Aquivo do autor: Marcos Alencar

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Dumping Trabalhista

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 5, 2012

Prezados Leitores,

Há muito tempo que escuto falar do tal “dumping social trabalhista”. Isso ocorre quando a empresa não paga os direitos trabalhistas e previdenciários como deveria, baixando assim o valor dos seus produtos e/ou serviços. Com um custo operacional menor ele consegue bater a concorrência. Apesar disso não estar regulado por lei, vejo como a nova moda a ser inaugurada nas condenações de grande porte, principalmente no campo do direito coletivo, através de ações civis públicas. Entendo que o dumping deve ser combatido severamente, pois é um cupim social, mas através de lei que regule a definição do mesmo e as penas. Tratar do assunto com achismo, sou contra, por ferir a legalidade. Quanto as ações civis, também as combato porque o ministério público do trabalho vem abusando das mesmas, qualquer aglomerado de trabalhadores está sendo considerado coletividade e a lei não tratou assim. Os trabalhadores podem acionar as empresas através dos seus sindicatos, não precisando do ministério público tomar a frente disso. O MPT tem uma postura legal louvável, que é a de fazer cumprir a lei, jamais defender interesse coletivo de pessoas identificáveis que estão organizadas junto ao movimento sindical. Segue abaixo um artigo do consultor jurídico que me estimulou a fazer este post, recomendo a leitura.

Dumping social na área trabalhista é considerado fraude

Por Marcia Bello

Muito tem se falado recentemente sobre as práticas de dumping social. Condenações recentes em indenização foram noticiadas pela mídia, como aquela imposta ao Magazine Luiza pela Justiça do Trabalho de Franca (SP), ao pagamento de R$ 1,5 milhão por dano moral coletivo, após o Ministério Público do Trabalho ter efetuado 87 autuações, principalmente, pela empresa submeter seus empregados a jornadas de trabalho excessivas e desrespeitar intervalos legalmente previstos. A decisão foi objeto de recurso.

Outro caso que se tem notícia é da Vara do Trabalho de Mineiros (GO), que condenou a Marfrig Alimentos a pagar indenização a um ex-empregado pelo fato da empresa ter praticado propaganda enganosa por não seguir o seu código de ética e determinou a publicação de um informe publicitário sobre a condenação. O ex-empregado pleiteava, dentre outros pedidos, horas extras por alegar ter trabalhado 16 horas diariamente, sem folgas e a indenização de R$ 20 mil foi deferida sem existir pedido específico.

Mas, afinal, o que é o dumping social? Na verdade, trata-se da prática reiterada pela empresa do descumprimento dos direitos trabalhistas e da dignidade humana do trabalhador, visando obter redução significativa dos custos de produção, resultando em concorrência desleal.

A empresa que pratica o dumping é vista como fraudadora vez que, lesando os direitos dos trabalhadores, reduz o custo de preços e serviços, o que resulta também em lesão a outros empregadores, que cumprem seus deveres trabalhistas e que ao final acabam sofrendo perdas decorrentes da concorrência desleal.

A prática do dumping social tem sido considerada pelos estudiosos do tema e pela grande maioria dos Magistrados, especialmente aqueles que atuam em primeira instância, como prejudicial a toda a sociedade, configurando ato ilícito, conforme autorizado pelos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil.

Exemplos de dumping social se verificam na ausência de concessão de intervalos regulares na jornada de trabalho, pagamento incorreto das horas extras, elastecimento da jornada de trabalho além do limite legal previsto e até a precarização da prestação de serviços, colocando em risco a saúde dos empregados por falta de cumprimento das normas de segurança do trabalho.

Analisando as recentes decisões da Justiça do Trabalho, o que se observa é que em primeira instância os Juízes têm imposto condenações em indenizações por dumping social sem que a parte autora tenha pleiteado e sem que exista prova concreta, o que tem sido, na maior parte, reformado pelos tribunais regionais.

E estas condenações tem se tornado cada vez mais frequentes, o que gera uma preocupação e insegurança, na medida em que a empresa, embora cumpridora dos seus deveres legais, pode ser acusada sem provas e por presunção, apenas tomando-se por base o critério de já ter sido acionada outras vezes na Justiça do Trabalho pelos mesmos motivos.

Há apenas uma “presunção” do magistrado de que a empresa cometeu ilicitudes e em decorrência disto obteve vantagens comerciais diante dos concorrentes.

Seria prudente que o magistrado acionasse o Ministério Público do Trabalho para a apuração de cometimento de eventual ato ilícito pela empresa, bem como para constatar se ela obteve mesmo vantagens diante da concorrência, e não simplesmente impor a condenação por mera presunção.

Fazendo-se uma comparação entre o que vem ocorrendo na Justiça Trabalhista em relação ao comércio exterior, há a obrigatoriedade de uma investigação para se verificar a prática de dumping e compete à Secretaria do Comércio Exterior (SECEX), do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, conduzir as investigações, conforme procedimentos previstos na Lei 9.079/1995 e no Decreto 1.602/1995.

Deste modo, se há a utilização do termo dumping pela Justiça do Trabalho, trazida da área de comércio exterior, coerente que se proceda igualmente a uma investigação antes de se estabelecer condenações nem sempre justas, apenas por mera presunção.

E constata-se que a condenação por dumping social pode decorrer de uma amplitude muito grande de assuntos, que vai desde o descumprimento de jornada de trabalho, da contratação de empresas prestadoras de serviços (terceirização) para atividade-meio, inobservância de normas de segurança e medicina do trabalho e tantos outros.

O assunto tem gerado uma preocupação para as empresas e no âmbito preventivo, demanda maiores cuidados no cumprimento da legislação trabalhista, devendo o empregador manter um rigoroso monitoramento das reincidências de pedidos nas ações judiciais para se o caso efetuar ajustes operacionais internos de modo a se evitar novas reclamações e eventuais procedimentos investigatórios pelo Ministério Público do Trabalho.

Marcia Bello é advogada, coordenadora de relações do trabalho do escritório Sevilha, Andrade, Arruda Advogados.

 

 

 

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A espada e o desemprego (reedição)

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 31, 2012

Por Marcos Alencar (11/10/2010)

Reeditamos este post, por entendermos interessante a leitura do mesmo pelos que estão sofrendo a crise do desemprego, independente do crescimento do País. Hoje, com a graça de Deus e dos mercados, somos minoria de desempregados. Segue o Post:

“..

Pela minha vivência e acompanhamento do drama que reveste o desemprego, resolvi escrever esse post, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, ou de aqui buscar explicações filosóficas ou psicológicas para justificá-lo.  A idéia é dar conforto e esperança para os trabalhadores que estão enfrentando esse fantasma, de que nem tudo está perdido e que só nos resta com esperança perseguir outro emprego. O tema compara o desemprego com a espada. Explico que faço esse paralelo, porque todas as vezes que senti algo similar [ aquela sensação de descarta, de abandono, de desprezo, de troca..] eu sempre busquei levantar a minha cabeça e olhar em volta, como diz um dito “suba no muro e olhe ao seu redor”, e graças a Deus tive o conforto de ver outros caminhos, que não estava ali o fim da linha.

Quanto a “espada”, é a forja que a mesma passa para se tornar mais resistente, mais maleável e afiada. Uma espada para cortar e resistir aos trancos dos golpes do adversário, precisa ser flexível, pois sem essa maleabilidade a mesma resiste, resiste, e quebra. Imagine quanto o ferreiro bate no fio da espada, quanto ela é aquecida, para chegar a uma boa tempera? Aos que perderam o emprego, que estão depressivos e desesperançosos, tudo isso acrescido com as dívidas que batem a porta [ o colégio das crianças, o plano de saúde, o iptu, o condomínio, etc.....] sugiro não abrir mão da alegria, do agradecer a saúde que tem, a experiência acumulada, o valor pessoal, a honestidade, o caráter, busque olhar os outros angulos do problema e simular a “espada” reverter toda essa tristeza em energia positiva, de que esse mau momento servirá para forjá-lo, para ficar mais resistente e afiado aos novos desafios.

Entenda que as empresas não podem prosseguir sem a inteligência emocional dos seus empregados, que o Mundo gira e as relações não param de acontecer, da mesma forma que uma empresa fecha, outra se abre ou outra amplia a sua atuação para aquele mercado que passa a ser promissor, é um ciclo. Importante também que o desempregado pense nas suas habilidades de empreendedor, e que possa ser essa a oportunidade de voar solo, de ter o seu próprio negócio, sem empregar nele as economias que restam, mas sim a experiência que agregou nesses últimos anos de empregado.

É preciso que se entenda que para ser feliz, realizado, e pagar as suas contas, você não precisa de uma carteira assinada, mas de um trabalho, e que esse pode se materializar sendo de forma autônoma [prestação de serviços] ou através de uma pessoa jurídica. Outra dica é se movimentar, porque dificilmente – quando enfrentamos um problema desses – ficar parado dentro de Casa, martelando as dívidas, que poderia ter sido feito isso ou aquilo para não ter perdido o emprego, ou economizado mais, etc.. vivendo o passado, não é um bom caminho. O bom caminho e gerar oportunidades, ir para frente, buscar novos horizontes, fazer novos contatos, pedir ajuda aos amigos, conscientizar os familiares que a situação mudou e que precisam reduzir os custos.

O problema do desemprego é social, portanto, deve ser democratizado. Não é vergonha alguma ser descartado, demitido de forma sumária, é algo normal diante desse quadro. Portanto, não se considere menor do que ninguém por conta de ter sido o escolhido, nem perca o seu tempo se justificando para quem quer que seja do por que da demissão, apenas dê a notícia e humildemente informe que está disposto a assumir novo emprego.

Apesar de ser um assunto chato, quanto mais pessoas souberem das suas capacidades e que você está disponível, mais chances de arrumar um novo emprego terá, as oportunidades vão surgindo naturalmente. Evite pensar no futuro de forma trágica, do tipo “e se eu passar um ano sem encontrar nada, como vai ser? ” porque isso de nada adianta, o que tem que ser feito é enxugar as despesas ao máximo com responsabilidade e equilíbrio [ sem precipitação, se aconselhando com pessoas da sua confiança e que estão com a cabeça mais fria para pensar ] e seguir em frente, ser persistente, criar um estigma “jamais vou desistir de encontrar um bom e novo emprego” e trabalhar muito nessa mesma direção, tudo que for fazer sempre pensar, se está alinhado com essa sua urgente necessidade, de encontrar um novo emprego. Boa sorte!”

 

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TST demonstra tendência em repartir a responsabilidade pelo dever de indenizar.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 29, 2012

Por Marcos Alencar

Hoje vamos comentar sobre uma notícia veiculada no site do TST, que está fundamentada a margem da legalidade, e, poderá ser uma nova tendência dos julgamentos. Pela Constituição Federal de 1988, o empregador somente tem o dever de indenizar o seu empregado, quando ele concorre com culpa (no sentido literal da palavra) para o sinistro ocorrido. Se não houve culpa do empregador, nada terá ele que indenizar. Esta é a regra prevista na Constituição, no seu art. 7, XXVIII (XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;).

Apesar da clareza do texto constitucional, seguindo a esteira do ter que arrumar um culpado para pagar o “pato”, avalio o entendimento da Terceira Turma do TST, ao responsabilizar uma empresa de transporte urbano de passageiros no pagamento de indenização de R$30.000.00 ao seu empregado que foi assaltado. Apesar de sabermos todos que segurança pública é dever do Estado e que no momento do assalto (eu) vejo como vítima o empregado, os passageiros, a empresa, etc.. reputo como arbitrária e a margem da Lei, esta decisão.

Não podemos nos curvar a julgamentos recheados de moralidade e de cobertura legal ao lado mais fraco, mas sim defender a legalidade. Sem lei que o defina, não se pode aceitar a condenação de quem quer que seja. Estamos aqui tratando de uma violação a Constituição Federal, não se trata de uma Lei qualquer. É intolerável que o Poder Judiciário atropele o texto constitucional e legisle, criando uma jurisprudência calcada num fato social, que já foi sopesado pelo legislador e ficou acertado, definido, que a responsabilidade do empregador somente seria considerada quando ele desse causa ao infortúnio. Fica aqui a nossa severa crítica a este julgamento que não está amparado por Lei.

Quanto a tendência, que acima destaco na manchete deste post, entendo que haverá uma corrente do TST – visando minimizar o enfrentamento ao que está previsto na Constituição Federal – de seccionar algumas atividades como de risco iminente e desde então já afirmar que qualquer sinistro que ocorra ao trabalhador, será do empregador a culpa, tendo ou não tendo ele participado do evento sinistro. É um abuso da legalidade, continuo achando dessa forma, mas uma tendência que não podemos deixar de registrar.

Segue a notícia:

(Seg, 29 Out 2012, 06:00)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Viação Perpétuo Socorro Ltda. ao pagamento de indenização por dano moral a um cobrador de transporte coletivo. Para o colegiado, a frequente ocorrência de assaltos foi incorporada ao risco econômico desta atividade empresarial, o que atrai, na esfera trabalhista, a responsabilidade civil objetiva da empresa de transporte sobre todos os danos sofridos pelos empregados, ainda que a empresa não tenha contribuído para o fato.

O cobrador de ônibus afirmou na inicial que foi vítima de diversos assaltos nos cinco anos em que trabalhou na Viação Perpétuo Socorro, e que era dever da empresa garantir sua segurança ou, ao menos, criar mecanismos que minimizassem os efeitos de um ambiente perigoso. Explicou que após quase dez assaltos trabalhava apreensivo ante a possibilidade de sofrer com mais uma ação criminosa.

