Aquivo do autor: Marcos Alencar

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O Representante Comercial e o risco do vínculo de emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 5, 2013



O Representante Comercial e o risco do vínculo de emprego.

 

Por Marcos Alencar

Explicando melhor o título, seria assim, o representante comercial mesmo pessoa jurídica pode ser considerado empregado ou sempre será uma figura autônoma, dissociada da CLT?

Bem, a Justiça do Trabalho está repleta de reclamações trabalhistas de representantes comerciais pessoas jurídicas – consideradas formais apenas no papel –  que buscam o reconhecimento da relação de emprego. O representante alega que o contrato comercial é nulo, na forma do art.9º da CLT e que na verdade ele não passa de um empregado travestido de autônomo.

Alguns empregadores agindo de forma equivocada e mal orientada, outros sabendo que estão procedendo de forma errada mesmo, visando reduzir custos decorrentes da aplicação da legislação celetista, leia-se vínculo de emprego, passam a contratam pessoas físicas que deveriam ser admitidas como empregados, como figuras jurídicas. É um PJ – pessoa jurídica no papel, apenas no papel, mas na prática exercem atividades pessoais de cobrança e de venda, como empregados de fato.

Ora, para saber se o representante comercial – pessoa jurídica ou física autônoma, realmente é o que está no papel, basta que se analisem alguns requisitos que enumeramos:

1 Subordinação. Se o “representante” usar farda, for exclusivo da empresa, trabalhar diretamente no escritório da empresa, e não tiver outros clientes, executando ordens de um supervisor ou gerente de vendas, por exemplo, tal realidade é similar a de um empregado vendedor.

2 Onerosidade. Se toda a fonte de renda do “representante” decorre daquela relação que está sendo mantida com a empresa, idem ficará configurada a dependência financeira, presente na quase totalidade dos vínculos empregatícios. Normalmente um representante comercial tem outros clientes e fontes de rendimento. Para esclarecer isso, verifique o talonário de notas, se todas são emitidas para mesma empresa, o risco passa a ser elevado.

3 Pessoalidade. Se ficar demonstrado que apenas a pessoa física do “representante” é que pode executar os serviços desse suposto contrato de representação, sem que possa transferi-los para prepostos seus, restará configurado mais ainda que na prática o que existe é uma relação de emprego, que está mascarada pelo contrato de representação.

4 Não eventualidade. Se ficar caracterizado, associado a todos os tópicos antes abordados, que a relação é continuada, que ocorre dia após dia, este será mais um elemento de convicção do Juiz no momento de apreciar se existe relação de emprego ou comercial, pois tal situação somada a tudo antes exposto aponta para uma relação de emprego.

5 Os documentos. Se ficar comprovado com documentos, que o representante recebia ordens para executar o seu trabalho, que possuía celular da empresa, que era tratado com subordinação funcional [e-mails, memorandos, comunicações internas, bilhetes, atas de reuniões] recebia ajuda de combustível, crachá, tinha que preencher roteiro de visita, as chances de essa relação ser considerada de emprego, são imensas.

As condenações trabalhistas dessa natureza, que reconhecem o vínculo de emprego e anulam o contrato de representação comercial, são altíssimas em face quem está sendo condenado como empregador jamais ter recolhido fgts, ter pago férias, décimo terceiro, repouso semanal remunerado, às vezes horas extras, etc.. sem contar que a base de cálculo geralmente é elevada, porque o valor da remuneração de um representante comercial sempre supera a de um vendedor empregado.

Todavia, se a empresa contratante comprovar, tudo ao inverso dito antes, que o representante comercial tem sede própria [é estabelecido comercialmente], possui empregado, também preposto [que atendiam a empresa simultaneamente], outros clientes [maiores até que a empresa], várias fontes de renda [que se comprova pelas notas fiscais emitidas por ele], e que atua seguindo as suas próprias regras, ficará caracterizada na prática que realmente se trata de uma figura autônoma, estando assim confirmado o que reza o contrato de representação comercial.

Em suma, o que vale é refletir quanto ao princípio da realidade, que rege de forma primordial as relações trabalhistas, pois de nada adianta constar do papel uma relação e na realidade ela se apresentar de outra forma, a realidade sempre prevalecerá.

 

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O Art.7º da CF x O Art.7º da CLT e a PEC das Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2013

O Art.7º da CF x O Art.7º da CLT.

Por Marcos Alencar

Muitos juristas estão defendendo que o Art.7º da CLT continua em vigor. Este artigo diz exatamente o seguinte: “Art. 7º – Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;”

Eu ouso pensar diferente e afirmar que este artigo da CLT está revogado, em desuso, sepultado e fulminado pela atual Emenda 72 de 2013,  a popular PEC das Domésticas. Observo ainda, que o artigo antes transcrito sequer faz parte de um Código do Trabalho, mas de uma simples Consolidação, o que torna ele mais frágil do ponto de vista da hierarquia das normas.

Quanto a EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72, DE 2 DE ABRIL DE 2013, esta diz na sua cabeça o motivo a que veio. Afirma categoricamente que: “Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.”

Ora, na Lei não existe “letra morta”. A partir do momento que se explicita o motivo da nova Emenda Constitucional aduzindo a que veio, “para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.” – fica mais do que evidente que o Art. 7º da CLT não se alinha com esta nova conquista.

Passando esta primeira etapa, de entendimento da revogação do art. 7º da CLT, passamos a analisar a Emenda Constitucional, que no seu corpo altera o Art.7º da Constituição Federal. Neste corpo, afirma que alinha os direitos dos demais trabalhadores urbanos, com os domésticos.

Diz a Emenda: “As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 7º ………………………………………………………………………….

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.” (NR) Brasília, em 2 de abril de 2013. “.

Apesar disso, entendo que não podemos virar as costas para o grande motivo da PEC 478/10 que foi o de alinhar os direitos domésticos com o dos trabalhadores urbanos e na medida em que estes – os urbanos – são regidos pela CLT, resta evidente que esta fonte de direito será a ser seguida. Pensar diferente, data vênia, é pretender agir com jeitinho e arrumar uma brecha no regulamento. Digo isso com muita tranquilidade, pois sou 100% contra a PEC quando a fixação da jornada, mas, a partir do momento que se torna uma Emenda Constitucional, democraticamente temos que  nos curvar a respeitar isso

 

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O que fazer para cumprir com a Emenda 72/2013 (PEC das Domésticas).

Escrito por Marcos Alencar | Abril 2, 2013

O que fazer para cumprir com a Emenda 72/2013 (PEC das Domésticas).

(CLIQUE NA FOTO PARA QUE ELA AMPLIE)

Por Marcos Alencar

Confesso que não esperava tanto (literal) desespero de algumas famílias em relação à Emenda Constitucional n.72/2013 que será publicada em 03/04/13, a popular PEC das Domésticas. Reitero a minha posição de crítico da Emenda, quanto à equiparação das domésticas aos trabalhadores urbanos, no quesito da jornada de trabalho. Entendo sim, que poderia haver uma compensação sobre este direito, mediante um pagamento de um plus, de um adicional pecuniário a exemplo dos gerentes e chefes (art.62 da CLT). Reputo que 90% dos entraves e repúdio por parte dos empregadores, se limite a este tópico. Não aceito a menção de que isso é causa de trabalho análogo a escravo, pelo fato das domésticas trabalharem num ambiente tranquilo, se comparado ao do trabalhador urbano. Além disso, por terem uma jornada de trabalho que fluía sem grandes pressões e metas de produtividade, por fim, resumindo, pelo valor da remuneração média somada com a cesta de benefícios, ultrapassar em muito o que recebe um trabalhador urbano com a mesma capacidade técnica e nível médio de conhecimento. O que existe é muita demagogia e falta de posicionamento. Querem (unanimemente) os votos dos quase 7 milhões de trabalhadores, o que é lamentável face da complexidade da matéria. O voto se deu de forma precipitada e sem responsabilidade. O tempo é o senhor das coisas, vamos ver ao longo dele quem está com a razão, basta medirmos os índices de desemprego e o crescimento de empresas de prestação de serviços domésticos, de creches e de congelados. Daqui 1 ano, saberemos quem está com a razão. Tomara que as minhas previsões de desemprego e maior clandestinidade, estejam erradas e que a sociedade tenha como absorver o aumento do custo de 40% do valor do contrato doméstico e mais outros empregados para atender a demanda, face o entrave da jornada de trabalho que se impõe.

