Aquivo do autor: Marcos Alencar

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PLS 606/2001. Revolução na execução trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 24, 2013

Por Marcos Alencar

O PLS 606/2001, de autoria do Sen. ROMERO JUCÁ, pretende (com o apoio forte da Magistratura Trabalhista) revolucionar as execuções das sentenças trabalhistas. Para saber mais dobre o Projeto, clique aqui.  Em suma, o que se pretende é alterar significativamente as execuções e permitir ao Juiz do Trabalho fazer o que bem entender quanto a penhora de bens e de crédito (dinheiro) do devedor, sem necessidade de requerimento por parte do reclamante. O Juiz passa a ter poder de agir sozinho, atuando como um ” advogado da sentença” vamos grotescamente denominar assim. Tudo isso, amparado pela bandeira da efetividade, da eficácia das decisões. Visa acabar com a demora no recebimento daquilo que a sentença condenou.

Eu sou contra tal mudança, por entender que a efetividade do processo deve ser almejada, mas não podemos em prol da mesma desprezar outros princípios, a exemplo do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da execução menos gravosa ao devedor. Em termos práticos, entendo que a partir do momento que se permite ao Juiz ” poder fazer tudo que bem entender”  na execução, isso vai gerar mais conflito, mais discussão. Na medida em que o processo segue um caminho sem estrada bem definida, tudo pode ser questionado e discutido.

E o que fazer? Bem,   penso totalmente contrário dos que opinam a favor desta mudança. Eu entendo que o processo de execução somente será célere e eficaz, sendo preservada a ampla defesa, a atuação imparcial da Justiça, o devido processo legal, quando for permitido ao executado discutir os valores da execução sem precisar antes garantir a mesma. Grande parte da briga que se trava na execução, é por parte desta garantia. O Judiciário quer porque quer bloquear crédito do executado para que ele faça acordo e libere as suas contas, etc.. surgem embargos, mandados de segurança, agravos, etc.

Se permitir que toda a execução seja debatida sem a necessidade de garantia, isso vai abreviar o caminho do processo em muitos procedimentos de busca de bens. Ao final dos debates, sem mais ter para onde ir, a dívida será definitiva e poderá sim o Judiciário cobrá-la da forma mais voraz possível, porque não se trata de garantia de algo que pode ser alterado, mas de uma coisa já definida, líquida e certa. Desse modo, a chance do executado interpor recursos (medidas judiciais) nesta fase do processo, será ínfima.

Não podemos esquecer que o grande gargalo das execuções é a falta de sentenças líquidas e de Varas com pouca estrutura na carteira de cálculos. Isso engessa o processo. Os prazos nas execuções são curtos, o que faz as mesmas demorarem é a revisão de cálculos, perícias, ou seja, procedimentos que dependem exclusivamente da estrutura do Judiciário.

Em suma, essa mudança a meu favor ou contra meu pensamento,  isso pouco importa. O que vejo é que muitos não sabem da mesma e estão dormindo em berço esplêndido. Vão acordar quando as mudanças estiverem totalmente consolidadas. Atualmente, esta desde 08/08/12 na Comissão de Constituição e Justiça, aguardando a designação de Relator.

SENADO FEDERAL
Secretaria-Geral da Mesa
Acompanhamento de Matérias
As seguintes matérias de seu interesse sofreram ações em: 23/04/2013
SF PLS 00606 2011
Ementa: Altera e acrescenta dispositivos à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para disciplinar o cu…
23/04/2013 CCJ – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
Devolvido pelo Senador Eduardo Braga para atender a solicitação constante do Oficio nº 959/2013, da Presidência do Senado Federal, referente a requerimento de tramitação em conjunto dos PLS nº 606, de 2011, e 351, de 2012. À SSCLSF. (Tramitam em conjunto o PLS nº 606, de 2011 e o PLS nº 92, de 2012)
23/04/2013 SSCLSF – SUBSEC. COORDENAÇÃO LEGISLATIVA DO SENADO
Situação: AGUARDANDO LEITURA DE REQUERIMENTO
Recebido neste Órgão, às 16h38. Aguardando leitura de requerimento de tramitação conjunta, do Senador João Vicente Claudino, que se dará quando os Projetos de Lei do Senado nºs 606, de 2011 (que já tramita em conjunto com o PLS nº 92, de 2012); e 351, de 2012, estiverem sobre a mesa, nos termos do art. 266 do RISF.

 

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Penhora de salário violação a legalidade.

Escrito por Marcos Alencar |
Prezados Leitores,

O objetivo maior desse post, não é nos posicionarmos a respeito da legalidade da penhora parcial ou não de salário, mas sob a violação ao Princípio da Legalidade. Parece que aplicar a Lei está fora de moda no País, principalmente na esfera do direito do trabalho e esse tema é um bom exemplo disso.

O artigo publicado no jus navigandi, intitulado ” A execução trabalhista e a penhora de salário. Análise sob o prisma do princípio da proporcionalidade” apesar de profundo e bem escrito, não tem sustentação legal, pois viola a impenhorabilidade do salário que está consagrada na Lei, art.649 do CPC, estimula o fazer justiça com as próprias mãos.

Jamais teremos um País sério e Democrático, se aceitarmos [parafraseando o Ministro joaquim do STF] o jeitinho brasileiro nos julgamentos. Entender que salário pode ser penhorado parcialmente, é dar jeitinho naquilo que está claro e previsto em Lei, como literalmente proibido.

O Magistrado pode decidir pela analogia, equidade, costumes, quando o caso posto em julgamento não tiver Lei que o regule. Pensar diferente, é ir de encontro a vontade do povo, ao Parlamento, é instituir no processo um regime chavista, popularesco, violador da cidadania, que só homenageia a insegurança jurídica.

O receio que tenho, “pelo andar da carruagem”, é daqui há pouco surgir artigos e julgados defendendo a prisão do executado trabalhista, basta fazer um link de tudo isso, fundamentar que a parcela de natureza salarial é alimentar e que a mesma se enquadra no mesmo patamar da pensão alimentícia e ai poder-se-ia prender os devedores trabalhistas. Ou indo mais longe, defender a pena de morte dos mesmos, quem sabe não ameaçando-os de morte, não consigam os executados saldarem as suas dívidas e assim esvaziarem as mesas dos magistrados desses processos que se entulham. Pena de morte é proibida no País? E penhora de salário também não é? Ora, ora, ora, para toda regra sempre há uma exceção e uma brecha.

Violar a Lei eu comparo grotescamente, para chocar, com o mundo das drogas, no começo é tudo lindo e maravilhoso, é popular, novidade, está na moda, etc.. mas lá na frente o caos que esse tipo de golpe traz para sociedade, é similar um fosso de lama, lama profunda e sem fundo, é só destruição, a bagunça e a desagregação se instala. Nenhuma sociedade será justa e irá para frente, com cada Magistrado criando as suas próprias regras.

No momento que permitirmos aos Magistrados atuarem como parlamento e justiça, estamos literalmente fritos, pois a ditadura se instala, a insegurança jurídica ganha corpo e o limite passa a ser o céu. Basta acessar ao Conselho Nacional de Justiça e verificar isso, o quanto não se discute em torno do abuso de poder e do julgar sem Lei que fundamente tal entendimento.

Vejo esse artigo em referência assim, um exercício longo, exaustivos argumentos, para pretender justificar penhora de salário, mesmo que parcial, quando qualquer coisa nessa direção não seja nada mais nada menos, que violar o Estado Democrático de Direito e de estimular uma revolução jurídica [ é o direito da força e não a força do direito].

Repito, não se trata aqui de ser a favor ou contra penhora do que quer que seja, mas de ser a favor de que se cumpra a Lei, se respeite o que está previsto no Código de Processo Civil, no seu art. 649, que afirma ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEIS, e menciona o salário como um desses. Será que é preciso tanto estudo e idas e vindas para entender que salário – por Lei – é ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEL ?

CPC – Art. 649 – São absolutamente impenhoráveis:

IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo; (Alterado pela L-011.382-2006).

Observe-se que a Lei está atualizada, pois recentemente quiseram alterá-la para que permitisse a penhora parcial de salário, como não foi aprovado no parlamento, atropela-se o parlamento e passa-se a enveredar pelos caminhos mais abstratos para se chegar a uma conclusão sorrateira, de que a Lei não deve ser aplicada.

Cabe ao Poder Judiciário julgar, aplicando as Leis, e não legislar, tal encargo é do Poder Legislativo, algo tão óbvio não é, mas muitos desconhecem sobre isso, o que é lamentável.

Sds Marcos Alencar.

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Como diferenciar uma doméstica de uma enfermeira?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 23, 2013

Como diferenciar uma doméstica de uma enfermeira?

Por Marcos Alencar

Esta pergunta vem reverberando muito após a aprovação da Emenda 72 das domésticas. Vejo como equívoco buscar diferenciar uma empregada doméstica que cuida de algum ente familiar doente ou idoso, daquela que é enfermeira de profissão e faz a mesma coisa, no mesmo lugar, ou seja, no âmbito da residência. O direito do trabalho é regido pelo Princípio da Realidade. Este Princípio permite que o cidadão comprove fatos decorrentes da relação de emprego, acima daqueles que estão escritos. Vale mais a realidade do que o que está escrito. Exemplo: Se o contrato de trabalho prevê que o pagamento do salário é de um salário mínimo e na realidade se paga 2 (dois) sendo um deles por fora, vale mais do que o recibo do salário a prova de que o pagamento ocorria.

Temos a Lei 7498/86 que dispõe sobre a profissão de enfermagem. Diz a Lei que a Enfermagem é exercida privativamente pelo Enfermeiro, pelo Técnico de Enfermagem, pelo Auxiliar de Enfermagem e pela Parteira, respeitados os respectivos graus de habilitação. Portanto, entendo que o que vai definir se o profissional que está atendendo a residência é empregado doméstico ou enfermeiro(a) é a sua formação e o exercício ou não dessa profissão.

