Aquivo do autor: Marcos Alencar

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Condenação o advogado na pena de litigância de má-fé é ilegal.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 4, 2012

Por Marcos Alencar

Ao me deparar com estas notícias e julgados, na qual o Juiz resolve inovar e acrescentar na lide o advogado como parte da mesma, condenando-o em seguida como litigante de má-fé, é um golpe contra a legalidade, ao Estado Democrático de Direito. Visa unicamente cercear a ampla defesa de quem o advogado defende. O Estatuto da OAB, que é Lei federal, merece ser respeitado, sendo dito com todas as linhas que o advogado NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL é INVIOLÁVEL e não pode sofrer qualquer restrição quanto a sua independência em atuar na defesa do seu constituinte. Caberia sim a OAB não se conformar com a mera anulação da condenação, mas mover o devido processo legal disciplinar contra o magistrado que assim procede. O advogado é um auxiliar da Justiça, assim como prescrito no art. 133 da Constituição da República. Se ele está se desvirtuando na sua conduta profissional, que pode ocorrer, agindo com excesso, cabe ao Juiz oficiar ao Ministério Público Federal e a OAB, para que apurem tal conduta delituosa, jamais tentar calar a atuação profissional com expedientes deste jaez.

“…Essa regra de proteção foi reafirmada pelo art. 7º, § 2º, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), que estabeleceu, no tema, que o Advogadotem imunidade profissional”, não constituindo injúria ou difamação qualquer pronunciamento de sua parte no exercício de sua atividade, como bem salienta, em precisa abordagem do tema e com apoio em boa doutrina, GISELA GONDIN RAMOS (“Estatuto da Advocacia”, p. 144, 4ª ed., 2003, OAB/SC Editora), para quem (…) o instituto da imunidade profissional do advogado retira do fato a característica de ilícito penal”. – (…) “O advogado precisa da mais ampla liberdade de expressão para bem desempenhar o seu mandato. Os excessos de linguagem que porventura comete, na paixão do debate, lhe devem ser relevados. São, muitas vezes, recursos de defesa que a dificuldade da causa justifica ou, pelo menos, atenua. Mesmo no arrazoado escrito, onde tais demasias mais facilmente se podem evitar, a lei as não reputa passíveis de pena criminal (…).” (grifei) – ( TRECHOS DO ACÓRDÃO DO STF – HC 129.896/SP), ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (HC 2007.03.00.093082-2) e ao Senhor Juiz Federal da 10ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP (Processo-crime nº 2007.61.81.004679-5).

Portanto, a notícia abaixo anima e desanima, anima porque cancela uma injustiça que vinha sendo praticada contra a sociedade, pois se tivermos no meio social advogados medrosos e com temor de retaliações judiciosas, estamos literalmente fritos, e desanima porque caberia sim o encaminhamento de  peças ao MPF para apuração de ilícito praticado pelo órgão judiciário que entendeu em contrariar todo o ordenamento jurídico e considerar advogado como parte do processo, o que é um absurdo.

Segue a notícia

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu a responsabilidade solidária de um advogado pelo pagamento de multa por litigância de má-fé. A Turma adotou posicionamento do TST no sentido de que a condenação de advogado por ato prejudicial à dignidade da justiça deve observar o devido processo legal, com garantia do contraditório e da ampla defesa.

Nos termos do parágrafo único do artigo 32 da Lei 8.906/94, é indispensável que a apuração da conduta do advogado e a eventual responsabilização solidária com seu cliente ocorram em ação própria, perante o juízo competente.

O advogado foi condenado solidariamente em ação trabalhista ajuizada por uma ex -empregada da NOG Capacitores Indústria e Comércio Ltda. Ela pedia indenização por dano moral porque a empresa não teria efetivado a baixa da CTPS (carteira de trabalho), bem como não teria entregue as guias de saque do FGTS e do requerimento de seguro-desemprego. Tais providências só foram tomadas por ocasião da audiência de conciliação.

A sentença não acolheu o pedido de indenização e condenou a empregada, solidariamente com seu advogado, ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Ficou demonstrado que mesmo após a empresa tomar todas as medidas necessárias para a rescisão contratual, a empregada e seu advogado continuaram a demanda, pleiteando verbas que sabiam não ser devidas.

A trabalhadora se defendeu e afirmou que da sua parte não houve qualquer atitude ou ato processual que caracterizasse má-fé, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) manteve a decisão de primeiro grau. Para o Regional, mesmo que a empregada afirme a inexistência de litigância de má-fé, “seu advogado continuou, ardilosamente, e possivelmente até sem seu conhecimento, locupletando o enriquecimento ilícito, ignorando provas, que, como um todo, apontaram de forma incisiva em sentido contrário”.

