CLT, cujo teor é o seguinte: “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” . A partir da interpretação do conteúdo desse dispositivo legal, a juíza concluiu que a liberdade e autonomia sindicais devem se harmonizar com a força normativa ostentada pelos acordos e convenções coletivas de trabalho.

Na visão da julgadora, esse entendimento prestigia o princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva, segundo o qual os processos de negociação coletiva e seus instrumentos possuem real poder de criar norma jurídica, com todas as suas qualidades, prerrogativas e efeitos próprios, em harmonia com as normas elaboradas pelos legisladores. Acompanhando o voto da relatora, a Turma negou provimento ao recurso da empresa, confirmando, assim, que as CCTs juntadas ao processo devem ser aplicadas ao caso do trabalhador, independente da filiação do empregador ao sindicato representativo da categoria patronal. (0000157-79.2010.5.03.0012 ED )

 

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O ônus de não conceder o intervalo mínimo para refeição e descanso.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 12, 2012

Por Marcos Alencar

Na mesma estrada do assunto que tratamos ontem, vamos comentar especificamente a respeito da NÃO concessão do intervalo de 1 hora para refeição de descanso, de forma total e parcial. De forma total, é quando o empregado não tem intervalo, trabalha do início ao final da sua jornada (de mais de 6 horas) sem nenhuma parada. O parcial, é quando o empregado concede apenas alguns minutos. Ex. Intervalo de 1 hora, mas o empregado somente goza de 15 minutos de descanso. Quais as consequências disso, passamos a análise.

Este tema confesso me confundia bastante por conta da quantidade de interpretação que existe sobre ele. Já vi casos em que a primeira instância decide de uma forma, a segunda de outra e a terceira reforma as duas primeiras decisões. O problema é que na fundamentação do direito, aplica-se a Lei (art.71 da CLT) mais 02 (duas) Orientações Jurisprudenciais (307 e 354 da SBDI do TST).

Diz o art. 71, parágrafo quarto, parte que trata do assunto, o seguinte: “…§ 4º  – Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.”  - Logo, se o empregador conceder 58 minutos, intervalo menor do que 1 hora, vai ser devedor ao empregado do pagamento de 1 hora completa e mais o adicional de 50%.

Vem o TST, na sua Orientação Jurisprudencial 307 e diz o seguinte: “OJ 307. INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94. Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).”

Completa o TST, quando ao questionamento se este pagamento seria de cunho indenizatório (sem direito aos reflexos) ou salarial (com direito a todas as repercussões normais de tratamento de pagamento de horas extras) e diz o seguinte: ““OJ-SDI1-354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL  (DJ 14.03.2008) Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.”

Isto posto, pelo entendimento consubstanciado pelo TST não existe mais dúvidas quando ao valor da remuneração do intervalo completo e mais 50% de adicional (não prevalecendo aqui o adicional do instrumento normativo, prevalece o da Lei) e seus reflexos (mesmo trato dado a horas extras normais).

Por conta disso, deve o empregador apurar não apenas horas extras excedentes a oitava hora, mas verificar se no decorrer da jornada houve o cumprimento do intervalo completo mínimo de 1 hora, devendo ser fixado sempre o intervalo do horário de trabalho maior do que 1 hora, porque nos dias em que ele for reduzido em parte, não haverá tanto o risco de se perder a concessão dele por completo.

Entenda que conceder 59 minutos é a mesma coisa (em termos de pagamento do intervalo em dinheiro ou banco de horas) que não conceder nenhum intervalo. No caso de não ter o empregado folgado neste intervalo de 1 hora intrajornada, deve o empregador pagar esta hora como horas extras e destacar o pagamento mencionando que se refere a intervalo não concedido integralmente, a mesma coisa se for este compensado no sistema de banco de horas.

 

 

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Importante a revisão dos intervalos e períodos de descanso.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 11, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de adentrarmos ao comentário, fica uma dica que me policio sempre. Temos que, vez em quando, ler a Lei, tudo de novo, como se não conhecêssemos a mesma. São tantas as decisões e interpretações que nos chegam, que nos esquecemos de “beber”  na fonte.  Lendo o artigo 66 e seguintes da CLT, inserido no capitulo 2 da CLT, na parte que trata dos períodos de descanso, entendi por bem fazermos esta revisão.

Atualmente, está sendo cobrado severamente os períodos de descanso pelas autoridades trabalhistas (auditores fiscais, procuradores do trabalho e juízes trabalhistas), sendo de suma importância que o empregador analise a sua obrigação quanto a concessão dos descansos, como parâmetros mínimos e não máximos. Logo, qualquer diminuição destes períodos, poderá ser entendido como causador de doenças ocupacionais, fadiga, motivador de acidentes do trabalho ou até – aparentemente – sem nexo direto com este.

Diz o Art. 66 – “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.” – Esta é uma das pausas, descanso, muitas vezes desrespeitada no contrato de trabalho, porque não se percebe a infração e não são fiscalizadas. Quando da apuração da jornada de trabalho, o sistema ou a pessoa que apura, deve também estar atenta ao respeito deste intervalo.

Diz o Art. 67 – “Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.”  Este artigo retrata o repouso semanal remunerado, de 1 dia, previsto também na Lei 605/49. É importante que o empregador faça uma escala de folgas semanais, caso a sua empresa trabalhe de forma corrida, visando permitir que o empregado tenha pelo menos 1 fim de semana no mês com a família, num domingo. Este lazer é considerado do ponto de vista jurídico e psicológico, pois já vi casos em que a empresa não concede este dia de descanso, mas sempre noutro dia da semana – achando que a infração é administrativa, e alega o ex-empregado que nunca teve chance de ter a convivência da esposa e filhos no fim de semana, pedindo com isso uma indenização por danos morais.

Vide o  Parágrafo único do referido artigo, que ele retrata bem a necessidade quanto as atividades em que é comum o trabalho aos domingos, afirmando que: “- Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.”

No Art. 68 “- O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Parágrafo único – A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias.”  E continua      “Art. 69 – Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho.”

É comum irmos a um shopping Center aos domingos, mas isso está autorizado mediante acordo coletivo de trabalho, ou convenção, além de toda uma compensação aos que trabalham nestes dias, sem contar a necessidade de se ter uma rigorosa escala, visando assegurar este folga que recomendo seja mensal.

Na mesma esteira, vem o  Art. 70, ao regular o trabalho em dias feriados, afirmando que: “ Salvo o disposto nos arts. 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais. A autoridade regional competente em matéria de trabalho declarará os dias em que, por força de feriado local ou dias santos de guarda, segundo os usos locais, não deva haver trabalho, com as ressalvas constantes dos artigos citados.”  Note-se que o dispositivo é amplo, trata inicialmente dos feriados nacionais, mais fáceis de serem identificados e após, elege na mesma cesta de benefícios outros que sejam locais mais significativos.  O artigo 70, vem para reforçar esta vedação “ – Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos têrmos da legislação própria.  (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)”.

Passamos agora ao Art. 71, que trata do intervalo intrajornada, que é aquele que ocorre dentro do expediente e vem sendo muito reivindicado nos processos trabalhistas. Diz o dispositivo que: “- Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. “ Esta primeira regra, é importantíssima, porque impede intervalos menor do que 1h e maior do que 2h, impedindo assim que o empregado fique num turno muito extenso, disponível ao seu empregador. Entendo que mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, poderá este intervalo ser alterado para mais do que 2h, isso vem sendo tolerado, porém, menos do que 1h deve ser visto com cautela, conforme veremos a seguir.

Observo, ainda comentando o intervalo  de 1h, que recomenda-se a concessão de mais de 1h, por exemplo, 1h15 de intervalo. Isso visa evitar que, na rotina dos trabalhos, ocorra do intervalo ser menos do que 60 minutos. Se isso ocorrer, pelo entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial do TST, este intervalo será descartado como concedido e ficará o empregador devedor de 1h extra ao empregado, todos os dias que este tiver menos do que 1h de descanso intrajornada.  (artigo interessante sobre o tema, clique aqui).

Mas, continuando, reza o § 1º que: “ – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. “ – Muitos são os empregados que trabalham numa jornada semanal de 36h, com 6h diárias, e não registram esta parada de 15 minutos. É recomendado se tratar este intervalo de 15 minutos da mesma forma do antes comentado, inclusive registrando o mesmo, caso o empregado sofra controle de sua jornada.