O fato de cuidar de alguém e estar inserido na rotina da Casa, não torna o empregado como doméstico. O que vai definir é a relação de empregado doméstico ou não são os cursos e a formação e a realidade. Os que trabalham exercendo uma rotina de enfermagem, perante outras pessoas físicas e jurídicas, obviamente são diferentes daquelas pessoas que não tem formação e que vivem exclusivamente daquele serviço de cuidador doméstico, inserido na rotina da residência e sem qualquer curso que o habilite a exercer a profissão de enfermagem. Em síntese, o que define quem é quem é a realidade do trabalho desse profissional e não o ambiente que ele atua.

 

 

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A equiparação das domésticas e o intervalo intrajornada quanto ao seu fracionamento.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 19, 2013

A equiparação das domésticas e o intervalo intrajornada quanto ao seu fracionamento.

Por Marcos Alencar

Ressalto que estou fazendo este post, adotando como base e fundamento o artigo do Marcos Bragança, nosso leitor, que segue abaixo. No caso das empregadas domésticas estamos enfrentando a polêmica do aplica ou não se aplica a CLT, já tendo até Ministro do TST se arvorando em dizer que a interpretação deve ser flex. Para não dependermos da mente dos que julgam, a melhor saída e receita mais segura é adotarmos – pelo menos o que recomendo – uma postura conservadora e ortodoxa. Para o problema do intervalo, mesmo os que defendem que a CLT não se aplica (dos quais eu não faço parte) temos que considerar a súmula e entendimentos abaixo transcritos de que o intervalo NÃO PODE ser fracionado. Portanto, no caso dos empregados domésticos, por terem sido equiparados aos urbanos e rurais, penso e defendo da mesma forma. Criar um quadro de horário que a empregada doméstica tenha intervalos fracionados ou de mais de 2h para fins de refeição e descanso, vejo como arriscado. O risco é dessa opção ser considerada mais tarde ilegal, condenando o empregador no pagamento destas horas a mais de intervalo como de tempo a disposição do empregador e assim horas extras. Em resumo, siga o “feijão com arroz”, conceda intervalo continuado de 1h até 2h, no meio da jornada de trabalho, será sem dúvida mais seguro.

SEGUE O ARTIGO DO NOSSO ILUSTRE LEITOR.

Pelo Leitor Marcos Bragança
INTERVALO INTRAJORNADA – NOVA SÚMULA 437/TST – ANÁLISE JURÍDICA e SEUS EFEITOS NO SEGMENTO DOS RODOVIÁRIOS URBANOS

Acaba de ser realizado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho a 2a Semana de Revisão de Jurisprudência daquela Corte neste ano de 2012, na qual foram revisadas algumas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, adequando-as às novas diretrizes da jurisprudência do TST e da própria legislação trabalhista em vigor.

Nesse encontro, foram promovidas alterações, cancelamentos e edição de novas Súmulas, havendo ainda conversão de Orientações Jurisprudenciais em Súmulas, as quais passaram a vigorar a partir de 28 de setembro de 2012, após serem publicadas no Diário Oficial por três vezes consecutivas (DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012).

Dentre os temas objeto de estudo e modificação pelo TST está o intervalo intrajornada para repouso e alimentação, de que trata o artigo 71, da CLT, sendo editada a esse respeito a Súmula de número 437. Na verdade, esta nova Súmula é originária de 5 OJ´s canceladas e convertidas na aludida Súmula 437.

Vejamos a íntegra da nova Súmula 437:

“INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.”

Por questão de objetividade e clareza, vamos nos ater ao item II acima transcrito, o qual certamente dará ensejo à maior polêmica em relação ao alcance da Súmula 437/TST e os seus efeitos e impactos no segmento de transporte coletivo urbano.

Explica-se!

No ano de 2004, o TST resolveu editar a Orientação Jurisprudencal n. 342 (DJ 22/06/204), nela prevendo ser inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, ao argumento de que este se constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva.

Anos se passaram, julgados foram proferidos em vários sentidos, quando, então, em decorrência do julgamento do processo IUJEEDEDRR 1226/2005-005-24-00. 1, o TST, convencido pelos argumentos defendidos pelas empresas do segmento de transporte coletivo de passageiros, resolveu alterar a redação da OJ 342 (DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2009), subdividindo-a em dois itens, um dedicado aos empregados de uma forma geral e o outro especialmente aos rodoviários, abrindo uma exceção para que a concessão do intervalo intrajornada pudesse ser objeto de negociação coletiva.

Assim foi redigido o item II, da OJ 342, já cancelada, lembrem-se:

“II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas
semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.”

De lá pra cá, vinha prevalecendo o entendimento contido no item II, da OJ 342, no sentido de ser possível a redução do intervalo intrajornada mediante previsão em norma coletiva, desde que observadas as seguintes condições: limite de 7 horas diárias e concessão de intervalos fracionados ao final de cada viagem.

Mas a questão do intervalo não parou por aí.

Atento à realidade e as particularidades do segmento de transporte, o legislador resolveu editar a Lei 12.619/12 (chamada Nova Lei do Motorista), em vigor desde 15/06/2012, incluindo o § 5o, ao artigo 71, da CLT, o qual passou a tratar especificamente da possibilidade de o intervalo intrajornada dos motoristas, cobradores, pessoal da fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, ser fracionado ao longo da jornada.

A questão do intervalo intrajornada dos rodoviários, a partir daí, deixou de ser uma realidade disciplinada pela jurisprudência dos nossos Tribunais, transportando-se para o texto legal. Agora se deve falar em legalidade do intervalo intrajornada fracionado para os empregados do segmento de transporte que exercem suas atividades no tráfego.

Perdeu sentido, então, a existência do item II, da OJ 342/TST, já que a matéria deixou de ser tratada no campo da jurisprudência para ser tratada e ocupar nosso ordenamento jurídico, mais precisamente a CLT.

Tudo indica que, por força da alteração do artigo 71, da CLT, com a inclusão de um parágrafo dedicado especificamente ao intervalo dos rodoviários, o TST resolveu cancelar integralmente a OJ 342/TST, convertendo-a apenas em um item da Súmula 437, o item II. Revisitemos o texto do citado item II da Súmula, o qual reproduziu literalmente o item I, da cancelada OJ 342:

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

Como se vê, o item II, da Súmula 437, restabelaceu a redação originária da OJ 342/TST, não podendo avançar na questão dos rodoviários justamente em razão de a matéria, agora, está afeta e regulada por texto de lei, de forma específica e clara.

Não poderia o TST, por questões óbvias, ditar uma orientação jurisprudencial ou uniformizar sua jurisprudência em manifesto desacordo com o texto de lei (§ 5o, do art. 71, da CLT). Não faria sentido, e nem seria juridicamente possível.

Mas certamente surgirão aqueles defensores da tese de que com o cancelamento da OJ 342/TST, aí incluindo o seu item II (que excepcionava a possibilidade de negociação coletiva do intervalo intrajornada do rodoviário), não será mais possível admitir, por norma coletiva, a redução/supressão/fracionamento do intervalo intrajornada para qualquer categoria profissional.

Erro de percepção, de interpretação, pois agora temos um texto legal autorizando o fracionamento do intervalo intrajornada.

E nem argumente que o item II, da nova Súmula 437, em vigor desde 28/09/12, teria o condão de tornar inválido o fracionamento do intervalo intrajornada dos rodoviários que operam no tráfego, pois, a exemplo do que houve com a OJ 342/TST em sua redação originária, a Súmula em questão foi editada levando-se em consideração uma empresa que opera mediante unidade técnica fixa, dotada, por vezes, de um refeitório, o que não é o caso das empresas de transporte, onde é impossível a existência de refeitório em virtude da própria natureza ambulante da sua atividade.

Tanto assim é que se deve entender que, visitando os precedentes que deram origem ao item II, da Súmula 437/TST, percebe-se que todos tratam de ações envolvendo empregados de indústrias, metalúrgicas, fábricas, dentro outras que operam em unuidade fixa. Nenhum, nenhum dos precedentes que deram origem à edição da Súmula tratam de casos envolvendo os empregados do segmento de transporte.

Não por coincidência, pois o TST tem centenas e centenas de julgados que tratam do intervalo intrajornada. Se fosse o desejo do TST, ainda que implicitamente, estender para os rodoviários a incidência do item II, da Súmula 437 aos rodoviários, teríamos certamente no rol dos precedentes casos julgados envolvendo empresas do segmento de transporte.

Na verdade, o conteúdo da súmula 437/TST é extremamente genérico, voltado para o setor industrial/comercial, demonstrando que, em verdade, apenas sinaliza para uma regra geral, nunca uma regra absoluta. A regra específica está na lei, como visto há pouco, mais precisamente no § 5o, do art. 71, da CLT.

Deparando-se o Juiz com a orientação da Súmula 437/TST, item II e o texto legal (§ 5o, do art. 71/CLT), não poderá ele, no caso de rodoviários, julgar contra texto expresso de lei.

Em uma primeira análise, pode-se dizer que pouca coisa mudou com a edição da Súmula 437/TST, no que se refere ao intervalo intrajornada. O que havia de entendimento no TST, através de OJ´s, se manteve e se converteu em Súmula.

Mas, para o segmento de transporte, a mudança implementada abre um leque de argumentos favoráveis à tese do fracionamento. E mais, o novo § 5o, do artigo 71, da CLT, não impôs a condicionante de observar a jornada limite de 7 h. ou 42 semanais para dar validade ao fracionamento do intervalo, condição esta então prevista na cancelada OJ 342, item II.

A única condicionante que se tem para a validade do intervalo fracionado, na atualidade, está prevista exclusivamente no texto do § 5o, do art, 71, da CLT, ou seja, o fracionamento do intervalo deve ocorrer entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada.

Agora, é aguardar para ver como os Tribunais se manifestarão sobre tão polêmico tema.