Porém, tanto o juiz da 4ª Vara do Trabalho de Belém, quanto os desembargadores do Tribunal Paraense não se convenceram e julgaram improcedente o pedido do cobrador.

O acórdão regional destacou que apesar de comprovado nos autos os assaltos sofridos pelo trabalhador, a segurança pública é dever do Estado que tem falhado nas ações públicas de prevenção.  “Ainda que toda a sociedade seja responsável por esse estado de coisa, nenhuma empresa sobreviveria e, em consequência, não haveria empregos se tivesse que responder com seus bens pelos assaltos”, destacou o acórdão.

O recurso de revista do obreiro chegou ao Tribunal Superior do Trabalho e foi apreciado pelo ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, presidente da Terceira Turma. Para os ministros do colegiado, ao contrário do que entendeu o TRT-8, as ações de ladrões a transportes coletivos, de tão assíduas, já se tornaram previsíveis para os que exploram a atividade. “Incorporando-se como risco do negócio em função das condições ambientais em que o serviço é prestado e orienta a tomada de decisões na organização empresarial”, destacou o relator.

Nesse sentido, ressaltou, a crescente violência que atinge esse tipo de atividade econômica acaba por atrair para a esfera trabalhista a responsabilidade civil objetiva da empresa de transporte em razão do risco inerente da atividade desempenhada por seus empregados que, diariamente, se submetem a atos de violência praticados por terceiros.

A conclusão unânime dos integrantes da Turma foi a de condenar a empresa por dano moral causado ao empregado que receberá a quantia de R$30 mil.

Processo: RR-1492-85.2011.5.08.0004

(Cristina Gimenes/RA)

 

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O que fazer com a revista dos empregados?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 26, 2012

Por Marcos Alencar

Diante da quantidade de decisões sem um nexo definido de entendimento, no que se refere ao poder ou não poder fazer a revista dos empregados quando da saída do expediente, tanto empregadores quanto empregados não sabem aos certo quais os seus direitos e deveres. Fica aqui a nossa crítica contra este mar de insegurança jurídica e de “achismo” que vivemos. Os operadores do direito estão analisando o futuro da mesma forma dos meteorologistas, cheio de sés.  Tudo pode vir pela frente.

Por conta dessa tremenda falta de direcionamento na pergunta título deste post, ficamos nós aqui na direção do “pitaco” do palpite. Eu entendo que desde que aja respeito, tratamento digno, cortês, moderação, razoabilidade, poderá o empregador fazer sim um controle de acesso e uma inspeção dos pertences dos seus empregados. Vivemos um País que este problema é notório, o de furto de mercadorias e de produtos. Existem maus empregados e maus empregados, logo, precisamos de controle para separar os honestos dos desonestos, ou, os que procedem com honestidade dos que o fazem de forma diferente.

Mas o objetivo desse post não é a defesa da possibilidade da revista de pertences, mas sim fazê-la da forma mais segura possível, que evite mais adiante sofrer o empregador com  inúmeras demandas trabalhistas, as quais passam a correr numa linha lotérica de decisão. Há magistrados que julgam o pedido improcedente, pela próprias alegações da petição inicial e outros que condenam a uma vultosa soma em dinheiro.

E o que fazer? Bem, entendo que só resta agarrar-se com a tábua de salvação da norma coletiva de trabalho. Se firmado com o Sindicato de Classe uma cláusula coletiva que permita fazer a revista de forma moderada, com praticidade e dentro da necessidade do empregador, explicando o motivo e o passo a passo, criando um viés de contrapartida na negociação, vejo como mais forte a defesa futura de que tal procedimento foi eleito pelas partes, visando dar maior transparência na relação de emprego e permitir que a empresa separe os honestos dos desonestos.

Eu quando defendo a revista de pertences, o faço com uma visão macro. Penso que os honestos não podem ficar a mercê da desconfiança. Cito como exemplo a lei seca, que somos submetidos a testar a nossa palavra de que não bebemos no popular bafômetro. Idem, nos aeroportos que precisamos, as vezes, até ficar descalços para mostrar que não somos terroristas. Na receita federal, a mesma coisa, a nossa declaração escrita pouco vale, a nossa bagagem tem que passar por todo um crivo.

Portanto, não acho coerente esta postura da Terceira Turma do TST de que a revista de pertences visual é ilegal e que as empresas devem adotar o controle através de raio X, como ocorre nos aeroportos. Primeiro, esta revista recai na mesma esfera da desconfiança, logo, se a tese defendida é a de que a presunção de inocência estará sendo violada, a coisa ocorre da mesma forma; Segundo, se formos pela linha da não invasão de privacidade, ora, o raio X é maior, porque vê-se tudo, até o que está dentro de algum compartimento dentro da bolsa da pessoa, a devassa no caso é maior; Terceiro,  no momento em que o tal raio X acha algo, é necessário a exibição dos pertences e em alguns casos o toque. Logo, com ou sem Raio X, sendo visual ou não, é a mesma coisa.

O que não podemos é vivermos um ambiente inseguro, sem saber quem é que está procedendo de forma correta e honesta, em relação aos que fazem tudo as avessas e não são punidos por conta desse manto de proteção sem limites. Dentro da legalidade, e, a exemplo das situações antes relatadas, não vejo excesso algum em termos uma revista impessoal e de forma respeitosa ao final do expediente quando da saída do empregado do trabalho, sendo mais seguro que este procedimento seja feito mediante a cobertura de uma cláusula coletiva.

 

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O TST não se define quanto aos parâmetros do vínculo de emprego doméstico.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 24, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de criticarmos a insegurança jurídica que passam as famílias brasileiras, quanto a caracterização do vínculo de emprego doméstico, transcrevo um trecho da Lei n.5859/72, que entendo não está sendo observado pela Instância máxima da Justiça do Trabalho do País.

Diz o art.1, da Lei citada que: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.” – Portanto, são dois aspectos que gostaria de frisar, primeiro que o serviço é de natureza “contínua” e depois “não lucrativa”, porque a Família não gera lucros.

Não podemos esquecer que existe na CLT o art.7º, que diz textualmente: “Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;” – Logo, está claro que a CLT não se aplica aos domésticos, naquilo que conflitar com o que está dito na Lei 5859/72, que é específica deste profissão.

Diante desses dois trechos transcritos, entendo que para ser empregado doméstico é necessário que esteja presente além dos requisitos dos art.2º e 3º da CLT, a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade, …também está “continuidade”. O trabalho continuado entendo eu que é àquele prestado dia após dia, um dia atrás do outro, sendo aqui respeitada a folga semanal remunerada e as férias, bem como ausências justificadas que em nada desvirtuam o vínculo contínuo. Não se trata de prestação de serviço eventual e nem mesmo alternado, mas contínuo.

É com base nisso que defendo que o TST está equivocado quando resolve (entendimento pacífico de antes) que mais de 2(dois) dias trabalhados na mesma semana para uma mesma família seria passível de reconhecimento de vínculo de emprego, e, agora, com esta decisão da Terceira Turma, veio a (por maioria de votos) declarar que uma babá que trabalhava 3(três) dias na mesma semana não era empregada, por conta da falta de continuidade. O detalhe é que esta babá recebia o seu pagamento quinzenalmente, forma de remuneração peculiar a dos empregados. Apesar disso, temos que aproveitar o gancho que foi dado no voto, ao abordar que o trabalho por 3(três) dias, não atende a continuidade que prevê a Lei 5859/72 e por conta disso a tal babá não poderia ser reconhecida como empregada doméstica.

Eu entendo, para que fique claro, que a Lei 5859/72 deve ser respeitada em todas as suas peculiaridades, sendo a principal delas a continuidade do serviço prestado, para que se reconheça vínculo de emprego. Em suma, ou se está detidamente vinculado àquela determinada família ou a pessoa que está lhe prestando serviços domésticos não é seu emprego, mas apenas prestador, diarista, chame-o como preferir, menos de empregado.

Segue a notícia do TST e ao final uma matéria sobre o assunto do Jornal do Commércio de Recife, Pernambuco, a saber:

(Seg, 22 Out 2012, 12:11)

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente ação movida por empregada que trabalhava como babá três vezes na semana. Ela pleiteava o reconhecimento do vínculo de emprego, mas a Turma não acolheu sua pretensão, pois entendeu que a prestação do serviço não ocorreu continuamente, mas sim de forma fragmentada.

A babá não tinha qualquer registro na carteira de trabalho (CTPS). Na ação requereu o reconhecimento do vínculo, a fim de receber verbas trabalhistas. Por sua vez, o empregador confirmou a prestação de serviços, mas sem relação empregatícia a ensejar o direto às verbas pretendidas. A sentença deu razão a ele e indeferiu o pedido da empregada.

Para o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), o ônus de demonstrar a inexistência do vínculo empregatício era do empregador, mas este não conseguiu descaracterizá-lo. Assim, com base em prova testemunhal, que demonstrou que o trabalho doméstico ocorria três dias por semana, o Regional reconheceu a existência do vínculo e condenou o empregador ao pagamento das verbas devidas. Para os desembargadores a situação “atende ao pressuposto fático jurídico da relação de emprego, qual seja, a continuidade com que desenvolvido o contrato de trabalho”.

Indignado, o empregador recorreu ao TST e afirmou que a empregada era remunerada por dia de serviço, e que o pagamento era feito semanalmente e, às vezes, quinzenalmente. Essa forma de remuneração configuraria o trabalho diarista, sem relação formal de emprego.

Relator

Em seu voto, o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do recurso, rejeitou a pretensão do empregador e manteve a decisão do Regional. Ele explicou que “a jurisprudência, de um modo geral, tem considerado contínuo o trabalho prestado no âmbito residencial, com habitualidade, por mais de dois dias na semana”. No caso, como ficou comprovado que o trabalho doméstico era desenvolvido por três dias todas as semanas, o ministro Maurício Godinho entendeu ser correta a decisão do Regional.

O relator esclareceu que a forma como ocorre o pagamento não é “necessariamente importante para a configuração do vínculo empregatício entre as partes”. Nos termos da Lei 5859/72, o que é imprescindível para caracterizar o vínculo, entre outros elementos, é o caráter contínuo da prestação do serviço doméstico. No presente caso, o parâmetro utilizado para se considerar o caráter contínuo foi o da metade dos dias trabalhados na semana, “critério utilizado pelo direito do trabalho desde 1943″, concluiu.

Divergência

No entanto, o ministro Alberto Bresciani abriu divergência e votou pelo provimento do recurso e a improcedência da reclamação trabalhista. Para ele, o caso é de prestação fragmentada do trabalho em três vezes na semana e, portanto, inexistente a relação de emprego doméstico.

 

O ministro Alexandre Agra acompanhou a divergência. Ao explicar seu entendimento, afirmou ser imprescindível a adoção de critério objetivo para a interpretação do modo de realização do trabalho, a fim de se caracterizar o vínculo. “A semana é composta de seis dias úteis e até três dias trabalhados, que correspondem à metade, presume-se pela falta de continuidade, pela inexistência do vínculo. A exceção é que orienta; a falta de continuidade é que vai demonstrar a inexistência do vínculo”, concluiu.

A Turma decidiu, por maioria, conhecer e prover o recurso do empregador, julgando improcedente a ação trabalhista. O ministro Maurício Godinho requereu juntada de volto vencido e o ministro Alberto Bresciani redigirá o acórdão.

Processo: RR – 344-46.2011.5.03.0079 (Letícia Tunholi/RA)

 

MATÉRIA DO JORNAL DO COMMERCIO 23/10/12.

Nova polêmica sobre trabalho doméstico

SENTENÇA TST julga improcedente pedido de reconhecimento de vínculo empregatício de babá que trabalhava 3 dias na semana. Decisão reacende debate em torno das diaristas

Uma decisão publicada ontem pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) acendeu, novamente, a polêmica do vínculo de emprego doméstico quando se presta serviço por mais de dois dias na semana. A terceira turma do TST não acatou o pedido de pagamento de verbas trabalhistas de uma mulher em Minas Gerais que trabalhava como babá três vezes na semana. A recusa se baseou no entendimento de que a prestação do serviço não ocorria continuamente, mas, sim, de forma fragmentada.

De acordo com a publicação, a babá não tinha qualquer registro na carteira de trabalho (CTPS). O empregador, por sua vez, confirmou a prestação de serviços, mas sem a relação empregatícia. A sentença deu razão a ele e indeferiu o pedido da empregada.

Num primeiro momento, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) reconheceu a existência do vínculo e condenou o empregador ao pagamento das verbas devidas. Mas, indignado, o empregador recorreu ao TST e afirmou que a empregada era remunerada por dia de serviço, e que o pagamento era feito semanalmente e, às vezes, quinzenalmente. Essa forma de remuneração configuraria o trabalho diarista, sem relação formal de emprego, diz o texto publicado pelo TST.

Em seu voto, o ministro Mauricio Godinho Delgado, relator do recurso, rejeitou a pretensão do empregador e manteve a decisão do tribunal regional. Segundo o entendimento dele, “a jurisprudência, de um modo geral, tem considerado contínuo o trabalho prestado no âmbito residencial, com habitualidade, por mais de dois dias na semana”. No caso da babá, Godinho Delgado argumenta que ficou comprovado que o trabalho doméstico era desenvolvido por três dias todas as semanas. O relator esclareceu que a forma como ocorre o pagamento não é “necessariamente importante para a configuração do vínculo empregatício entre as partes” e que, nos termos da Lei 5859/72, o que é imprescindível para caracterizar o vínculo, entre outros elementos, é o caráter contínuo da prestação do serviço doméstico, segunda mostra a publicação do TST.