Quanto ao pagamento destes intervalos que estamos tratado aqui, não existe, considerando o que diz o  § 2º “- Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.” – No § 3º, temos uma exceção a regra que é praticamente impossível de se conseguir, não existe a mínima intenção e vontade da fiscalização do trabalho em aceitar esta flexibilização do intervalo. Diz o seguinte: “ O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.”

Por conseguinte, chegamos no § 4º, que retrata àquela situação que narrei antes, que o intervalo mínimo de 1h deve ser detalhadamente observado e registrado, porque se não for considerado, será devido novamente a uma hora e esta acrescida do adicional de 50%, conforme dispõe a CLT, quando afirma que: “ Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)”

Por fim, temos o § 5º, que é desconhecido de muitos empregadores e que por conta disso viola a legislação trabalhista diariamente, pois não imagina que pode firmar com o sindicato de classe um sistema de compensação dos intervalos intrajornada de trabalho. Este dispositivo é um avanço, ele reza que: “Os intervalos expressos no caput e no § 1o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.  (Incluído pela Lei nº 12.619, de 2012) (Vigência)” – Note-se que a Lei é de 2012, a famosa Lei dos motoristas que pode ser adotada como escopo para estas atividades e funções, desde que mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sempre devendo ser observado a máxima proteção do trabalhador, para que o descanso realmente seja recuperador e compense sem sombra de dúvidas o cansaço.

Este artigo 72, fecha a seção dos descansos, devendo ser interpretado como aplicável a qualquer situação de trabalho que se assemelhe, diz que”Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.” – Estes intervalos de 10 minutos são diferentes daqueles antes tratados, pois são remunerados, não se pode destacá-los das horas trabalhadas, porém recomenda-se que se registre a folga concedida para que ela fique comprovada.

 

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A jornada flex dos motoristas não está prevista na Lei.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 5, 2012

Por Marcos Alencar

Foi divulgado esta semana que entre reunião entre “governo e caminhoneiros” ficou acertado que a fiscalização vai atuar com “bom senso”, quanto aos intervalos de 30 minutos a cada 4h de direção e de 11h entre duas jornadas de trabalho. Bem, é difícil justificarmos dentro da legalidade este comportamento “flex” do governo.

Melhor explicando, o governo (leia-se Polícia Rodoviária Federal) pode até fechar os olhos (não deve, mas pode) e permitir que “ a lei não pegue”. Quando eu digo “não pegar”, me refiro as condições de grande parte da nossa malha viária, que não dá condições para nenhum veículo parar a 4h de direção, mesmo se tratando de um pequeno automóvel. Há o iminente risco de segurança em todos os sentidos. Isso é notório.

Mas aonde eu quero chegar? Bem, considerando que as autoridades trabalhistas (auditores fiscais do trabalho, procuradores do trabalho, juízes do trabalho, etc.) não se subordinam ao poder executivo, na prática, vejo que este tipo de “acerto” pode até servir para evitar o pagamento de multas aplicadas pelas autoridades do trânsito, mas não terá o mesmo eficácia quanto as multas decorrentes da fiscalização do trabalho.

Evidente que os auditores fiscais não vão ficar policiando as estradas brasileiras, mas eles podem facilmente auditar os deslocamentos dos veículos, analisando disco tacógrafo, o rastreamento da carga, os registros de horário e data inscrito nos documentos relacionados a cargas feito pelos postos fiscais, tudo isso comparado com o registro de ponto dos motoristas (que passa a ser obrigatório) e a concessão dos intervalos.

Quando a Lei passou a vigorar (link da lei 12.619/12 aqui) a mesma tem o objetivo de regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional que esteja atuando no transporte rodoviário de passageiros e de cargas.

Na mesma, consta do art.2º, que “…Art. 235-D.  Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados: I – intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;  II – intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I; “

Não existe ressalva permitindo e nem dando asa para este acerto entre o governo e o representante sindical dos motoristas. Esta ressalva existe, é verdade, mas quando a necessidade de não parar for imperiosa, eventual, não pode ser algo rotineiro.

Portanto, as empresas que enveredarem neste acerto, devem estar cientes de que poderão mais adiante ter que pagar este intervalo não concedido como hora de espera, ou hora extra trabalhada, do mesmo modo – por analogia – que ocorre com os intervalos intrajornada (de 1h para refeição e descanso) quando não são concedidos pelo empregador. Existirá aqui um passivo oculto, circulante. Para se ter a ideia da gravidade disso, basta que se calcule diariamente o pagamento dos intervalos não concedidos com seus reflexos. A insegurança jurídica passa a atuar – mais uma vez – na solução deste problema, porque não existe autonomia do governo para flexibilizar este direito dos motoristas conferidos pela lei. O que fazer? Bem, se for para fazer bem feito temos que emendar a lei e fazer este acerto constar da mesma, ressalvando no texto legal que tal intervalo somente terá direito o motorista quando a rodovia estiver equipada com pontos de descanso e de estacionamento, afora isso, nada vale. Em suma, o ora ajustado tem que fazer parte da lei para que tenha realmente validade e garanta que mais tarde a conta não vai chegar na porta das empresas.

Segue o link da reportagem que fala do acerto que me refiro.

http://cbn.globoradio.globo.com/editorias/pais/2012/09/04/FISCALIZACAO-DA-JORNADA-DE-TRABALHO-DE-CAMINHONEIROS-SERA-FLEXIVEL.htm

 