MARCOS BRAGANÇA

ADVOGADO DO ESCRITÓRIO JUAREZ BONELLI ADVOGADOS ASSOCIADOS

 

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O que fazer com o empregado vítima das drogas?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 18, 2013

Por Marcos Alencar

O tema é de amplo debate e de várias interpretações. Basicamente, restam duas correntes principais. Uma delas entende que o uso das drogas no ambiente de trabalho, viola o contrato de trabalho e autoriza ao empregador a demissão por justa causa. A outra, pensa de forma diferente, entende que o empregado usuário de drogas deve ser tratado como vítima do problema e encaminhado ao INSS por doença. O paralelo que se faz, para esta segunda corrente, é o mesmo que acontece com os empregados acometidos da embriaguez habitual no serviço.

Bem, o meu entendimento é o mais racional. Entendo que o uso das drogas é um problema social e que vitima muitas vidas, dentre as quais as dos empregados. Apesar disso, entendo também que o empregador não pode carregar nas suas costas este peso. Cabe ao Estado prover não apenas a recuperação da saúde dessas pessoas, mas também encontrar meios de subsistência dos mesmos. Se o empregador vai carregar o fardo de pagar salário a quem não trabalha com afinco e com a confiança dele empregador, deveria o Estado recompensa-lo por isso.

O fundamento deste meu pensamento é simples, a responsabilidade de cuidar da saúde do cidadão não pode ser do empregador, salvo quando este dano a saúde decorre de alguma coisa relacionada com o trabalho. Porém, estamos aqui considerando a dependência da droga, sem vinculação ao fator trabalho.

Apesar do meu pensamento, o empregador não deve segui-lo. Faço esta consideração, por conta da forte corrente que se forma no Poder Judiciário que defende o entendimento de que a CLT não se aplica mais ao caso dos embriagados habituais. O art. 482 da CLT reputa como motivo para justa causa, a embriaguez rotineira em serviço, porém, atualmente isso não vem sendo aceito porque a Organização Mundial da Saúde entende que a embriaguez é doença e não desvio de comportamento. A orientação nestes casos, que serve ao drogado, é a de encaminhar ao INSS para que lá seja o trabalhador submetido a perícia e que se decida pela internação, tratamento, enfim, fica o contrato de trabalho ativo com o afastamento previdenciário, sem poder ser rescindido.

Outros empregadores, agindo a margem da lei, ao tomarem conhecimento de que o empregado está consumindo drogas em serviço, ao se deparar com esta dificuldade de afastamento por justa causa, resolve pela demissão sem justa causa, como se nada tivesse acontecido, pagando a rescisão normalmente e se livrando do problema. A verdadeira saída para o grave problema, seria uma regulamentação descrevendo de forma imparcial e legal, como deveria o empregador proceder com o encaminhamento do empregado vítima das drogas e o INSS ter uma tratativa especial ao problema, idem, quanto a embriaguez. O caso é grave, porque acompanhado ao uso das drogas, vem sempre acompanhado de outros fatores, a exemplo: faltas injustificadas, queda do desempenho, alteração do humor com os colegas de trabalho, crises, afastamento por doenças relacionadas, depressão, etc..

O empregador fica ainda no meio de todo este problema, que é altamente oscilante, com receio de se expor a uma acusação falsa, ao assédio moral ou dano moral, por vazar no ambiente de trabalho que o empregado fulano de tal usa drogas. Em síntese, o caso merece muita cautela na condução, devendo o empregador se aconselhar com o Médico do Trabalho que atende aos exames da empresa, com a sua assistência jurídica, com o RH ou DP se for uma empresa pequena, a fim de que juntos e com muita cautela busquem uma saída ao problema. O que fica de conselho é que o problema deve ser enfrentado, o usuário de drogas dificilmente conseguirá sair sozinho das drogas. Logo, a empresa ao colocar o problema em baixo do tapete, ou se esquivar em enfrentá-lo achando que ele vai se resolver sozinho, só irá agravá-lo.

 

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Os estagiários precisam afiar o machado antes de se decidir.

Escrito por Marcos Alencar |

Por Marcos Alencar

Normalmente o estagiário é jovem, ainda numa faixa etária indefinida, meio adolescente e meio adulta. Este momento existencial gera uma série de dúvidas e de inseguranças, o que é natural. O estagiário – algumas vezes – é empurrado para o estágio pelo curso que frequenta. Não se trata de uma decisão tomada com responsabilidade e afinco e por querer realmente cumprir com o estágio. É raro o estagiário acordar um dia e bater os pés no chão e sair da cama dizendo aos quatro cantos do Mundo que vai estagiar, que é aquilo o que realmente quer da vida.

Este é o momento mais difícil e decisivo desta longa caminhada profissional. É a escolha do que se gosta. Quando falamos “escolher o que se gosta” aparenta ser fácil e simples de se definir. Mas na prática, não é tão fácil assim. Você antes de se decidir pelo estágio deve fazer a sua escolha profissional correta. Vejo o estágio como a primeira “prova dos nove” se realmente o caminho escolhido está no rumo certo.

O ato de “escolher o que se gosta” profissionalmente falando, deve considerar o seguinte:

  • A paixão (futuro amor) pelo ofício a ser escolhido.
  • A rentabilidade desse ofício.
  • A possibilidade de realização.

Quando abrevio tudo e cito estes 3 tópicos, quero dizer que “a paixão” é necessária, pois é um tremendo componente para que tudo dê certo. As batalhas profissionais que estão por vir prescindem um estagiário e futuro profissional, literalmente, apaixonado por aquilo que escolheu.

Você precisará se apaixonar várias vezes pela sua profissão, para aguentar a quantidade de revezes que irão naturalmente surgir. Sem esta paixão, fica difícil termos persistência, disciplina, dedicação, amor por fazer tudo da melhor forma possível, dia após dia, até o final da carreira com a aposentadoria.

Recordo-me que quando optei pela advocacia, era desanimador enfrentar o “Foro” todos os dias. Eu tinha muitas tarefas desagradáveis, do tipo: Carregar processos, esperar longos períodos para ser atendido por um servidor que nem sempre estava bem humorado, esperar horas e horas por uma audiência, perder o horário do almoço pelo trabalho, ser destratado por ser estagiário, ter que trabalhar nos fins de semana para dar conta de todas as tarefas (ao invés de ir a Praia, sair com os amigos, etc.), principalmente nos sábados de manhã. O que me fez persistir foi a minha paixão, que mais tarde se tornou em amor. Ela me estimulou e estimula até hoje a apurar um saldo positivo, entre prazeres e desprazeres da profissão.

No quesito da “rentabilidade” é importante alertarmos que ser “rentável” não significa ficar rico da noite para o dia. Eu costumo dizer que, até vendendo agulhas o cidadão pode enriquecer, desde que ele seja muito bom no que faz, tenha foco, trabalhe muito e com diligência, faça as escolhas certas e tenha sorte, e, gaste menos do que se ganha. A “rentabilidade” de uma profissão deve ser medida pela sua disposição em enfrentá-la.

Eu não me imagino trabalhando numa UTI infantil de um grande Hospital, acho que já teria morrido de depressão. Jamais conseguiria deixar de sofrer junto com as crianças que lá estão. Logo, nunca seria “rentável” a minha profissão de Médico nestas condições. É importante que você – que está escolhendo agora o rumo a trilhar – visualize o futuro da sua profissão e veja se realmente é aquilo que quer na sua vida. Vivemos caro leitor, mais no trabalho do que junto à família e amigos, portanto, se dedique muito a esta análise e escolha, pois ao invés de sofrer com o trabalho, ele deve lhe proporcionar realização, alegria e prazer.

No que diz respeito à “possibilidade de realização” quero dizer se na sua Cidade você dispõe de escolas, de trabalho, etc.. que permitam a realização da sua profissão? Recordo-me, quando ainda estudante, que muitos amigos enveredaram pelo caminho da agronomia, mas quando eu perguntava se eles estavam dispostos a irem morar no campo, muitos diziam que não, que viriam isso mais adiante. Isso é grave. Obviamente, ser agrônomo num grande centro urbano é possível, mas o mais natural é que seja a sua profissão desempenhada no campo, lá é onde se encontra o seu mercado, a sua clientela. Verifique se a “possibilidade de realização” se alinha com as suas expectativas de vida.

Uma coisa é certa, quem está na sua faixa etária ou vivendo este momento profissional é natural que esteja muito indeciso. Investir tempo na decisão do que se “vai ser quando crescer (profissionalmente falando)” vale muito a pena. É o maior investimento profissional que se pode ter, inicialmente. A profissão é como uma árvore. Precisamos escolher primeiro para o que queremos a árvore. Depois, o terreno, a semente, como administrará o crescimento dela, enfim. Este momento de escolher passo a passo todos estes componentes, precisa de muito investimento, aconselhamento, de calma. A cada volta, a cada mudança de direção, perdemos tempo. Tempo não se encontra a venda nas prateleiras, logo, máxima cautela nesse momento.

Existe uma história que me recordei agora e posso contar aqui em breves linhas, que se adapta ao que estou querendo passar, quanto à maturação da escolha e o se evitar a perda de tempo. É mais ou menos assim: “Querendo tornar-se também um lenhador, um jovem escutou falar do melhor de todos os lenhadores, resolveu procurá-lo e tomar conselhos, para se tornar um grande lenhador. O experiente lenhador, depois de algumas aulas, o convocou para uma disputa, para ver quem conseguia cortar mais árvores. O jovem partiu para o desafio com o machado em punho, sem querer perder um minuto sequer, e o experiente lenhador recolheu-se. Quando terminou o tempo, para surpresa do jovem, o experiente havia cortado muito mais árvores do que ele. Surgiu a grande indagação: Como pode? O Senhor se recolheu e não o vi cortando as árvores tanto tempo assim, o que vez para me superar em tão grandiosa diferença? O experiente lenhador respondeu: Todas as vezes que me recolhi, não foi para descansar, mas para afiar o machado. Foi por isso que você perdeu.”