Inconformada, a empregada entrou com recurso de revista, mas o Regional negou seguimento ao TST, o que motivou a interposição de agravo de instrumento.

O relator, ministro Guilherme Caputo Bastos, explicou que o artigo 32, parágrafo único, da Lei n.º 8.906/94 autoriza a responsabilização solidária do advogado por atos que praticar com dolo ou culpa no exercício de sua profissão. No entanto, a conduta temerária deverá ser apurada em ação própria.

“Havendo lei específica regendo a matéria, mesmo que se constate nos autos a litigância de má-fé, não cabe ao magistrado impor ao advogado responsabilidade solidária pelo pagamento da multa infligida à parte, mas apenas determinar a extração de peças e a respectiva remessa à Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil para as providências cabíveis”.

O ministro destacou que a punição para quem pratica ato atentatório à dignidade da Justiça deve ocorrer em ação própria, a fim de atender ao devido processo legal, “que possibilite o exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa”, concluiu.

A decisão foi unanime.

Processo: RR – 211-27.2011.5.15.0028

(Letícia Tunholi/RA)

 

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..e como fica a rescisão, após a estabilidade, no contrato de experiência?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 3, 2012

Por (Leitor) Marcos Bragança.

De um tempo pra cá, o TST começou a modificar seu entendimento em relação ao acidente do trabalho ocorrido no curso do contrato de experiência, proferindo decisões que reconheciam a compatibilidade entre o contrato por prazo determinado e a estabilidade prevista no art. 118, da Lei 8.213/91. No TST várias são as decisões nesse sentido, embora alguns Regionais tenham resistido em seguir esta orientação.

Tudo bem. Agora, temos a nova redação dada à Súmula 378, sepultando a questão e estendendo, em seu novo item III, a estabilidade provisória (garantia de emprego) ao empregado acidentado no curso do período de expriência/determinado.

Não vejo, pelo menos no âmbito do TST,  como existir mais polêmica sobre o assunto. Mas daí surge uma questão de  ordem prática. Explico. Quando do término dos 12 meses da garantia provisória, como será tratada a extinção do contrato, mais precisamente em relação às verbas resilitórias. Poderá a empresa pagar as verbas como se estivesse diante de um término de contrato de experiência?

Ou o contrato de experiência, vigorando forçosamente por mais de 12 meses, seria transformado em um conrtato por prazo indeterminado e as verbas da extinção deveriam seguir a regra desta modalidade de contrato? Seriam devidas verbas de uma dispensa sem justa causa?  Estou desprezando o caso de uma dispensa por justa causa.

É uma questão tormentosa, a meu sentir. Confesso que já pesquisei e encontrei apenas duas decisões do TST sobre o tema, porém a fundamentação jurídica não me convenceu. Na verdade, não vislumbrei fundamentos jurídicos. Confira-se:

“RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. EFEITOS. TRANSMUTAÇÃO DA NATUREZA CONTRATUAL. PROVIMENTO PARCIAL. Esta Corte tem se posicionado, por meio de diversos julgados, sobre a aplicação da estabilidade prevista no art. 118 da Lei n.º 8.213/91, quando o acidente de trabalho ocorre durante o cumprimento do contrato de trabalho por prazo determinado. Dentro de tal contexto, a decisão regional deve ser mantida, pois em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria. Entretanto, não pode subsistir o -decisum- no que diz respeito à conversão do contrato a termo em indeterminado, visto que a prestação de serviço observou o estrito cumprimento do estabelecido contratualmente, tendo o Reclamado efetivado a rescisão nos limites do contrato firmado, não se evidenciando a vontade de elastecer o prazo contratual originariamente fixado. O acidente de trabalho não é fato capaz de justificar a transmutação contratual, assim como o reconhecimento da estabilidade, cuja observância se restringe ao lapso legalmente previsto. Portanto, deve ser afastado da condenação o provimento de natureza declaratória, por meio do qual foi reconhecida a existência de contrato por prazo indeterminado. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (Processo: RR – 151400-31.2009.5.04.0771 Data de Julgamento: 07/08/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012).

“RECURSO DE REVISTA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO. 1 – Há direito à garantia provisória no emprego, na hipótese de contrato por prazo determinado, ante o acidente de trabalho, nos termos do art. 118 da Lei nº 8.213/91. 2 – A força normativa da Constituição Federal, que atribui especial destaque às normas de saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII e XXVIII), impõe a interpretação sistemática da legislação infraconstitucional que trata da matéria, reconhecendo a compatibilidade entre o contrato por prazo determinado e a garantia provisória no emprego. 3 – O art. 118 da Lei nº 8.213/91 é aplicável, porque o afastamento relacionado ao acidente de trabalho integra a essência sócio-jurídica da relação laboral. 4 – O contrato por prazo determinado não se transforma em contrato por prazo indeterminado, sendo direito do trabalhador somente a garantia provisória no emprego pelo prazo de um ano, contado da data do término do benefício previdenciário. 5 – Recurso de revista a que se nega provimento.” (Processo: RR – 162100-35.2006.5.12.0032 Data de Julgamento: 16/02/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2011)

De outra parte, creio que temos mais fundamentos para acreditar que o contrato se transformará em prazo indeterminado, pois a lei prevê, em se tratando de contrato de experiência, a duração máxima de 90 dias.