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O advogado PODE fazer uso de notebook em audiência.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 3, 2012
Por Marcos Alencar
Na semana passada, no curso de uma audiência simples, me senti constrangido ao ser indagado pelo advogado adverso sobre o uso de um palm top no decorrer de uma audiência trabalhista. A suposta alegação, que não veio a ser formalizada, seria no sentido de que o advogado não poderia em mesa de audiência fazer uso de tal dispositivo sob o receio – do advogado – estar se comunicando com pessoas fora da sala, a exemplo de testemunhas que ainda aguardavam para ser interrogadas (ouvidas).
Considerando que o Juiz apoiou a suposta desconfiança e por no momento desconhecer algum precedente que me apoiasse, resolvi recuar e ceder em não mais consultar o dispositivo. O que eu buscava, na oportunidade, era um artigo de Lei para fins de contradita de uma testemunha que eu imaginava fosse ser apresentada. A partir daí, passei a refletir e a comentar com vários outros advogados sobre o abuso de alguns magistrados impedirem o uso de dispositivos eletrônicos no exercício da advocacia, em mesa de audiência, local em que o advogado mais precisa de um suporte em termos de acesso a leis, jurisprudência, banco de dados, cópias do processo, etc..
Hoje você pode chegar mais cedo na sala de audiência e fotografar todos os documentos, convertendo-os em PDF e tendo ali na mão uma fonte de consulta e de referência.
Eu defendo ardorosamente, que as testemunhas devem ficar incomunicáveis. Porém, elas testemunhas é que são incomunicáveis, jamais os advogados. Se houver suspeita de que o advogado vai se comunicar com a testemunha através dos seus dispositivos eletrônicos (palm, tablet, notebook, laptop, etc.) , que se isole a testemunha numa sala e a impeça de fazer uso de qualquer telefone celular, palm, etc. jamais o advogado que tem prerrogativa assegurada em Lei, quanto ao exercício livre da sua profissão.
No curso dos meus reclamos, que confesso foram muitos, recebi um e-mail iluminado do Rodrigo Borba, advogado militante, que me envia uma pérola. Uma decisão do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, que assegura o USO DE NOTEBOOK em plena sessão de julgamento perante o Tribunal do Juri e ainda podendo usar da energia elétrica, ou seja, caso mais do que análogo se transportarmos para o rito do processo trabalhista.
Dessa forma, além de entender que o advogado é livre para fazer uso de suas anotações, equipamentos eletrônicos diversos (concordando que falar ao celular não é aconselhável, pois tumultua a audiência) e que este profissional não pode jamais ser alvo de presunção de culpa, por conta disso, transcrevo abaixo a decisão que comento, a qual guardarei com imenso prazer para exibir quando for vítima de outro ato dessa natureza.
É inadmissível e ilegal, que se presuma que o advogado está se comunicando com as testemunhas da parte que defende, quando a Lei diz que quem não pode se comunicar com a sala de audiências são elas as testemunhas arroladas e jamais o advogado sofrer restrições por conta disso.
CNJ
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº. 2007.10.0.001356-1
RELATOR : CONSELHEIRO TÉCIO LINS E SILVA
REQUERENTE : FLÁVIO RIBEIRO DA COSTA
REQUERIDO : 2ª VARA DA COMARCA DE FRUTAL – MG
ASSUNTO : CONSULTA – POSSIBILIDADE – USO DE ENERGIA – ADVOGADO – NOTEBOOK – SESSÃO DE JULGAMENTO.
ACÓRDÃO
EMENTA: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. CONSULTA DE ADVOGADO. POSSIBILIDADE DE USO DA ENERGIA DO FORUM DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO. UTILIZAÇÃO DE NOTEBOOK. PRÁTICA OBSTADA POR JUIZ PRESIDENTE DA SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI.
Em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se pode permitir que magistrado ou servidor de tribunal impeça que advogado, defensor público, ou mesmo membro do Ministério Público façam uso de computador portátil em sessão de julgamento, uma vez que se encontram no exercício constitucional de suas atribuições, sob pena de configurar manifesto cerceamento de defesa. Além disso, o gasto de energia não tem nenhuma expressão econômica, conforme atestado pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, representando consumo baixíssimo (0,06 kWh) e custo de menos de um centavo (R$0,038) por hora. Episódio que deve ser examinado pela Corregedoria Nacional de Justiça a qual se remete o procedimento para análise disciplinar. Decisão unânime quanto ao mérito da consulta e, por maioria, remetido à Corregedoria.
VISTOS, etc.
ACÓRDAM os membros do Conselho Nacional de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer e responder afirmativamente à consulta, nos termos do voto do Relator e, quanto à remessa de peças à Corregedoria para exame disciplinar, por maioria, pelo voto de desempate do Presidente.
O Senhor Conselheiro Técio Lins e Silva:
Cuida a presente hipótese de consulta formulada pelo advogado FLÁVIO RIBEIRO DA COSTA, no intuito de obter esclarecimentos sobre o embaraço havido em sessão do Tribunal do Júri da Comarca de Frutal/MG, ocasião em que foi impedido pelo Juiz Presidente, de fazer uso da energia do fórum para funcionar seu Notebook, na defesa de seu constituinte em Plenário. Narra o Requerente que em 28 de agosto de 2007, no salão do Júri da Comarca de Frutal/MG, foi orientado pelo Presidente da Sessão do Júri a retirar da tomada o seu Notebook Compaq armada M500, com bateria que não segura carga, sob o fundamento de que a energia só poderia ser consumida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e por seus serventuários. Informa que, na ocasião, esclareceu ao Magistrado que toda a tese defensiva estaria em seu Notebook, assim como depoimentos, testemunhos, escaner das provas, alegações finais, contrariedade ao libelo e esquema de argumentação em Plenário, e que a utilização da energia seria no exercício da profissão e exclusivamente na defesa do réu, o que não reverteu o comando dado pelo Magistrado.
Noticia também o Requerente que, após iniciada a sessão de julgamento, tomou conhecimento de que referido fato, por ter ocorrido em momento anterior ao início da sessão, não constou em ata, e que seu requerimento de redução a termo do acontecido foi indeferido pelo Magistrado Presidente. Terminado o julgamento e condenado o réu – seis anos e dez dias de reclusão em regime semi-aberto –, este manifestou seu desejo de não recorrer. Contudo, o óbice à utilização da energia para funcionamento do Notebook gerou grande polêmica e acalorada discussão no corredor do Fórum. Ao final, questiona a este Conselho Nacional de Justiça “se o advogado de defesa pode utilizar da energia do FORUM, para o funcionamento de seu Notebook na defesa de seu constituinte em plenário”. No intuito de obter informações acerca do consumo médio de energia elétrica, aproximadamente, de um LAPTOP, em condições normais de uso, considerada a Comarca de Frutal/MG, oficiei à CEMIG (OFIC5) que não se dignou a prestar as informações solicitadas. Entretanto, acionada a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, sua Procuradoria-Geral, prontamente, prestou os necessários esclarecimentos (OFIC10).
Instada a se manifestar, disse a autoridade requerida em suas informações (INF19):
(i) que antes de iniciar a sessão de julgamento constatou que o peticionário tinha ligado o seu aparelho de computador portátil na energia elétrica do prédio do fórum, sem consultar o Juiz Presidente sobre a possibilidade de tal atitude;
(ii) que a situação da edificação do prédio do Fórum da Comarca de Frutal é de grave risco aos seus usuários em face da existência de infiltrações e a possibilidade de curto-circuito;
(iii) que diante da imperiosa necessidade de zelar pela vida humana e pelo patrimônio do prédio do fórum, e ainda impedir que o gasto de dinheiro público pelo uso de energia elétrica de quem não é vinculado ao serviço público, além do que o referido computador pode ser utilizado pela sua bateria e o peticionário poderia imprimir o conteúdo das suas argumentações em folhas, solicitou ao Requerente que retirasse a ligação do seu computador portátil da energia elétrica do prédio do fórum, explicando-lhe os motivos de tal solicitação;
(iv) que o peticionário concordou com o pedido sem resistência e tampouco pediu para constar este fato em ata para posterior argüição de eventual nulidade;
(v) que após transcorrido o prazo recursal, o peticionário requereu que ficasse mencionado nos autos os fatos narrados, o que foi indeferido de plano; e
(vi) que não houve a alegada discussão no corredor do fórum. Para corroborar com esta última alegação, transcreveu declarações supostamente feitas pelo Presidente da 61ª Subseção da OAB/MG (fls. 2 do INF26).
Em virtude das manifestações do MP e da OAB local, notifiquei o Requerente para que se manifestasse sobre as informações prestadas (DESP20).
Em resposta, o Requerente rebateu a versão trazida pelo Magistrado requerido, e trouxe a lume alguns fatos que, no seu entender, podem ter causado todo este constrangimento.
Noticia que alguns meses antes de ser designado para a sessão plenária em referência, representou o Magistrado requerido por excesso de prazo, por entender ser o único meio possível para impulsionar o andamento de uma ação popular, eis que, após a notificação, fora proferida decisão.
Dessa maneira, entende o Requerente que a proibição da utilização da energia do salão do júri tenha sido um ato de retaliação, uma vez que, feita consulta à secretaria do Fórum local, não se levantou nenhum precedente, ou controvérsia semelhantes a este respeito.
E relembra que a sua proposição neste Conselho se resume na seguinte pergunta: pode o Tribunal, por meio de juiz de direito, diretor do foro, negar o uso de energia do Fórum, em plenário de julgamento, ao Advogado de defesa que se utiliza de notebook, a qual não segura carga, na defesa de seu constituinte, ao argumento de que a energia só pode ser utilizada por funcionários do Tribunal e que referido fato evidencia gasto público?
Ao final, ressalta que a atitude do Magistrado, impulsionada por sugestão do Promotor de Justiça presente à sessão de julgamento, é ato atentatório ao livre exercício da profissão.
É o relatório.
VOTO
O Senhor Conselheiro Técio Lins e Silva:
É manifesta a repercussão desta consulta no âmbito do Poder Judiciário nacional, por envolver questão afeta ao exercício de função essencial à Justiça, nos termos do que previsto pelo artigo 133 , da Constituição Federal.
Entendo que no caso ora posto em análise, o magistrado extrapolou da autonomia gerencial que lhe foi conferida como Presidente da sessão do júri e, num ato desprovido de razoabilidade e proporcionalidade, criou embaraço, dificuldade para o Requerente amplamente defender o réu, que naquela ocasião seria julgado, com provável imposição de pena a suprimir sua liberdade. O que de fato ocorreu, tendo porém o réu, após tomar conhecimento da sentença – seis anos e dez dias de reclusão em regime semi-aberto –, dela se resignado e optado por aceitá-la sem a interposição de recurso.
Dessa maneira, em resposta à consulta formulada pelo advogado requerente, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se pode permitir que magistrado ou servidor de tribunal impeça que advogado, defensor público, ou mesmo membro do Ministério Público façam uso de computador portátil em sessão de julgamento, uma vez que se encontram no exercício constitucional de suas atribuições, sob pena de configurar manifesto cerceamento de defesa.
Os argumentos de que o uso do notebook poderia causar graves riscos ao patrimônio e gastos de dinheiro públicos não tem nenhuma procedência. O consumo de energia do equipamento utilizado pelo Advogado é mínimo e o seu custo sem nenhuma expressão. Basta ver o que informou a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. Eis o quadro:
Se utilizado o notebook pelo tempo máximo da sustentação oral da defesa – 2 horas – o consumo de energia seria de 0,12 kWh, o que é correspondente ao gasto de menos de um centavo (R$0,076), na tarifa da CEMIG, aí incluídos PIS/COFINS + ICMS, o que não pode ser considerado como “gasto de dinheiro público”, observado que o Advogado é indispensável à administração da Justiça e que no seu ministério privado presta serviço público e exerce função social, consoante estabelece o art. 2º e seu §1º do Estatuto da Advocacia e da OAB,
reproduzindo norma constitucional expressa no art. 133 da CF/88.
Por todos os motivos expostos, o episódio relatado nos autos merece ser examinado pela Corregedoria Nacional de Justiça, para a qual se remete este procedimento para a devida análise.
É como voto.
Publique-se. Comunique-se e encaminhe-se à Corregedoria Nacional de Justiça cópia do procedimento, para os devidos fins. Após, arquive-se.
Sala de Sessões, 16 de dezembro de 2008.
Conselheiro TÉCIO LINS E SILVA
Relator
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Justiça do Trabalho se perde ao aplicar o CPC.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 30, 2012