O QUE FAZER PARA CUMPRIR COM A NOVA LEI? – Esta é a grande dúvida de muitas famílias. Diante da – inclusive – falta de conhecimento do teor exato da Emenda, pois escrevo este artigo antes da mesma ser publicada, o foi apenas promulgada num ato solene do Senado, entendo que deve o empregador seguir um roteiro preliminar e básico, que sugiro:

Obter um modelo de contrato de trabalho doméstico que se adeque as novas regras. Imprimir o mesmo e rascunhar nele o contrato de trabalho que vem sendo cumprido. O contrato deve ser preenchido, considerando a realidade da relação de trabalho.

Os pontos principais, entendo, são:

a) DA FUNÇÃO – O que a doméstica faz. Isso deve ser explicitado em detalhes (ex. Cozinhar, lavar, passar, passear com o cachorro, lavar o carro, etc..);

b) DO SALÁRIO – O valor do salário que vem sendo pago. Este salário se for além do salário mínimo, deve ser o considerado. Não pode ser feito uma redução para ajustar ao aumento de custos;

c) DOS DESCONTOS – Quanto aos descontos, se a regra que vinha sendo praticada era nada ser descontado, ex. INSS e vale transporte, isso deve continuar, não pode ser alterado o contrato de trabalho para que este desconto seja feito de agora por diante porque o contrato somente pode ser alterado para beneficiar o trabalhador. (Se não existe desconto, deixa a cláusula como está, mas não deve ser feito;

d) DA JORNADA E DAS HORAS EXTRAS – A jornada de trabalho. Aqui é onde reside o grande problema, porque deve ser considerada a disponibilidade de 8 horas normais, 1h ou no máximo 2h de intervalo para refeição e descanso (que deve ser no meio da jornada) e mais 2h extras. Portanto, entenda que deve ser considerado o início do expediente e todos estes horários seguirem em sequência. Ex. Se a empregada inicia no trabalho (mesmo que durma na residência) às 6h, teremos 6h + 4h de efetivo trabalho (corridas) e assim parada para início do intervalo de refeição e descanso às 10h (6h + 4h de trabalho = 10h da manhã). Retorna as 12h00 (se considerarmos 2h de intervalo) e termina o expediente às 16h00. Se for mulher, terá direito a um intervalo de 15 min. (art384 CLT), em seguida, poderá ser trabalhado mais 2h extras, totalizando assim 18h15. Portanto, seguindo este exemplo deverá o empregador distribuir a jornada de trabalho da sua empregada, não podendo pré-contratar estas horas extras. Extra quer dizer eventual e extraordinário, mesmo que ocorra todos os dias, deve ser tratado como algo que pode não ocorrer; e)  Um ponto que pode ser explorado é com relação à prorrogação e compensação da jornada, para que se evite o pagamento de horas extras. O empregador pode, por exemplo, pegar às 4h do sábado e distribui-las de segunda a sexta-feira, evitando assim que esta 48min extra a mais de segunda a sexta, seja paga (ex. segunda a sexta das 08h às 12h e das 14h às 18h48, com folga aos sábados e domingos), para que isso seja feito, deverá ser mantido com a empregada um acordo escrito, no qual se prevê o excesso da jornada e a folga compensatória do sábado. Outras distribuições podem ser feitas, mas sempre tendo em mente que deverá ser mantido intervalo intrajornada de no mínimo 1h e no máximo 2h, e que o limite legal é de 8h normais e 2h extras, com esta compensação apenas se evita de pagar a extra, nada mais do que isso; f) Mais um ponto relativo à jornada, é com relação à mobilidade do intervalo intrajornada. Pela lei ele não pode ser móvel, se está prevista a parada para iniciar às 10h deve ser perto desse marco inicial. Porém, isso vem sendo tolerado pela fiscalização uma variação de 60 minutos para mais e para menos. Por isso, que defendo que o controle de jornada apesar de não ser obrigatório, deve ser exercido pelo empregador, para que tenha estes intervalos registrados como concedidos. Neste caso, exemplifico que o intervalo ao invés de ter iniciado às 10h teve início às 10h30, se ocorrer assim deverá ser somado a este às 2h de intervalo e terminar às 12h30 ao invés das 12h00. Se o intervalo for concedido a menor, será considerado o tempo a menor como hora trabalhada. No caso do intervalo de 1h, se concedido inferior a isso, por entendimento jurisprudencial do TST, deverá ser pago 1h completa. Logo, recomendo que pratique intervalo de 1h30 ou 2h, para se evitar esta situação; g) na hipótese de se trabalhar mais de 2h extras, ocorrendo o empregador estará violando o limite de 2h e poderá ser multado por isso. Multa administrativa, do ministério do trabalho. Se isso ocorrer, recomendo que se registrem todas as horas trabalhadas, mesmo sendo horas extras ilegais, e que se paguem as mesmas normalmente. Pelo menos a dívida com o empregado não haverá. h) se ocorrer de trabalhar no dia de folga, o empregador poderá dar outro dia compensando aquele, mas deve ser na mesma semana, se isso não ocorrer, pague a folga remunerando pela dobra, ou seja, paga-se mais uma diária. i) quanto ao controle de ponto, não adianta ter uma folha de ponto e nela a empregada marcar os horários contratuais de forma britânica, 08h, 10h, 12h, horários certinhos e redondos, sem nenhuma variação são obviamente impossíveis de se cumprir e isso gera a presunção de falsidade dos registros. Dessa forma, se adotar o sistema de controle de ponto deve ser anotado os horários com o detalhe dos minutos, para dar autenticidade ao registro. Variações de 5 minutos são desprezíveis, não precisam ser consideradas como extras, exceto a do intervalo de 1h, pois este se for concedido por 55 min. será devido como 1h, como antes citado. Este controle de ponto não precisa ser assinado todos os dias, pode ser assinada a lista de registros ao final do mês, sendo necessária apenas a assinatura da empregada, não havendo obrigatoriedade para que o empregador assine;

j) DOS FERIADOS – Quanto aos feriados, deve ser levantada a prática ocorrida nos últimos anos e trazida ao contrato. Se a empregada sempre trabalhou na sexta-feira santa, deve constar este dia, obviamente que isso nada tem a ver com o pagamento da dobra, apenas estou informando que os dias feriados precisam ser explicitados para que a empregada compareça nestes e trabalhe. Se não houver o acerto contratual, ela poderá se negar a isso;

k) DO UNIFORME – Quanto ao uso de uniforme, entendo que sendo concedido pelo empregador mesmo no intervalo e nos horários de folga, depois de terminado o expediente, poderá a empregada ficar usando o mesmo caso ela queira, isso não tem o condão de torna-la ativa no serviço e dando expediente. O que não pode ocorrer é a família demandar a empregada nos seus intervalos e depois de encerrada a jornada de trabalho;

O fato é que o contrato de trabalho doméstico passa por toda esta transformação e que pode surgir mais mudança, considerando que outros direitos serão regulamentados, conforme foto em anexo.

 

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O Contrato de Trabalho Doméstico.

Escrito por Marcos Alencar | Março 31, 2013

Por Marcos Alencar

Diante de tantas dúvidas e ao buscar na web um contrato de trabalho ajustado a nova realidade da PEC das Domésticas, sugiro um modelo de contrato de trabalho, visando estimular o debate:

CONTRATO DE TRABALHO DE EMPREGADO(A) DOMÉSTICO(A)

De um lado, …………..(nome completo do(a) empregador(a)……, inscrito(a) no CPF/MF n. …………………………., residente na ……………….(endereço do(a) empregador(a)…………., n. …, bairro de ……, na Cidade de ……………., Estado de ……………, denominado de EMPREGADOR(A), e do outro lado, ………………..(nome completo do(a) empregado(a), inscrito(a) no CPF/MF n. …………………………., portador(a) da CTPS n……………., série ………….., residente na ……………….(endereço do(a) empregado(a)…………., n. …, bairro de ……, na Cidade de ……………., Estado de ……………, denominado de EMPREGADO(A), considerando a promulgação da Emenda Constitucional que equipara os empregados domésticos aos trabalhadores urbanos, firmam as partes o presente CONTRATO DE TRABALHO, em 2(duas) vias, nos seguintes termos:

Cláusula 1ª – DA ADMISSÃO. O(A) EMPREGADO(A) está sendo admitido(a) na data de …./…./……, por prazo indeterminado, mediante contrato de trabalho anotado na sua carteira profissional (CTPS). (ATENÇÃO ! Caso já exista o contrato de trabalho em curso – iniciado antes da Emenda – (entenda que a folha da CTPS anotada é um contrato de trabalho), deverá ser ajustada a redação se referindo a “O(A) EMPREGADO(A) foi admitido(a) na data  …./…./…… (conforme consta da sua CTPS). Considerando os efeitos da Emenda Constitucional n.72/2013, firmam o presente termo aditivo ao referido contrato de trabalho), nos termos definidos neste Instrumento.)