E o colega, como pensa?

forte abraço

Marcos Bragança”

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Por Marcos Alencar

Bem Marcos Bragança, primeiro agradecer a sua valiosa contribuição e sugestão de tema. Quanto a sua explanação, concordo e teço crítica a este entendimento do TST. Defendo a Constituição Federal de 1988 que não deu competência para Justiça nenhuma legislar, muito menos a do Trabalho. A sua consideração final, ao mensurar que o contrato de trabalho é legalmente improrrogável por mais de 90 dias, é a prova de que não se encaixa o texto de lei com a misericórdia da súmula. A conta literalmente não fecha e nunca irá fechar. O Juiz não tem legitimidade e nem competência legal para criar leis numa democracia. Somente o Poder Legislativo, que foi eleito para tanto, tem este poder e competência. Se ele é inerte, paciência, vamos às ruas exigir que a coisa ande, ou vamos alterar as leis que regem o trâmite dos projetos no poder legislativo.

Não há nada que justifique ao Judiciário invadir a competência legislativa, sob o reles pretexto de que os casos são dinâmicos, que a interpretação muda, que a jurisprudência tem que evoluir. Uma coisa nada tem a ver com a outra. A jurisprudência ou súmula ou OJ, NÃO pode contrapor-se ao texto de lei. Isso é claro, cristalino. Diante destas considerações, ficamos nós no campo do “achismo” também para responder esta sua pertinente pergunta (De outra parte, creio que temos mais fundamentos para acreditar que o contrato se transformará em prazo indeterminado, pois a lei prevê, em se tratando de contrato de experiência, a duração máxima de 90 dias. E o colega, como pensa?) – Seguindo a coerência ou incoerência da novidade legislativa patrocinada pelo TST, mediante edição de súmula, entendo objetivamente que o referido Tribunal NÃO ALTEROU a natureza do contrato de trabalho. O contrato continua sendo de experiência e por prazo determinado, apenas ele ficará no “modo pause”  enquanto durar o afastamento do trabalhador do emprego e em consequência, o período de 1 ano de estabilidade provisória. Ao final de tudo isso, aplica-se a rescisão de contrato de trabalho, querendo o empregador, nos mesmos moldes das regras do contrato de experiência (art.479 e 480 da CLT).

Transcrevo abaixo uma decisão na íntegra (Acórdão) que demonstra isso com muita propriedade, se analisadas as jurisprudências transcritas. Nelas percebemos nas entrelinhas que o contrato de trabalho por prazo determinado de experiência, está sendo respeitado, apenas dizem os magistrados que não se pode discriminar (quanto ao benefício da estabilidade de 1 ano) os empregados de contrato indeterminado e deste que mencionei, devendo – quanto a isso – serem tratados da mesma forma. A maior preocupação de quem defende esta ampliação (flex) da lei, é não permitir que o trabalhador doente vá despedido enfrentar o mercado de trabalho. Acho a preocupação louvável do ponto de vista humanitário, mas não podemos impor a iniciativa privada o pagamento de uma conta, sem arrimo na Lei (fica aqui mais uma crítica minha). Em síntese, entendo que o contrato de experiência persiste, não será alterado para prazo indeterminado.

Segue o Acórdão que me refiro e o link do mesmo.

A C Ó R D Ã O

SBDI-1

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. O artigo 118 da Lei 8.213/91 não faz distinção entre contrato por prazo determinado e indeterminado, pelo que inviável a pretensão recursal de restringir o direito à estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho apenas aos trabalhadores contratados por tempo indeterminado. Nesse contexto, reconhecido o acidente de trabalho, com percepção do benefício previdenciário, faz jus o empregado à estabilidade provisória. Precedente da excelsa Suprema Corte no sentido de extensão dos direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição Federal aos servidores contratados temporária- mente. Recurso de embargos conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-398200-65.2008.5.09.0663, em que é EmbarganteVERONESI HOTÉIS LTDA. e Embargado LEANDRO RODRIGUES ALVES.

A e. 8ª Turma negou provimento ao recurso de revista da reclamada, confirmando a estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho, mesmo no contrato de experiência (fls. 148-153).