Por Marcos Alencar

Hoje comento a respeito da “ forçação de barra”  que algumas Varas Trabalhistas vem impondo aos processos quando da sua fase executória. Para que o nosso leitor entenda, o correto é que exista um rito processual. O rito processual nada mais é do que uma estrada de procedimentos que o processo deve seguir, evitando que cada um faça a execução da sentença de acordo com a sua particular conveniência.  Na CLT, existe um artigo (769) que diz que poderá servir de caminho ao processo do trabalho, todos os outros ramos do direito, no caso da CLT ser omissa. Se ela não for omissa, tem que seguir a CLT e ponto final.

O caso não é simples, é muito mais do que simples. Isso é ensinado no básico do curso de Direito. O leitor pode estar se perguntando, mas como? Se é tão simples, porque os Juízes estão quebrando cabeças querendo enveredar pelo caminho da execução prevista no CPC, que é o Código de Processo Civil? Em respondo, é simples, por mera conveniência de se resolver o caso rapidamente. Vamos dar um exemplo. Imagine um estuprador que já praticou o crime contra várias mulheres e é pego pela polícia em flagrante, na frente de uma multidão que presenciaram o passo a passo do crime. A vontade que qualquer ser humano dotado de emoção tem, é de trucidá-lo. Porém, existem regras constitucionais a cumprir, que mesmo num caso gravíssimo desses, de inconteste culpa, precisam ser respeitadas.

Os Juízes do Trabalho estão trabalhando muito. Estão  sendo literalmente acossados pelas metas impostas pelo CNJ, que é o Conselho Nacional de Justiça. Diante desse quadro, inicia-se um processo (sentido amplo da palavra) de buscar caminhos, formas, meios, de resolver logo a questão. Seguindo o exemplo antes relatado, seria mais ou menos como condenar o estuprador a uma pena de 30 anos, no dia seguinte ao flagrante. A decisão pode até ser moral, mas não é legal. Nem sempre cumprir a Lei está alinhado com a moral. Em alguns casos, é imoral se decidir pela escolha da legalidade.

Nestes dias de “mensalão” eu gostei muito do que ouvi do Ministro Revisor do caso, ele ressaltou sobre a verdade processual e que é esta que a Justiça tem o dever de perseguir. Com base neste entendimento legal, se condena inocentes e se absolve culpados. É lamentável, mas é a regra do jogo. O artigo, muito bem escrito por sinal, abaixo trancrito, demonstra isso. Há uma guerra de bastidores entre o que é moral e o que é legal. Os moralistas de plantão (que eu condeno) querem atropelar o processo, o procedimento, e disparar atrás da bola. É mais ou menos como àquele futebol de várzea, que todos correm atrás da bola sem nenhum esquema tático. O rito é bagunçado, não existe estrada, é um rallye processual.

Tomara Deus que o TST se recorde do básico do Curso de Direito, quando aprendemos de forma muito simples e objetiva, que no processo do trabalho somente cabe a aplicação de outras regras, quando as regras trabalhistas forem omissas. Afora isso, que se cumpra a Consolidação das Leis do Trabalho.

TST COMEÇA A DISCUTIR APLICAÇÃO DO CPC NA EXECUÇÃO TRABALHISTA

Fonte: TST – 27/08/2012 – Adaptado pelo Guia Trabalhista

A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2), o presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro João Oreste Dalazen, defendeu a necessidade de se discutir a aplicação das regras do Código de Processo Civil relativas à execução provisória ao processo do trabalho, diante do “descompasso” entre a legislação comum e a trabalhista nesse ponto.

A discussão se deu em torno especificamente do artigo 475-O, que trata da execução provisória das sentenças, aplicado pela Justiça do Trabalho da 1ª Região (RJ) em um processo envolvendo um banco e um empregado que pleiteia sua reintegração.

O juiz da 1ª Vara do Trabalho de Itaboraí (RJ) determinou, via tutela antecipada, a reintegração do trabalhador e condenou o banco ao pagamento de diversas verbas trabalhistas num prazo de 48 horas, fixando multa de R$ 1 mil por dia em caso de descumprimento.

O banco, segundo informou, pediu dilação do prazo para pagamento e depositou os valores judicialmente. Apresentou também pedido de reconsideração relativa a uma das parcelas (auxílio-doença), por não haver ainda julgamento definitivo ou trânsito em julgado da decisão, tratando-se, portanto, de execução provisória.

O juiz de primeiro grau, porém, rejeitou o pedido de reconsideração e, com o fundamento de se tratar de verba de natureza alimentar, determinou a expedição de alvará, em favor do empregado, para o levantamento da totalidade do valor depositado em juízo por um banco.

Contra esse ato, o banco impetrou mandado de segurança no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), argumentando que o artigo 475-O, parágrafo 2º, incisos I e II, do CPC, restringe o levantamento de dinheiro em execução provisória aos casos em que fica demonstrada a necessidade do credor, limitando o levantamento a 60 vezes o valor do salário mínimo; e aos casos que aguardam julgamento de agravos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

O banco questionou a aplicabilidade dessa regra do CPC ao processo do trabalho – ainda que se admitisse se tratar de crédito alimentar – pois o Código só é adotado quando há omissão na legislação trabalhista. Como a execução provisória de sentença trabalhista é regida pelo artigo 899 da CLT, não haveria omissão. O TRT-RJ concedeu a segurança parcialmente, cassando a expedição do alvará além do limite legal de 60 salários mínimos, nos termos do artigo 475-O, parágrafo 2º, inciso II.

Ao recorrer ao TST, o banco sustenta que o TRT deixou de observar o fato de que o trabalhador, além de não comprovar sua necessidade, não apresentou a carta de concessão do benefício com a demonstração do valor que estaria recebendo, a fim de calcular corretamente os valores a serem executados. Insiste, ainda, no caráter precário da decisão, em antecipação de tutela, e alega que o artigo 475-O do CPC não é aplicável à execução trabalhista.

Instrumento incorreto

O relator do recurso em mandado de segurança, ministro Emmanoel Pereira, votou pelo não provimento. Baseado em precedentes da SDI-2, ele observou que a pretensão do banco de questionar a aplicabilidade do artigo 475-O do CPC não é um direito líquido e certo e, assim, o mandado de segurança não é o instrumento adequado. “A interpretação dos dispositivos da CLT que tratam da aplicação subsidiária do processo comum deve ser realizada em sede própria, como forma de permitir o amadurecimento da jurisprudência sobre a matéria”, afirmou.

Para o ministro Emmanoel, o mandado de segurança exige a demonstração inequívoca do direito líquido e certo e, por isso, não permite a discussão em torno da compatibilidade do dispositivo do CPC com o processo trabalhista.