No entanto, na divergência, o ministro Alberto Bresciani votou pelo provimento do recurso e a improcedência da reclamação trabalhista da babá. Para ele, o caso é de prestação fragmentada do trabalho em três vezes na semana e, portanto, inexistente a relação de emprego doméstico. A terceira turma, então, decidiu, por maioria, conhecer e prover o recurso do empregador, julgando improcedente a ação.

Na opinião do advogado trabalhista Marcos Alencar, toda a polêmica se resume a uma palavra: “continuidade”. Segundo ele, é preciso entender que a situação do trabalhador doméstico é diferente da do trabalhador urbano. No caso doméstico, para haver vínculo, é preciso haver continuidade, ou seja um dia após o outro, sem fragmentação, sem parada. “Aí vem toda aquela guerra das diaristas. A Justiça faz tanta gambiarra, tanto atalho, que, em alguns momentos, se enrosca nas próprias decisões”, pontua. “Quando se tem abertura para negociação de horários não se tem vínculo. É diferente de quando você acerta um pagamento mensal, com uma prestação de serviço agendada, em que o empregado recebe ordens, cumpre horários, usa farda”, esclarece.

“A decisão reabre toda uma discussão e abre portas para uma insegurança jurídica no âmbito do TST. Bresciani e Godinho Delgado têm bastante peso na instituição. Muito da manutenção dessa lacuna é também pela demora do Congresso em votar a lei da diarista”, lembra. Para evitar problemas, a dica de Alencar é que se faça o pagamento diário.

 

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Falta maturidade ao Judiciário Trabalhista, quando o assunto é norma coletiva.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 22, 2012

Por Marcos Alencar

Mais uma vez estamos aqui registrando a falta de respeito ao que prevê a Constituição Federal.  O posicionamento da Terceira Turma do TST, pode até ser moral, ser calcado em algo a ser revisto. Porém, não é suficiente para reformar a Constituição da República, ao ponto de tornar cláusula coletiva negociada entre sindicatos (de classe e do empregador) como nula. Não existe amparo legal para isso.

Temos que considerar, além do art.7 XXVI da CF, o que diz a nova Lei dos motoristas, “…Art. 235-H.  Outras condições específicas de trabalho do motorista profissional, desde que não prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador, incluindo jornadas especiais, remuneração, benefícios, atividades acessórias e demais elementos integrantes da relação de emprego, poderão ser previstas em convenções e acordos coletivos de trabalho, observadas as demais disposições desta Consolidação.” – Portanto, é um contrassenso entender e decidir de forma contrária ao direito negociado, pois só gera mais insegurança jurídica. Nenhum Auditor Fiscal do Trabalho e nem a própria Justiça, deve, ter poder sobre o que foi negociado, ao ponto de passar por cima – no caso da multa aplicada – e o Judiciário simplesmente dar como nula a cláusula amplamente negociada retirando das mão do sindicato de classe o poder de firmar tais compromissos. Falta aqui maturidade jurídica a Justiça do Trabalho, que atrapalha o desenvolvimento legal dos instrumentos coletivos. É por estas e outras posturas, que o Poder Judiciário está abarrotado de processos, por não se “largar o osso”.  Há uma preocupação em tutelar direitos dos trabalhadores, como se eles fossem crianças, o que obviamente não o são.

Segue a notícia do TST que comentamos: “…A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou abusiva a jornada de trabalho de motoristas estabelecida em norma coletiva, e confirmou multa imposta pelo Ministério do Trabalho e Emprego a uma empresa de transporte coletivo que elasteceu a jornada de diversos motoristas além das duas horas diárias previstas em lei. A empresa JSL S.A, autora da ação de anulação de débito fiscal, foi multada por um auditor fiscal do trabalho em razão de ter estabelecido exagerada jornada para seus empregados, que trabalhavam além das duas horas extras diárias permitidas, com base em cláusula coletiva que previa a ampliação da jornada.

Contudo, o entendimento dos desembargadores do Tribunal Regional de Minas Gerais foi o de reformar a sentença. Para os juízes mineiros, os acordos e convenções coletivas de trabalho, legitimamente entabulados pelos entes sindicais, devem ser observados por força da Constituição (art. 7º, XXVI) “ainda que eventualmente menos favoráveis ao empregado que o disposto em lei.”. A conclusão foi pela validade da cláusula e desconstituição do débito oriundo do auto de infração. Para o ministro Maurício Godinho Delgado, relator dos autos na Terceira Turma do TST, o auditor estava legalmente investido de poder de inspeção ao examinar os fatos ocorridos na empresa, os quais o levaram a multar a empresa após constatar a extrapolação irregular da jornada de trabalho dos diversos profissionais da empresa da área de transporte rodoviário de cargas e coletivo de passageiros, independente de a situação ter sido ajustada por meio de norma coletiva.

O recurso de revista da União foi provido para ratificar a imposição da multa decorrente daquela medida administrativa. Na perspectiva dos ministros integrantes do colegiado, a atividade desenvolvida pelos motoristas é desgastante, e a estipulação do elastecimento da jornada de trabalho além do limite legal estabelecido em norma coletiva, contraria garantias relativas ao cuidado com a saúde, segurança e higidez física e mental dos trabalhadores. Nesse sentido, ressaltou o ministro Godinho, a autonomia sindical prevista na Constituição da República deve ser relativizada.

Os ministros acataram os argumentos da União no sentido de que na celebração de acordos coletivos de trabalho, a atuação de entes sindicais deve observar as garantias mínimas asseguradas pela legislação ao trabalhador.  Com a decisão, foi mantida a sentença oriunda da 2ª Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano (MG), que considerou abusiva a jornada de motoristas, estabelecida em norma coletiva.

Processo: RR-1606-06.2010.5.03.0034

(Cristina Gimenes/ RA )

 

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Dicas valiosas para se manter mais forte no emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 19, 2012

Por Marcos Alencar

Este post não tem a pretensão de esgotar esse tema, mas o de passar um pouco da experiência que tenho na lida diária com tantos segmentos da economia, do mercado de trabalho, e da relação com empresários, empregados, prestadores de serviços, profissionais de recursos humanos, dos processos judiciais, das entrevistas de emprego, etc etc etc  …

O bom relacionamento no ambiente de trabalho, com todos, os colegas, terceiros que se relacionam com a comunidade do emprego, deve ser estimulada. Tratar as pessoas bem, ser atencioso, prestativo e preocupado em auxiliar principalmente os que estão abaixo de você, só ajuda na manutenção do emprego. Há um ditado que diz que seu maior advogado, na sua ausência, são as suas boas ações. Perante o seu eleitorado nenhum adversário ou inimigo oculto, tem a coragem de lhe acusar e sorrateiramente buscar denegrir a sua performance profissional, porque não há espaço e nem aonde se sustentar.

Não puxar o saco, é importantíssimo. Há uma tremenda atração de quem quer subir na empresa, se relacionar com quem possui as chaves das portas, isso é natural, porém, deve ser usado de forma moderada e discreta. Entenda que para subir na vida, você precisa ter costura acima e abaixo do seu lugar na pirâmide. Muitos são os chefes que estão investidos no cargo e não tem legitimidade para lá estar, são odiados, boicotados, sabotados pelos subordinados, todas as vezes que estes tem a chance. Portanto, analise a sua posição e busque, com sinceridade, estar alinhado com essas duas forças. Seja você mesmo, mas sempre planejando seus passos.

Busque serviço, que isso irá lhe valorizar no emprego. Não se esquive das suas responsabilidades e nem daquelas que querem empurrar para você resolver. Muitos acham que você é bobo, que está sendo explorado, que está sendo enganado, ludibriado e fazendo o serviço dos outros sem a devida remuneração. Na verdade, existe um pouco disso mesmo, mas em contrapartida você passa a ser importante para todos, principalmente para os que usam a sua competência dessa forma. Estes fazem de tudo para não lhe perder, pois precisam da sua força de trabalho para alavancar a imagem deles na empresa. É mais um time que luta para que você jamais vá embora.

Seja pontual e constante, imagine que o seu chefe é o armador do time, que adora lança a bola e ter na posição avançada alguém para recebe-la e administra-la. Vejo que muitos trabalham bastante, lutam mesmo, mas não andam de forma constante e não são pontuais, às vezes estão no horário, outros momentos atrasados e noutros adiantados. Ande de forma cadenciada, seja persistente e constante, faça com que o chefe saiba que naquele momento e posição, você está a postos para receber a bola. Assim, ele conta muito com você e não vai querer perde-lo facilmente.

Se pagar também é uma grande dica, porque muitos empregados acham que o dinheiro que ele recebe vem do Governo ou cai do céu. Não fazem a conta de quanto produzem, em relação do quanto recebem (com os absurdos encargos). Faça a conta, veja quanto está gerando de lucro para a empresa, de resultado, de metas atingidas, registre isso (seja o ovo da galinha!) e deixe claro que você se paga com folga. Este ponto não só lhe mantém empregado, de forma segura, como pode ser o motivo para um reajuste salarial espontâneo.

Traga sempre o problema e a solução, ser mensageiro de boa notícia é importante. O empregador e a chefia não podem ter relacionado a sua pessoa a “má notícia”. Existe àquele empregado que adora dar notícia ruim. É a fiscalização que vai multar além da conta, o Banco que quer negar o empréstimo, o computador que quebrou e não presta mais, etc etc.. Ora, notícia ruim é o que faz vender jornais, sabemos disso, mas não siga esse rumo. Amenize a má notícia e sempre traga uma palavra de conforto, de solução, de horizontes, de esperança. Crie a imagem do mensageiro da paz e das noas novas, do sucesso, da prosperidade, do otimismo.

Evite trazer seus problemas para o ambiente de trabalho, observe que não quero sugerir que o empregado seja um robô risonho que tem uma vida infalível e feliz, sempre. Não é nada disso. O que eu quero alertar, é para àqueles que todos os dias contam uma desgraça na família, na vizinhança, é doença e desgraça para todos os lados, como se pretendesse que os colegas de trabalho fossem sempre lhe encarar como uma vítima em busca de ajuda. Peça ajuda sempre que necessário for, mas não faça disso uma razão de viver, evite.

As gírias, as brincadeiras de mal gosto, evite. Melhor que adote a linha de tratar todos dentro do código da empresa. Procure identificar isso, há empresas que as pessoas gostam de formalismo, outras não. Entenda que você não está em Casa e nem numa mesa de Bar com seus amigos de infância, portanto, siga o ritual de tratar todos bem, dentro de um respeito moderado, estimule o companheirismo, mas sem piadas, sem apelidos, sem assédio sexual, moral, etc..

Aperfeiçoe  seu curriculum sempre, porque os empregadores adoram pagar cursos para os seus empregados que se mostram interessados em crescer. Aproveite isso, crie um calendário e divulgue, motive os seus colegas de trabalho. Observe que as empresas líderes do mercado capacitam eternamente os seus empregados, principalmente os gestores.

Pense com os dois lados da moeda, porque muitos empregados só pensam como empregados, e muitos empresários fazem a mesma coisa, só pensam como empresários. Se coloque no lugar de quem lhe assalaria, entenda os problemas, as dificuldades, os dias de crise e de maior tensão (do mês), buscando ser um facilitador e não um complicador. Arragace as mangas e ajude o seu empregador, pois fazendo a empresa crescer, você vai junto com ela.

Sds Marcos Alencar

 

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A perícia médica trabalhista só pode ser realizada por Médico.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 17, 2012

Por Marcos Alencar

Atualmente com esta excessiva carga de produtividade que estamos vivendo (de 24 horas no ar), as reclamatórias trabalhistas com pedido indenizatório de danos morais decorrentes de doença profissional e acidente de trabalho, crescem desenfreadamente. É impressionante a quantidade de pedidos neste sentido. O Juiz para deferir ou indeferir o direito, tem sempre que se basear numa perícia médica realizada nos autos do processo, de forma específica, permitindo que ambas as partes (reclamante e reclamado) façam seus questionamentos e acompanhe os trabalhos de elaboração do laudo técnico.

Da mesma forma que as Varas do Trabalho estão desamparadas de calculistas (um dos gargalos) a mesma coisa acontece quando o assunto é perícia. Não existe no quadro de servidores a função de perito judicial, tendo este que ser captado fora da estrutura judiciária. Surge aqui a dificuldade, porque o Médico não quer trabalhar e receber “Deus sabe quando”, ao final do processo. Exigir caução pela Perícia, já temos a OJ SDI-2 n.098 que diz o seguinte “…É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito.”, o que impede de certo modo o pagamento ou adiantamento dos honorários médicos.

Em síntese, surge o jeitinho brasileiro. O Juiz pela falta de Médico, passa a nomear Fisioterapeutas para realizar a perícia. Sem desmerecer o trabalho desses salvadores de LER e de DORT, pois a sociedade deve muito aos Fisioterapeutas, me posiciono de forma contrária a esta determinação, por entender que a Lei proíbe que os mesmos executem este trabalho, este laudo, que deve sempre ser assinado por um Médico, especialista no mal que se apura. É verdade que existem decisões do TST que admitiu laudo assinado por Fisioterapeuta, mas uma delas enveredou (dando mais um jeitinho) decidindo a Turma pelo livre convencimento do Juiz. Apontam que a condenação não se limitou ao laudo, mas a um conjunto de provas contidas nos autos. Penso diferente, a questão é técnica e é imprescindível que um Médico com conhecimento na matéria e isento diga textualmente se tem ou não tem nexo da doença com o trabalho ou acidente ocorrido.