Em recurso de embargos (fls. 161-166), a reclamada transcreve arestos no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato de experiência. Denuncia afronta ao art. 443, § 2º, da CLT.

Sem oferta de impugnação (certidão, fl. 170), sendo dispensada, na forma regimental, a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 154 e 161) e subscrito por procurador habilitado (fl. 42). Preparo regular (fls. 81, 122, 130 e 131, valor total da condenação).

1 – CONHECIMENTO

1.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Eis a motivação do acórdão embargado às fls. 148-153:

“A natureza do contrato de trabalho por prazo determinado pressupõe o direito de o empregador rescindi-lo quando atingido o seu termo. Trata-se, pois, de modalidade contratual em que as partes já conhecem, de antemão, a data do término do ajuste.

O contrato de experiência, por sua vez, reveste-se de determinadas particularidades. O seu telos é aferir o desempenho e o entrosamento do empregado no local de trabalho. Diferentemente de outros liames por prazo determinado, o contrato de experiência insere o trabalhador nas atividades normais da empresa, em sua dinâmica habitual, portanto, tendo por desdobramento comum e natural a continuidade da prestação de serviços e a consolidação do vínculo de emprego por tempo indeterminado.

Por conseguinte, a discussão relativa à estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho deve ser enfrentada com cautela em se tratando de contrato de experiência.

O artigo 118 da Lei nº 8.213/91 dispõe:

‘Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.’

A interpretação teleológica do art. 118 da Lei nº 8.213/91 conduz à conclusão de que o dispositivo não comporta leitura restritiva, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência, eis que previu, de forma geral, garantia ao empregado para reinserção e aproveitamento no mercado de trabalho.

Não se pode entender que a finalidade do contrato de experiência foi cumprida, quando, diante do infortúnio – que culminou na amputação de uma de suas pernas -, o Autor fora tolhido da possibilidade de demonstrar desempenho satisfatório na incipiente relação de emprego, especialmente quando o sinistro guarda conexão com a própria prestação de serviços – tanto que restou caracterizado o acidente de trabalho, nos termos da legislação previdenciária.

Ressalte-se, por fim, que, em face da alteridade que caracteriza o contrato de trabalho, o ônus de assumir os riscos do empreendimento é do empregador – independentemente de eventual prazo assistido entre as partes. Esse encargo seria transferido ao empregado caso não se reconhecesse, in casu, a estabilidade provisória decorrente de acidente do trabalho.

(…)

Ante o exposto, nego provimento ao Recurso de Revista”.

Em recurso de embargos (fls. 161-166), a reclamada transcreve arestos no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 com o contrato de experiência. Denuncia afronta ao art. 443, § 2º, da CLT.

Os arestos às fls. 164-165, oriundos da 2ª, 4ª e 5ª Turmas, trazem entendimento contrário à decisão recorrida, no sentido da incompatibilidade entre a estabilidade provisória e o contrato de experiência.

CONHEÇO por divergência jurisprudencial.

2 – MÉRITO

2.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA

Cinge-se a controvérsia à estabilidade provisória, decorrente de acidente do trabalho, no contrato de experiência.

Em decisão pretérita, proferia no RR-768129, DJ 23/4/2004, quando atuei como juiz convocado nesta Corte, citado pelo recorrente em seu recurso de embargos, havia me posicionado no sentido da incompatibilidade da estabilidade provisória decorrente do acidente do trabalho no contrato por prazo determinado.

Tal posicionamento, naquela época, encontrava eco na jurisprudencial desta Casa, à qual me curvei.

Contudo, já me manifestei favorável, no processo TST-E-ED-RR-249100-26.2007.5.12.0004, quanto à estabilidade provisória da gestante, no curso do aviso-prévio. Naquela oportunidade registrei a então recente decisão do em. Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, dando provimento a recurso extraordinário contra julgado desta Corte, reconhecendo o direito da empregada gestante, contratada por prazo determinado, à estabilidade provisória (RE-458807/BA, DJ de 11/03/2010, trânsito em julgado em 19/03/2010).

São citados nessa decisão, ainda, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, “B”, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 600.057/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09).

‘DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, “b”, DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, ‘b’, do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido” (RE nº 568.985/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/11/08).

“No mesmo sentido a seguinte decisão monocrática: RE nº 600.173/SC-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 9/2/10″.

Esses entendimentos reforçam a tese aqui adotada.

Com efeito, não se pode restringir a estabilidade provisória decorrente do acidente de trabalho ao contrato por tempo indeterminado.

Isso porque não consta do artigo 118 da Lei 8.213/91 distinção entre contrato por prazo determinado ou indeterminado. Eis a redação do dispositivo:

“O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.”

O entendimento, ora consagrado, encontra eco em precedentes desta Corte.