O advogado do banco, em sustentação oral, trouxe dois outros precedentes, também da SDI-2, em sentido contrário, afastando a aplicação do artigo 475-O do CPC. Lembrou, ainda, que a matéria é tratada na Súmula 417 do TST, no sentido da impossibilidade do levantamento de valores em execução provisória.

Relevância

O ministro Dalazen observou que a matéria é “sumamente importante”. Embora o caso julgado fosse um mandado de segurança, “em que existe a notória limitação do direito líquido e certo”, ponderou que o exame da matéria em dissídio individual também encontra grandes dificuldades, uma vez que, na fase de execução, só se admite recurso de revista ou agravo de instrumento por violação literal e direta da Constituição Federal. “Aqui, o que está em jogo é a aplicação de dispositivo do CPC, matéria infraconstitucional”, explicou.

Dalazen ressaltou o “descompasso” que existe hoje entre a legislação processual civil, mais avançada, e a processual do trabalho, “que ficou parada no tempo”. Isso foi o que levou o TST a apresentar anteprojeto de lei – convertido no Projeto de Lei do Senado 606/2011) – “para regular a execução trabalhista de maneira mais condizente com a realidade”.

O presidente do TST lembrou que o CPC é expresso quanto à possibilidade de levantamento de valores em execução provisória nos demais ramos da Justiça. “Devemos aplicá-lo na Justiça do Trabalho como paliativo para a notória ineficiência e falta de efetividade da execução trabalhista?”, questionou.

“Reconheço que a questão talvez exija um posicionamento mais categórico, num sentido ou noutro, do TST”, afirmou, citando como exemplo a questão da multa do artigo 475-J no caso de atraso no pagamento de verbas decorrentes de decisão judicial, que a jurisprudência atual considera inaplicável.

“Embora seja uma questão controvertida e de difícil enfrentamento em mandado de segurança, penso que deveríamos avaliar a possibilidade de posicionamento de mérito sobre a pertinência e a compatibilidade do dispositivo com o processo trabalhista”, afirmou.

O ministro Pedro Paulo Manus, relator de um dos precedentes citado pelo advogado do banco, pediu vista regimental do processo. “A legislação trabalhista, em matéria de execução, parou no tempo, e o CPC hoje se coloca à frente”, afirmou, concluindo que pretende estudar com mais profundidade os dois temas colocados no recurso – a aplicabilidade do artigo 475-O e a possibilidade de discussão do tema em mandado de segurança.(Processo: RO-509000-37.2008.5.01.0000

 

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Jornada além da legal é alvo de dano moral coletivo.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 28, 2012

Por Marcos Alencar

Cada dia que passa, percebo que o combate ao excesso de jornada está mais contundente. Muitos fatores atuam em favor do engrandecimento dessa restrição. Os sindicatos de classe e governo, não querem as horas extras, porque as mesmas reduzem os postos de trabalho. O INSS idem, porque os trabalhadores adoecem mais, tem menos qualidade de vida. Os empregadores fazem terapia ocupacional para tentar ajustar o custo da sua produção com as práticas e preços de mercado. Os seus gestores, muitas vezes, desconhecem o rigor da legislação trabalhista – o que é explicável pela insegurança jurídica e falta de transparência do que pode e não pode ser feito. Os riscos não são claros.

No exemplo abaixo, corriqueiro até, os que determinaram esse excesso de jornada imaginavam que o maior dos prejuízos seria o pagamento dos excessos e uma multa (caixa preta – porque não existe transparência na ação dos fiscais do Ministério do Trabalho) administrativa. Jamais contavam com uma “bolada” dessas nas contas, pagar R$500 mil reais ao FAT, obviamente que estava fora de cogitação, é um palpite.

Por sinal, acho também pouco transparente os recursos (milhões) que são destinados a este fundo de amparo ao trabalhador, confesso que não sei da prestação de contas do mesmo, quanto arrecada, quanto se aplica, quanto se investe, a quem se paga. Será que estes recursos estão sendo realmente aplicados em amparo ao trabalhador?

Soube dessa notícia no site do TST, mas como o TST não adentrou a matéria por considerá-la de fato, busquei a fonte e encontrei este Acórdão do TRT do Rio de Janeiro, o qual muito pragmático, “toma lá da cá”, sem nenhuma grande explicação. Por ter ultrapassado o limite legal de forma rotineira, pronto, pague R$500 mil reais e siga em frente!

Certo ou errado, esta sistemática de punir o empregador, o que vejo é que isso pouco adiantou aos trabalhadores que suaram nas referidas horas, ainda mais se tamanho recurso não for mesmo aplicado no tal amparo do trabalhador. As empresas precisam acordar para isso, o valor desses danos morais coletivos (que discordo, entendo que se trata de dano coletivo homogêneo, que não tem o Ministério Público do Trabalho competência para estar advogando esta causa, mas sim o sindicato de classe ou os próprios empregados vítimas do excesso de horas) só aumenta e se popularizam, vivemos um mundo jurídico estranho, que a Lei está pouco valorizada. Cito como exemplo a fundamentação deste Julgado do TRT do Rio, pois se lido o art. 59 da CLT, ele jamais fixa como  penalidade para quem descumpri-lo, o pagamento de indenização moral coletiva e nem de longe, estima valor desta penalidade. Sou do tempo que se aprendia na Faculdade que pena, penalidade, é interpretada em caráter restrito e deve estar sempre prevista (tintin por tintin) em texto de Lei.

SEGUE O ACÓRDÃO QUE ME REFIRO.

Vistos,  relatados  e  discutidos  os  presentes  autos  de RECURSO ORDINÁRIO,  onde é  Recorrente CAMARGO CORREA CIMENTOS S.A., sendo Recorrido  MINISTÉRIO  PÚBLICO  DO TRABALHO.

Na r. sentença de fls. 442/450, a Exma. Juíza do Trabalho DANIELLA VALLE DA ROCHA MULLER,  da MM. 58ª Vara do Trabalho da Capital, julgou procedente o pedido formulado na Ação Civil Pública, condenando a Reclamada ao pagamento de indenização por dano morais coletivos, revertida ao Fundo Amparo ao Trabalhador – FAT.

No  RECURSO   ORDINÁRIO  de  fls.  476/483,  a  Reclamada, CAMARGO  CORREA CIMENTOS  S.A.,  sustenta,  em  síntese,   que  o  trabalho extraordinário  eram  prestados  em  caráter  excepcional,  por  força  de  imperiosa necessidade e nos exatos limites da lei, não tendo sido demonstrada a prestação de serviços extraordinários de maneira habitual e injustificada. Aduz que a matéria não se atrelaria à coletividade de trabalhadores, ficando descaracterizado o dano moral coletivo.

Preparo às fls. 485/486. Nas CONTRARRAZÕES de fls. 492/501, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PRETENDE SEJA MANTIDO O JULGADO.

É o relatório.

V  O  T  O

CONHECIMENTO

Por satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do Recurso Ordinário da Reclamada. Comprovada  a  reiterada  prática  de  extrapolação  dos  limites  de jornada previstos no art. 59, da CLT, procedimento imposto pela ora Recorrente, tem-se que a conduta patronal implicou em prejuízo ao necessário resguardo da saúde física e mental de seus  trabalhadores, sacrificados em prol dos interesses comerciais de sua Empregadora, configurando-se o dano moral coletivo apontado na r. sentença recorrida.

Por  outro  lado,  o  valor  fixado  à  condenação  ao  pagamento  de indenização decorrente do dano moral (R$ 500.000,00), destinado a reverter-se  em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador, além de ter sido postulado desde a petição inicial, foi fixado em montante consentâneo com a hipótese dos autos e com o patrimônio da Empresa.

CONCLUSÃO

Na  forma  da  fundamentação  supra, CONHEÇO  do  Recurso Ordinário da Reclamada e, NO MÉRITO, NEGO-LHE  PROVIMENTO. A C O R D A M os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional  do  Trabalho  da  Primeira  Região,  por  unanimidade,  CONHECER  do Recurso Ordinário da Reclamada e, NO MÉRITO,  NEGAR-LHE  PROVIMENTO, nos termos do voto da desembargadora relatora.

Rio de Janeiro, 15 de Fevereiro de 2011.