Em síntese, perceba o que quero objetivamente lhe dizer e marcar a sua leitura com esta breve historinha, é que o momento inicial para escolha da profissão e do estágio deve ser como o “afiar o machado” muito escolhido e pensado, ponderado. De nada adianta partir para o mercado de trabalho com todo gás e energia, sem que você esteja afiado e certo daquilo que busca, será perda de energia e tempo. Este momento deve ser cumprido com muita cautela, imagine quantas vezes comprou algo que achava ser a melhor escolha e depois de uma noite de sono percebeu que não era nada daquilo que estava buscando? Por isso, escolher, decidir, depende também de um tempo de reflexão, por melhor e mais perfeita que possa aparecer a sua escolha, aguarde uns dias ou até semanas, um mês, para realmente ter a certeza que decidiu emocionalmente e racionalmente, por tal caminho.

 

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TST pretende tornar FLEX a Emenda 72/2013 (das Domésticas).

Escrito por Marcos Alencar | Abril 15, 2013

TST pretende tornar FLEX a Emenda 72/2013 (das Domésticas).

Por Marcos Alencar

Quando me deparo com a imensa polêmica sobre a jornada de trabalho das empregadas domésticas que, diga-se de passagem, “nada tem a ver com esta arapuca que criaram para elas”, não consigo conter o riso. O motivo da graça (ou da desgraça) é que foi mais do que avisado que este caminho de regular a jornada de trabalho de cozinheira, arrumadeira, babá, caseiro, cuidador, motorista particular, enfim, com jornada igual a dos empregados urbanos, não daria certo. Ter ou não ter jornada definida, nada tem a ver com exploração, subemprego ou escravidão. Os gerentes, por exemplo, não possuem tal direito e nem por conta disso, recebem menos do que deveriam. A mesma coisa, os vendedores externos.

A solução, chorando aqui o leite derramado, que sempre defendi que seria o pagamento de um adicional fixo para quem trabalhasse mais de 8h diárias, exemplo: 40% do valor do salário mínimo regional. Com isso, estariam às domésticas recompensadas e o contrato (que é atípico) mantido sem burocracia e sem o fantasma do desemprego, ainda, as famílias pagariam com segurança e teriam a sensação de que o problema estava resolvido.

Mas, os nossos heróis deputados e senadores preferiram votar de maneira imediatista e demagógica, pensando somente nos 7 milhões de votos e sequer abrindo uma discussão com especialistas da área. Não houve sequer uma simulação ou estudo sobre o tema. Agora, que virou Emenda, surge à ideia de se flexibilizar a norma constitucional, com fundamento no óbvio, pois descobriram depois de votado que a realidade contratual das domésticas e donas de casa, é diferente dos trabalhadores empregados urbanos.

No julgamento que transcrevo abaixo, o TST chega ao absurdo do jeitinho brasileiro de puxar o assunto “cuidador doméstico” dentro de um  julgamento de trabalhador urbano que não tem nada a ver com o tema(!!). A tentativa do jeitinho na interpretação da norma, de fazer constar a força dentro de um julgamento diverso da matéria, reforça a minha crítica diária de que o Brasil é uma terra de muro baixo e que não existe um mínimo de segurança na aplicação das leis. Aplica-se a lei de acordo com a conveniência do caso.

Se lida a PEC e a Emenda, verifica-se facilmente que ambas buscam o objetivo de equiparar o empregado doméstico ao empregado urbano e rural, dando-lhes mesmos direitos. Entender que a CLT não se aplica aos domésticos, é uma temeridade, é buscar uma brecha que não existe. Sou legalista, entendo que se agora é Lei, por mais absurdo que seja temos que cumprir. Se a Lei é inadequada, que se crie a Emenda da Emenda. O que não podemos é deixar a sociedade à mercê do pensamento dos que julgam, diante da tremenda insegurança.

Mesmo o TST editando uma súmula, de que tudo pode quando o assunto for jornada de trabalho das domésticas, nem assim teremos segurança. As instâncias inferiores não estão obrigadas em aplicar súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, estas se aplicam como leis aos julgados do TST, apenas isso. Entenda que para recorrer ao TST, a depender da matéria e do valor da condenação, o desembolso (teto) atual é de R$19.800,00 com arredondamento. Portanto, não conte com isso.

Caberia sim, se vivêssemos numa sociedade organizada e tivéssemos uma classe política que realmente se preocupasse com o bem estar de todos, a abertura de um estudo profundo para encontrar uma saída ao problema da equiparação, bastando se focar na jornada de trabalho, que é o grande impasse. Feito isso, votaria a Emenda da Emenda, especificamente quanto à jornada de trabalho. Se eu pudesse opinar, defenderia o pagamento do adicional de equiparação, fixo e desburocratizado, devido aos empregados domésticos que trabalhassem em regime superior a 8 horas normais diárias. Assim, teríamos o problema equacionado e os empregados domésticos recebendo mais e as famílias seguras do ponto de vista jurídico e de passivo trabalhista e previdenciário. Fazer da Emenda uma Lei que não pega e torna-la flex é puro jeitinho brasileiro.

SEGUE A DECISÃO DO TST.

Seg, 15 Abr 2013, 7h). Na sessão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) realizada na última quarta-feira (10), durante o julgamento de um agravo de instrumento sobre a jornada especial de 12×36, o ministro Maurício Godinho Delgado (foto) abordou o caso de cuidadores de idosos e doentes que trabalham em tal regime, em ambiente familiar, tendo em vista o advento da Emenda Constitucional 72/2013, que ficou conhecida como PEC das Domésticas. No agravo de instrumento, a Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa (FUNDEP) questionava o pagamento em dobro do trabalho prestado em feriados por uma técnica de enfermagem na cidade de Belo Horizonte (MG). O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da Fundação e o entendimento foi mantido pela Terceira Turma do TST, em conformidade com a Súmula 444 da Corte. Segundo o relator, ministro Maurício Godinho Delgado (foto), embora não se trate exatamente de um processo envolvendo trabalhador doméstico, é oportuno esclarecer que, após a EC 72/2013, não é possível aplicar o rigor formalístico da Súmula 444 do TST (que exige instrumento coletivo para a fixação da jornada de 12×36) no caso de cuidadores de doentes ou idosos da família, podendo nessa hipótese haver apenas o acordo bilateral escrito entre as partes. Para Godinho, é preciso ressalvar essa hipótese a fim de se evitar uma injustiça, “porque a família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado”. De acordo com o Magistrado, a própria Constituição Federal afirma que o idoso deve ser preferencialmente tratado na família e que é preciso agir em conformidade com isso. “Exigir negociação coletiva para autorizar essa sistemática de prestação de assistência e seguridade social no âmbito familiar seria desrespeitar a ênfase que vários dispositivos constitucionais realizam nesse campo”. Sobre o tema, o magistrado citou o artigo 230, “caput” e parágrafo 1º, da Constituição Federal, além dos artigos 194, “caput”, 197, 203, “caput”, 206, “caput” e 227, “caput”, também da CF. (Ricardo Reis/MB – foto Fellipe Sampaio) Processo: AIRR-1272-74.2012.5.03.0139.

 

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As normas de proteção da mulher, estão em plena vigência.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 12, 2013

Por Marcos Alencar

Diante do posicionamento da Sétima Turma do TST, agora em março de 2012, que lembra a aplicação dos artigos celetistas relativos ao Capítulo de proteção da mulher, é importante que se considere a aplicação do art. 389 da CLT. O mercado de trabalho está repleto de mulheres empregadas e poucos os empregadores que seguem religiosamente o que está previsto na Lei.

Para uma maior clareza, transcrevermos um trecho de uma decisão de 2005, nos autos do processo TST-IIN-RR-1.540/2005-046-12-00-5, que esclarece: “ Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a p a tente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança dotrabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST.”

Diante disso, recomendamos máxima atenção ao art. 389 da CLT, que diz o seguinte:

Toda empresa é obrigada:

I – a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II – a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III- a instalar vestiário com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins em que não seja exigida a troca de roupa, e outros a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV – a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

//

O inciso I, deixa margem de exigência por parte da fiscalização de forma subjetiva, ou seja, a Lei não diz exatamente o que deve ser feito pelo empregador. O fato é que se consolida o entendimento de que todas as normas de proteção diferenciada da mulher, referindo-se a saúde da mesma e a sua diferenciação física do homem, deve ser aplicado.

CONJUR DE 15-03-2012

O Supremo Tribunal Federal vai decidir se é constitucional direito trabalhista de 15 minutos de descanso antes de trabalho extraordinário assegurado somente às mulheres, previsto no artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O Plenário Virtual do STF reconheceu a repercussão geral do tema em recurso de uma rede de supermercados de Santa Catarina que alega que o dispositvo da CLT artigo contraria a Constituição brasileira ao fazer a diferenciação entre os sexos.

Para o relator do recurso extraordinário, ministro Dias Toffoli, a discussão tem o potencial de se repetir em inúmeros processos em todo o país e é relevante para todas as categorias de trabalhadores e empregadores, que estão sujeitas a se deparar com situação semelhante.

“De fato, é de índole eminentemente constitucional a matéria suscitada neste recurso extraordinário. Cumpre, pois, avaliar, no caso dos autos, quão efetivamente se aplica o princípio da isonomia, com a consequente análise da justificativa para o tratamento diferenciado dispensado na lei às mulheres. Parece, pois, adequado que tal discussão seja enfrentada em autos de processo dotado de repercussão geral, visto que o julgado resultante servirá à pacificação de, potencialmente, inúmeros outros conflitos de mesmo tema”, afirmou Dias Toffoli.

A empresa recorreu da decisão da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho para quem o dispositivo da CLT não viola a Constituição. A empresa afirma, no recurso, que “não pode ser admitida a diferenciação apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular a diferenciação no trabalho entre iguais”. No RE, a defesa da empresa argumenta que o artigo não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988 e aponta violações às normas constitucionais dos artigos 5º, inciso I (segundo o qual homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações), e 7º, inciso XXX (que proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo). Com informações da Assessoria de Comunicação do STF.