Transcrevemos trecho de Acórdão do TRT da 6ª Região que demonstra fundamentação para se exigir que o Médico seja o expedidor do Laudo, a saber:

“…nos autos da reclamatória de nº. 0081400-17.2008.5.06.0017: “(…) a Lei nº 8.113/91, ao disciplinar o acidente do trabalho e as doenças ou eventos a ele equiparados, vaticina como requisito para caracterização desses infortúnios, a submissão do trabalhador à perícia médica do Instituto de Previdência Social. Noutras palavras, a concessão dos benefícios previdenciários correlatos está diretamente condicionada ao resultado da avaliação médica (artigo 21-A), sem qualquer menção a parecer de outros profissionais da área de saúde.

Por outro lado, o Decreto-lei nº 938/69, que regulamenta a profissão do fisioterapeuta, dispõe, em seu artigo 3º, que                 ‘É atividade privativa do fisioterapeuta executar métodos e técnicas fisioterápicos com a finalidade de restaurar, desenvolver e conservar a capacidade física do ciente’.

Como se vê, o profissional de fisioterapia não está habilitado tecnicamente para realizar diagnóstico e, menos ainda, para atestar a ocorrência de doença profissional atípica (doença do trabalho) ou mesopatia, que apesar de ter origem na atividade laborativa, não está vinculada necessariamente a esta ou aquela profissão. Destaque-se que ‘as mesopatias não têm nexo causal presumido, exigindo comprovação de que a patologia se desenvolveu em razão das condições especiais em que o trabalho foi realizado’ .

Sobre esta matéria, transcrevo trecho do acórdão do ilustre Desembargador Ricardo Antônio Mohallem:

‘Laudo médico deve ser realizado pelo profissional médico, cujas atribuições são distintas das do fisioterapeuta. Este, a teor do que prevêem os arts. 3º e 4º do Decreto-Lei nº 938/69, tem como atividade privativa a execução de métodos e técnicas fisioterápicas, terapêuticas e recreacionais com a finalidade de restaurar, desenvolver e conservar a capacidade física e mental do cliente. Não tem como prerrogativa profissional realizar diagnósticos, como seria necessário no caso, em que se discute justamente a natureza do mal sofrido pela reclamante.

As Resoluções nº 22, de 18.ago.2006, do CREFITO, e nº 259, de 18.dez.2003, do COFFITO, normas expedidas pelos próprios conselhos da profissão, não se sobrepõem ao que foi estatuído em nível legal. Aliás, a primeira nem seria aqui aplicável, pois é oriunda do CREFITO-3, isto é, o conselho regional dos fisioterapeutas do Estado de São Paulo. E mesmo o teor da Resolução nº 259 do conselho nacional dos fisioterapeutas não tem o alcance que lhe atribuiu a sentença. Seu art. 1º, VII, atribui ao fisioterapeuta: ‘elaborar relatório de análise ergonômica, estabelecer nexo causal para os distúrbios cinesiológicos funcionais e construir parecer técnico especializado em ergonomia.’ (Processo 01211/2007-047-03-00-1, ROPS, 6ª Turma, publicado no DJ de 17.04.2008).

Também neste mesmo sentido, seguem os seguintes arestos:

‘DOENÇA OCUPACIONAL – LAUDO PRODUZIDO POR FISIOTERAPEUTA – NULIDADE. Na hipótese em que se discute a existência de doença ocupacional, a perícia deve ser realizada por médico, profissional habilitado e que possui o conhecimento técnico específico para a necessária anamnese e, sobretudo, para o diagnóstico acerca de eventual patologia.’ (TRT 15ª R. – 4ª Turma – Proc. 0001417-25.2000.5.15.0008 RO – Juiz Fábio Allegretti Cooper – DJ de 12/03/2010).

‘ACIDENTE DO TRABALHO TÍPICO. PROVA DA EXISTÊNCIA E EXTENSÃO DE DANOS FÍSICOS. LAUDO PRODUZIDO POR FISIOTERAPEUTA. NULIDADE. Em processos em que se discute a existência ou não seqüelas de correntes de acidente do trabalho típico a perícia deve ser feita, necessariamente, por médico. Não se pode admitir, nesses casos, seja o laudo produzido por fisioterapeuta, eis que este não possui formação nem capacitação técnica para realizar diagnósticos e, muito menos, para atestar sobre a existência ou não de dano físico sofrido autor em decorrência do acidente de que foi vítima no exercício de suas atividades laborativas na empresa-ré. Nulidade processual que se acolhe.’ (TRT 3ª R. – 9ª Turma – Proc. 02090-2007-092-03-00-0 RO – Juíza Convocada Maristela Iris S. Malheiros – DJ de 01/07/2009).

Dessa forma, acolho a arguição de nulidade do laudo pericial (…)”.

Ou seja, independente da dificuldade operacional enfrentada pelas Varas do Trabalho, a perícia tem que ser realizada por Médico devidamente habilitado e especialista e não se pode exigir sequer caução prévia dos seus honorários a parte reclamada, nos termos da Orientação antes transcrita.

//

Nº 98 MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. Inserida em 27.09.02 (nova redação – DJ 22.08.2005) É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito. Histórico: Redação original Nº 98 – MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. Inserida em 27.09.02 É ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho e com a Súmula nº 236 do TST, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia independentemente do depósito.

 

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Insalubridade e periculosidade, precisamos de mais segurança jurídica!

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 16, 2012

Por Marcos Alencar

Não pretendo aqui neste post, enfrentar o mérito e nem a técnica pericial para definir o que deve ou não deve ser contemplado com o direito ao recebimento do adicional de insalubridade.  O objetivo aqui é falarmos mal, dessa reiterada insegurança jurídica que empregados e empregadores vivem. Antigamente, eu achava que os prejuízos desse sinal de subdesenvolvimento jurídico atingia apenas quem empregava. Mais não, atinge severamente os trabalhadores.

Para ter a certeza disso, basta imaginarmos quantos trabalhadores se submeteram as mesmíssimas condições de trabalho e não tiveram este direito reconhecido? Ou, quando foram exercê-lo se depararam com a aplicação da prescrição total (àquela que é aplicada 2 anos após o término do contato de trabalho). Tudo isso, causa de uma legislação indefinida, cheia de idas e vindas, de furos, da malsinada prática e chance ao achismo. Tudo tem um “se” e um “depende”.

Precisamos dentre outras questões definir no País, o que é e o que não é trabalho insalubre e periculoso. Antigamente, nós tínhamos o pagamento destes como regra de exceção. Atualmente, todos os trabalhadores arriscam o direito ao adicional. Ora, nós vivemos num País tropical, aqui no nordeste as condições de calor e de umidade (desfavoráveis a nossa saúde) se manifestam no âmbito residencial.

Não quero, repito, dizer se acho justo ou injusto determinada decisão. O que suplico e isso tem que ser solucionado, é chegarmos a um patamar de regras claras, mais objetivas, quase que matemáticas para definirmos o que tem e o que não tem direito ao adicional de insalubridade. O Poder Judiciário não pode se dar ao luxo e nem a sociedade, de para cada caso ser feito uma perícia e uma decisão casuística, específica. A determinação tem que ser naqueles moldes de outrora, se a atividade ou o trabalhador exerce determinada função tem direito, se não, não tem direito. Precisamos dar segurança jurídica para ambas as partes no contrato de trabalho, evitando vivermos essa salada de procedimentos, principalmente quando o assunto é medicina e segurança do trabalho.

Segue a notícia que me inspirou a escrever este post

(Seg, 15 Out 2012, 08:00)

Um cortador de cana-de-açúcar que, apesar de não trabalhar em locais alagados, receberá adicional de insalubridade em grau médio após laudo pericial comprovar que o trabalhador ficava exposto ao calor e à umidade excessiva. Baseados na Súmula 126, os ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceram do recurso da empresa Umoe Bionergy S.A que pretendia afastar a condenação proferida pela Vara do Trabalho de Porecatu (PR).

O trabalho era realizado em fazenda da empresa, localizada no município paranaense. Perícia constatou que durante 60 dias do ano o labor era feito com umidade excessiva, decorrente de dias frios, garoas, após chuvas e no período da manhã com o orvalho existente. Neste situação, os membros superiores e inferiores do trabalhador rural ficavam molhados por cerca de duas horas e meia. Por trabalhar a céu aberto, suas roupas secavam no próprio corpo, pelo sol. As condições, segundo o laudo, caracterizavam uma exposição com umidade excessiva capaz de produzir danos à saúde.

Ficou provado também que no período de safra e entre safra, o cortador de cana ficava exposto à temperaturas de 27,4 e 28,4°C. De acordo com a NR nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), o máximo permitido é 25°C. O laudo destacou ainda que os equipamentos de proteção individual (EPI´s) fornecidos pela empresa não eram suficientes para neutralizar ou eliminar a atividade insalubre no local.

Inconformada com a sentença, a empresa recorreu, sem sucesso, ao Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Em sua defesa, alegou que fornecia equipamentos suficientes para a proteção do empregado. Argumentou que em dias de chuva intensa não havia corte de cana-de-açúcar e nos dias de chuva moderada, a quantidade de água não era suficiente para alagar os campos.

Quanto à exposição ao calor, decorrente do trabalho, discorreu que a atividade a céu aberto não está prevista como insalubre pela portaria interministerial e que a atividade rural também não enseja a insalubridade. “Assim fosse, todo ser humano que se expõe diariamente à luz do sol estaria exercendo atividades insalubres,” discorreu o advogado da empresa na ação.

O TRT, no entanto, manteve a insalubridade. Baseado na análise da prova dos autos, especialmente o laudo pericial, concluiu que o ambiente de trabalho se enquadra na portaria interministerial 3.214/78, anexo 10, NR 15 e conservou a decisão.

A empresa recorreu novamente, desta vez ao TST. Mas, uma vez que somente com o reexame da prova dos autos é que seria possível, em tese, concluir que o cortador de cana não trabalhava em ambiente insalubre, o TST não conheceu do recurso, baseado na Súmula 126, que veda o procedimento.

O voto, relatado pelo ministro Pedro Paulo Manus, foi seguido por unanimidade pela Turma.

NOVA SÚMULA

Em setembro deste ano, durante a 2ª Semana TST nova redação foi dada à OJ 173 da SDI‐1, que dispõe sobre adicional de Insalubridade, atividade a céu aberto. Exposição ao sol e ao calor. Veja como ficou:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO.

EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR.

I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE).

II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE.

 

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Uma reflexão sobre o direito coletivo e o processo do trabalho

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 15, 2012

Por Marcos Alencar

Encorajo-me a escrever este artigo como um rascunho de uma ideia (ensaio) que venho testando já há algum tempo com pessoas do ramo do Direito do Trabalho, que reputo pensar nas coisas com simplicidade e sem conservadorismo. Explicando o título, pretendo dizer que o Direito Processual do Trabalho poderia ser mais explorado nas mesas e negociação coletiva, entre os sindicatos de classe e patronato.

Não podemos esquecer que a norma processual é um procedimento (passo a passo) regido por um Código. Temos o Código de Processo Civil e outras centenas de Leis espaças que regulam a trilha pela qual o processo do trabalho deve se guiar. Obviamente que não estou aqui defendendo a mudança na legislação processual através de uma norma coletiva. Eu tenho plena convicção que isso não é nem possível e nem viável. Não pretendo alterar prazos e recursos, mas estipular com mais flexibilidade o direito de ação que é sagrado, mas nada impede que ele possa a ser negociado.

O que eu defendo, ainda de forma tímida é que o empregador pode abrir mão de procedimentos processuais através de uma negociação coletiva. Eu me refiro a empregador, normalmente o reclamado numa demanda trabalhista, porque é um caminho mais palatável tratarmos do tema com o reclamado (a empresa) abrindo mão do direito de recorrer, por exemplo. Obviamente que estamos tratando aqui de cláusula, logo algo a ser negociado e não imposto. A pessoa física ou jurídica pode abrir mão do seu direito de recorrer.

Vamos aos exemplos: As empresas signatárias do instrumento coletivo, através do seu sindicato de classe (o patronal) se comprometeriam a não recorrer em sede de recurso de revista em processos cujas  sentenças (líquidas) não ultrapassem a quantia de R$10.000 (dez mil reais) e em contrapartida o reclamante (ex-empregado) aceitaria o pagamento, pela via do acordo judicial em “x” parcelas, sem juros.

Por exemplo, na execução, nos processos inferires a R$15.000,00 (quinze mil reais) as partes não recorreriam ao Tribunal pela via do Agravo de Petição, se conformariam com a sentença de Embargos à Execução ou de Impugnação aos cálculos.

Outro exemplo, nas ações que demandam adicional de periculosidade ou de insalubridade, haveria a fixação de um percentual médio a ser pago pela empresa, quando da aferição do direito pelo laudo médico (de segurança) ficando desde já ajustado o pagamento, mediante acordo que poderia ser parcial. O processo continuaria quanto aos demais títulos em discussão.

Alguns vão defender o atual entendimento de que as partes não dispõem do direito processual para negociar em mesa. Eu penso diferente, entendo que o direito de ação é relativo e que a parte pode disponibiliza-lo sim numa negociação coletiva. Quanto ao fato de – normalmente – numa lide trabalhista nos depararmos com ex-empregado e ex-empregador digladiando após encerrado o contrato de trabalho, nada impede que os acertos coletivos firmados pelos respectivos sindicatos quando da existência da relação, não persista quanto aos seus direitos e obrigações.