Tania Silva Garcia

Desembargadora Relatora

//

A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMIGM/ala/rf

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DA JORNADA DE TRABALHO PREVISTOS NO ART. 59 DA CLT – DANO MORAL COLETIVO – INDENIZAÇÃO – “QUANTUM”.

1. Em sede de ação civil pública, o Tribunal Regional consignou que restou comprovada a reiterada prática, imposta aos empregados da Empresa Ré, de extrapolação dos limites de jornada de trabalho previstos no art. 59 da CLT, de modo que a conduta patronal implicou em prejuízo ao necessário resguardo da saúde física e mental de seus trabalhadores, sacrificados em prol dos interesses comerciais de sua Empregadora, configurando-se o dano moral coletivo.

2. Por essa razão, tendo em vista o porte econômico da Empresa Ré e a situação posta nos autos, a Corte de origem fixou em R$ 500.000,00 o valor da indenização por dano moral coletivo, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

3. “In casu”, a análise da configuração, ou não, do dano moral coletivo, bem como do montante devido, esbarra no óbice das Súmulas 126, 221, I, 296, I, do TST e do art. 896, “a”, da CLT.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-77500-38.2008.5.01.0058, em que é Agravante INTERCEMENT BRASIL S.A. – ATUAL DENOMINAÇÃO SOCIAL DA CAMARGO CORRÊA CIMENTOS S.A. e AgravadoMINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO.

R E L A T Ó R I O

A Vice-Presidência do 1° Regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto, em sede de ação civil pública, pelaEmpresa Ré, por óbice do art. 896, “a” e “c”, da CLT e da Súmula 296 do TST (seq. 1, págs. 691-692).

Inconformada, a Empresa Ré interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que a sua revista tinha condições de prosperar (seq. 1, págs. 695-700).

Foram apresentadas contrarrazões à revista (seq. 1, págs. 724-741) e contraminuta ao agravo (seq. 1, págs. 714-722), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade,CONHEÇO do agravo de instrumento.

II) MÉRITO

DANO MORAL COLETIVO – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DA JORNADA DE TRABALHO PREVISTOS NO ART. 59 DA CLT – INDENIZAÇÃO – VALOR

Em sede de Ação Civil Pública, o Regional consignou que aprova dos autos demonstrou de forma cabal que a Empresa Reclamadaadotava a prática reiterada de impor aos seus empregados aextrapolação dos limites da jornada de trabalho previstos no art. 59 da CLT, em prejuízo ao resguardo da saúde física e mental de seus trabalhadores, configurando-se o dano moral coletivo. Outrossim, a Corte de origem registrou que o montante fixado pelo Juízo de 1º grau para a indenização, no valor de R$ 500.000,00, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, mostra-se pertinente à hipótese dos autos e ao porte econômico da Empresa (seq. 1, págs. 661-662).

Nesse sentido, cumpre transcrever o acórdão regional:

Comprovada a reiterada prática de extrapolação dos limites de jornada previstos no art. 59 da CLT, procedimento imposto pela ora Recorrente, tem-se que a conduta patronal implicou em [sic] prejuízo ao necessário resguardo da saúde física e mental de seus trabalhadores, sacrificados em prol dos interesses comerciais de sua Empregadora, configurando-se o dano moral coletivo apontado na r. sentença recorrida.

Por outro lado, o valor fixado à condenação ao pagamento de indenização decorrente do dano moral (R$ 500.000,00), destinado a reverter-se em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador, além de ter sido postulado desde a petição inicial, foi fixado em montante consentâneo com a hipótese dos autos e com o patrimônio da Empresa” (seq. 1, págs. 661-662).

Nas razões de revista, a Reclamada Intercement Brasil S.A. -atual denominação social da Camargo Corrêa Cimentos S.A -, sustenta, em síntese, que não restou configuradodano moral coletivo, a ensejar reparação, sendo certo que, “ainda que se considere irregular a conduta pretérita da Recorrente, no que diz respeito à extrapolação dos limites de jornada previstos no art. 59 da CLT, isso não representa ou caracteriza dano extensivo à sociedade. Ademais, alega que, nos termos do pedido inicial, “a pretensão indenizatória objetiva tão somente a punição da Empresa, e não o ressarcimento da sociedade, o que contraria toda a sua natureza. Outrossim, defende que, caso prevaleça o entendimento de que houve dano moral coletivo, é necessária a revisão do valor arbitrado, de modo a adequá-loproporcionalmente ao dano, levando-se em consideração o fato de que os todos os trabalhadores submetidos à extrapolação da jornada de trabalho receberam o devido pagamento pelo trabalho extraordinárioprestado, de modo que a quantia arbitrada revela-se despótica e abusiva. O recurso veio fundamentado em violação dos arts. 5º, V, da CF e 944 do CC e em divergência jurisprudencial (seq. 1, págs. 679-685).

O apelo não prospera.

Quanto à alegação de não configuração de dano moral coletivo, o apelo veio calcado em conflito jurisprudencial. No entanto, verifica-se que o dissídio pretoriano não restou demonstrado. O aresto colacionado à seq. 1, pág. 683, firma entendimento no sentido de que, em razão da natureza da atividade de vigilância, não configura dano moral coletivo a supressão do intervalo intrajornada em lugar diverso do posto de trabalho, desde que haja previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho disciplinando a jornada de trabalho de 12×36 horas. Desse modo, partindo o julgado de premissas diversas das adotadas pelo Regional no caso dos autos, incide o óbice da Súmula 296, I, do TST. Outrossim, o aresto colacionado à seq. 1, págs. 682-683, é oriundo de Turma desta Corte, hipótese não contemplada no art. 896, “a”, da CLT.

No que tange às alegações em torno da indenização por danos morais coletivos e ao seu respectivo valor, o recurso de revista, amparado em violação dos arts. 5º, V, da CF e 944 do CC, não alcança conhecimento, pois o Regional pautou-se pelo princípio da razoabilidade para manter a decisão de primeiro grau, tendo considerado como parâmetros porte social e econômico da Empresa Ré, bem como a adequação do montante à hipótese em análise nos presentes autos. Assim, o apelo patronal, no particular, não merece prosperar sendo certo que a Empresa Ré pretende discutir a razoabilidade do entendimento lançado pelo Tribunal de origem acerca da matéria, incidindo sobre a hipótese, quanto aos dispositivos invocados, a diretriz da Súmula 221, II, desta Corte.

Ademais, no que concerne à insurgência quanto ao valor da indenização, no importe de R$ 500.000,00, para se chegar a conclusão diversa da esposada pelo Regional, quanto à constatação do preenchimento dos requisitos necessários à condenação pretendida pelo “Parquet”, bem como ao montante devido a título de danos morais coletivos, seria imprescindível a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é permitido nesta esfera recursal, a teor da Súmula 126 do TST.

Logo, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 06 de junho de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Ives Gandra Martins Filho

Ministro Relator

 

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Portaria 1510/09 passa a vigorar para as micros!

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 27, 2012

Por Marcos Alencar

Transcrevo matéria do Jornal HOJE, que reputo muito informativa quanto ao momento que estamos atravessando, insano, em relação a esta Portaria 1510/09 do Ponto Eletrônico. Apesar de todos os erros e falhas, devidamente comprovadas, o Governo insiste em manter a mesma funcionando. Isso é um absurdo, porque o REP que se vende nas prateleiras não atende as mirabolantes exigências que foram impostas pelo ExMin Lupi. Salientamos, as fraudes continuam, a quantidade de processos nos quais se reclama horas extras trabalhadas por fora, idem, nada mudou. Os maus empregadores agora fazem com que o empregado trabalhe sem bater o ponto, ou seja, apenas o modo de fraude foi alterado. Isso precisa ser repensado e visto pelo Ministério do Trabalho.

A partir do próximo dia 3, as micros e pequenas empresas brasileiras que já são optantes ou optarem pelo registro eletrônico de ponto terão de se adequar às determinações da Portaria 1.510 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). A regulamentação prevê que os aparelhos sejam certificados por órgãos técnicos, tenham memória inviolável, emitam recibos de papel aos trabalhadores e não permitam marcações automáticas ou restrições a marcações.