Cláusula 2ª – DO SALÁRIO. O(A) EMPREGADOR(A) pagará em favor do(a) EMPREGADO(A) o salário mensal de R$….. (……………….), até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente ao do vencimento. (Caso já exista o contrato de trabalho, deverá ser ajustada a redação se referindo a “paga em favor ….)

Cláusula 3ª – DOS DESCONTOS. O(A) EMPREGADOR(A) poderá efetuar os descontos legais de INSS (8%) e de Vale Transporte (6%) ( estes descontos só podem ser feitos se o contrato de trabalho está iniciando agora ou se antes já era descontado tais parcelas. Se nunca foi descontado, não deve ser feito isso agora ) e/ou desconto eventuais quando o(a) EMPREGADO(A) vier a causar contra o patrimônio do(a) EMPREGADOR(A) e/ou de terceiros, quando este agir com culpa ou dolo (com intenção) o que resta desde já autorizado pelo(a) EMPREGADO(A).

Cláusula 4ª – DA FUNÇÃO. O(A) EMPREGADO(A) se compromete como forma de contraprestação ao recebimento do salário mensal, a desempenhar a função de empregado(a) doméstico(a) ( Caso queira explicitar as atividades pode, devendo ser consignado o texto complementar: “…desempenhando as atividades de: ……(exemplo: cozinhar, e/ou arrumar, e/ou lavar e passar, etc)…. , no endereço da residência do seu EMPREGADOR ou em outro que lhe for determinado pelo(a) EMPREGADOR(A).”)

Cláusula 5ª – DA JORNADA DE TRABALHO. O(A) EMPREGADO(A) se compromete a trabalhar das ..h.. às …h… e (intervalo pode ser de 1h ou 2h dia) das …h… as …h…, de segunda-feira a sexta-feira e nos sábados das …h… às …h…., folgando aos domingos a titulo de repouso semanal remunerado.

Parágrafo Primeiro –  O(A) EMPREGADO(A) se compromete em trabalhar em regime de horas extras e em horas noturnas, todas as vezes em que o(a) EMPREGADOR(A) assim solicitar, observados os limites e acréscimos legais.

Parágrafo Segundo – Da Compensação de Horas. O(A) EMPREGADOR(A) poderá firmar com o(a) EMPREGADO(A), “Acordo Individual de Prorrogação e de Compensação de Horas” fixando a prorrogação da jornada de trabalho diária além das 08(oito) horas normais, prevendo desde já o pagamento das horas extras através da compensação pela redução de horas ou de folgas pré-definidas dentro da mesma semana.

Parágrafo Terceiro – Do Controle da Jornada de Trabalho. O(A) EMPREGADOR(A) poderá a seu exclusivo critério instituir o controle da jornada de trabalho mediante a implantação de livro de ponto, relógio mecânico de ponto ou relógio eletrônico de ponto(REP), ficando desde já o(a) EMPREGADO(A) obrigado(a) em registrar todos os horários trabalhados e de intervalo, caso tal controle venha a ser instituído.

Parágrafo Quarto – Dos Feriados – O(A) EMPREGADO(A) se compromete em trabalhar todos os feriados municipais, estaduais e nacionais, desde que o EMPREGADOR(A) solicite a sua presença através de simples aviso verbal, se comprometendo em arcar com o pagamento da  dobra do referido dia(s) feriado(s). A dispensa do trabalho em um dia feriado não impede ao EMPREGADOR(A) de solicitar o trabalho no ano seguinte.

Cláusula 6ª – DO USO DE UNIFORME. O(A) EMPREGADO(A) se compromete ao uso de uniforme, desde que o(a) EMPREGADOR(A) arque com o fornecimento do mesmo no importe de 2 (dois) jogos de uniforme, a cada 6(seis) meses.

Cláusula 7ª – DO FORO COMPETENTE. As partes firmam o presente contrato de trabalho em 2(duas) vias, elegendo a Justiça do Trabalho da localidade da prestação dos serviços como foro competente para dirimir qualquer litígio decorrente deste instrumento.

………(Cidade), …. de …(mês)…..de ….(ano)…

Empregado(a) ……………………………………………………………..

Empregador(a) ……………………………………………………………

 

 

 

 

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O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE PRECISA SER REVISTO

Escrito por Marcos Alencar | Março 28, 2013

O Princípio da Autonomia da Vontade precisa ser revisto.

Por Marcos Alencar

O que me motivou a escrever este post foi uma conversa informal que tive com um Professor detentor do título de pós-doutorado. Ele se manifestava interessado na alteração do seu contrato de trabalho que vem sendo mantido com a universidade na qual leciona. A mudança seria radical e se referia à redução do seu salário e de alguns benefícios. O Professor permaneceria no cargo com menos responsabilidades e em troca destas alterações, teria mais tempo para estudar.

A minha resposta imediata foi que isso não seria possível do ponto de vista jurídico, porque este direito ele não dispunha, não tinha autonomia da sua vontade e assim haveria insegurança jurídica na relação de emprego, dificilmente a universidade iria aceitar, diante dos riscos de uma futura demanda judicial com grandes chances de perda.

A reflexão que fiz após ter dito isso, foi exatamente de repensar o porquê de um profissional tão capacitado não poder escolher o que é melhor para sua carreira e contrato de trabalho. Pensei da mesma forma, que muitas simulações e fraudes que ocorrem nos contratos de trabalho por conta disso, pela excessiva intromissão do Estado e da Justiça na vida das pessoas e isso as leva a fazer as coisas às escondidas.

Para que o leitor entenda o que é a autonomia da vontade e um pouco da sua história, se refere a um princípio no qual o Estado tutela, controla e limita a vontade das pessoas. Nos primórdios o homem podia escolher os seus caminhos livremente, com total liberdade. Após a Revolução Francesa, esta autonomia chegou ao seu ápice e com o passar das décadas foi sendo restringida, porque muitos doutrinadores e juristas defendiam e defendem que tratar com igualdade e equilíbrio nas relações contratuais  são tratar os desiguais de forma desigual.

O ramo do direito do trabalho é quem mais pratica este Princípio. Em seguida, temos o direito (jovem) que regem as relações de consumo, chamado popularmente de direito do consumidor. Na esfera trabalhista muitos se metem na relação de emprego, impedindo que as partes (empregado e empregador) negociem livremente. O Estado através das Leis e do Juiz criam limites para expressão da vontade do trabalhador. Na minha rasa critica, se trata o trabalhador como uma criança de colo, mesmo quando ele está sendo representado por advogado e sindicato de classe, o que reputo um tremendo absurdo.

Eu defendo a restrição da autonomia da vontade, acho que o trabalhador seja ele qual for estará sempre numa situação desfavorável na relação de emprego, porém, a partir do momento que é feita uma alteração e que dela participam o sindicato de classe e um advogado, não podemos insistir nesta tecla. O trabalhador está acompanhado – no exemplo – de pessoas capazes de informa-lo sobre os riscos daquele negócio.

O pior de tudo, é que não vejo o interesse legítimo do Estado e nem do Poder Judiciário em 100% defender o cidadão, o que eles não querem é “largar o osso”. Esta expressão significa dizer que não querem perder poder, querem ter o controle das coisas. O Estado para fiscalizar e tributar e o Judiciário pela vaidade do poder que não se subordinada a nada, em alguns casos nem a Lei. Não são raros os comentários que faço aqui criticando decisões da Justiça do Trabalho que criam regras e leis, que violam Leis antigas a exemplo dos recentes posts sobre demissão coletiva, e estabilidade de gestante no curso do contrato de trabalho de experiência. Dois exemplos que demonstram o absurdo em que vivemos,  uma Justiça que se diz ativista e moderna e que se dane a legalidade e o art.5, II da CF de 1988.