Louvo-me, particularmente, de julgado da lavra do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, que assim sintetiza sua decisão:

“I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A potencial a ofensa ao art. 118 da Lei nº 8.213/91 aconselha o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO (ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91). CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CABIMENTO. 1. -O contrato de experiência é modalidade de ajuste a termo, de curta duração, que propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca: possibilita ao empregador verificar as aptidões técnicas e o comportamento do empregado e a este último analisar as condições de trabalho- (Desembargadora Alice Monteiro de Barros). Cuida-se de contrato especial, diverso daqueles (de prazo determinado) a que a Lei o irmana, na medida em que traz como ínsita à sua natureza a expectativa de prorrogação e indeterminação, sendo esta circunstância chancelada pela normalidade dos fatos, pelo que ordinariamente acontece. Em tal espécie, não está o contrato ligado a trabalho ou atividade empresarial transitórias, mas se agrega ao absoluto cotidiano dos contratos de prazo indeterminado mantidos pelo empregador, salvo pela possibilidade de se definir prazo de duração. 2. O art. 118 da Lei nº 8.213/91, respondendo à diretriz do art. 7º, XXII, da Carta Magna, afirma que -o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente.- 3. Com atenção aos fins sociais buscados pela Lei (LICC, art. 5º), não se deve, no entanto, rejeitar a estabilidade provisória do empregado acidentado no curso de contrato de experiência. O infortúnio do trabalhador ceifa-lhe a oportunidade de manutenção do trabalho – expectativa que legitimamente mantém -, impondo-lhe o desemprego por força de evento que, acrescido o dano à sua saúde, decorre de fato estritamente vinculado à atividade empresarial. Não se espera que, ante o ônus que a Lei ordena, permitindo-se-lhe o desfazimento do pacto laboral, opte o empregador pela sua prorrogação. Mesmo que viessem a ser aprovadas as suas aptidões técnicas, o empregado amargará as consequências de sua saúde deteriorada sob a austeridade e sofrimento do desemprego. Não disporá do prazo que o ordenamento objetivo, sabiamente, disponibilizaria à sua recuperação. 4. Devida a estabilidade provisória, ainda quando se cuide de contrato de experiência. Precedente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.” (RR – 125540-21.2007.5.01.0047, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 20/11/2009.)

Cito ainda, os seguintes precedentes:

“RECURSO DE REVISTA – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ACIDENTE DO TRABALHO – ARTIGO 118 DA LEI N° 8.213/91. 1. A interpretação teleológica do art. 118 da Lei nº 8.213/91 conduz à conclusão de que o dispositivo não comporta leitura restritiva, no sentido de não estender a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experiência, eis que prevê garantia ao empregado para reinserção e aproveitamento no mercado de trabalho. 2. Não se pode entender que a finalidade do contrato de experiência foi cumprida, quando, diante do infortúnio, o Autor é tolhido da possibilidade de demonstrar desempenho satisfatório na incipiente relação de emprego, especialmente quando o sinistro guarda conexão com a própria prestação de serviços – tanto que restou caracterizado o acidente de trabalho, nos termos da legislação previdenciária. Recurso de Revista conhecido e desprovido.” (RR-398200-65.2008.5.09.0663, Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DJE 17/09/2010).

“ACIDENTE DE TRABALHO. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO CONTRATUAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. ARTIGO 118 DA LEI Nº 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO DE EXPERIÊNCIA. PACTO CELEBRADO COM ÂNIMO DE CONTINUIDADE . Discute-se a possibilidade de se aplicar a estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91 a empregado submetido a contrato de trabalho temporário de experiência. No caso sob exame, o contrato encontrava-se em vigor quando ocorreu o infortúnio evento imprevisível e capaz de impedir que o contrato alcançasse o termo final predeterminado pelas partes. O artigo 472, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado de forma sistemática, em consonância com outras normas de caráter tutelar consagradas no ordenamento jurídico pátrio, entre elas o artigo 476 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 63 da Lei nº 8.213/91. Tais dispositivos consagram proteção especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de caráter genérico, como o artigo 472, § 2º, da CLT, cuja aplicabilidade restringe-se aos períodos de afastamento não resultantes de acidente de trabalho. De se notar, entretanto, que a estabilidade acidentária é compatível com o contrato a termo somente quando este for celebrado a título de experiência, porquanto, neste caso, presente o ânimo de continuidade da relação de emprego. Conquanto não se possa antecipar se a experiência será exitosa ou não, o incidente ocorrido no curso desse contrato a termo frustra totalmente a possibilidade de permanência do trabalhador no emprego após o período de experiência. Ora, o ânimo de permanência no emprego, que resulta da celebração do contrato de experiência, é o elemento que distingue esta modalidade de contrato a termo das demais hipóteses para efeito de incidência da norma garantidora da estabilidade acidentária. Assim, o acidente de trabalho ocorrido por culpa do empregador, que detém o encargo de estabelecer mecanismos tendentes a evitar infortúnios no ambiente laboral – cumprindo as normas de saúde, segurança e higiene -, bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produção pelos riscos do empreendimento inferida da exegese do artigo 170, inciso III, da Carta Política -, coloca sob ônus do empregador a manutenção do vínculo empregatício enquanto o obreiro estiver em período de incapacidade ou redução da capacidade laborativa que, de acordo com a norma preconizada no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, tem a duração de um ano. Não se olvide, ainda, que o juiz aplicará a lei ate n dendo aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lançar mão do método teleológico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Assim, não se realizará os fins sociais da lei de proteção ao trabalhador se este, vítima de acidente laboral, for lançado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocação desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realização de justiça social e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1º, III, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido” (Proc. TST-RR-1762/2003-027-12-00; Ac. 1ª Turma; Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa; DJ 04/04/2008).