De acordo com a consultora do Sebrae-MG Lucienne Cenizio, apesar da proximidade do prazo, o assunto ainda gera dúvidas, e a má interpretação das novas regras tem levado empresários a acreditar que a adoção do ponto eletrônico será obrigatória.

Na verdade, a adequação só é obrigatória para quem já faz uso da marcação eletrônica. Empresas com mais de dez funcionários podem adotar as três modalidades de ponto: manual (escrito), mecânico (cartão) ou eletrônico. “Existem muitos mitos relacionados à determinação do MTE e o maior deles diz respeito à obrigatoriedade. Toda empresa tem o direito de optar pelo registro manual, mecânico ou eletrônico. Se a escolha for pelo último, ela tem que se adequar à portaria do ministério, exceto quando houver convenção ou acordo coletivo de trabalho que a isente”, explica Cenizio.

Falta certificação

As fabricantes dos equipamentos de registro eletrônico de ponto viram na nova regulamentação a oportunidade de alavancar as vendas. Atualmente, o preço médio de cada máquina é R$ 2.850. “Os equipamentos estão começando a ser testados pelo Inmetro agora e muitos não cumprem o papel que deveriam. Como os revendedores precisam vender, negociam produtos que não funcionam corretamente. O prejuízo é do consumidor”, alerta Cenizio. Diante do impasse, a consultora acredita que são grandes as chances de a determinação do MTE para as micros e pequenas empresas não entrar em vigor na data prevista mais uma vez, depois de cinco adiamentos. Para as médias e grandes, o ponto eletrônico já está em vigor.

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O REP está sendo fraudado!

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 22, 2012

Por Marcos Alencar

A empresa “investiu” na compra do REP, o super relógio de ponto (anti-fraude, anti-jeitinho, anti-manipulação, anti-etc…) da Portaria 1510/09. No mesmo ato a empresa passou a ser “vista” pelas autoridades do REP como cumpridora da Lei. Ganhou um salvo conduto, porque as autoridades judiciárias idolatram a tal Portaria do ex-Ministro Lupi como a “tábua de salvação” da fraude histórica do ponto.

Consequentemente, quem não resiste a esse ” estojo de primeiros socorros” do sistema de controle de ponto, passa a ser mal visto. Mais ainda, aos que tinham sistema de ponto eletrônico e resolveram migrar para o modo mecânico ou manual.

Mas, retomando, por que o REP está sendo fraudado? Muito simples, a tal empresa vista como cumpridora da Lei, antes mencionada, está simplesmente escalando os seus empregados para trabalhar em dias feriados e de domingo. É verdade que não são todos os empregados, apenas alguns são escolhidos.

Mas o que ocorre nestes dias? Bem, os escolhidos chegam na empresa para trabalhar no atraso do serviço, resolver algo que deveriam ter resolvido antes, adentram a empresa e assumem o seu posto de trabalho, porém, burlam o REP. Nos fins de semana, o REP “está dormindo” – mesma coisa – nos feriados. Principalmente, os municipais e estaduais, os menos vistos pelas autoridades do trabalho.

Neste dia, a empresa “oficialmente” não funciona, mas os escolhidos trabalham da mesma forma que fazem das segundas-feiras as sextas-feiras. Quanto ao ponto, nada marcam, recebem R$60,00 (sessenta reais) fixos, com direito a lanche e almoço, especiais.

Este caso que narro, baseado num caso real, demonstra que a promessa feita pelo Ministro Lupi e pelos que defendem o REP, de que ele vai acabar com a fraude do ponto no país, não passa de pura especulação e balela. A fraude de adulterar – com facilidade – os registros sagrados do ponto, é fato, ela está fulminada pelo REP, porém, há este tipo de fraude, do empregado trabalhar “ por fora”  do REP, sem registro algum de sua jornada de trabalho, esta continua sem qualquer controle.

A pergunta que deixo no ar, é a seguinte: Qual a fraude mais fácil de ser detectada numa demanda trabalhista, aquela primeira de que o empregador mexia nos registros, ou esta atual, que o empregador (em conluio com o empregado) burla o ponto e ainda paga por isso?

Saliento que a minha sugestão é a de criminalizar a adulteração dolosa dos controles de ponto e permitir, ao mesmo tempo, que o empregador controle a jornada do seu empregado da forma que bem entender, desde que atenda aos parâmetros da segurança de dados, da legalidade, da publicidade e transparência, ao custo, evidentemente, muito inferior ao que se propõe com o super registrador de ponto.

 

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O papel do Preposto na defesa do processo.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 20, 2012

Por Marcos Alencar

Vejo que muitos reclamados (os titulares – sócios e acionistas) usam da figura do preposto (que deve ser necessariamente empregado de quem representa) para fins de representação nas audiências trabalhistas, porém, muito pouco se sabe a respeito do importante papel dessa figura jurídica e as implicações que decorrem do seu depoimento.

O art. 843 da CLT admite que o empregador se faça representar pelo preposto, que segundo a Lei é a pessoa que conhece dos fatos que se discute no processo. Já o TST tem o entendimento pacificado de que essa pessoa tem que ser empregado de quem representa, pois somente assim é que pode conhecer dos fatos. Se não for empregado, a representação pode não ser aceita e com isso a empresa que ele representa será considerada revel, ou seja, é a mesma coisa de não ter comparecido à audiência e nem apresentado nenhuma defesa.

Em suma, conhecendo dos fatos (O preposto não precisa ter presenciado nada, basta que ele saiba dos fatos, tenha conhecimento da história, por ouvir dizer ou por terem contado para ele) e sendo empregado, estando munido de carta de preposto e de cópia do contrato social da empresa, o preposto está apto a funcionar no processo, prestar depoimento, firmar acordo, demais compromissos, em nome de quem representa.

Reitero – O preposto não precisa conhecer o reclamante e tampouco ter trabalhado com ele, basta que tenha conhecimento dos fatos alegados no processo, da tese da defesa (devendo responder as perguntas de forma alinhada com os argumentos da defesa escrita) quando interrogado for, inclusive com menção de datas e detalhamento de situações, para que possa prestar os esclarecimentos de acordo com a defesa do empregador, sempre com respostas firmes e convincentes.

Tudo que o preposto diz de acordo com a defesa e em favor de quem representa, tem pouca valia para o desfecho do processo, considerando que ele é a parte reclamada no processo e seu depoimento é na essência na defesa de quem representa. Porém, se o preposto demonstra desconhecimento de determinado fato e situação, pode ser considerado confesso quanto àquela matéria de fato e trazer sérios prejuízos para o reclamado, pois o seu desconhecimento tem como penalidade a aceitação como verdade plena do que está sendo dito pelo reclamante.

Imagine o Juiz perguntando ao preposto a respeito da jornada de trabalho do reclamante e o preposto respondendo que não se recorda, que desconhece, que não sabe, que não tem certeza, que não viu o reclamante trabalhando – diante das evasivas, serão admitidas pelo Juiz como verdade todas as horas extras que o autor da demanda alega ter trabalhado e não recebido a paga correspondente, ou seja, um caos para quem está se defendendo.

O depoimento do preposto será prestado ao Juiz que transcreve-o para ata de audiência de forma resumida, devendo o preposto ficar atento as orações que estão sendo narradas ao datilógrafo digitador da ata, para que as mesmas exprimam exatamente o que ele preposto disse, caso algo esteja diferente, deve o preposto pedir que se melhor escreva, esclarecendo a sua resposta.

A carta de preposto é algo simples e objetivo, deve constar o encaminhamento ao Juiz do processo, como se faz numa petição, o número do processo e o seu conteúdo informar que: “Vimos através da presente nomear como preposto o nosso empregado ……………….., ctps n……………., cpf……………….., na forma do art. 843 da CLT, para representar a pessoa jurídica ………………….., cnpj…………………., representada por ………………….., nos autos do referido processo, podendo tudo fazer para o bom e fiel cumprimento da sua missão de preposto. Local, data e assinatura do representante legal da pessoa jurídica.

Enfim, mostra-se imprescindível que o preposto esteja absolutamente preparado para prestar depoimento, tendo pleno conhecimento do processo, dos fatos, dos documentos apresentados nos autos, do que pede o reclamante na reclamação trabalhista.