Para toda mudança existe uma semente. O meu objetivo escrevendo este ensaio não é de solucionar pendências processuais que poderiam ser resolvidas facilmente numa mesa de negociação, mas de demonstrar que o direito negociado é pouco exercido no País. Quando vejo a Ordem dos Advogados do Brasil jogando a toalha e pregando a mediação, a arbitragem, a fuga da morosidade da Justiça e das injustiças que temos visto pela falta de tempo em se aprofundar nos julgamentos e nos volumosos processos, percebe que esta alternativa deveria ser mais explorada.

Considerando que não vejo direito indisponível na mesa de negociação, pois defendo a plena autonomia do sindicato (de ambas as partes) para exercer o negociado (a Constituição Federal assegura isso sem limites de validade, apesar de ser constantemente desrespeitada pelo Judiciário, que trata de alguns direitos como indisponíveis, sem que haja lei definindo quais são estes – cito trecho do julgado RO 11220070041400 “  De acordo com o disposto no art. art. 7º, XXVI, da CF/88, as normas coletivas têm validade em seu plano abstrato e, enquanto detiverem vigência e eficácia, repercutem no contrato de trabalho. Com base nessa premissa e havendo prova cabal da existência de previsão convencional a respeito do horário de labor da categoria de vigilante, não há se falar em horas extras, desde que as normas convencionais estejam sendo observadas.) percebo que muito do dia a dia de uma categoria profissional – quanto as reclamações trabalhistas em série – poderiam ser negociadas em mesa, evitando assim mais litígio, pacificando não apenas o direito do trabalho, mas também o direito processual do trabalho.

 

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O Judiciário não deve criar barreira e reagir ao avanço tecnológico.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 11, 2012

Por Marcos Alencar

Ao invés do poder judiciário se orquestrar em trazer para o processo do trabalho, que é dinâmico, as novas tecnologias, nos deparamos com restrições a exemplo do post passado que me referi aqui sobre o uso de notebook em mesa de audiência conectado a internet.  Este Juiz de Curitiba – PA, merece uma medalha. Ele conseguiu de forma pacificadora, dentro da legalidade e da moralidade, com a concordância das partes, fazendo uso de um software livre, realizar a primeira audiência virtual do Brasil. São atitudes como esta, do Juiz Bráulio Gabriel Gusmão provam por a + b que se pode dar celeridade ao processo sem atropelá-lo. O Juiz no seu maravilhoso intento, conseguiu reunir 6 pessoas que estavam em 6 lugares diferentes, on-line, sem quebrar nenhuma regra processual.

Quero registrar aqui, que não basta termos equipamentos avançados tecnologicamente no Judiciário Trabalhista, precisamos sim de mentes, de mentalidade como a desse Juiz, que respeitando o devido processo legal, a ampla defesa das partes, a segurança jurídica, o rito procedimental, atendeu à todos e deu andamento seguro ao processo. A mentalidade tem que ser esta, de respeitar os princípios processuais, protetivos das partes, que são antigos, juntamente com o novo, com a aplicação do moderno e da tecnologia. Não podemos aceitar nenhuma restrição o barreira.

Este tempo de transição que estamos vivendo, me recordou 1986 quando eu fui pioneiro em fazer as petições (ainda estudante) numa impressora matricial, que imprimia em papel contínuo. Vários juízes repudiaram a minha conduta e alguns determinaram o desentranhamento do processos de petições neste tipo de impressão, porque afirmavam que tinha que seguir o padrão arcaico e medieval de uso de máquina de escrever manual e papel ofício. Nos meus 20 anos, dentre os argumentos que eu costumava relatar em alguns mandados de segurança que impetrei, obviamente com  o comando de um advogado, foi de que não se podia barrar a chegada da informática. Internet ainda não existia, estávamos tendo contato com os primeiros computadores, o meu era um tk-85 e depois um gradiente expert. Vejo que estamos novamente na mesma vala comum, o pensamento medieval ressurge, apesar do processo eletrônico e de tudo nas nossas vidas ter que seguir o único caminho da digitalização.

Mas retomando, está havendo uma gravíssima confusão no seio do poder judiciário trabalhista brasileiro, que é o equivocado entendimento de que celeridade só se consegue com redução de prazos, de recursos, de publicidade dos atos processuais e de cerceamento de defesa (para entender melhor o que se orquestra nos bastidores leia este post LINK que fala do novo código civil e mais este, que trata do arbitrário e inconstitucional pls 606. ) . Este absurdo e abuso de autoridade, visando somente atender a números estatísticos, vem se materializando principalmente nas execuções trabalhistas. Se corta e mutila etapas preciosas e necessárias do processo, sob alegação da eficácia e da celeridade, o que é uma tremenda ilegalidade e total falta de produtividade. Eu digo isso, porque a parte ofendida vai buscar sempre a nulidade dos atos processuais, criando mais briga nos autos e atrasando o andamento pacífico das coisas.

Este exemplo do Dr Gusmão merece ser seguido e reverberado. Ficam aqui os nossos aplausos, de pé, para esta brilhante e segura iniciativa.

Segue a resenha

Um computador com acesso à internet, webcam e equipamento para transmissão e recebimento de áudio. O instrumento, de uso comum mesmo entre os usuários menos ávidos por tecnologia, foi suficiente para a Justiça Trabalhista realizar a primeira audiência de instrução totalmente virtual do Brasil. A experiência foi conduzida pelo juiz Bráulio Gabriel Gusmão, da 4ª Vara do Trabalho de Curitiba, que viu nas ferramentas uma maneira para não adiar a tramitação de um processo cuja parte autora estava fora do País.

A audiência virtual aconteceu na última quarta-feira (3/10) e durou cerca de 20 minutos. Gusmão conta que a parte é uma professora. Em razão de um pós-doutorado, ela atualmente reside em Portugal. Portanto, não teria como participar da audiência de instrução para prestar seu depoimento em uma ação trabalhista que move contra o antigo empregador.

O magistrado conta que a professora pediu a suspensão do processo até que retornasse em outubro do próximo ano. Mas ele não viu necessidade de a ação ser paralisada. “Normalmente, o processo ficaria parado até ela voltar. Mas consultei os advogados e eles não se opuseram. Acabei então tomando a decisão de realizar a audiência virtual”, explicou Gusmão.

A audiência virtual não exigiu grandes investimentos. Além do computador com acesso à internet, o magistrado optou pela utilização de um softwaregratuito – o Hangout, da Google. A ferramenta permite a conexão de várias pessoas em uma mesma conversa. Dessa forma participaram, além do juiz e da sua assistente, diretamente do gabinete, os advogados da parte ré, que se encontravam no escritório, e a professora, que estava em uma sala da universidade onde estuda. “Minha avaliação foi muito positiva. A audiência transcorreu normalmente”, afirmou Gusmão.

De acordo com o magistrado, essa é a primeira vez que uma audiência é realizada inteiramente pela rede mundial de computadores. A videoconferência é utilizada, mas ainda de forma incipiente. “Já fiz uma audiência em que o autor da ação não se encontrava na comarca. Ele teve de ir até o fórum da cidade onde estava para participar da audiência por videoconferência. Os advogados, por sua vez, estavam na minha sala. E o sistema usado foi o do tribunal”, explicou.

“Também há casos de tribunais em que a sustentação oral dos advogados é feita por videoconferência. Mas a tecnologia é sempre usada ponto a ponto. Sempre se fala de dentro de um fórum para outro. E ainda assim isso não de forma intensa”, explicou ainda.

Para Gusmão, o uso da tecnologia deve ser mais disseminado. “Não acho que deva ser utilizada em todas as situações, mas em algumas, como as audiências de conciliação ou os casos em que apenas os advogados têm de comparecer à audiência, casos mais simples, ou como esses, em que as partes estão em lugares distantes e não têm como se locomover até o fórum. Essa é mais uma porta que se abre para o acesso à Justiça”, defendeu.

Processo Judicial Eletrônico – A utilização de ferramentas tecnológicas pelos tribunais é estimulada pelo Conselho Nacional de Justiça, que conta com um projeto que tem por objetivo informatizar e interligar a Justiça brasileira, o Processo Judicial Eletrônico (PJe).

Giselle Souza
Agência CNJ de Notícias

 

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Ociosidade forçada viola o direito ao trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 9, 2012

Por Marcos Alencar

Lendo o site de notícias do TRT de Minas Gerais, encontrei a decisão que transcrevo abaixo. A mesma serve de alerta à muitos empregadores que resolvem literalmente “encostar” o trabalhador quanto este detém uma estabilidade provisória. Há casos e casos, há situações de maus empregadores que querem demitir e por ser elevado o custo da demissão resolvem impedir que o empregado trabalhe, pagando regularmente o salário, mas sem que o trabalhador faça nada. Outras situações, o empregado pensa pequeno. Ao ter direito a estabilidade (normalmente de 1 ano), passa a abusar no serviço e a fazer o chamado “corpo mole”. Isso irrita o empregador, que considera a atitude dele contaminadora do ambiente de trabalho, termina em muitas vezes mandando o mesmo para Casa, e, este lá permanece aguardando ordens.

Porque isso não pode ser feito? Bem, em 1988 com a chegada da Constituição Federal, foi assegurado o direito ao trabalho e não apenas ao recebimento da contrapartida disso (salário, FGTS, etc.). Portanto, ir ao trabalho e trabalhar é um direito assegurado ao empregado. Na medida em que o empregador o constrange deixando o mesmo à margem das suas atividades de rotina, chegamos a este fenômeno denominado de “ociosidade forçada”, o ócio imposto. Se me questionarem, há casos em que as partes se combinam, não querem um ao outro e o empregado acha bom estar em Casa e nada fazer, recebendo regularmente seus salários. Bom, se isso ocorre realmente, cabe a empresa exigir que o empregado faça um pedido escrito de licença remunerada, informando um motivo plausível. Para ficar mais seguro, a fim de que não seja considerado vício de vontade do empregado e nem coação, deve ser utilizado no documento a assinatura de duas testemunhas ou este ser homologado no sindicato de classe.

Segue abaixo a notícia que me refiro, salientando que este entendimento pode ser aplicado analogicamente à várias situações, a exemplo de aviso prévio trabalhado em Casa, etc. O empregado além de ter direito ao aviso prévio de novo, pode vir a ser contemplado com o pagamento de indenização por danos morais, em face a “ociosidade forçada”.

MGS é condenada por manter empregado em ociosidade forçada por mais de dois anos (09/10/2012) – A conduta reiterada da empresa em manter o empregado desocupado no ambiente de trabalho, por mais de dois anos, sem permitir que ele cumprisse com as suas obrigações profissionais e sem qualquer justificativa razoável, configura abuso do poder diretivo do empregador. Além disso, expõe o trabalhador perante os colegas, de maneira vexatória e humilhante, caracterizando assédio moral. Foi o que entendeu a 2ª Turma do TRT-MG, ao analisar o recurso da MGS, que não se conformava em ter que pagar indenização por danos morais ao ex-empregado.

O reclamante, empregado da MGS desde 1988, alegou que trabalhava, nos últimos tempos, no departamento de recursos humanos da empresa, mas era muito solicitado em outros setores. Em decorrência do desgaste físico e mental, por causa do acúmulo de serviço, requereu à sua chefia que o retornasse para as suas funções originais, quando, então, foi transferido para o setor de contabilidade e, posteriormente, em 2011, para o Quadro de Apoio Operacional – QAO. Nesse local, não havia material, nem equipamentos, de forma a possibilitar o exercício de suas atividades. A partir daí, foi submetido à ociosidade forçada.

Embora a reclamada tenha negado os fatos narrados pelo empregado, o desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira, após analisar o processo, concluiu que é ele quem diz a verdade. Isso porque a testemunha ouvida a pedido do trabalhador declarou que o reclamante permanecia no setor de treinamento “olhando para as paredes”, sem que lhe fosse passado qualquer serviço. Até porque em sua mesa não havia instrumentos de trabalho, como telefone ou computador. “O contexto probatório revela de forma convincente que o reclamante foi vítima de assédio moral, a partir de sua transferência para o setor de apoio operacional da reclamada até a data de sua dispensa”, enfatizou.

O relator esclareceu que a violência psicológica decorrente do assédio moral pode ser manifestada por diversas condutas do empregador, entre elas a ociosidade forçada. “Tal comportamento evidencia o exercício abusivo do poder diretivo atribuído ao empregador e viola os direitos da personalidade do trabalhador, pois avilta a dignidade da pessoa humana e esvazia o conteúdo ético da relação jurídica ajustada entre as partes”, ponderou o magistrado, ressaltando que o vínculo de emprego, além de estabelecer a obrigação do empregado em prestar serviços, assegura a ele, também, o direito de trabalhar e sentir-se útil. E não foi essa a situação vivenciada pelo reclamante nos últimos anos de vigência do contrato de trabalho. Ao ser obrigado a passar os dias “olhando para as paredes”, o empregado sentiu-se inoperante e inferior perante os demais colegas, o que abalou sua dignidade e acarretou efeitos negativos na esfera psicológica.

Por esses fundamentos, o desembargador manteve a indenização por danos morais deferida em 1º Grau e, ainda, acompanhado pela maioria da Turma julgadora, deu provimento ao recurso do trabalhador para aumentar o valor da reparação, que passou de R$10.000,00 para R$15.000,00.