RE 658.312

 

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Cozinhar e gerir, tudo a ver.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 11, 2013

Prezados Leitores,

Gerir bem uma empresa, tem muito a ver com o ato de cozinhar.

Sugerindo uma análise através dessa parábola, podemos associar o bom gestor de uma empresa com a figura do excelente chef de cozinha.

Qual o comportamento básico de um excelente chef, na composição de uma receita? A escolha da própria receita, seguida da escolha dos ingredientes, e após isso, o preparo do prato. Se algo falhar nessa sequência, compromete o sabor, a aparência e a qualidade do prato. Os cuidados nessas etapas é que difere o super chef de cozinha dos cozinheiros normais.

Na frança, o berço da excepcional cozinha e lugar aonde o cidadão comum tem o paladar mais refinado, o grande desafio é o de fazer grandes receitas com o uso de ingredientes normais, até um pouco passados, estragados, que são cuidados e recuperados para se tornarem bons produtos e darem excepcionais receitas.

Na empresa a coisa acontece nesse mesmo paradigma. O chef se manifesta na pessoa do gestor, os selecionados para serem admitidos como empregados são os ingredientes, a receita é a estratégia organizacional da empresa, é o mapa de onde se quer chegar, do lugar a ser conquistado no mercado, e o preparo dessa grande receita são as relações que irão permear esse relacionamento entre empregador e empregados.

Se o gestor quer ser considerado um grande chef da gestão, deve escolher primeiro a receita, saber o que quer e aonde quer chegar, em seguida, selecionar bem os seus parceiros, os empregados, capacitando-os [se o ingrediente não é o adequado, capacite-o], e por fim, invista no preparo, sem passar obviamente do ponto do cozimento.

Sds Marcos Alencar

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PLS 606/2001 pretende falir o executado trabalhista. Minha visão.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 10, 2013

Por Marcos Alencar

Sou totalmente contrário ao Projeto de Lei do Senado, PLS 606/2001 que pretende alterar a CLT no seu capítulo V, tornando as execuções mais céleres. O TST (leia-se ANAMATRA) apoia o Projeto. A autoria é conjunta da Senadora Ana Amélia (PP-RS) e Romero Jucá (PMDB-RR).

O meu repúdio se dá pelo seguinte:

Primeiro, que o TST levanta a bandeira de que a execução é um direito do trabalhador. Não vejo assim. A Justiça tem que cumprir com a Constituição, conduzir o processo sem ideologia e partidarismo. O direito na execução é do executado e do exequente (que normalmente é o trabalhador).  O art. 620 do CPC, que insistem em desrespeitar, diz que a execução deve ser a menos gravosa ao devedor.  O projeto como está posto, viola a Constituição Federal nos seus art.5, II (legalidade), LV (ampla defesa). O processo deve ser guiado pelo caminho da publicidade e da ampla defesa, do tratamento igualitário as partes no processo e jamais calcado numa explícita parcialidade. Ao contrário, deve permitir (plenamente) que o executado se defenda. Não se pode em pleno 2012 acatarmos uma “santa inquisição processual” ativista e calcada num frágil moralismo em prol dos trabalhadores. Os trabalhadores da ativa precisam também da empresa forte, pagando salários em dia, para viver.  Isso me lembra a cassação do Presidente Paraguaio. O Judiciário não pode estar preocupado apenas com os números estatísticos dele. Tem que prestar um excelente serviço, fazendo com que a execução seja limpa, clara, transparente, dinâmica.

Segundo, alterar a CLT para permitir que o Juiz sozinho (de ofício) adote todos os meios para dar curso a execução do processo. Para mim, é o mesmo que instalar um regime de exceção, uma ditadura processual. Será que a nossa Presidente atuaria com as reformas que pretende se fosse uma ditadora? Sem dúvida alguma. Mas já sabemos que esta não é a forma correta de fazer as coisas. A mesma coisa se pretende na execução trabalhista. Tornar um Juiz como o Imperador das execuções, não conduzirá a mesma pelo caminho correto e mais justo. Simplesmente não será alcançada a Justiça!! Não se pode admitir que a pessoa do Juiz faça as vezes do exequente e do seu advogado. O Juiz não pode representar nenhuma das partes. Cabe ao Juiz dar impulso na execução, mas isso é totalmente diferente – dele Juiz – atuar como se a parte fosse. Existem Princípios que estarão rasgados, como o da ampla defesa, da demanda, do contraditório, da imparcialidade, do tratamento igualitário. Quem trata a pessoa do trabalhador como hiposuficiente, menos favorecido, é a Lei e jamais a pessoa do Juiz. cabe ao Juiz aplicar a Lei, nada mais do que isso.

Terceiro, liberar dinheiro, confiscar bens em definitivo, antes do trânsito em julgado. É mais uma temeridade ! Mas… isso eu já sabia (parafraseando Galvão Bueno), pois escrevi vários artigos quando da primeira moção pela ficha limpa. Na época, a AMB perdeu no Supremo, mas eu disse que isso despertaria a Justiça do Trabalho a executar em definitivo, antes de esgotados todos os recursos. O Judiciário trabalhista quer “atalhar” o resultado final do processo, ocultando a sua falta de estrutura em julgar os casos com a rapidez necessária. Querem proclamar o vencedor do jogo e premia-lo, antes do jogo terminar. Isso é uma violência ao devido processo legal, se considerar inocente e culpado, quem quer que seja antes de se chegar ao transito em julgado. Considerar a pessoa devedora (em definitivo) e culpada, antes do fim da discussão. É a mesma coisa da ficha limpa, condena-se em culpa, quem ainda discute a própria inocência. Isso é uma violência ao patrimônio das pessoas. A insegurança jurídica é completa, idem as injustiças que ocorrem quando dos cálculos, pois são muitos os erros. Os setores de cálculos das Varas não estão bem aparelhados, daí erram muito. Considerar esta primeira conta como algo definitivo, é um risco de enriquecer a parte contrária de forma ilegal.

Quarto, afirmar que as execuções são demoradas, não pode servir de desculpa para literalmente atropelar os critérios e as cautelas que devem revestir um processo na sua fase de execução. É verdade. Mas a  culpa pela demora do processo, é a falta de estrutura da Justiça. Os recursos exercidos pelos executados possuem prazos estritos, de cinco e oito dias, não sendo estes poucos dias motivo para tanta demora. Se o Judiciário passa anos para julgar os casos, a culpa é da própria Justiça, que tem pouca estrutura de pessoal, menos Juízes do que deveria, faltando procedimento e um Código que agilize os casos. Se escreve demais, para julgar, isso é um dos gargalos que nunca foi combatido. Imagine o INSS e a saúde pública em geral sem poder atender a todos. Em seguida, buscamos resolver o problema da saúde matando quem está na fila. É esse absurdo que busca-se neste projeto. Se o trabalhador demora em receber seu dinheiro, a culpa é da Justiça e não de quem deve. Se o Juiz se frustra por não dar conta da execução, deve reclamar mais estrutura. Nada disso pode respaldar a violação a Constituição Federal como se pretende. A aprovação do texto proposto pode ser de grande importância para a Justiça do Trabalho, como diz o TST, porque vai resolver a ineficiência dos seus números, mas um total desserviço para democracia e para real justiça social. O TST está pensando de forma egoísta.

Quinto, o item que se refere a pagamento de 30% da dívida e divisão do restante em seis vezes, não vejo também como avanço, porque isso é totalmente viável quando dos acordos estimulados. O que precisa é um maior treinamento e capacitação dos magistrados na estimulação dos acordos. O problema é que a sanha em condenar é a regra, desprezando a origem da Justiça do Trabalho. Antigamente, as Varas Trabalhistas eram chamadas de Juntas de Conciliação e Julgamento, mas isso parece estar esquecido.

Segue abaixo os tópicos principais dessa mudança proposta, que vejo como um retrocesso e abuso por parte do Poder Judiciário nas execuções, pois ofende a imparcialidade, devido processo legal, ampla defesa, demanda, contraditório, a saber:

–       Reforça a possibilidade de o juiz adotar, de ofício, todas as medidas necessárias para o cumprimento das sentenças ou dos títulos extrajudiciais; COMENTÁRIO NOSSO. Obviamente que o “todas as medidas” viola o Estado Democrático de Direito. Não podemos tornar o processo do trabalho na fase executória como uma santa inquisição. O Juiz só pode agir quando provocado.

–       Havendo mais de uma forma de cumprimento da sentença ou de execução, permite ao juiz adotar sempre a que atenda às peculiaridades do caso, à duração razoável do processo e, sobretudo, ao interesse do credor; COMENTÁRIO NOSSO. Isso é correto, desde que respeite a PUBLICIDADE. Está sendo corriqueiro o Juiz atuar no processo determinando – por exemplo – bloqueio de contas, sem publicar o despacho e sem dar ciência  a parte. Idem, a ampla defesa. Tudo isso deve ser respeitado sob pena de nulidade.

–       Exige que a impugnação do cálculo pelo devedor seja acompanhada da comprovação do pagamento do valor incontroverso, aquele que o devedor admite como sendo de direito do credor, sob pena de ser multado em 10%; COMENTÁRIO NOSSO. A multa viola a ampla defesa, ofende a legalidade. É uma coação e cerceio de defesa, impede que a parte discuta o valor devido. Viola o art. 620 do CPC.

–       Estabelece também a rejeição da impugnação se os fatos, matérias e valores não estiverem bem delimitados, e não confere efeito suspensivo às impugnações, salvo se houver grave perigo de dano, a ser constatado pelo magistrado; COMENTÁRIO NOSSO. Não conferir efeito suspensivo é pagar ao exequente crédito indefinido. Isso é temerário, porque pode o processo ser revertido e após liberado o executado não verá mais o seu dinheiro. Os erros nos cálculos são comuns. Essa forma, visa abreviar ilegalmente o processo na fase de execução, quando deveria a Justiça investir mais na sua estrutura.