Portanto, este post é um manifesto para que se repense a autonomia da vontade, permitindo que a mesma seja exercida plenamente, desde que o trabalhador esteja no ato praticado assessorado pelo seu sindicato de classe e um advogado, que pode ser do mesmo sindicato. Isso será mais seguro do que as inúmeras reclamações simuladas que o Judiciário recebe todos os dias e o Juiz leigo na tramoia aceita o acordo e homologa, validando todo o negócio que se trama.

 

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A Família Empresa e as Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Março 26, 2013

A Família Empresa e as Domésticas.

 

Por Marcos Alencar

 

Hoje é um dia histórico. A categoria das empregadas domésticas foi içada pela PEC 478/2010 a categoria profissional de trabalhadores urbanos e as famílias brasileira a de micro empresa. O ente familiar agora é página virada, coisa do passado. A grande mudança não vejo em relação ao aumento dos custos e nem de direitos das empregadas, estas conquistas entendo até como normais. O que me faz criticar a mudança é a transformação da já conhecida “célula mater” da sociedade, em empresa, não importando se ela gera faturamento, lucros ou não.

 

Muitas donas de casa e famílias inteiras estão olhando atravessado para a categoria das domésticas por conta da radical mudança e alguns confidenciam que se sentem traídos. Ora, vivemos numa democracia e a vitória da categoria (ou decadência a partir de então) se deu pela força do voto. Se há vilão e culpado disso, não são as valiosas empregadas domésticas, mas sim os demagógicos e populistas políticos. A aprovação por quase unanimidade nas duas Casas, Câmara e Senado, explica porque somos um povo que habitamos uma terra de muros baixos. Os sete milhões de votos que emergem dessa camada profissional do mercado de trabalho, não poderia jamais ser contrariada. Os nossos políticos então resolveram aprovar e ver o que acontece. Se houver conflito, desavença, desemprego, fechamento de postos de trabalho, etc. não se importam com isso. Os sete milhões de votos continuarão a existir.

 

A expressão/resposta que recebi de um político sobre a tal PEC, ainda nos seus primórdios, era assim: “quem é doido de votar contra!?” – essa frase, quase uma gíria, é a mais concreta prova da reles representação que os patrões têm no cenário político nacional. A derrota a quase zero dos empregadores domésticos, não pode ser culpa das empregadas. Estas sequer sabem – em detalhes – sobre o conteúdo da PEC, se limitam a achar que vão receber mais e que uma injustiça foi corrigida, que era a de ser tratada de forma diferente. E só.

 

Portanto, se existe vilão nessa história, olhem para Brasília, jamais para dentro dos lares brasileiros.

 

Por conta de Brasília a família empresa passa a existir. A nova Família empresa terá que se adaptar aos novos tempos. Registro de ponto, contador, documentos em quantidade quádrupla, burocracia na contratação da empregada, idas e vindas ao Banco  e também durante toda vida da relação de emprego, a assistência de um contador e quem sabe um advogado trabalhista.

 

Os custos vão aumentar, sem dúvida, mas estes até que podem ser suportados. O grande problema é a burocracia que se impõe ao ente familiar. A relação de emprego doméstico é atípica, estranha, porque os donos da família empresa passam o dia distante dela. A família não tem clientes, não fatura, não gera lucros, é só despesa.

 

Por tais peculiaridades, sempre fui contra a equiparação das domésticas aos trabalhadores urbanos, pelo simples fato da relação de emprego destas ser originalmente diferente do trabalhador que é empregado de uma empresa, simples e óbvio.

 

Apesar disso, defendo a ideia de que as mesmas merecem uma compensação financeira visando minimizar as diferenças. A Constituição Federal de 1988 nos ensina que tratar os desiguais de forma desigual, é honrar a igualdade de tratamento. Não podemos conceber que uma família é a mesma coisa de uma empresa. Idem, que a empregada doméstica é a mesma coisa de um trabalhador comum. Há evidentes diferenças.

 

A compensação deve ser adotada como caminho, quando as diferenças não permitem a equiparação. No caso, trazer – por exemplo – o direito ao recebimento de adicional noturno e de horas extras para o contrato de trabalho doméstico, é uma temeridade.

 

Sou literalmente contra a jornada de trabalho controlada e definida em 44h semanais e 8h diárias aos domésticos e vou mais longe, a minha defesa não está sozinha e nem desacompanhada da Lei. Nós temos na CLT o art. 62, que trata das exceções do capítulo que prevê o direito as horas extras aos demais trabalhadores, excluindo deste direito os gerentes e chefes que demandam poder de gestão. Estes dois, para não ter direito há horas extras, recebem uma compensação, que é a gratificação acima do salário do subordinado mais graduado de 40% (quarenta por cento) e, além disso, possui autonomia de sua jornada de trabalho. O chefe ganha mais do que o subordinado, por isso que ele não ter direito a horas extras e reflexos.

 

Entendo que no caso das domésticas o caminho a ser trilhado deveria ter sido este, de criarmos um adendo ao art.62 da CLT e afirmar que pela particularidade do serviço e a existência de um ente familiar, não valeria a jornada de trabalho similar a de um trabalhador urbano, mas sim o acerto contratado entre a doméstica e a família.

 

Poderia até ter direito a horas extra se o acertado fosse extrapolado, mas em regra não haveria este limite de jornada normal. Associado a isso, deveria a família pagar um adicional salarial, exatamente para não ter que acompanhar a jornada de trabalho da empregada passo a passo. O pagamento desse adicional, tornaria mais realista o cumprimento da lei e ajustaria a relação a uma situação especial que reveste o emprego doméstico.

 

O “pagar mais” eu entendo até como suportável. O que não se pode fazer é burocratizar e inviabilizar o contrato de trabalho doméstico, empurrando as famílias para ilegalidade diante da imensa dificuldade que uma família terá em cumprir a lei. Na medida em que a lei é difícil de ser cumprida e cria-se este estímulo. Portanto, os nossos políticos poderiam ter sido um pouco mais inteligentes, teriam conquistados os mesmos sete milhões de votos e votaria numa obra positiva, construtivista, sem tornar as famílias brasileiras micro e pequenas empresas, o que é lamentável. Por conta dessa votação podemos estar iniciando um marco da decadência de uma categoria profissional que nunca na sua história enfrentou o dissabor do fantasma do desemprego.

 

Mas, o tempo é o senhor das coisas, vamos em frente e aguardar os fatos.

 

 

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O controle da jornada de trabalho das empregadas domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Março 22, 2013

O controle da jornada de trabalho das empregadas domésticas.

Por Marcos Alencar

Antes mesmo de ser promulgada, a PEC 478/10 está tirando literalmente o sono de muitos empregadores domésticos. As dúvidas são inúmeras e separamos algumas apenas para iniciarmos um debate que irá certamente durar por um longo período, a saber:

Sou obrigado a controlar o horário da minha empregada? Pela CLT não. A lei é clara em determinar que somente o empregador que possui mais de 10 empregados, tem a obrigação de instituir o sistema de controle de ponto (manual, mecânico ou eletrônico). Apesar disso, diante da minha particular previsão de que poderá o Poder Judiciário Trabalhista vir a entender pela inversão do ônus de prova, eu entendo que o empregador deve se acautelar e controlar sim, determinando que a empregada registre o ponto. O registro de ponto pode ser feito a mão, com caneta azul, no cartão de ponto de papelão vendido em livrarias do ramo. O registro deve conter todas as horas trabalhadas com o detalhe dos minutos, não devendo ocorrer arredondamento (ex. 08h12, 08h17, 11h59, 17h34, etc..)

E se ela dormir no serviço? Tenho que pagar estas horas como extras? Neste caso, entendo que as horas de sono não são horas trabalhadas e nem à disposição, porque neste momento de recolhimento e sono a empregada está em repouso. Logo, não contam estas horas.

O intervalo para almoço como se dará, se ela põe a mesa e serve a família na hora do almoço? Neste caso, a família deve ajustar o intervalo de uma forma que a empregada realmente pare de trabalhar, se alimente e descanse, no mínimo durante 1h e no máximo 2h, pois se isso não ocorrer estará sendo gerado o direito ao recebimento de 1h extra por dia, no caso do intervalo de 1h não concedido. Observo ainda, que por entendimento pacificado da Justiça di Trabalho, a concessão de intervalo menor do que 1h dá direito a empregada ao recebimento de 1h completa, como extra. Entenda aqui que não adiante conceder intervalos fracionados ou menores do que 1h. Se o intervalo for de 59min, será considerado como devida 1h completa em favor da empregada.