( 0002082-49.2011.5.03.0021 ED )

 

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Condenação o advogado na pena de litigância de má-fé é ilegal.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 4, 2012

Por Marcos Alencar

Ao me deparar com estas notícias e julgados, na qual o Juiz resolve inovar e acrescentar na lide o advogado como parte da mesma, condenando-o em seguida como litigante de má-fé, é um golpe contra a legalidade, ao Estado Democrático de Direito. Visa unicamente cercear a ampla defesa de quem o advogado defende. O Estatuto da OAB, que é Lei federal, merece ser respeitado, sendo dito com todas as linhas que o advogado NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL é INVIOLÁVEL e não pode sofrer qualquer restrição quanto a sua independência em atuar na defesa do seu constituinte. Caberia sim a OAB não se conformar com a mera anulação da condenação, mas mover o devido processo legal disciplinar contra o magistrado que assim procede. O advogado é um auxiliar da Justiça, assim como prescrito no art. 133 da Constituição da República. Se ele está se desvirtuando na sua conduta profissional, que pode ocorrer, agindo com excesso, cabe ao Juiz oficiar ao Ministério Público Federal e a OAB, para que apurem tal conduta delituosa, jamais tentar calar a atuação profissional com expedientes deste jaez.

“…Essa regra de proteção foi reafirmada pelo art. 7º, § 2º, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), que estabeleceu, no tema, que o Advogadotem imunidade profissional”, não constituindo injúria ou difamação qualquer pronunciamento de sua parte no exercício de sua atividade, como bem salienta, em precisa abordagem do tema e com apoio em boa doutrina, GISELA GONDIN RAMOS (“Estatuto da Advocacia”, p. 144, 4ª ed., 2003, OAB/SC Editora), para quem (…) o instituto da imunidade profissional do advogado retira do fato a característica de ilícito penal”. – (…) “O advogado precisa da mais ampla liberdade de expressão para bem desempenhar o seu mandato. Os excessos de linguagem que porventura comete, na paixão do debate, lhe devem ser relevados. São, muitas vezes, recursos de defesa que a dificuldade da causa justifica ou, pelo menos, atenua. Mesmo no arrazoado escrito, onde tais demasias mais facilmente se podem evitar, a lei as não reputa passíveis de pena criminal (…).” (grifei) – ( TRECHOS DO ACÓRDÃO DO STF – HC 129.896/SP), ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (HC 2007.03.00.093082-2) e ao Senhor Juiz Federal da 10ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP (Processo-crime nº 2007.61.81.004679-5).

Portanto, a notícia abaixo anima e desanima, anima porque cancela uma injustiça que vinha sendo praticada contra a sociedade, pois se tivermos no meio social advogados medrosos e com temor de retaliações judiciosas, estamos literalmente fritos, e desanima porque caberia sim o encaminhamento de  peças ao MPF para apuração de ilícito praticado pelo órgão judiciário que entendeu em contrariar todo o ordenamento jurídico e considerar advogado como parte do processo, o que é um absurdo.

Segue a notícia

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu a responsabilidade solidária de um advogado pelo pagamento de multa por litigância de má-fé. A Turma adotou posicionamento do TST no sentido de que a condenação de advogado por ato prejudicial à dignidade da justiça deve observar o devido processo legal, com garantia do contraditório e da ampla defesa.

Nos termos do parágrafo único do artigo 32 da Lei 8.906/94, é indispensável que a apuração da conduta do advogado e a eventual responsabilização solidária com seu cliente ocorram em ação própria, perante o juízo competente.

O advogado foi condenado solidariamente em ação trabalhista ajuizada por uma ex -empregada da NOG Capacitores Indústria e Comércio Ltda. Ela pedia indenização por dano moral porque a empresa não teria efetivado a baixa da CTPS (carteira de trabalho), bem como não teria entregue as guias de saque do FGTS e do requerimento de seguro-desemprego. Tais providências só foram tomadas por ocasião da audiência de conciliação.

A sentença não acolheu o pedido de indenização e condenou a empregada, solidariamente com seu advogado, ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Ficou demonstrado que mesmo após a empresa tomar todas as medidas necessárias para a rescisão contratual, a empregada e seu advogado continuaram a demanda, pleiteando verbas que sabiam não ser devidas.

A trabalhadora se defendeu e afirmou que da sua parte não houve qualquer atitude ou ato processual que caracterizasse má-fé, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve a decisão de primeiro grau. Para o Regional, mesmo que a empregada afirme a inexistência de litigância de má-fé, “seu advogado continuou, ardilosamente, e possivelmente até sem seu conhecimento, locupletando o enriquecimento ilícito, ignorando provas, que, como um todo, apontaram de forma incisiva em sentido contrário”.

Inconformada, a empregada entrou com recurso de revista, mas o Regional negou seguimento ao TST, o que motivou a interposição de agravo de instrumento.

O relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, explicou que o artigo 32, parágrafo único, da Lei n.º 8.906/94 autoriza a responsabilização solidária do advogado por atos que praticar com dolo ou culpa no exercício de sua profissão. No entanto, a conduta temerária deverá ser apurada em ação própria.

“Havendo lei específica regendo a matéria, mesmo que se constate nos autos a litigância de má-fé, não cabe ao magistrado impor ao advogado responsabilidade solidária pelo pagamento da multa infligida à parte, mas apenas determinar a extração de peças e a respectiva remessa à Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil para as providências cabíveis”.

O ministro destacou que a punição para quem pratica ato atentatório à dignidade da Justiça deve ocorrer em ação própria, a fim de atender ao devido processo legal, “que possibilite o exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa”, concluiu.

A decisão foi unanime.

Processo: RR – 211-27.2011.5.15.0028

(Letícia Tunholi/RA)

 

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..e como fica a rescisão, após a estabilidade, no contrato de experiência?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 3, 2012

Por (Leitor) Marcos Bragança.

De um tempo pra cá, o TST começou a modificar seu entendimento em relação ao acidente do trabalho ocorrido no curso do contrato de experiência, proferindo decisões que reconheciam a compatibilidade entre o contrato por prazo determinado e a estabilidade prevista no art. 118, da Lei 8.213/91. No TST várias são as decisões nesse sentido, embora alguns Regionais tenham resistido em seguir esta orientação.

Tudo bem. Agora, temos a nova redação dada à Súmula 378, sepultando a questão e estendendo, em seu novo item III, a estabilidade provisória (garantia de emprego) ao empregado acidentado no curso do período de expriência/determinado.

Não vejo, pelo menos no âmbito do TST,  como existir mais polêmica sobre o assunto. Mas daí surge uma questão de  ordem prática. Explico. Quando do término dos 12 meses da garantia provisória, como será tratada a extinção do contrato, mais precisamente em relação às verbas resilitórias. Poderá a empresa pagar as verbas como se estivesse diante de um término de contrato de experiência?

Ou o contrato de experiência, vigorando forçosamente por mais de 12 meses, seria transformado em um conrtato por prazo indeterminado e as verbas da extinção deveriam seguir a regra desta modalidade de contrato? Seriam devidas verbas de uma dispensa sem justa causa?  Estou desprezando o caso de uma dispensa por justa causa.

É uma questão tormentosa, a meu sentir. Confesso que já pesquisei e encontrei apenas duas decisões do TST sobre o tema, porém a fundamentação jurídica não me convenceu. Na verdade, não vislumbrei fundamentos jurídicos. Confira-se:

“RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. EFEITOS. TRANSMUTAÇÃO DA NATUREZA CONTRATUAL. PROVIMENTO PARCIAL. Esta Corte tem se posicionado, por meio de diversos julgados, sobre a aplicação da estabilidade prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/91, quando o acidente de trabalho ocorre durante o cumprimento do contrato de trabalho por prazo determinado. Dentro de tal contexto, a decisão regional deve ser mantida, pois em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria. Entretanto, não pode subsistir o -decisum- no que diz respeito à conversão do contrato a termo em indeterminado, visto que a prestação de serviço observou o estrito cumprimento do estabelecido contratualmente, tendo o Reclamado efetivado a rescisão nos limites do contrato firmado, não se evidenciando a vontade de elastecer o prazo contratual originariamente fixado. O acidente de trabalho não é fato capaz de justificar a transmutação contratual, assim como o reconhecimento da estabilidade, cuja observância se restringe ao lapso legalmente previsto. Portanto, deve ser afastado da condenação o provimento de natureza declaratória, por meio do qual foi reconhecida a existência de contrato por prazo indeterminado. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (Processo: RR – 151400-31.2009.5.04.0771 Data de Julgamento: 07/08/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012).

“RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. 1 – Há direito à garantia provisória no emprego, na hipótese de contrato por prazo determinado, ante o acidente de trabalho, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91. 2 – A força normativa da Constituição Federal, que atribui especial destaque às normas de saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII e XXVIII), impõe a interpretação sistemática da legislação infraconstitucional que trata da matéria, reconhecendo a compatibilidade entre o contrato por prazo determinado e a garantia provisória no emprego. 3 – O art. 118 da Lei nº 8.213/91 é aplicável, porque o afastamento relacionado ao acidente de trabalho integra a essência sócio-jurídica da relação laboral. 4 – O contrato por prazo determinado não se transforma em contrato por prazo indeterminado, sendo direito do trabalhador somente a garantia provisória no emprego pelo prazo de um ano, contado da data do término do benefício previdenciário. 5 – Recurso de revista a que se nega provimento.” (Processo: RR – 162100-35.2006.5.12.0032 Data de Julgamento: 16/02/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011)

De outra parte, creio que temos mais fundamentos para acreditar que o contrato se transformará em prazo indeterminado, pois a lei prevê, em se tratando de contrato de experiência, a duração máxima de 90 dias.

E o colega, como pensa?

forte abraço

Marcos Bragança”

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Por Marcos Alencar

Bem Marcos Bragança, primeiro agradecer a sua valiosa contribuição e sugestão de tema. Quanto a sua explanação, concordo e teço crítica a este entendimento do TST. Defendo a Constituição Federal de 1988 que não deu competência para Justiça nenhuma legislar, muito menos a do Trabalho. A sua consideração final, ao mensurar que o contrato de trabalho é legalmente improrrogável por mais de 90 dias, é a prova de que não se encaixa o texto de lei com a misericórdia da súmula. A conta literalmente não fecha e nunca irá fechar. O Juiz não tem legitimidade e nem competência legal para criar leis numa democracia. Somente o Poder Legislativo, que foi eleito para tanto, tem este poder e competência. Se ele é inerte, paciência, vamos às ruas exigir que a coisa ande, ou vamos alterar as leis que regem o trâmite dos projetos no poder legislativo.

Não há nada que justifique ao Judiciário invadir a competência legislativa, sob o reles pretexto de que os casos são dinâmicos, que a interpretação muda, que a jurisprudência tem que evoluir. Uma coisa nada tem a ver com a outra. A jurisprudência ou súmula ou OJ, NÃO pode contrapor-se ao texto de lei. Isso é claro, cristalino. Diante destas considerações, ficamos nós no campo do “achismo” também para responder esta sua pertinente pergunta (De outra parte, creio que temos mais fundamentos para acreditar que o contrato se transformará em prazo indeterminado, pois a lei prevê, em se tratando de contrato de experiência, a duração máxima de 90 dias. E o colega, como pensa?) – Seguindo a coerência ou incoerência da novidade legislativa patrocinada pelo TST, mediante edição de súmula, entendo objetivamente que o referido Tribunal NÃO ALTEROU a natureza do contrato de trabalho. O contrato continua sendo de experiência e por prazo determinado, apenas ele ficará no “modo pause”  enquanto durar o afastamento do trabalhador do emprego e em consequência, o período de 1 ano de estabilidade provisória. Ao final de tudo isso, aplica-se a rescisão de contrato de trabalho, querendo o empregador, nos mesmos moldes das regras do contrato de experiência (art.479 e 480 da CLT).

Transcrevo abaixo uma decisão na íntegra (Acórdão) que demonstra isso com muita propriedade, se analisadas as jurisprudências transcritas. Nelas percebemos nas entrelinhas que o contrato de trabalho por prazo determinado de experiência, está sendo respeitado, apenas dizem os magistrados que não se pode discriminar (quanto ao benefício da estabilidade de 1 ano) os empregados de contrato indeterminado e deste que mencionei, devendo – quanto a isso – serem tratados da mesma forma. A maior preocupação de quem defende esta ampliação (flex) da lei, é não permitir que o trabalhador doente vá despedido enfrentar o mercado de trabalho. Acho a preocupação louvável do ponto de vista humanitário, mas não podemos impor a iniciativa privada o pagamento de uma conta, sem arrimo na Lei (fica aqui mais uma crítica minha). Em síntese, entendo que o contrato de experiência persiste, não será alterado para prazo indeterminado.

Segue o Acórdão que me refiro e o link do mesmo.

A C Ó R D Ã O

SBDI-1

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. O artigo 118 da Lei 8.213/91 não faz distinção entre contrato por prazo determinado e indeterminado, pelo que inviável a pretensão recursal de restringir o direito à estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho apenas aos trabalhadores contratados por tempo indeterminado. Nesse contexto, reconhecido o acidente de trabalho, com percepção do benefício previdenciário, faz jus o empregado à estabilidade provisória. Precedente da excelsa Suprema Corte no sentido de extensão dos direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição Federal aos servidores contratados temporária- mente. Recurso de embargos conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-398200-65.2008.5.09.0663, em que é EmbarganteVERONESI HOTÉIS LTDA. e Embargado LEANDRO RODRIGUES ALVES.

A e. 8ª Turma negou provimento ao recurso de revista da reclamada, confirmando a estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho, mesmo no contrato de experiência (fls. 148-153).

Em recurso de embargos (fls. 161-166), a reclamada transcreve arestos no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato de experiência. Denuncia afronta ao art. 443, § 2º, da CLT.

Sem oferta de impugnação (certidão, fl. 170), sendo dispensada, na forma regimental, a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 154 e 161) e subscrito por procurador habilitado (fl. 42). Preparo regular (fls. 81, 122, 130 e 131, valor total da condenação).