–       Institui a possibilidade da remoção do bem penhorado para depósito público ou privado, com as despesas pagas pelo devedor; COMENTÁRIO NOSSO. É mais uma forma ditatorial de cercear a defesa. Reter e apreender o bem do devedor para constrange-lo a pagar a dívida, inibe a sua ampla e liberal defesa. Viola-se a CF no art.5, LV, flagrantemente.

–       Prevê expressamente a possibilidade de reunião de processos contra o mesmo devedor (coletivização da execução) e estabelece o procedimento a ser adotado (no processo mais antigo, mediante juntada de certidão de crédito dos demais); COMENTÁRIO NOSSO. É mais uma forma de perseguição e inquisição contra o devedor. A execução deve seguir o caminho menos gravoso. Não é falindo o devedor que a Justiça vai resolver os processos. A falência é o pior para todos, é como matar a galinha dos ovos de ouro. Essa conduta imediatista é violadora da inteligência dos mais leigos no assunto.

–       Prevê a aplicação ao processo do trabalho das regras de direito comum, sempre que disso resultar maior efetividade do processo. COMENTÁRIO NOSSO. O processo do trabalho, atualmente, já padece de rito processual. Eu sempre defendi um Código de Processo do Trabalho, para acabar a “farra” de procedimentos. Isso só piora e gera mais uma salada de procedimentos, que só provoca chance do devedor questionar e gerar mais discussão no processo. Mais uma medida pouco inteligente.

 

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O acordo Shell / Basf e a competência da Justiça do Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 9, 2013

O acordo Shell / Basf e a competência da Justiça do Trabalho.

Por Marcos Alencar

O acordo sempre deve ser visto com bons olhos, ainda mais quando remonta um problema tão grave como este que o processo e a imprensa vem reverberando. O valor pago e tratamento, sem dúvida, que é um alento para todas as vítimas. Mas o meu objetivo em comentar sobre este processo, apesar de nunca tê-lo folheado, é o de observar que um precedente pode estar sendo inaugurado perante a Justiça do Trabalho. Desde 2008 que escrevi sobre este processo e critiquei severamente, aduzindo que nenhum brilhantismo via na decisão, o fato de ser ampliada a competência da Justiça do Trabalho ao condenar as empresas no pagamento de indenização aos seus ex-empregados e também em favor dos herdeiros destes, os quais vítimas da mesma contaminação.

A Emenda 45 que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, prevê:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

(NR)

Não consigo enxergar os herdeiros desses trabalhadores, que ainda estão vivos, buscando a reparação de direitos perante a Justiça do Trabalho. O direito existe, mas cabe ao Judiciário Comum apreciar e julgar os casos, tendo em vista que não existe relação de trabalho e nem de emprego das empresas com essas pessoas. Logo, o acordo nos termos que foi feito e sem que este questionamento ficasse explicitado, poderemos ter uma onda de demandas dessa natureza que para mim viola o texto constitucional e só amplia a construção do muro baixo (o Brasil para mim é terra de muro baixo, as leis são aplicadas de forma flex pelo Judiciário).

Segue abaixo um resumo do caso, parte de um post antigo desse blog:

A 4ª Câmara do TRT da 15ª região manteve por unanimidade a sentença da 2ª vara do Trabalho de Paulínia, condenando as empresas Shell Brasil Ltda. e Basf S.A. a custear todas as despesas relacionadas ao tratamento de problemas de saúde advindos da contaminação do solo onde as empresas operaram por cerca de 25 anos. O recurso ordinário tinha ainda como parte a Procuradoria Regional do Trabalho da 15ª região, que propôs em 2007 a ação civil pública, buscando responsabilizar os empregadores pelo acompanhamento médico privado dos seus ex-empregados e garantir os direitos dos trabalhadores e suas famílias. O desembargador Dagoberto Nishina de Azevedo, relator do acórdão, presidiu a sessão de julgamento.

Também votaram os desembargadores Manoel Carlos Toledo Filho e Rita de Cássia Penkal Bernardino de Souza. Os cuidados médicos serão administrados por um comitê gestor, composto por representantes das empresas, dos trabalhadores e de entidades sindicais, e se estenderão aos filhos nascidos durante ou após o período de trabalho na unidade de Paulínia, onde as empresas fabricavam agrotóxicos.

Serão abrangidas consultas, exames e todo o tipo de tratamento médico, nutricional, psicológico, fisioterapêutico e terapêutico, além de internações. O acórdão inclui ainda uma indenização por danos morais, no valor de R$ 761 milhões, a serem revertidos ao FAT – Fundo de Amparo do Trabalhador. De acordo com o juízo, as empresas deverão arcar, no total, com um custo aproximado de R$ 1 bilhão e 100 milhões de reais.

Durante a sessão, o desembargador Dagoberto ressaltou que não há nada de absurdo na conclusão da sentença da 1ª instância, que, segundo ele, foi brilhante. O magistrado ressaltou que os tempos são outros, sendo inadmissível “que se fira a incolumidade de um bairro ou uma região, sem consequências”. Para o desembargador, em nenhum momento as empresas apresentaram uma só prova de sua inocência e o valor da condenação servirá pelo menos para amenizar o dano causado. A decisão da Câmara ressalta que mais de mil pessoas foram atingidas pela contaminação.

(COMENTÁRIO MEU: LAMENTO O SOFRIMENTO DE TODAS AS VÍTIMAS, MAS NÃO VEJO NENHUM BRILHANTISMO NA SENTENÇA E NEM JUSTIFICATIVA DE QUE OS TEMPOS SÃO OUTROS. EXTRAPOLAR A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA CONDENAR AS EMPRESAS NO PAGAMENTO DE PESSOAS QUE NUNCA FORAM SUAS EMPREGADAS E NEM LHE PRESTARAM SERVIÇOS, É RASGAR A EMENDA 45 E LEGISLAR À MARGEM DA LEI, UM VERDADEIRO RALLY JURÍDICO, DATA VENIA. QUALQUER PESSOA PERCEBE QUE O FORUM COMPETENTE PARA INDENIZAR OS FAIMILIARES É A JUSTIÇA COMUM, MEDIANTE UMA AÇÃO PRÓPRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. É INADMISSÍVEL E NADA BRILHANTE ACEITARMOS, CALADOS, QUE SE JULGUE DE FORMA DESFUNDAMENTADA, ALÉM DA COMPETÊNCIA DADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O JUDICIÁRIO TRABALHISTA NÃO PODE JULGAR DEMANDA DE OUTRA ESFERA, NO CASO, DA JUSTIÇA COMUM. VAMOS ESPERAR O TST SE PRONUNCIAR. )))

O caso:  No final da década de 70 a Shell instalou uma indústria química nas adjacências do bairro Recanto dos Pássaros, em Paulínia. Em 1992, após a Shell vender os ativos para a multinacional Cyanamid, começou a ser discutida a contaminação ambiental produzida na localidade, até que, por exigência da empresa compradora, a Shell contratou uma consultoria ambiental internacional, que apurou a existência de contaminação do solo e dos lençóis freáticos de sua planta em Paulínia. Em seguida a empresa apresentou uma auto-denúncia da situação à Curadoria do Meio Ambiente de Paulínia, da qual resultou um Termo de Ajustamento de Conduta. No documento, a Shell reconhece a contaminação do solo e das águas subterrâneas por produtos denominados aldrin, endrin e dieldrin, compostos por substâncias altamente cancerígenas – também foram detectadas contaminações por cromo, vanádio, zinco e óleo mineral em quantidades significativas. Mesmo nas áreas residenciais no entorno da empresa foram verificadas concentrações de metais pesados e pesticidas clorados (DDT e “drins”) no solo e em amostras de água subterrâneas. Constatou-se que os “drins” são substâncias tóxicas para o fígado e causam anomalias no sistema nervoso central. Em 2000, a Cyanamid foi adquirida pela Basf, que assumiu integralmente as atividades no complexo industrial de Paulínia e manteve a exposição dos trabalhadores aos riscos de contaminação até 2002, ano em que os auditores fiscais do MTE interditaram o local. Em 2005, o Ministério da Saúde concluiu a avaliação das informações sobre a exposição dos trabalhadores das empresas Shell, Cyanamid e Basf a compostos químicos em Paulínia. O relatório final indicou o risco adicional de desenvolvimento de diversos tipos de doenças. •Processo : 0022200-28.2007.0126.15

 

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O Representante Comercial e o risco do vínculo de emprego.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 5, 2013



O Representante Comercial e o risco do vínculo de emprego.

 

Por Marcos Alencar

Explicando melhor o título, seria assim, o representante comercial mesmo pessoa jurídica pode ser considerado empregado ou sempre será uma figura autônoma, dissociada da CLT?

Bem, a Justiça do Trabalho está repleta de reclamações trabalhistas de representantes comerciais pessoas jurídicas – consideradas formais apenas no papel –  que buscam o reconhecimento da relação de emprego. O representante alega que o contrato comercial é nulo, na forma do art.9º da CLT e que na verdade ele não passa de um empregado travestido de autônomo.

Alguns empregadores agindo de forma equivocada e mal orientada, outros sabendo que estão procedendo de forma errada mesmo, visando reduzir custos decorrentes da aplicação da legislação celetista, leia-se vínculo de emprego, passam a contratam pessoas físicas que deveriam ser admitidas como empregados, como figuras jurídicas. É um PJ – pessoa jurídica no papel, apenas no papel, mas na prática exercem atividades pessoais de cobrança e de venda, como empregados de fato.

Ora, para saber se o representante comercial – pessoa jurídica ou física autônoma, realmente é o que está no papel, basta que se analisem alguns requisitos que enumeramos:

1 Subordinação. Se o “representante” usar farda, for exclusivo da empresa, trabalhar diretamente no escritório da empresa, e não tiver outros clientes, executando ordens de um supervisor ou gerente de vendas, por exemplo, tal realidade é similar a de um empregado vendedor.