E se a Babá acordar no meio da noite para trocar a frauda no neném, será considerado sobreaviso? Não se trata de sobreaviso, mas de hora extra noturna. Se a empregada acorda no meio da noite quando deveria estar usufruindo do seu intervalo para repouso (sono), estas horas devem ser consideradas como extras. Havendo o cartão de ponto, deve ser anotado no mesmo o horário de início e fim deste eventual serviço noturno. A empregada terá direito ao adicional de horas extras de 50% e será entendido como 1h, cada 52min30seg tendo em vista a redução da hora noturna (das 22h às 5h do dia seguinte, 1h equivale a 52min30seg).

Como fica o intervalo entrejornadas de 11h quando a empregada acordar no meio da noite? Vai contar daquele horário em diante? Entendo que devemos aplicar aqui o bom senso e a razão. Se a empregada acorda e consegue resolver a intercorrência rapidamente em cerca de 30min/40min, não vejo isso como motivador de se iniciar novamente a contagem de 11h de intervalo entrejornadas. Porém, se este tempo é significativo, sim. Deverá ser considerado mais 11h para que a mesma inicie no serviço no dia seguinte. Apesar de aparentar absurdo, é o que está previsto na CLT e assim na Lei.

Quando a empregada trabalhar ou atender a algum pedido após as 22h tem direito ao adicional noturno? Sim. O adicional noturno é de 20% sobre o valor da hora normal. Deverá ainda, ser considerada a redução da hora noturna, a partir das 22h até às 5h do dia seguinte, cada 1h equivale a 52min30seg e não há 60 minutos.

Quantas horas extras a empregada pode fazer por dia? A empregada pode fazer 2h extras diárias, sempre observando o limite legal de horas trabalhadas num dia, de 10 horas sendo 8 horas normais e 2 horas extras.

Vou ter que comprar um relógio de ponto e por na cozinha da minha casa? Se for possível eu recomendo. Evidente que o custo é elevado, um relógio de ponto mecânico custa cerca de R$1.000,00. Mas, a segurança dos registros é maior. Idem quanto à instalação de câmeras, pode ser feito também como mais uma forma de controle. Ressalto, porém, que o empregador trabalhista não está obrigado a ter estes mecanismos de controle de ponto, apenas eu recomendo por cautela.

Havendo um processo judicial, quem deverá provar a jornada de trabalho cumprida ao longo do contrato? Em tese, será da empregada que alega o trabalho em regime de horas extras o ônus de provar as mesmas. Porém, considerando o que disse antes, entendo que poderá com a evolução dos litígios, o Judiciário Trabalhista que vem legislando muito nos últimos tempos, passar a entender que a empregada não tem como apresentar testemunhas desse trabalho extraordinário, porque trabalhava sozinha e dentro da residência do empregador. Logo, quem tinha o controle do ambiente era o empregador e dele será exigido à prova de sua inocência, de que pagou certo o salário sem horas extras porque a sua empregada realmente não trabalhava em excesso. Se o empregador possuir o registro de ponto, ficará mais seguro em comprovar isso, evitando assim uma condenação. Reitero que isso é apenas um palpite.

 

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O pagamento de indenização milionária da gigante do Fast Food.

Escrito por Marcos Alencar | Março 21, 2013

Por Marcos Alencar

Ontem recebi vários e-mails pedindo para que eu comentasse sobre o milionário acordo entre a rede de fast foods mc donalds e o ministério público do trabalho de Pernambuco. Transcrevo uma notícia abaixo, dentre tantas, do portal G1 da Globo.

Quanto ao valor e as cláusulas do acordo, não vejo muito que comentar. O caso se refere ao entendimento da empresa de que os seus empregados poderiam, desde que cumprindo a jornada normal de 8h diárias, iniciar e terminar o expediente de forma móvel. Isso quer dizer que o horário de trabalho não era previsível ao empregado. Teria semana que ele iniciaria às 07h e na outra às 08h e assim por diante. O MPT PE entendeu que isso fazia com que o empregado ficasse por todo o dia a disposição da empresa, sem ter como assumir outros compromissos.

O foco que entendo cabível e interessante um comentário, é que não vejo espaço na lei para uma ação civil pública pleiteando dano moral coletivo. Esta figura do dano moral coletivo é alienígena, estranha ao ordenamento jurídico brasileiro. Como o Brasil é uma terra de muro baixo, principalmente quando o assunto é a legalidade, o cumprir com os estritos limites da lei este fora de moda. Nós vamos ouvindo  estas novidades judiciárias paralegais e nos acostumando com elas. O Brasil cada dia mais, conta com uma Justiça Legislativa, que extrapola os limites da sua competência e une ao ato de julgar o de legislar, cria leis e uma interpretação nova a cada dia. Aqui no blog, noticiamos sempre isso e a tremenda insegurança jurídica que vivemos. No caso do dano moral coletivo, vejo como uma mentira, de tanto ser repetida, termina como verdade e nos acostumamos com ela.

Não entenda aqui a minha defesa a favor da empresa. Eu acho que a empresa não pode fazer da jornada dos seus empregados a mobilidade que vinha adotando e que isso é passível sim de indenização. Porém, cabe a cada empregado ir à Justiça e lá reclamar os seus direitos, alegando que ficou a disposição da empresa e provando isso. Se comprovado o prejuízo e o tempo a disposição, o judiciário trabalhista reconhece as horas e condena.

Isso é totalmente diferente do MPT PE se arvorar de defensor de uma coletividade nominada e buscar uma indenização por danos morais coletivos, que não será paga aos empregados, mas a uma instituição ainda a ser definida. Entendo que a ação do MPT cabe para estancar o que vinha ocorrendo, para dar um basta no procedimento da empresa. Isso é correto e legal. O que não vejo base legal é o popular dano moral coletivo, pois ele não está previsto em nenhuma lei do País.

A empresa foi inteligente em fazer o acordo, porque vivemos nas terras dos muros bem baixinhos, onde os julgamentos nem sempre seguem o prescrito em Lei. No caso do dano a coisa é mais arriscada ainda, porque não existe lei prevendo limites na indenização. A empresa por contar com 42 mil empregados e 600 pontos de lojas, acho, fez um bom acordo e evitou a incerteza de uma condenação pagando apenas R$180,00 (cento e oitenta reais) por cada empregado, ou seja, um valor baixo analisando por esta ótica.

DO PORTAL G1

Maior franquia da rede de fast-food McDonald’s no Brasil, a empresa Arcos Dourados terá que pagar uma indenização de R$ 7,5 milhões por dano moral coletivo. A decisão da juíza Virgínia Lúcia de Sá Bahia, da 11ª Vara do Trabalho doRecife, foi proferida na noite desta quinta-feira (21) e é válida em todo o País. A magistrada atendeu a um pedido do Ministério Público do Trabalho em Pernambuco, que ingressou com ação civil pública contra a empresa. A Arcos Dourados foi acionada por obrigar funcionários a fazer a jornada móvel e a consumir apenas os lanches do McDonald’s no horário das refeições. A franquia, que tem 600 lojas e emprega cerca de 42 mil pessoas, não pode mais recorrer da sentença.

Autor da ação contra a empresa, o procurador do Ministério Público do Trabalho, Leonardo Mendonça, informou que a Arcos Dourados se comprometeu a extinguir a jornada móvel dos funcionários até o fim deste ano. A prática faz com que o empregado esteja, efetivamente, muito mais tempo à disposição da empresa do que as oito horas de trabalho diárias previstas nos contratos “normais” de trabalho. “Se a rede descumprir qualquer um dos itens formalizados no acordo terá que pagar multa de R$ 2 mil por cada funcionário”, explicou.

Ainda segundo o procurador, a franquia terá que investir, a partir de janeiro do próximo ano, em campanhas para informar os empregados sobre seus direitos. O Ministério Público do Trabalho em Pernambuco vai indicar, dentro de 90 dias, de que forma a empresa deve destinar os R$ 7,5 milhões ajuizados no acordo. “Provavelmente, o montante será destinado a instituições de caridade”, adiantou Leonardo Mendonça.