As respostas dadas no depoimento devem ser certeiras, precisas, objetivas, claras, induvidosas, e jamais [nunca] utilizar expressões como eu acho, talvez, não tenho certeza, não conheço o fato e etc. Deve o preposto inclusive, participar na elaboração da defesa, na colheita das provas e na escolha das testemunhas mais indicadas.

Complemento ainda com o interessante comentário do advogado Pedro Elísio, “…reforço dado ao Art.843,§ 1º da CLT, pela Lei Complementar nº123 de 14/12/2006 e ainda alteração da Súmula 377 do Excelso TST, onde se permite ao pequeno e microempresário se fazer representar por preposto, sem que este faça parte do quadro de funcionários da representada, (extensivo também ao empregador domestico). Saudações ao colega de profissão  MARCOS ALENCAR, sucesso, PEDRO ELISIO, advogado em Sapezal/MT.”

 

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Ordens de serviço e a sua importância.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 17, 2012

Por Marcos Alencar

Aproveitando o texto de e-mail de um parceiro nosso, Otniel Barbosa, transcrevemos o que ele – em breves linhas – muito informa sobre as Ordens de Serviço, a saber: “…As ordens de serviço são uma exigência da NR-01 e são passíveis de fiscalização pelo Ministério do Trabalho. Elas constituem o instrumento aonde a empresa informa os riscos de cada a função, o que se deve fazer para evitar prejuízos à saúde do trabalhador, quais os EPIs que ele deve usar e as  consequências que o trabalhador poderá sofrer se não atentar para as normas de SST da empresa. Necessário  elaborar as Ordens de serviço e realizar os treinamentos necessários à implantação das mesmas. A empresa fica com a responsabilidade de imprimir cópias das Ordens de serviço para cada funcionário, completar os dados  dos funcionários nas respectivas copias e coletar as assinaturas. Posteriormente, deve ser feita uma verificação para confirmar que todos têm sua Ordem de serviço devidamente assinada e preenchida. Esse procedimento repete-se anualmente. Sempre que um novo funcionário for admitido ele devera passar por todo este processo e assinar sua Ordem de Serviço. Quando for demitido, essa ordem de serviço deverá ser arquivada juntamente com os demais documentos relativos ao desligamento do empregado.”

O nosso objetivo aqui, é apenas de dar ciência da importância deste documento e o que ele representa, isso para gestores de recursos humanos, departamento de pessoal e jurídico trabalhista, que em muitos casos manuseiam este documento e suas informações sem entender a sua origem e importância.

Indico como fonte de consulta o portal www.segurancadotrabalhoonline.com.br que trata do tema com muita profundidade e facilidade de compreensão, no respectivo link.

 

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Jornada registrada de forma britânica, não vale.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 16, 2012

Por Marcos Alencar

Os registros de ponto dia após dia idênticos – ex. Em todos os dias trabalhados no mês 08h00, 12h00, 14h00, 18h00, não são considerados registros válidos. Esse tipo de jornada de trabalho recebe um apelido de “jornada de trabalho britânica” fazendo menção aos ingleses que têm a fama de nunca atrasar a um compromisso.

O entendimento, que é plausível, é de que é impossível para um Juiz crer que o empregado todos os dias chegue e saia do serviço sem atrasar um só segundo!?!. Para que isso não ocorra, devem os registros de ponto ser anotados [ se manuais ] com os mínimos detalhes de minutos, para que isso sirva de autenticidade aos mesmos.

Caso utilize de registro manual do ponto, deve por junto a lista do ponto um relógio digital e orientar ao empregado que anote todas as suas horas trabalhadas com os detalhes dos minutos que o relógio exibe, induzindo-o a consignar de forma detalhada a hora de início e fim dos trabalhos, combatendo assim o arredondamento antes comentado.

O melhor é o uso dos relógios mecânicos ou eletrônicos, mas para os que adotam a folha de ponto manual, recomendo que use a mesma de forma individual e que junto do local que são arquivadas, que se instale um relógio digital para facilitar esse registro minucioso, evitando assim que o documento venha a ser invalidado.

“…HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. HORÁRIO BRITÂNICO. INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA.Quando os cartões de ponto revelam um horário britânico, presume-se verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial, nos termos da Súmula nº 338, III, do TST. Recurso da reclamada não provido. (112412 PB 00838.2009.005.13.00-0, Relator: VICENTE VANDERLEI NOGUEIRA DE BRITO, Data de Julgamento: 09/02/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: 18/02/2010)”

 

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O empregador quando paga a mais, há como recuperar o excesso?

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 15, 2012

Por Marcos Alencar

O tema é interessante, para não dizermos curioso. Normalmente as reclamações trabalhistas são movidas pelo simples fato do empregador pagar “direito a menos”  aos seus empregados. O empregado ao se sentir lesado, busca no Judiciário Trabalhista a devida reparação.  O pleito mais comum se refere a horas extras e reflexos.

Ontem me deparei com um questionamento muito inusitado. O empregador teria pago a rescisão de contrato de trabalho considerando a dobra das férias mais 1/3, quando o correto seria tê-las pago de forma simples.  Houve um erro. Após a rescisão ter sido homologada, o empregado da empresa responsável (culpado) pelo erro, procurou o ex-empregado (o demitido) para que ele devolvesse o excedente. A resposta foi negativa, que “pagou pagou”, esta a expressão dele, e que não iria devolver coisa nenhuma.

E agora, o que fazer? Bem, entendo que “erro não gera direito”. Ao errar (empregado ou empregador) ficam a mercê das garras do Poder Judiciário para serem julgados e se condenados devem cumprir com a sentença pagando o valor determinado pela mesma.  Temos na Constituição Federal o Art. 114, que diz o seguinte: “… – Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:  VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;” , logo, cabe ao empregador buscar a devida reparação contra o ex-empregado perante a Justiça do Trabalho.

O empregador pode mover uma reclamação trabalhista na qual narra todo o ocorrido, o erro que cometeu, arrola testemunhas e junta seus documentos, pedindo ao final que seja o demitido obrigado a devolver o valor que lhe foi pago a mais quanto às férias.

 

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Queria que o Lupi viesse aqui na empresa.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 13, 2012

Por Marcos Alencar

Seguindo a minha jornada contra a vigência da Portaria 1510/09, que instituiu (o engessamento do controle de ponto eletrônico, chamado de REP) recebi um comentário que ao ser filtrado (pelas expressões utilizadas) o Leitor indagava se eu teria como fornecer o endereço do Ex-Min Lupi. O que ele queria, era convidar o mesmo para uma rápida visita na empresa que trabalha.

O objetivo era demonstrar que nada mudou. O Leitor informa que lá estão usando o REP (O relógio eletrônico de ponto da infalível Portaria 1510/09) desde o primeiro momento. A empresa foi orientada pelo Contador e comprou – acredita ele – um dos primeiros REps, palavras dele. O interessante no comentário, é que ele (o empregado) informa que todos já estão habituados com o tal relógio e que as fraudes (expressões dele) continuam a existir, a exemplo de:

  • O empregado sai de férias no papel e continua  trabalhando, trabalha todos os dias sem registrar o ponto (por estar supostamente de férias);
  • Que quando alguém faz horas extras além das duas horas permitidas por Lei, a responsável pelo departamento de pessoal vai na folha rascunho e põe lá que houve “engano”;
  • Na empresa, foi feito um “acordo verbal” para não comprar mais papel (porque os empregados estavam jogando no lixo que ficava ao lado do relógio e o fornecedor demorava a entregar as bobinas – confesso que imaginei que o REP não funcionasse sem papel);
  • que já fez denúncia, mas o ministério do trabalho disse que ainda estava estudando uma forma de fiscalizar o REP, porque o sistema de coleta de dados pela porta fiscal estava muito lenta, e que não tinha previsão, etc..

Bem, verdade ou mentira, as situações narradas são passíveis de acontecer com quem conversei e é contrário a Portaria 1510/09. Isso – em tese – confirma o que eu sempre disse, que o tal REP jamais, nunca e em tempo algum, iria acabar com a fraude no Pais ao controle de ponto. O que ele traria, seria mais dificuldade a fraude, apenas isso.

Reitero o meu pensamento e sugestão, para quem realmente quer moralizar o sistema de controle de ponto (seja ele manual, mecânico ou eletrônico) é a criminalização do ato de fraudar dolosamente o registro das horas. Não vejo outra alternativa.