2 Onerosidade. Se toda a fonte de renda do “representante” decorre daquela relação que está sendo mantida com a empresa, idem ficará configurada a dependência financeira, presente na quase totalidade dos vínculos empregatícios. Normalmente um representante comercial tem outros clientes e fontes de rendimento. Para esclarecer isso, verifique o talonário de notas, se todas são emitidas para mesma empresa, o risco passa a ser elevado.

3 Pessoalidade. Se ficar demonstrado que apenas a pessoa física do “representante” é que pode executar os serviços desse suposto contrato de representação, sem que possa transferi-los para prepostos seus, restará configurado mais ainda que na prática o que existe é uma relação de emprego, que está mascarada pelo contrato de representação.

4 Não eventualidade. Se ficar caracterizado, associado a todos os tópicos antes abordados, que a relação é continuada, que ocorre dia após dia, este será mais um elemento de convicção do Juiz no momento de apreciar se existe relação de emprego ou comercial, pois tal situação somada a tudo antes exposto aponta para uma relação de emprego.

5 Os documentos. Se ficar comprovado com documentos, que o representante recebia ordens para executar o seu trabalho, que possuía celular da empresa, que era tratado com subordinação funcional [e-mails, memorandos, comunicações internas, bilhetes, atas de reuniões] recebia ajuda de combustível, crachá, tinha que preencher roteiro de visita, as chances de essa relação ser considerada de emprego, são imensas.

As condenações trabalhistas dessa natureza, que reconhecem o vínculo de emprego e anulam o contrato de representação comercial, são altíssimas em face quem está sendo condenado como empregador jamais ter recolhido fgts, ter pago férias, décimo terceiro, repouso semanal remunerado, às vezes horas extras, etc.. sem contar que a base de cálculo geralmente é elevada, porque o valor da remuneração de um representante comercial sempre supera a de um vendedor empregado.

Todavia, se a empresa contratante comprovar, tudo ao inverso dito antes, que o representante comercial tem sede própria [é estabelecido comercialmente], possui empregado, também preposto [que atendiam a empresa simultaneamente], outros clientes [maiores até que a empresa], várias fontes de renda [que se comprova pelas notas fiscais emitidas por ele], e que atua seguindo as suas próprias regras, ficará caracterizada na prática que realmente se trata de uma figura autônoma, estando assim confirmado o que reza o contrato de representação comercial.

Em suma, o que vale é refletir quanto ao princípio da realidade, que rege de forma primordial as relações trabalhistas, pois de nada adianta constar do papel uma relação e na realidade ela se apresentar de outra forma, a realidade sempre prevalecerá.

 

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O Art.7º da CF x O Art.7º da CLT e a PEC das Domésticas.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2013

O Art.7º da CF x O Art.7º da CLT.

Por Marcos Alencar

Muitos juristas estão defendendo que o Art.7º da CLT continua em vigor. Este artigo diz exatamente o seguinte: “Art. 7º – Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;”

Eu ouso pensar diferente e afirmar que este artigo da CLT está revogado, em desuso, sepultado e fulminado pela atual Emenda 72 de 2013,  a popular PEC das Domésticas. Observo ainda, que o artigo antes transcrito sequer faz parte de um Código do Trabalho, mas de uma simples Consolidação, o que torna ele mais frágil do ponto de vista da hierarquia das normas.

Quanto a EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 72, DE 2 DE ABRIL DE 2013, esta diz na sua cabeça o motivo a que veio. Afirma categoricamente que: “Altera a redação do parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.”

Ora, na Lei não existe “letra morta”. A partir do momento que se explicita o motivo da nova Emenda Constitucional aduzindo a que veio, “para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais.” – fica mais do que evidente que o Art. 7º da CLT não se alinha com esta nova conquista.

Passando esta primeira etapa, de entendimento da revogação do art. 7º da CLT, passamos a analisar a Emenda Constitucional, que no seu corpo altera o Art.7º da Constituição Federal. Neste corpo, afirma que alinha os direitos dos demais trabalhadores urbanos, com os domésticos.

Diz a Emenda: “As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Artigo único. O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 7º ………………………………………………………………………….

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.” (NR) Brasília, em 2 de abril de 2013. “.

Apesar disso, entendo que não podemos virar as costas para o grande motivo da PEC 478/10 que foi o de alinhar os direitos domésticos com o dos trabalhadores urbanos e na medida em que estes – os urbanos – são regidos pela CLT, resta evidente que esta fonte de direito será a ser seguida. Pensar diferente, data vênia, é pretender agir com jeitinho e arrumar uma brecha no regulamento. Digo isso com muita tranquilidade, pois sou 100% contra a PEC quando a fixação da jornada, mas, a partir do momento que se torna uma Emenda Constitucional, democraticamente temos que  nos curvar a respeitar isso

 

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O que fazer para cumprir com a Emenda 72/2013 (PEC das Domésticas).

Escrito por Marcos Alencar | Abril 2, 2013

O que fazer para cumprir com a Emenda 72/2013 (PEC das Domésticas).

(CLIQUE NA FOTO PARA QUE ELA AMPLIE)

Por Marcos Alencar

Confesso que não esperava tanto (literal) desespero de algumas famílias em relação à Emenda Constitucional n.72/2013 que será publicada em 03/04/13, a popular PEC das Domésticas. Reitero a minha posição de crítico da Emenda, quanto à equiparação das domésticas aos trabalhadores urbanos, no quesito da jornada de trabalho. Entendo sim, que poderia haver uma compensação sobre este direito, mediante um pagamento de um plus, de um adicional pecuniário a exemplo dos gerentes e chefes (art.62 da CLT). Reputo que 90% dos entraves e repúdio por parte dos empregadores, se limite a este tópico. Não aceito a menção de que isso é causa de trabalho análogo a escravo, pelo fato das domésticas trabalharem num ambiente tranquilo, se comparado ao do trabalhador urbano. Além disso, por terem uma jornada de trabalho que fluía sem grandes pressões e metas de produtividade, por fim, resumindo, pelo valor da remuneração média somada com a cesta de benefícios, ultrapassar em muito o que recebe um trabalhador urbano com a mesma capacidade técnica e nível médio de conhecimento. O que existe é muita demagogia e falta de posicionamento. Querem (unanimemente) os votos dos quase 7 milhões de trabalhadores, o que é lamentável face da complexidade da matéria. O voto se deu de forma precipitada e sem responsabilidade. O tempo é o senhor das coisas, vamos ver ao longo dele quem está com a razão, basta medirmos os índices de desemprego e o crescimento de empresas de prestação de serviços domésticos, de creches e de congelados. Daqui 1 ano, saberemos quem está com a razão. Tomara que as minhas previsões de desemprego e maior clandestinidade, estejam erradas e que a sociedade tenha como absorver o aumento do custo de 40% do valor do contrato doméstico e mais outros empregados para atender a demanda, face o entrave da jornada de trabalho que se impõe.

O QUE FAZER PARA CUMPRIR COM A NOVA LEI? – Esta é a grande dúvida de muitas famílias. Diante da – inclusive – falta de conhecimento do teor exato da Emenda, pois escrevo este artigo antes da mesma ser publicada, o foi apenas promulgada num ato solene do Senado, entendo que deve o empregador seguir um roteiro preliminar e básico, que sugiro:

Obter um modelo de contrato de trabalho doméstico que se adeque as novas regras. Imprimir o mesmo e rascunhar nele o contrato de trabalho que vem sendo cumprido. O contrato deve ser preenchido, considerando a realidade da relação de trabalho.

Os pontos principais, entendo, são:

a) DA FUNÇÃO – O que a doméstica faz. Isso deve ser explicitado em detalhes (ex. Cozinhar, lavar, passar, passear com o cachorro, lavar o carro, etc..);

b) DO SALÁRIO – O valor do salário que vem sendo pago. Este salário se for além do salário mínimo, deve ser o considerado. Não pode ser feito uma redução para ajustar ao aumento de custos;

c) DOS DESCONTOS – Quanto aos descontos, se a regra que vinha sendo praticada era nada ser descontado, ex. INSS e vale transporte, isso deve continuar, não pode ser alterado o contrato de trabalho para que este desconto seja feito de agora por diante porque o contrato somente pode ser alterado para beneficiar o trabalhador. (Se não existe desconto, deixa a cláusula como está, mas não deve ser feito;