Destaque-se, por fim, que recentemente esta e. Subseção decidiu no mesmo sentido da solução aqui proposta, nestes termos:

“RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. GARANTIA DE EMPREGO. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE TRABALHO A TERMO. COMPATIBILIDADE. EMPREGADO CONTRATADO POR EXPERIÊNCIA. 1.-As regras vigem, os princípios valem; o valor que neles se insere se exprime em graus distintos. Os princípios, enquanto valores fundamentais, governam a Constituição, o regímen, a ordem jurídica. Não são apenas a lei, mas o Direito em toda a sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência. A esta altura, os princípios se medem normativamente, ou seja, têm alcance de norma e se traduzem por uma dimensão valorativa, maior ou menor, que a doutrina reconhece e a experiência consagra. Consagração observada de perto na positividade dos textos constitucionais, donde passam à esfera decisória dos arestos, até constituírem com estes aquela jurisprudência principal, a que se reporta, com toda a argúcia, García de Enterría. Essa jurisprudência tem feito a força dos princípios e o prestígio de sua normatividade – traço coetâneo de um novo Estado de Direito cuja base assenta já na materialidade e preeminências dos princípios. A importância vital que os princípios assumem para os ordenamentos jurídicos se torna cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a função e presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem como os pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentar na Hermenêutica dos tribunais e legitimidade dos preceitos da ordem constitucional. Como vão longe os tempos em que os princípios, alojados nos Códigos, exercitavam unicamente a função supletiva ou subsidiária, vinculados à -questão da capacidade ou suficiência normativa do ordenamento jurídico-, conforme a doutrina positivista da compreensão do Direito como mero sistema de leis, com total exclusão de valores, ou seja, com ignorância completa da dimensão axiológica dos princípios!(…) O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas- (PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional – 18ª ed. – São Paulo: Malheiros , 2006, pp. 288-90). 2. -Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivíduo forem objeto de ingerências indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças. A concepção do homem-objeto, como visto, constitui justamente a antítese da noção da dignidade da pessoa humana (…). No que concerne à vinculação aos direitos fundamentais, há que ressaltar a particular relevância da função exercida pelos órgãos do Poder Judiciário, na medida em que não apenas se encontram, eles próprios, também vinculados à Constituição e aos direitos fundamentais, mas que exercem, para além disso (e em função disso), o controle da constitucionalidade dos demais atos estatais, de tal sorte que os tribunais dispõem – consoante já se assinalou em outro contexto – simultaneamente do poder e do dever de não aplicar os atos contrários à Constituição, de modo especial os ofensivos aos direitos fundamentais, inclusive declarando-lhes a inconstitucionalidade. É neste contexto que se têm sustentado que são os próprios tribunais, de modo especial a Jurisdição Constitucional por intermédio de seu órgão máximo, que definem, para si mesmos e para os demais órgãos estatais, o conteúdo e sentido -correto- dos demais direitos fundamentais. Paralelamente a esta dimensão negativa da vinculação do Poder Judiciário aos direitos fundamentais, J. Miranda, ilustre mestre de Lisboa, aponta a existência de uma faceta positiva, no sentido de que os juízes e tribunais estão obrigados, por meio da aplicação, interpretação e integração, a outorgar às normas de direitos fundamentais a maior eficácia possível no âmbito do sistema jurídico. Ainda no âmbito destas funções positiva e negativa da eficácia vinculante dos direitos fundamentais, é de destacar-se o dever de os tribunais interpretarem e aplicarem as leis em conformidade com os direitos fundamentais, assim como o dever de colmatação de eventuais lacunas à luz das normas de direitos fundamentais, o que alcança inclusive, a Jurisdição cível, esfera na qual – ainda que numa dimensão diferenciada – também se impõe uma análise da influência exercida pelos direitos fundamentais sobre as normas de direito privado. Neste contexto, constata-se que os direitos fundamentais constituem, ao mesmo tempo, parâmetros materiais e limites para o desenvolvimento judicial do Direito. Por outro lado, a condição peculiar do Poder Judiciário, na medida em que, sendo simultaneamente vinculado à Constituição (e aos direitos fundamentais) e às leis, possui o poder-dever de não aplicar as normas inconstitucionais, revela que eventual conflito entre os princípios da legalidade e da constitucionalidade (isto é, entre lei e Constituição) acaba por resolver-se em favor do último- (INGO WOLFGANG SARLET, Eficácia dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Livraria do Advogado, 2001, pp. 110-1 e 335-6). 3. Incumbe ao empregador, independentemente da modalidade de vínculo, o dever de proporcionar ao empregado as condições de higiene, saúde e segurança no ambiente laboral, sob pena de afronta ao princípio da prevenção do dano ao meio ambiente, exteriorizado, no âmbito do Direito do Trabalho, na literalidade do artigo 7º, XXII, da Carta Magna, segundo o qual é direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, dentre outros, -a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene segurança-. 4. A exegese perfilhada permite que se atribua ao mencionado princípio máxima efetividade, outorgando-lhe -o sentido que mais eficácia lhe dê (….)- e conferindo a essa norma fundamental, -ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação e de realização- (JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional. Tomo II – Constituição. 5ª. ed., revista e atualizada. Lisboa: Coimbra Editora, 2003, pág. 291), de modo a permitir a concretização não apenas do direito fundamental a um meio ambiente equilibrado (CR, arts. 200, caput e VIII, e 225), mas também do direito fundamental à saúde do trabalhador (CR, art. 6º), uma das dimensões do direito à vida, o qual constitui -suporte para existência e gozo dos demais direitos (….), sendo necessário, para sua proteção, assegurar-se os seus pilares básicos: trabalho digno e saúde- (RAIMUNDO SIMÃO DE MELO, Proteção legal e tutela coletiva do meio ambiente do trabalho. In: Meio Ambiente do Trabalho -coordenação Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, pp. 13-4). 