Conforme o Ministério Público do Trabalho, empregados que se sentiram penalizados pelas obrigações decretadas pela empresa poderão ingressar com ações na Justiça para exigir indenização. “Até o fim do ano, a rede também deve adotar a jornada fixa para os funcionários”, ressaltou o procurador.

No último dia 19, a Justiça já havia decretado, em caráter liminar, que a Arcos Dourado regularizasse a jornada de trabalho de todos os seus funcionários no país. A decisão também determinava que a empresa deixasse de proibir os empregados de levar sua própria alimentação para consumir no refeitório.

Veja a nota divulgada pela Arcos Dourados:

“A Arcos Dourados, que opera os restaurantes McDonald’s no Brasil, tem plena convicção da legalidade das práticas laborais adotadas e aceitou o acordo estabelecido com o Ministério Público e as autoridades da área. A empresa está sempre em busca das melhores soluções para seus mais de 42 mil funcionários, que fazem da empresa um dos maiores empregadores e contribuintes de impostos do país. Por isso, a companhia também ressalta que:

1)    Possui o compromisso de cumprir rigorosamente a legislação trabalhista e realiza o pagamento de todas as horas em que o funcionário está à disposição no restaurante, desde o momento em que chega até o que sai.  A empresa foi uma das primeiras a adotar o ponto eletrônico biométrico no país, que registra todo o período trabalhado.

2)    Alterou o cardápio das refeições oferecidas aos funcionários, conforme as orientações das autoridades da área, com opções diversas de pratos balanceados e desenvolvidos por nutricionistas. Os funcionários da companhia, através de pesquisas de satisfação, participaram do processo de escolha dessas novas refeições.

3)    Adota jornadas de trabalho legais, sem qualquer violação ao direito trabalhista de seus funcionários, com pagamento de pisos salariais estabelecidos pelos sindicatos de cada cidade onde atua no país, mas aceita modificar esse procedimento em prazos tecnicamente viáveis pactuados com as autoridades da área”.

 

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PEC das domésticas avança.

Escrito por Marcos Alencar | Março 19, 2013

Por Marcos Alencar

Hoje o Senado aprovou no 1º Turno, por unanimidade, a PEC das domésticas. Vivemos numa democracia e temos que respeitar a decisão que emana do legislativo. Não aguento mais ver o Judiciário legislando. Mas será que esta votação foi em defesa da causa das domésticas ou há por trás disso – dessa repetitiva unanimidade – uma demagogia e caça aos sete milhões de eleitores e dos seus respectivos votos (apesar desse universo conter cinco milhões de empregadas clandestinas)? Será que isso representa uma conquista para a categoria das domésticas ou o início da sua decadência? – São diversas as indagações e sinceramente só o tempo vai demonstrar quem está certo.

Os reflexos imediatos, estes são mais fáceis de prever. As famílias terão que rever a jornada dos domésticos, de imediato. Eu recomendo, apesar de não ser obrigatório (por ter menos de 10 empregados) que se controle a jornada de trabalho através de um livro ou folha de ponto, ou até mesmo um relógio mecânico de ponto. Eu penso em adotar esta segunda opção. A instalação de câmeras também será uma ideia de controle, desde que sejam os arquivos de mídia armazenados. O custo é alto, mas pode ser que a classe média aguente enfrentar.

E para rodar a folha de pagamento, como será? Bem, se houver horas extras, a recomendação é contratar um contador que mensalmente calcule os reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado, no FGTS, e lá adiante nas férias mais 1/3 e no décimo terceiro. Não ouse deixar tudo isso para lá e não controlar estas novidades, pois o passivo oculto que isso pode gerar e imenso, se comparado à realidade de antes. Considere ainda, que havendo uma reclamação trabalhista e uma futura execução, a sua Casa apesar de ser considerado bem de família pode ser penhorado na hipótese de execução trabalhista de direitos oriundos de um contrato de emprego doméstico.

Os conflitos vão aumentar? Sem dúvida. As domésticas vão exigir o pagamento das horas extras e dos intervalos não concedidos. Os patrões, vão querer que tudo continue sendo feito como antes, de uma forma mais produtiva, dentro da jornada de trabalho normal. Prevejo o investimento em máquinas e melhor aproveitamento do tempo das domésticas. Quanto às babás, a situação se agrava. Imagine uma babá acordando no meio da madrugada para cuidar da febre do bebê? Quanto irá custar às horas extras mais o adicional noturno?

Quanto à documentação, a recomendação é que se consulte um bom chefe de departamento de pessoal para que ele lhe dê as dicas de organização de todos os comprovantes do mês, dos exames médicos, talvez – a depender – da entrega de equipamentos de proteção individual, também do extrato de FGTS, etc. – Lembre-se que os documentos devem ser guardados em local seguro, pois a prescrição é de cinco anos e quanto ao FGTS, de trinta anos.

Em 1989 fui coautor da Cartilha do Empregador Doméstico, um livrinho que foi muito útil e venderam 15 mil exemplares. Com as mudanças trazidas pela Constituição Federal de 1988, as dúvidas eram imensas e por isso as vendas foram um sucesso. Estou pensando numa reedição.

 

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A Justiça do Trabalho segue legislando quanto ao dano moral.

Escrito por Marcos Alencar | Março 18, 2013

Por Marcos Alencar

A decisão POR MAIORIA da Segunda Turma do TST que segue ao final transcrita, na qual entende-se que o corte de cana é uma atividade de risco e por conta disso não é necessário ao trabalhador reclamante provar a culpa no acidente da empresa, embasada nos art. 927 do Código Civil e art. 2º da CLT, no meu entender e no entendimento do TRT de Campinas (SP) viola a Constituição Federal de 1988. Na Constituição Federal, lei maior, determina-se que a culpa do empregador tem que ser provada pelo empregado. O grave que vejo neste processo, é que o reclamante não provou isso e pior, a perícia que foi feita disse a mesma coisa, que todos os equipamentos de proteção foram entregues não podendo ser culpado o empregador pelos riscos da atividade.

Abro um parênteses aqui no blog, para defender mais uma vez a LEGALIDADE e a SEGURANÇA JURÍDICA. É inconcebível para um País que pretende ser algo perante o Mundo, que possua um Poder Judiciário decidindo com base no “jeitinho”. Aplicar o art. 927 do Código Civil as relações de trabalho, de emprego, é dar um jeito de condenar. Isso porque a Constituição Federal não é omissa quanto ao tema. A mesma diz textualmente que cabe ao empregado provar que houve culpa do empregador no evento acidente. Sem culpa, não há o que se presumir e condenar.

A minha defesa contida neste artigo supera esta relação histórica entre Usina e Trabalhador Rural, ela vai mais longe. O precedente que uma má, ilegal e retrógrada interpretação como esta causa em outras decisões que estão por vir, é uma catástrofe. Isso desestimula as instâncias inferiores de julgar com base na Lei. O TST deveria dar o exemplo em cumprir a lei e não ficar legislando dessa forma.

Será que os Ministros que apoiaram esta decisão desconhecem o que diz o art. 7, XXVIII da CF “…XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;” – Ou seja, o empregador deve ter praticado o ato por vontade (dolo) ou ter sido culpado. Culpa não se presume, se prova. Evidente que o artigo do Código Civil não pode superar o que prevê a Constituição Federal que é específica ao contrato de trabalho. O julgamento é uma temeridade.

Segue a notícia contra a qual veementemente protestamos:

Vítima de acidente de trabalho, um cortador de cana consegue indenização de R$ 35 mil em julgamento da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que considerou sua atividade como de risco, tornando desnecessária a comprovação da culpa direta da usina no acidente. O canavieiro, ex-empregado da Agropecuária Nossa Senhora do Carmo S. A., teve sua capacidade de trabalhado reduzida por causa da deformação de dois dedos da mão esquerda, resultado de um corte involuntário com a foice.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP) não havia constatado culpa da empresa e destacou, ao julgar recurso da vítima contra decisão desfavorável de primeiro grau, que o laudo pericial comprovou a utilização do equipamento de proteção no momento do acidente e também a existência de sistema de pausas para descanso muscular dos cortadores. “Ora, tais fatos comprovam que a empresa praticou todos os atos necessários à proteção do empregado”, concluiu.