d) DA JORNADA E DAS HORAS EXTRAS – A jornada de trabalho. Aqui é onde reside o grande problema, porque deve ser considerada a disponibilidade de 8 horas normais, 1h ou no máximo 2h de intervalo para refeição e descanso (que deve ser no meio da jornada) e mais 2h extras. Portanto, entenda que deve ser considerado o início do expediente e todos estes horários seguirem em sequência. Ex. Se a empregada inicia no trabalho (mesmo que durma na residência) às 6h, teremos 6h + 4h de efetivo trabalho (corridas) e assim parada para início do intervalo de refeição e descanso às 10h (6h + 4h de trabalho = 10h da manhã). Retorna as 12h00 (se considerarmos 2h de intervalo) e termina o expediente às 16h00. Se for mulher, terá direito a um intervalo de 15 min. (art384 CLT), em seguida, poderá ser trabalhado mais 2h extras, totalizando assim 18h15. Portanto, seguindo este exemplo deverá o empregador distribuir a jornada de trabalho da sua empregada, não podendo pré-contratar estas horas extras. Extra quer dizer eventual e extraordinário, mesmo que ocorra todos os dias, deve ser tratado como algo que pode não ocorrer; e)  Um ponto que pode ser explorado é com relação à prorrogação e compensação da jornada, para que se evite o pagamento de horas extras. O empregador pode, por exemplo, pegar às 4h do sábado e distribui-las de segunda a sexta-feira, evitando assim que esta 48min extra a mais de segunda a sexta, seja paga (ex. segunda a sexta das 08h às 12h e das 14h às 18h48, com folga aos sábados e domingos), para que isso seja feito, deverá ser mantido com a empregada um acordo escrito, no qual se prevê o excesso da jornada e a folga compensatória do sábado. Outras distribuições podem ser feitas, mas sempre tendo em mente que deverá ser mantido intervalo intrajornada de no mínimo 1h e no máximo 2h, e que o limite legal é de 8h normais e 2h extras, com esta compensação apenas se evita de pagar a extra, nada mais do que isso; f) Mais um ponto relativo à jornada, é com relação à mobilidade do intervalo intrajornada. Pela lei ele não pode ser móvel, se está prevista a parada para iniciar às 10h deve ser perto desse marco inicial. Porém, isso vem sendo tolerado pela fiscalização uma variação de 60 minutos para mais e para menos. Por isso, que defendo que o controle de jornada apesar de não ser obrigatório, deve ser exercido pelo empregador, para que tenha estes intervalos registrados como concedidos. Neste caso, exemplifico que o intervalo ao invés de ter iniciado às 10h teve início às 10h30, se ocorrer assim deverá ser somado a este às 2h de intervalo e terminar às 12h30 ao invés das 12h00. Se o intervalo for concedido a menor, será considerado o tempo a menor como hora trabalhada. No caso do intervalo de 1h, se concedido inferior a isso, por entendimento jurisprudencial do TST, deverá ser pago 1h completa. Logo, recomendo que pratique intervalo de 1h30 ou 2h, para se evitar esta situação; g) na hipótese de se trabalhar mais de 2h extras, ocorrendo o empregador estará violando o limite de 2h e poderá ser multado por isso. Multa administrativa, do ministério do trabalho. Se isso ocorrer, recomendo que se registrem todas as horas trabalhadas, mesmo sendo horas extras ilegais, e que se paguem as mesmas normalmente. Pelo menos a dívida com o empregado não haverá. h) se ocorrer de trabalhar no dia de folga, o empregador poderá dar outro dia compensando aquele, mas deve ser na mesma semana, se isso não ocorrer, pague a folga remunerando pela dobra, ou seja, paga-se mais uma diária. i) quanto ao controle de ponto, não adianta ter uma folha de ponto e nela a empregada marcar os horários contratuais de forma britânica, 08h, 10h, 12h, horários certinhos e redondos, sem nenhuma variação são obviamente impossíveis de se cumprir e isso gera a presunção de falsidade dos registros. Dessa forma, se adotar o sistema de controle de ponto deve ser anotado os horários com o detalhe dos minutos, para dar autenticidade ao registro. Variações de 5 minutos são desprezíveis, não precisam ser consideradas como extras, exceto a do intervalo de 1h, pois este se for concedido por 55 min. será devido como 1h, como antes citado. Este controle de ponto não precisa ser assinado todos os dias, pode ser assinada a lista de registros ao final do mês, sendo necessária apenas a assinatura da empregada, não havendo obrigatoriedade para que o empregador assine;

j) DOS FERIADOS – Quanto aos feriados, deve ser levantada a prática ocorrida nos últimos anos e trazida ao contrato. Se a empregada sempre trabalhou na sexta-feira santa, deve constar este dia, obviamente que isso nada tem a ver com o pagamento da dobra, apenas estou informando que os dias feriados precisam ser explicitados para que a empregada compareça nestes e trabalhe. Se não houver o acerto contratual, ela poderá se negar a isso;

k) DO UNIFORME – Quanto ao uso de uniforme, entendo que sendo concedido pelo empregador mesmo no intervalo e nos horários de folga, depois de terminado o expediente, poderá a empregada ficar usando o mesmo caso ela queira, isso não tem o condão de torna-la ativa no serviço e dando expediente. O que não pode ocorrer é a família demandar a empregada nos seus intervalos e depois de encerrada a jornada de trabalho;

O fato é que o contrato de trabalho doméstico passa por toda esta transformação e que pode surgir mais mudança, considerando que outros direitos serão regulamentados, conforme foto em anexo.

 

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O Contrato de Trabalho Doméstico.

Escrito por Marcos Alencar | Março 31, 2013

Por Marcos Alencar

Diante de tantas dúvidas e ao buscar na web um contrato de trabalho ajustado a nova realidade da PEC das Domésticas, sugiro um modelo de contrato de trabalho, visando estimular o debate:

CONTRATO DE TRABALHO DE EMPREGADO(A) DOMÉSTICO(A)

De um lado, …………..(nome completo do(a) empregador(a)……, inscrito(a) no CPF/MF n. …………………………., residente na ……………….(endereço do(a) empregador(a)…………., n. …, bairro de ……, na Cidade de ……………., Estado de ……………, denominado de EMPREGADOR(A), e do outro lado, ………………..(nome completo do(a) empregado(a), inscrito(a) no CPF/MF n. …………………………., portador(a) da CTPS n……………., série ………….., residente na ……………….(endereço do(a) empregado(a)…………., n. …, bairro de ……, na Cidade de ……………., Estado de ……………, denominado de EMPREGADO(A), considerando a promulgação da Emenda Constitucional que equipara os empregados domésticos aos trabalhadores urbanos, firmam as partes o presente CONTRATO DE TRABALHO, em 2(duas) vias, nos seguintes termos:

Cláusula 1ª – DA ADMISSÃO. O(A) EMPREGADO(A) está sendo admitido(a) na data de …./…./……, por prazo indeterminado, mediante contrato de trabalho anotado na sua carteira profissional (CTPS). (ATENÇÃO ! Caso já exista o contrato de trabalho em curso – iniciado antes da Emenda – (entenda que a folha da CTPS anotada é um contrato de trabalho), deverá ser ajustada a redação se referindo a “O(A) EMPREGADO(A) foi admitido(a) na data  …./…./…… (conforme consta da sua CTPS). Considerando os efeitos da Emenda Constitucional n.72/2013, firmam o presente termo aditivo ao referido contrato de trabalho), nos termos definidos neste Instrumento.)

Cláusula 2ª – DO SALÁRIO. O(A) EMPREGADOR(A) pagará em favor do(a) EMPREGADO(A) o salário mensal de R$….. (……………….), até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente ao do vencimento. (Caso já exista o contrato de trabalho, deverá ser ajustada a redação se referindo a “paga em favor ….)

Cláusula 3ª – DOS DESCONTOS. O(A) EMPREGADOR(A) poderá efetuar os descontos legais de INSS (8%) e de Vale Transporte (6%) ( estes descontos só podem ser feitos se o contrato de trabalho está iniciando agora ou se antes já era descontado tais parcelas. Se nunca foi descontado, não deve ser feito isso agora ) e/ou desconto eventuais quando o(a) EMPREGADO(A) vier a causar contra o patrimônio do(a) EMPREGADOR(A) e/ou de terceiros, quando este agir com culpa ou dolo (com intenção) o que resta desde já autorizado pelo(a) EMPREGADO(A).

Cláusula 4ª – DA FUNÇÃO. O(A) EMPREGADO(A) se compromete como forma de contraprestação ao recebimento do salário mensal, a desempenhar a função de empregado(a) doméstico(a) ( Caso queira explicitar as atividades pode, devendo ser consignado o texto complementar: “…desempenhando as atividades de: ……(exemplo: cozinhar, e/ou arrumar, e/ou lavar e passar, etc)…. , no endereço da residência do seu EMPREGADOR ou em outro que lhe for determinado pelo(a) EMPREGADOR(A).”)

Cláusula 5ª – DA JORNADA DE TRABALHO. O(A) EMPREGADO(A) se compromete a trabalhar das ..h.. às …h… e (intervalo pode ser de 1h ou 2h dia) das …h… as …h…, de segunda-feira a sexta-feira e nos sábados das …h… às …h…., folgando aos domingos a titulo de repouso semanal remunerado.

Parágrafo Primeiro –  O(A) EMPREGADO(A) se compromete em trabalhar em regime de horas extras e em horas noturnas, todas as vezes em que o(a) EMPREGADOR(A) assim solicitar, observados os limites e acréscimos legais.

Parágrafo Segundo – Da Compensação de Horas. O(A) EMPREGADOR(A) poderá firmar com o(a) EMPREGADO(A), “Acordo Individual de Prorrogação e de Compensação de Horas” fixando a prorrogação da jornada de trabalho diária além das 08(oito) horas normais, prevendo desde já o pagamento das horas extras através da compensação pela redução de horas ou de folgas pré-definidas dentro da mesma semana.

Parágrafo Terceiro – Do Controle da Jornada de Trabalho. O(A) EMPREGADOR(A) poderá a seu exclusivo critério instituir o controle da jornada de trabalho mediante a implantação de livro de ponto, relógio mecânico de ponto ou relógio eletrônico de ponto(REP), ficando desde já o(a) EMPREGADO(A) obrigado(a) em registrar todos os horários trabalhados e de intervalo, caso tal controle venha a ser instituído.

Parágrafo Quarto – Dos Feriados – O(A) EMPREGADO(A) se compromete em trabalhar todos os feriados municipais, estaduais e nacionais, desde que o EMPREGADOR(A) solicite a sua presença através de simples aviso verbal, se comprometendo em arcar com o pagamento da  dobra do referido dia(s) feriado(s). A dispensa do trabalho em um dia feriado não impede ao EMPREGADOR(A) de solicitar o trabalho no ano seguinte.

Cláusula 6ª – DO USO DE UNIFORME. O(A) EMPREGADO(A) se compromete ao uso de uniforme, desde que o(a) EMPREGADOR(A) arque com o fornecimento do mesmo no importe de 2 (dois) jogos de uniforme, a cada 6(seis) meses.

Cláusula 7ª – DO FORO COMPETENTE. As partes firmam o presente contrato de trabalho em 2(duas) vias, elegendo a Justiça do Trabalho da localidade da prestação dos serviços como foro competente para dirimir qualquer litígio decorrente deste instrumento.

………(Cidade), …. de …(mês)…..de ….(ano)…

Empregado(a) ……………………………………………………………..

Empregador(a) ……………………………………………………………