5. -Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve se atentar para o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no hodierno sistema capitalista . Nessa direção Enzo Roppo observa, com acerto, que o atual processo econômico é determinado e impulsionado pela empresa, e já não pela propriedade em sua acepção clássica. Ao esquadrinhar a dicção do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha: ‘O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade’. Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, º, 170 e 193, todos da CF)- (JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO in Responsabilidade Civil no direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2ª ed., 2007, p. 335). 6. -A boa-fé expande as fontes dos deveres obrigacionais, posicionando-se ao lado da vontade e dotando a obrigação de deveres orientados a interesses distintos dos vinculados estritamente à prestação, tais como o não-surgimento de danos decorrentes da prestação realizada ou a realização do melhor adimplemento- (JORGE CESA FERREIRA DA SILVA, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato – Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 270). 7. Tendo o empregador o dever de proteção, de segurança, de zelo pela incolumidade física e mental de seus empregados, não se harmoniza com a boa-fé objetiva, tampouco com a função social da empresa, o rompimento do contrato de trabalho, logo após o retorno do afastamento ocasionado pelo acidente de trabalho sofrido na entrega do labor ao empreendimento patronal, ainda que o liame tenha sido firmado a termo, presumindo-se – presunção juris tantum – discriminatória a extinção do vínculo em tais circunstâncias, considerada a situação de debilidade física comumente verificada no período que sucede a alta previdenciária, a acarretar a ilicitude da dispensa, pelo abuso que traduz, e viciar o ato, eivando-o de nulidade. 8. O art. 3º, IV, da Carta Política situa entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil o combate a todas as formas de discriminação. 9. A Convenção 117 da OIT, sobre os objetivos e normas básicas da política social, ratificada pelo Brasil em 24.3.69 e promulgada pelo Decreto 66.496/70, estabelece, no art. 14, que os Estados Membros devem construir uma política social que tenha por finalidade a supressão de todas as formas de discriminação, especialmente em matéria de legislação e contratos de trabalho e admissão a empregos públicos ou privados e condições de contratação e de trabalho. 10. Mais recentemente, a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, ao reconhecer a necessidade de se respeitar, promover e aplicar um patamar mínimo de princípios e direitos nas relações de trabalho, que são fundamentais para os trabalhadores, novamente entroniza o princípio da não-discriminação em matéria de emprego ou ocupação, reafirmando, assim, o compromisso e a disposição das nações participantes dessa organização. 11. Embora não desejado por nenhuma das partes, abstraindo a questão relativa à culpa, o acidente de trabalho reflete fatalidade que é suportada por toda a sociedade: pelo Estado – mediante pagamento dos benefícios previdenciários pertinentes-, pelo empregador – com a manutenção do emprego por no mínimo um ano após o retorno do afastamento-, pelo empregado – parte naturalmente mais prejudicada no evento danoso. 12. O empregado acidentado, após o afastamento e gozo do benefício previdenciário, quando retorna, passa a entregar novamente sua força de trabalho em contraprestação à remuneração percebida, sem prejuízo para o empregador. 13. Logo, a extensão da garantia de emprego ao empregado em contrato de experiência, longe de exigir maiores sacrifícios por parte do empregador, apenas assegura a manutenção do vínculo a trabalhador selecionado pela própria parte patronal, para experimentação e ulterior contratação – condicionada aos resultados do lapso experimental, os quais, em caso de acidente de trabalho ocorrido justamente nesse período, resultam evidentemente prejudicados. 14. A própria interpretação literal do art. 118 da Lei 8.213/91 – que não distingue entre as modalidades de contrato de trabalho – viabiliza o alcance da garantia de emprego a trabalhador acidentado em contrato a termo – compreensão que, com maior razão, abraça os contratos firmados por experiência. 15. Cabe a esta Justiça Especializada, na interpretação do ordenamento jurídico e na aplicação dos princípios constitucionalmente consagrados, assegurar que empregados pessoalmente vitimados não tenham seus prejuízos majorados com a perda do meio de sustento, em momento no qual tentam retornar ao estado, físico e mental, em que se encontravam anteriormente ao acidente de trabalho sofrido na inserção de sua mão-de-obra na cadeia produtiva do empregador. 16. Consideradas tais peculiaridades, a atual jurisprudência desta Casa tem se inclinado no sentido da ampla compatibilidade dos contratos de experiência e demais contratos a termo com a garantia de emprego decorrente de acidente de trabalho, consoante revelam recentes precedentes. 17. Impõe-se concluir que o empregado contratado por experiência, uma vez acidentado, tem o contrato de trabalho suspenso até o efetivo retorno ao trabalho, e, tratando-se de suspensão do contrato de trabalho, o prazo avençado para o seu termo volta a correr após o retorno ao trabalho, sendo absorvido pelo próprio período da garantia de emprego. 18. O argumento da embargante, no sentido de que o direito positivo vigente não ampara a garantia de emprego do empregado acidentado em contrato por experiência não alcança êxito. 19. Ao reconhecer o direito do autor à indenização referente ao período estabilitário de 12 meses e consectários, a Turma privilegiou os princípios da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da função social da empresa, do meio ambiente de trabalho seguro, da boa-fé objetiva e da não-discriminação, imprimindo interpretação sistemática da legislação pertinente, à luz da Constituição da República – norma fundamental do ordenamento jurídico. Recurso de embargos conhecido e não provido”. (destaquei).