O TRT afastou ainda a responsabilidade objetiva, quando a culpa da empresa é configurada apenas pelo risco da atividade desenvolvida pelo empregador e assumida por ele como empreendedor. Para o Regional, não seria o caso do processo, porque o corte de cana não poderia ser inserido no “rol de atividade com potencial de risco para os direitos de outrem”, principalmente quando adotadas as medidas de proteção do empregado.

A tese não foi encampada pela Segunda Turma do TST no julgamento que acolheu o recurso do cortador de cana e determinou a indenização de R$ 35 mil. O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator do processo, citou o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil como base jurídica para a decisão. De acordo com o artigo, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, (…) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.

O relator citou ainda o artigo 2º, caput, da CLT que considera como empregador a empresa “que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Entre esses riscos, estariam incluídos não só os econômicos e financeiros, mas também os riscos à sociedade e, principalmente, aos trabalhadores.

“No tocante ao risco da atividade desenvolvida no corte de cana de açúcar, esta Corte tem entendido que a responsabilidade do empregador, nesses casos, é objetiva, prescindindo da comprovação de dolo ou culpa do empregador”, afirmou o relator, ao concluir pela condenação da Agropecuária Nossa Senhora do Carmo, no que foi acompanhado pela maioria dos integrantes da Segunda Turma do TST. (Augusto Fontenele/CF) Processo: RR-28540-90.2006.5.15.0071

 

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A demissão sem justa causa e o exame médico demissional.

Escrito por Marcos Alencar | Março 13, 2013

Por MarcosAlencar

Os Sindicatos de Classe – às vezes – atuam de forma mecânica na cobrança do exame médico demissional e do ASO – Atestado de Saúde Ocupacional, quando das homologações. Isso acontece porque ignoram exames médicos que foram realizados em data recente e que estão  ainda válidos. Se este exame aponta o empregado como apto ao trabalho, pode sim ser usado como exame médico demissional. Havendo validade do exame periódico, não é necessário que se faça – de novo – outro exame. O exame médico é um só, busca investigar se o empregado está apto ao exercício daquela função. Logo, se periódico ou demissional, isso pouco importa.

Entendo até as razões do Sindicato de Classe em pretender dificultar a demissão e ser rigoroso na homologação, mas isso também pode ao invés de ajudar prejudicar o empregado demitido. Imagine-se que o empregador depositou na conta do demitido o valor da rescisão, mas que restam a liberação do FGTS e do Seguro Desemprego (CD) em favor do demitido. A partir do momento que o Sindicato se nega em homologar, isso dá direito ao empregador em promover uma Ação de Consignação e Pagamento e depositar perante a Justiça as referidas guias.  O detalhe é que a Justiça do Trabalho – apesar de ser uma das Justiças mais rápidas – demora em média (nos grandes centros) em marcar uma audiência inicial, cerca de 3 meses após a distribuição da Ação. O empregado – no caso do exemplo – terá que esperar a data da primeira audiência para receber seus direitos antes mencionados.

Retomando,  imagine que o empregado vai ter que esperar por todo este tempo para sacar o seu FGTS e ter acesso ao Seguro Desemprego, por culpa do próprio Sindicato, que bastaria ter homologado a rescisão com ressalvas no seu verso. O ato de homologar deve ser entendido como um simples ato fiscalizatório, ele não tem o condão de dar ao empregador um salvo conduto, existe apenas para que não se alegue que o empregado assinou o documento (Termo de Rescisão) sem uma assistência jurídica e mediante coação.

 

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A rescisão de contrato do portador de HIV.

Escrito por Marcos Alencar | Março 12, 2013

Por MarcosAlencar

O TST já firmou em vários julgados a posição de que a demissão do portador de HIV é considerada discriminatória, por presunção. O meu posicionamento também já deixei bem claro. Entendo que a doença é um problema de ordem pública e que o empregador que fosse obrigado a manter estável no emprego o portador de HIV, deveria receber do Governo uma compensação por isso. A meu ver a função social da empresa tem limite. Não sou contra o tratamento especial aos portadores dessa triste doença, apenas não concordo com a presunção firmada como regra pelo TST, diante da ausência de lei que impeça a demissão.

Logo abaixo transcrevo uma decisão que nos faz – dentro dessa regra ativista que presuma a demissão por discriminatória – que a palavra “presunção” admite prova em contrário, desde que esta seja robusta. Está previsto na Lei, por exemplo, que as anotações contidas na Carteira Profissional do empregado possuem presunção “júris tantum” que significa dizer que são válidas até quando se comprove o contrário. O caso clássico são as datas de admissão lá apostas, que algumas vezes não reflete o exato dia em que o empregado começou a trabalhar na empresa. Caso o empregado prove com testemunhas que a data de início foi mais antiga, a anotação da sua Carteira Profissional poderá ser alterada por ordem judicial emanada da sentença.

Em suma, o empregador que demitir um empregado e posteriormente ficar ciente que ele é portador do HIV, terá que comprovar robustamente que o ato de demitir não teve qualquer vinculação com a ciência da doença.

Empresa consegue provar que demissão de trabalhador portador de HIV não foi discriminatória – 14/03/2013.  Um trabalhador, portador do vírus HIV, não conseguiu reintegração ao emprego na empresa Gidion S.A. – Transporte e Turismo. Ele foi dispensado após o término do contrato por prazo determinado e alegou na Justiça do Trabalho que o motivo da dispensa foi discriminatório. A empresa, no entanto, conseguiu provar que a dispensa foi decorrente do término do contrato firmado, e não por motivos preconceituosos. (RR – 739800-71.2008.5.12.0028).

 

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A doméstica mais produtiva.

Escrito por Marcos Alencar | Março 11, 2013

Por Marcos Alencar

Ontem fui abordado num caixa eletrônico de supermercado e a dona de casa me indagava sobre a PEC das domésticas. A pergunta era se realmente passaria no Senado e se tudo iria mudar. Dei a minha opinião, de que mudaria sim e que isso era uma questão de dias. No meio da conversa ela me confidencia que vai fazer as contas e se der para manter a empresa (que dorme na sua residência) vai ter que criar um sistema de trabalho diferente, mais produtivo.

Avançando na interessante conversa, eu questiono que produtividade é essa? A mesma me retorna com a seguinte oração: “ Agora com essa exigência de horas extras, temos que vigiar mais o cumprimento das tarefas. Eu não vou pagar horas extras, não admito isso. Vou colocar uma folha de ponto em casa ou na portaria do prédio e passar a controlar as horas. Mas, por outro lado, vou também exigir que lave,  passe e arrume dentro do horário normal, porque o tempo sobra para isso. Aquela de ficar escorada no cabo da vassoura na frente da TV chegou ao fim. Agora, vou querer que cada minuto seja de trabalho.”

Achei muito interessante a reflexão de exigência de uma maior produtividade. Realmente é razoável entendermos que – nas regras atuais – as domésticas trabalham de uma forma mais relaxada do ponto de vista da medição e do controle da produtividade. A partir do momento que o empregador doméstico passa a ter que pagar horas extras e a controlar a jornada (salientando que o controle de ponto é exigência para quem tem mais de 10 empregados) vai se tornar mais exigente quanto à produtividade.

Bem, mudanças estão por vir. Segundo o Presidente do Senado (Renan Calheiros) este mês de março será o de votação da PEC e pelo clima de “já ganhou” do Senado, não é demais pensarmos que em abril de 2013 teremos as domésticas equiparadas aos trabalhadores urbanos e inseridas na CLT, ou seja, passará a ser tratada com os mesmos direitos dos demais empregados.

Vejo isso com pesar. Teremos agora a família içada a condição de empresa e a profissão das domésticas ameaçada – ao longo dos anos – de sua extinção. Uma pena acabarmos com a simplicidade do contrato doméstico. Lembro que não acho justo às mesmas ganharem menos, mas que a saída para solução deste problema poderia ser outra, da isenção do INSS, outros incentivos e até como eu defendo, o pagamento por parte do empregador de um adicional de equiparação de 25% por cento que seria aplicado sobre o salário mínimo visando equipara-la financeiramente (como compensação) aos demais empregados urbanos.

 

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Impedir a demissão coletiva viola a legalidade.