1 – CONHECIMENTO

1.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Eis a motivação do acórdão embargado às fls. 148-153:

“A natureza do contrato de trabalho por prazo determinado pressupõe o direito de o empregador rescindi-lo quando atingido o seu termo. Trata-se, pois, de modalidade contratual em que as partes já conhecem, de antemão, a data do término do ajuste.

O contrato de experiência, por sua vez, reveste-se de determinadas particularidades. O seu telos é aferir o desempenho e o entrosamento do empregado no local de trabalho. Diferentemente de outros liames por prazo determinado, o contrato de experiência insere o trabalhador nas atividades normais da empresa, em sua dinâmica habitual, portanto, tendo por desdobramento comum e natural a continuidade da prestação de serviços e a consolidação do vínculo de emprego por tempo indeterminado.

Por conseguinte, a discussão relativa à estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho deve ser enfrentada com cautela em se tratando de contrato de experiência.

O artigo 118 da Lei nº 8.213/91 dispõe:

‘Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.’

A interpretação teleológica do art. 118 da Lei nº 8.213/91 conduz à conclusão de que o dispositivo não comporta leitura restritiva, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência, eis que previu, de forma geral, garantia ao empregado para reinserção e aproveitamento no mercado de trabalho.

Não se pode entender que a finalidade do contrato de experiência foi cumprida, quando, diante do infortúnio – que culminou na amputação de uma de suas pernas -, o Autor fora tolhido da possibilidade de demonstrar desempenho satisfatório na incipiente relação de emprego, especialmente quando o sinistro guarda conexão com a própria prestação de serviços – tanto que restou caracterizado o acidente de trabalho, nos termos da legislação previdenciária.

Ressalte-se, por fim, que, em face da alteridade que caracteriza o contrato de trabalho, o ônus de assumir os riscos do empreendimento é do empregador – independentemente de eventual prazo assistido entre as partes. Esse encargo seria transferido ao empregado caso não se reconhecesse, in casu, a estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho.

(…)

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso de Revista”.

Em recurso de embargos (fls. 161-166), a reclamada transcreve arestos no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato de experiência. Denuncia afronta ao art. 443, § 2º, da CLT.

Os arestos às fls. 164-165, oriundos da 2ª, 4ª e 5ª Turmas, trazem entendimento contrário à decisão recorrida, no sentido da incompatibilidade entre a estabilidade provisória e o contrato de experiência.

CONHEÇO por divergência jurisprudencial.

2 – MÉRITO

2.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Cinge-se a controvérsia à estabilidade provisória, decorrente de acidente do trabalho, no contrato de experiência.

Em decisão pretérita, proferia no RR-768129, DJ 23/4/2004, quando atuei como juiz convocado nesta Corte, citado pelo recorrente em seu recurso de embargos, havia me posicionado no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória decorrente do acidente do trabalho no contrato por prazo determinado.

Tal posicionamento, naquela época, encontrava eco na jurisprudencial desta Casa, à qual me curvei.

Contudo, já me manifestei favorável, no processo TST-E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, quanto à estabilidade provisória da gestante, no curso do aviso-prévio. Naquela oportunidade registrei a então recente decisão do em. Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, dando provimento a recurso extraordinário contra julgado desta Corte, reconhecendo o direito da empregada gestante, contratada por prazo determinado, à estabilidade provisória (RE-458807/BA, DJ de 11/03/2010, trânsito em julgado em 19/03/2010).

São citados nessa decisão, ainda, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, “B”, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 600.057/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09).

‘DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, “b”, DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, ‘b’, do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido” (RE nº 568.985/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/11/08).

“No mesmo sentido a seguinte decisão monocrática: RE nº 600.173/SC-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 9/2/10″.

Esses entendimentos reforçam a tese aqui adotada.

Com efeito, não se pode restringir a estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho ao contrato por tempo indeterminado.

Isso porque não consta do artigo 118 da Lei 8.213/91 distinção entre contrato por prazo determinado ou indeterminado. Eis a redação do dispositivo:

“O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.”

O entendimento, ora consagrado, encontra eco em precedentes desta Corte.

Louvo-me, particularmente, de julgado da lavra do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, que assim sintetiza sua decisão:

“I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A potencial a ofensa ao art. 118 da Lei nº 8.213/91 aconselha o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO (ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91). CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CABIMENTO. 1. -O contrato de experiência é modalidade de ajuste a termo, de curta duração, que propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca: possibilita ao empregador verificar as aptidões técnicas e o comportamento do empregado e a este último analisar as condições de trabalho- (Desembargadora Alice Monteiro de Barros). Cuida-se de contrato especial, diverso daqueles (de prazo determinado) a que a Lei o irmana, na medida em que traz como ínsita à sua natureza a expectativa de prorrogação e indeterminação, sendo esta circunstância chancelada pela normalidade dos fatos, pelo que ordinariamente acontece. Em tal espécie, não está o contrato ligado a trabalho ou atividade empresarial transitórias, mas se agrega ao absoluto cotidiano dos contratos de prazo indeterminado mantidos pelo empregador, salvo pela possibilidade de se definir prazo de duração. 2. O art. 118 da Lei nº 8.213/91, respondendo à diretriz do art. 7º, XXII, da Carta Magna, afirma que -o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.- 3. Com atenção aos fins sociais buscados pela Lei (LICC, art. 5º), não se deve, no entanto, rejeitar a estabilidade provisória do empregado acidentado no curso de contrato de experiência. O infortúnio do trabalhador ceifa-lhe a oportunidade de manutenção do trabalho – expectativa que legitimamente mantém -, impondo-lhe o desemprego por força de evento que, acrescido o dano à sua saúde, decorre de fato estritamente vinculado à atividade empresarial. Não se espera que, ante o ônus que a Lei ordena, permitindo-se-lhe o desfazimento do pacto laboral, opte o empregador pela sua prorrogação. Mesmo que viessem a ser aprovadas as suas aptidões técnicas, o empregado amargará as consequências de sua saúde deteriorada sob a austeridade e sofrimento do desemprego. Não disporá do prazo que o ordenamento objetivo, sabiamente, disponibilizaria à sua recuperação. 4. Devida a estabilidade provisória, ainda quando se cuide de contrato de experiência. Precedente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.” (RR – 125540-21.2007.5.01.0047, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 20/11/2009.)

Cito ainda, os seguintes precedentes:

“RECURSO DE REVISTA – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ARTIGO 118 DA LEI N° 8.213/91. 1. A interpretação teleológica do art. 118 da Lei nº 8.213/91 conduz à conclusão de que o dispositivo não comporta leitura restritiva, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência, eis que prevê garantia ao empregado para reinserção e aproveitamento no mercado de trabalho. 2. Não se pode entender que a finalidade do contrato de experiência foi cumprida, quando, diante do infortúnio, o Autor é tolhido da possibilidade de demonstrar desempenho satisfatório na incipiente relação de emprego, especialmente quando o sinistro guarda conexão com a própria prestação de serviços – tanto que restou caracterizado o acidente de trabalho, nos termos da legislação previdenciária. Recurso de Revista conhecido e desprovido.” (RR-398200-65.2008.5.09.0663, Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJE 17/09/2010).

“ACIDENTE DE TRABALHO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DE EXPERIÊNCIA. PACTO CELEBRADO COM ÂNIMO DE CONTINUIDADE . Discute-se a possibilidade de se aplicar a estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 a empregado submetido a contrato de trabalho temporário de experiência. No caso sob exame, o contrato encontrava-se em vigor quando ocorreu o infortúnio evento imprevisível e capaz de impedir que o contrato alcançasse o termo final predeterminado pelas partes. O artigo 472, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado de forma sistemática, em consonância com outras normas de caráter tutelar consagradas no ordenamento jurídico pátrio, entre elas o artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 63 da Lei nº 8.213/91. Tais dispositivos consagram proteção especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de caráter genérico, como o artigo 472, § 2º, da CLT, cuja aplicabilidade restringe-se aos períodos de afastamento não resultantes de acidente de trabalho. De se notar, entretanto, que a estabilidade acidentária é compatível com o contrato a termo somente quando este for celebrado a título de experiência, porquanto, neste caso, presente o ânimo de continuidade da relação de emprego. Conquanto não se possa antecipar se a experiência será exitosa ou não, o incidente ocorrido no curso desse contrato a termo frustra totalmente a possibilidade de permanência do trabalhador no emprego após o período de experiência. Ora, o ânimo de permanência no emprego, que resulta da celebração do contrato de experiência, é o elemento que distingue esta modalidade de contrato a termo das demais hipóteses para efeito de incidência da norma garantidora da estabilidade acidentária. Assim, o acidente de trabalho ocorrido por culpa do empregador, que detém o encargo de estabelecer mecanismos tendentes a evitar infortúnios no ambiente laboral – cumprindo as normas de saúde, segurança e higiene -, bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produção pelos riscos do empreendimento inferida da exegese do artigo 170, inciso III, da Carta Política -, coloca sob ônus do empregador a manutenção do vínculo empregatício enquanto o obreiro estiver em período de incapacidade ou redução da capacidade laborativa que, de acordo com a norma preconizada no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tem a duração de um ano. Não se olvide, ainda, que o juiz aplicará a lei ate n dendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lançar mão do método teleológico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Assim, não se realizará os fins sociais da lei de proteção ao trabalhador se este, vítima de acidente laboral, for lançado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocação desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realização de justiça social e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido” (Proc. TST-RR-1762/2003-027-12-00; Ac. 1ª Turma; Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa; DJ 04/04/2008).

Destaque-se, por fim, que recentemente esta e. Subseção decidiu no mesmo sentido da solução aqui proposta, nestes termos:

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. GARANTIA DE EMPREGO. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE TRABALHO A TERMO. COMPATIBILIDADE. EMPREGADO CONTRATADO POR EXPERIÊNCIA. 1.-As regras vigem, os princípios valem; o valor que neles se insere se exprime em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regímen, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência. A esta altura, os princípios se medem normativamente, ou seja, têm alcance de norma e se traduzem por uma dimensão valorativa, maior ou menor, que a doutrina reconhece e a experiência consagra. Consagração observada de perto na positividade dos textos constitucionais, donde passam à esfera decisória dos arestos, até constituírem com estes aquela jurisprudência principal, a que se reporta, com toda a argúcia, García de Enterría. Essa jurisprudência tem feito a força dos princípios e o prestígio de sua normatividade – traço coetâneo de um novo Estado de Direito cuja base assenta já na materialidade e preeminências dos princípios. A importância vital que os princípios assumem para os ordenamentos jurídicos se torna cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a função e presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem como os pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentar na Hermenêutica dos tribunais e legitimidade dos preceitos da ordem constitucional. Como vão longe os tempos em que os princípios, alojados nos Códigos, exercitavam unicamente a função supletiva ou subsidiária, vinculados à -questão da capacidade ou suficiência normativa do ordenamento jurídico-, conforme a doutrina positivista da compreensão do Direito como mero sistema de leis, com total exclusão de valores, ou seja, com ignorância completa da dimensão axiológica dos princípios!(…) O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas- (PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional – 18ª ed. – São Paulo: Malheiros , 2006, pp. 288-90). 2. -Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivíduo forem objeto de ingerências indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças. A concepção do homem-objeto, como visto, constitui justamente a antítese da noção da dignidade da pessoa humana (…). No que concerne à vinculação aos direitos fundamentais, há que ressaltar a particular relevância da função exercida pelos órgãos do Poder Judiciário, na medida em que não apenas se encontram, eles próprios, também vinculados à Constituição e aos direitos fundamentais, mas que exercem, para além disso (e em função disso), o controle da constitucionalidade dos demais atos estatais, de tal sorte que os tribunais dispõem – consoante já se assinalou em outro contexto – simultaneamente do poder e do dever de não aplicar os atos contrários à Constituição, de modo especial os ofensivos aos direitos fundamentais, inclusive declarando-lhes a inconstitucionalidade. É neste contexto que se têm sustentado que são os próprios tribunais, de modo especial a Jurisdição Constitucional por intermédio de seu órgão máximo, que definem, para si mesmos e para os demais órgãos estatais, o conteúdo e sentido -correto- dos demais direitos fundamentais. Paralelamente a esta dimensão negativa da vinculação do Poder Judiciário aos direitos fundamentais, J. Miranda, ilustre mestre de Lisboa, aponta a existência de uma faceta positiva, no sentido de que os juízes e tribunais estão obrigados, por meio da aplicação, interpretação e integração, a outorgar às normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível no âmbito do sistema jurídico. Ainda no âmbito destas funções positiva e negativa da eficácia vinculante dos direitos fundamentais, é de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e aplicarem as leis em conformidade com os direitos fundamentais, assim como o dever de colmatação de eventuais lacunas à luz das normas de direitos fundamentais, o que alcança inclusive, a Jurisdição cível, esfera na qual – ainda que numa dimensão diferenciada – também se impõe uma análise da influência exercida pelos direitos fundamentais sobre as normas de direito privado. Neste contexto, constata-se que os direitos fundamentais constituem, ao mesmo tempo, parâmetros materiais e limites para o desenvolvimento judicial do Direito. Por outro lado, a condição peculiar do Poder Judiciário, na medida em que, sendo simultaneamente vinculado à Constituição (e aos direitos fundamentais) e às leis, possui o poder-dever de não aplicar as normas inconstitucionais, revela que eventual conflito entre os princípios da legalidade e da constitucionalidade (isto é, entre lei e Constituição) acaba por resolver-se em favor do último- (INGO WOLFGANG SARLET, Eficácia dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Livraria do Advogado, 2001, pp. 110-1 e 335-6). 3. Incumbe ao empregador, independentemente da modalidade de vínculo, o dever de proporcionar ao empregado as condições de higiene, saúde e segurança no ambiente laboral, sob pena de afronta ao princípio da prevenção do dano ao meio ambiente, exteriorizado, no âmbito do Direito do Trabalho, na literalidade do artigo 7º, XXII, da Carta Magna, segundo o qual é direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, dentre outros, -a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene segurança-. 4. A exegese perfilhada permite que se atribua ao mencionado princípio máxima efetividade, outorgando-lhe -o sentido que mais eficácia lhe dê (….)- e conferindo a essa norma fundamental, -ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação e de realização- (JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional. Tomo II – Constituição. 5ª. ed., revista e atualizada. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, pág. 291), de modo a permitir a concretização não apenas do direito fundamental a um meio ambiente equilibrado (CR, arts. 200, caput e VIII, e 225), mas também do direito fundamental à saúde do trabalhador (CR, art. 6º), uma das dimensões do direito à vida, o qual constitui -suporte para existência e gozo dos demais direitos (….), sendo necessário, para sua proteção, assegurar-se os seus pilares básicos: trabalho digno e saúde- (RAIMUNDO SIMÃO DE MELO, Proteção legal e tutela coletiva do meio ambiente do trabalho. In: Meio Ambiente do Trabalho -coordenação Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp. 13-4). 5. -Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve se atentar para o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no hodierno sistema capitalista . Nessa direção Enzo Roppo observa, com acerto, que o atual processo econômico é determinado e impulsionado pela empresa, e já não pela propriedade em sua acepção clássica. Ao esquadrinhar a dicção do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha: ‘O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade’. Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, º, 170 e 193, todos da CF)- (JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO in Responsabilidade Civil no direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2ª ed., 2007, p. 335). 6. -A boa-fé expande as fontes dos deveres obrigacionais, posicionando-se ao lado da vontade e dotando a obrigação de deveres orientados a interesses distintos dos vinculados estritamente à prestação, tais como o não-surgimento de danos decorrentes da prestação realizada ou a realização do melhor adimplemento- (JORGE CESA FERREIRA DA SILVA, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato – Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 270). 7. Tendo o empregador o dever de proteção, de segurança, de zelo pela incolumidade física e mental de seus empregados, não se harmoniza com a boa-fé objetiva, tampouco com a função social da empresa, o rompimento do contrato de trabalho, logo após o retorno do afastamento ocasionado pelo acidente de trabalho sofrido na entrega do labor ao empreendimento patronal, ainda que o liame tenha sido firmado a termo, presumindo-se – presunção juris tantum – discriminatória a extinção do vínculo em tais circunstâncias, considerada a situação de debilidade física comumente verificada no período que sucede a alta previdenciária, a acarretar a ilicitude da dispensa, pelo abuso que traduz, e viciar o ato, eivando-o de nulidade. 8. O art. 3º, IV, da Carta Política situa entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil o combate a todas as formas de discriminação. 9. A Convenção 117 da OIT, sobre os objetivos e normas básicas da política social, ratificada pelo Brasil em 24.3.69 e promulgada pelo Decreto 66.496/70, estabelece, no art. 14, que os Estados Membros devem construir uma política social que tenha por finalidade a supressão de todas as formas de discriminação, especialmente em matéria de legislação e contratos de trabalho e admissão a empregos públicos ou privados e condições de contratação e de trabalho. 10. Mais recentemente, a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, ao reconhecer a necessidade de se respeitar, promover e aplicar um patamar mínimo de princípios e direitos nas relações de trabalho, que são fundamentais para os trabalhadores, novamente entroniza o princípio da não-discriminação em matéria de emprego ou ocupação, reafirmando, assim, o compromisso e a disposição das nações participantes dessa organização. 11. Embora não desejado por nenhuma das partes, abstraindo a questão relativa à culpa, o acidente de trabalho reflete fatalidade que é suportada por toda a sociedade: pelo Estado – mediante pagamento dos benefícios previdenciários pertinentes-, pelo empregador – com a manutenção do emprego por no mínimo um ano após o retorno do afastamento-, pelo empregado – parte naturalmente mais prejudicada no evento danoso. 12. O empregado acidentado, após o afastamento e gozo do benefício previdenciário, quando retorna, passa a entregar novamente sua força de trabalho em contraprestação à remuneração percebida, sem prejuízo para o empregador. 13. Logo, a extensão da garantia de emprego ao empregado em contrato de experiência, longe de exigir maiores sacrifícios por parte do empregador, apenas assegura a manutenção do vínculo a trabalhador selecionado pela própria parte patronal, para experimentação e ulterior contratação – condicionada aos resultados do lapso experimental, os quais, em caso de acidente de trabalho ocorrido justamente nesse período, resultam evidentemente prejudicados. 14. A própria interpretação literal do art. 118 da Lei 8.213/91 – que não distingue entre as modalidades de contrato de trabalho – viabiliza o alcance da garantia de emprego a trabalhador acidentado em contrato a termo – compreensão que, com maior razão, abraça os contratos firmados por experiência. 15. Cabe a esta Justiça Especializada, na interpretação do ordenamento jurídico e na aplicação dos princípios constitucionalmente consagrados, assegurar que empregados pessoalmente vitimados não tenham seus prejuízos majorados com a perda do meio de sustento, em momento no qual tentam retornar ao estado, físico e mental, em que se encontravam anteriormente ao acidente de trabalho sofrido na inserção de sua mão-de-obra na cadeia produtiva do empregador. 16. Consideradas tais peculiaridades, a atual jurisprudência desta Casa tem se inclinado no sentido da ampla compatibilidade dos contratos de experiência e demais contratos a termo com a garantia de emprego decorrente de acidente de trabalho, consoante revelam recentes precedentes. 17. Impõe-se concluir que o empregado contratado por experiência, uma vez acidentado, tem o contrato de trabalho suspenso até o efetivo retorno ao trabalho, e, tratando-se de suspensão do contrato de trabalho, o prazo avençado para o seu termo volta a correr após o retorno ao trabalho, sendo absorvido pelo próprio período da garantia de emprego. 18. O argumento da embargante, no sentido de que o direito positivo vigente não ampara a garantia de emprego do empregado acidentado em contrato por experiência não alcança êxito. 19. Ao reconhecer o direito do autor à indenização referente ao período estabilitário de 12 meses e consectários, a Turma privilegiou os princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da função social da empresa, do meio ambiente de trabalho seguro, da boa-fé objetiva e da não-discriminação, imprimindo interpretação sistemática da legislação pertinente, à luz da Constituição da República – norma fundamental do ordenamento jurídico. Recurso de embargos conhecido e não provido”. (destaquei).

(Processo: E-RR – 9700-45.2004.5.02.0465 Data de Julgamento: 27/06/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).

Destaque-se, ainda, que o excelso STF, em recente decisão monocrática proferida pelo Ministro Ayres Brito, reforçou o entendimento daquela Corte, no sentido de estender os direitos sociais previstos no artigo 7º da CF ao servidor contratado temporariamente nos moldes do artigo 37, IX, da CF.

Eis seus termos:

“(…)

2. Da leitura dos autos, observo que a instância judicante de origem confirmou sentença que reconhecera ao ora recorrido, agente penitenciário contratado temporariamente, o direito ao recebimento de adicional noturno em decorrência da efetiva prestação de serviços neste turno, mesmo sem haver previsão no contrato temporário firmado.

(…)

5. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque esta nossa Casa de Justiça tem-se posicionado no sentido de que é devida a extensão de direitos sociais previstos no art. 7º do Magno Texto a servidor contratado temporariamente, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Lei Maior. Confira-se, a propósito, a ementa do RE 287.905, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa:

“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento”.

6. No mesmo sentido, vejam-se os AIs 837.352-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; e 832.740, da relatoria do ministro Gilmar Mendes”. (destaquei).

(Processo RE-505361/MG, Rel. Ministro Ayres Brito, decisão monocrática publicada no DJe disponibilizado em 7/10/2011).

Não obstante a decisão citada referir-se à contratação temporária prevista no artigo 37, IX, da CF, verifica-se a pertinência da adoção do mesmo entendimento ao caso analisado, na medida em que onde existir a mesma razão, deve-se aplicar o mesmo direito (ubi eadem est ratio, ibi idem jus).

Assim, no caso em apreço, acometido o reclamante de doença profissional, decorrente de acidente de trabalho, tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91, conforme decidido no v. acórdão recorrido.

Com esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencido o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho.

Brasília, 24 de Maio de 2012.

Horácio Raymundo de Senna Pires

Ministro Relator

 

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Será que a Justiça do Trabalho quer aplicar a 158 da OIT?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 2, 2012

Por Marcos Alencar

Aprendi desde pequeno, que aonde há fumaça há fogo. Ontem foi postado no site do TST uma notícia a respeito da demissão de uma empregada de uma gigante do ramo da telefonia. A demissão sem justa causa teria ocorrido 13 (treze) dias após a empresa ter sido informada pela trabalhadora que se submeteria a uma cirurgia para retirada de um câncer de mama. A empresa foi condenada ao pagamento de R$50mil reais, por ter sido considerada a dispensa discriminatória (sic).

Na mesma notícia, nos deparamos com menção a outras notícias, dessa vez de uma empregada que ficou internada por transtorno bipolar e que foi demitida 10 (dez) dias após a alta médica. Houve indenização da mesma forma, por discriminação. Na mesma notícia, existe a menção a nova súmula do TST, que considera (presumindo) arbitrária as demissões sem justa causa dos portadores de HIV, invertendo o ônus de prova.

O fundamento que o TST usa para justificar este posicionamento, como sempre ocorre quando não existe Lei assim determinando (registre-se aqui a nossa crítica e pontuação de que o Judiciário nestes casos está legislando ao invés de apenas julgando um caso) remonta o seguinte: “…artigo 3º, inciso IV (princípio da dignidade humana), artigo 5º da CF (princípio da isonomia), as Convenções nºs 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e ainda a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, onde foi reafirmado o compromisso da comunidade internacional em promover a “eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação”.”

ENTENDO QUE ESTAMOS VIVENDO NOS BASTIDORES, UMA MOVIMENTAÇÃO SILENCIOSA MAS MUITO ARTICULADA, NO INTUITO DE SUPERAR TODA A PROTEÇÃO LEGAL QUE GOZA O EMPREGADOR BRASILEIRO, EM PODER DEMITIR QUEM ESCOLHER SEM JUSTA CAUSA, ARCANDO COM O PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO, MULTA DE 40% DO FGTS, EM VIA DE REGRA. SEI QUE EXISTEM AS ESTABILIDADES (CIPA, GESTANTE, ACIDENTÁRIA, ETC..) MAS TODAS PODEM SER CONVERTIDAS EM PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. NÃO EXISTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NENHUM ARTIGO DE LEI QUE OBRIGUE AO EMPREGADOR PERMANECER COM O EMPREGADO.

Vejo a postura do TST sem nenhuma vanguarda, porque atua e estimula através da edição da Súmula dos portadores de HIV o alastramento de um entendimento  desacompanhado da Lei. Viola-se o art. 5, II da Constituição Federal, que afirma que ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei.

A Constituição não se refere a “achismo” e nem a interpretação ostensiva e ampla de princípios. Os princípios já foram considerados pelo Legislador. O Poder Judiciário NÃO TEM legitimidade para alterar as Leis do País. Isso é violador do Estado Democrático de Direito. As Leis votadas estão sendo desrespeitadas com este tipo de entendimento. Cito como exemplo a estabilidade da gestante e do acidentado no trabalho, que violam frontalmente a Lei que regula o contrato por prazo determinado. Não se trata de interpretação, mas de violação, de fazer algo de forma contrária do texto determinado por Lei.

A brecha foi aberta com as primeiras decisões neste sentido, de se flexibilizar o poder que o empregador goza de demitir e indenizar. Não sou contra o amparo ao doente, ao doente ocupacional, ao portador de doenças graves, mas que este suporte e beneficiamento seja proporcionado pelo Estado. Não se pode transferir esta conta – desacompanhada da Lei – à iniciativa privada. Isso é um tremendo contrassenso.

Diante de todas estas menções, desconfio que o Judiciário Trabalhista, leia-se TST, busca abrir uma estrada com base em “princípios”  ao invés da aplicação da legalidade – da Lei, para arregimentar um ambiente propício para que daqui a pouco se declare que a OIT 158 se aplica ao Brasil, pelo Princípio disso e daquilo, e a partir daí impedir as demissões sem justa causa. Muitos podem ver esta minha conclusão com exagero, mas entendam que tudo isso que está ocorrendo hoje, seria também um exagero de se pensar há cinco ou seis anos (atrás).

Ir ao Supremo? Impossível, praticamente impossível. Vivemos uma barreira recursal que os processos atualmente (trabalhistas) morrem nos Regionais. Ir ao TST já é um milagre e tê-lo reconhecido e apreciado quanto ao mérito, idem. Ir ao Supremo, é algo inimaginável. Precisamos sim de Leis que impeçam ao Poder Judiciário legislar ou Leis burras, a Lei burra é àquela que atua no achismo, do tipo “ se pode demitir sem justa causa o empregado que informar que vai fazer uma cirurgia” ou “ se pode demitir sem justa causa o empregado que tiver qualquer doença grave”. Estas Leis burras são necessárias, nos Países que possuem Judiciário legislativo como o nosso.