Escrito por Marcos Alencar | Março 8, 2013

Por Marcos Alencar

Um dos artigos mais violados da nossa Constituição Federal é o art.5, II, que diz assim: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – No País não existe nenhum artigo de lei que proíba o empregador em resolver fechar o negócio e demitir todos os seus empregados. Ao contrário, a lei autoriza a demissão (sem tratar se individual ou coletiva) e prevê apenas o pagamento de verbas rescisórias, aviso prévio de 30 dias ou proporcional, férias e décimo terceiro proporcional, liberação do FGTS e multa de 40% do FGTS e a entrega das guias do seguro desemprego.

Por conta disso, acho lamentável, deprimente do ponto de vista da legalidade que se impeça uma empresa de, seguindo o texto de lei, demitir o seu efetivo e indenizar. O que estamos vendo vai mais longe do que se impedir o que a lei autoriza e permite, pois além de travar literalmente as demissões com liminares (também desacompanhadas da lei, pois invadem o mérito das demandas) ainda se aplica multa e em alguns casos se pune com severidade aplicando ao caso indenizações por danos morais coletivos. “Isso é risível, para não dizermos chorável!” – Não estou aqui falando de moralidade e nem do estado de necessidade das famílias dos demitidos. O enfoque é legal, se pode ou não pode de acordo com o texto de lei. Não podemos admitir e nem aceitar calados que uma democracia como a brasileira, a justiça se arvore de legislativa e passe a decidir de forma contrária ao que está autorizado por lei. Isso torna o País terra de muro baixo.

Estamos no momento de segurar a legalidade pelos cabelos, na ponta dos cabelos,  pois segundo noticiado pelo consultor jurídico – segue a notícia abaixo – teremos por estes dias o supremo analisando a questão da legalidade das demissões coletivas. Tal fato por si só já é lamentável, pois demonstra o desrespeito de toda a instância trabalhista do que está dito de forma clara e simples pelo art. 5, II da CF de 1988, inaugurando-se assim um precedente negativo e sinistro na história jurídica do País. Falta segurança jurídica e respeito a um dos princípios mais basilares, que é o da legalidade. Não podemos – repito – admitir que o judiciário viole as leis que foram votadas pelo Congresso Nacional, pois isso atinge de cheio a nossa democracia e o verdadeiro estado de direito.

STF vota negociação coletiva sobre demissões em massa

Por Elton Bezerra

Determinada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a necessidade de negociação coletiva em demissões em massa caminha no Supremo Tribunal Federal para ter a Repercussão Geral reconhecida. No Plenário Virtual, o placar está 3 a 1 pelo reconhecimento do instituto. Os ministros Marco Aurélio (relator), Gilmar Mendes e Dias Toffoli votaram a favor. O ministro Luiz Fux foi contra. O resultado do julgamento dos ministros deverá ser conhecido até o dia 21 de março. Julgado em agosto de 2009, o leading case é o processo de dispensa de 4 mil trabalhadores da Embraer. Na ocasião, o TST afastou a possibilidade de reintegração dos demitidos e decidiu que dali em diante todas as dispensas em massa deveriam ser negociadas com o sindicato da categoria. A decisão foi apertada — 5 votos a 4. “Está-se diante de situação jurídica capaz de repetir-se em um sem-número de casos, sendo evidente o envolvimento de tema de índole maior, constitucional”, afirmou Marco Aurélio. Nos últimos anos, várias empresas de grande porte demitiram em massa, como a Vale, CSN, Gol (Webjet) e Banco Santander, por exemplo. No julgamento do caso da Embraer, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos fundamentou a decisão com base nos preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social e da livre iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV), da função social da propriedade (artigos 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III), do direito ao trabalho (artigo 6º), da participação do sindicato em questões judiciais e em negociações coletivas (artigo 8º, incisos III e VI) e a busca do pleno emprego (artigo 170, inciso VIII). No Recurso Extraordinário, a Embraer alega que a Justiça do Trabalho invadiu competência do Legislativo, a quem caberia regular a questão em Lei Complementar. A empresa diz que a decisão viola os valores do trabalho e da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV), da independência dos poderes, (artigo 2º), dentre outros preceitos constitucionais. Enquanto a Lei Complementar não é editada, a Embraer defende o pagamento apenas da multa rescisória de 40% sobre o valor depositado no FGTS.

Recurso Extraordinário com Agravo 647.651-SP

http://www.conjur.com.br/2013-mar-11/stf-prestes-decidir-negociacao-coletiva-demissoes-massa

 

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Rasura na CTPS gera dano moral ?

Escrito por Marcos Alencar | Março 6, 2013

Por Marcos Alencar

Este post foi escrito em 2009, mas merece ser trazido a evidência. Estamos no modismo do dano moral e atualmente tudo abala a moral de todos. Entendo que devemos repensar tudo isso e evitar a industrialização do dano. A indenização pelo desgaste e atingimento da moral de uma pessoa deve ser tutelado e protegido, porém, não podemos entender que qualquer explicável aborrecimento seja motivo para isso. Segue abaixo o artigo:

“… Penso diferente do TRT MG, entendo que a rasura num documento específico como a carteira profissional de trabalho, pode ser rasurado, considerando que é um documento destinado a se fazer anotações de rotina. Logo, possível o erro de algum dado ali inserido, que gera necessariamente a sua correção. Observe que existe uma folha no PRÉ-HISTÓRICO documento que se destina a anotações gerais, outros vários campos são de espaço pequeno e se referem a dados do contrato de trabalho reajuste salarial, etc. Imagine se para cada rasura o empregador for condenado ao pagamento de R$2mil de indenização?

Vejo o instituto do dano moral como um avanço político e de cidadania nas relações de trabalho, penso que ampliá-lo de tal forma o banaliza, colocando na gaveta o seu caráter excepcional. No momento que tudo, até um espirro, passa a ser considerado como dano moral, ele próprio será desmoralizado e as indenizações passam a ser motivo de piada, valores baixos e irrisórios, fenômeno que observo de longe ocorrendo na esfera dos juizados civeis especiais, que – por exemplo – consumidor é tripudiado por uma companhia aérea e recebe uma reles indenização, até mesmo já de certa forma tabelada.

Segue abaixo a decisão que transcrevo em forma de notícia, quem se interessar pelo seu conteúdo na íntegra, está no site do TRT MG.

Rasura na CTPS gera direito a indenização por danos morais (02/09/2009) Mais notícias
Confirmando a sentença, a 6ª Turma do TRT-MG reconheceu ao reclamante o direito à reparação indenizatória, por entender que ele sofreu dano moral depois de ser submetido a treinamentos e testes admissionais, inclusive médicos, vindo a ter sua CTPS anotada e indevidamente retida e rasurada, com o cancelamento do contrato, sem justificativa plausível para esse procedimento.O reclamante relatou que foi contratado pelas rés para trabalhar como encanador em uma cidade do Mato Grosso do Sul. Enquanto aguardava o dia da viagem, ele ficou em alojamento, disponibilizado pelas empresas, situado numa cidade do interior de São Paulo. Contou o reclamante que, no dia da viagem, saiu do alojamento para fazer compras e, ao retornar, percebeu que o ônibus já havia partido e que as reclamadas o haviam dispensado, registrando o cancelamento na ficha de contratação. O trabalhador alegou que não sabia o horário da viagem e que foi impedido de dormir no alojamento, tendo dormido ao relento. De acordo com as declarações do reclamante, o Ministério do Trabalho obrigou as rés a fornecerem a passagem de volta e a pagarem os 3 dias que ele e seus colegas ficaram à disposição delas, da assinatura da carteira até a dispensa.Em sua defesa, as reclamadas afirmaram que o trabalhador deu causa ao cancelamento do contrato de trabalho, pois, no dia da viagem, ele e outros colegas perderam o ônibus por estarem alcoolizados, optando por dormir em outro lugar que não o alojamento das rés. Sustentaram as recorrentes que foi correta a atitude de cancelar o registro na CTPS do autor, uma vez que ele sequer havia iniciado a prestação de serviços.O relator do recurso, desembargador Jorge Berg de Mendonça, rechaçou essas alegações. O magistrado salientou que, em nenhum momento, as reclamadas conseguiram produzir provas que confirmassem a embriaguez do trabalhador, fator que teria motivado o cancelamento da admissão. Além disso, como enfatizou o desembargador, a atitude patronal de rasurar a CTPS é uma demonstração de desrespeito ao trabalhador, tendo em vista que a carteira de trabalho é o espelho da sua vida profissional. Em face disso, a Turma concluiu que deve ser mantida a condenação em danos morais. 

RO nº 00997-2008-089-03-00-2 )