(Processo: E-RR – 9700-45.2004.5.02.0465 Data de Julgamento: 27/06/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/08/2011).

Destaque-se, ainda, que o excelso STF, em recente decisão monocrática proferida pelo Ministro Ayres Brito, reforçou o entendimento daquela Corte, no sentido de estender os direitos sociais previstos no artigo 7º da CF ao servidor contratado temporariamente nos moldes do artigo 37, IX, da CF.

Eis seus termos:

“(…)

2. Da leitura dos autos, observo que a instância judicante de origem confirmou sentença que reconhecera ao ora recorrido, agente penitenciário contratado temporariamente, o direito ao recebimento de adicional noturno em decorrência da efetiva prestação de serviços neste turno, mesmo sem haver previsão no contrato temporário firmado.

(…)

5. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque esta nossa Casa de Justiça tem-se posicionado no sentido de que é devida a extensão de direitos sociais previstos no art. 7º do Magno Texto a servidor contratado temporariamente, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Lei Maior. Confira-se, a propósito, a ementa do RE 287.905, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa:

“CONSTITUCIONAL. LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, b do ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratação temporária tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição e do art. 10, II, b do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporários com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento”.

6. No mesmo sentido, vejam-se os AIs 837.352-AgR, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; e 832.740, da relatoria do ministro Gilmar Mendes”. (destaquei).

(Processo RE-505361/MG, Rel. Ministro Ayres Brito, decisão monocrática publicada no DJe disponibilizado em 7/10/2011).

Não obstante a decisão citada referir-se à contratação temporária prevista no artigo 37, IX, da CF, verifica-se a pertinência da adoção do mesmo entendimento ao caso analisado, na medida em que onde existir a mesma razão, deve-se aplicar o mesmo direito (ubi eadem est ratio, ibi idem jus).

Assim, no caso em apreço, acometido o reclamante de doença profissional, decorrente de acidente de trabalho, tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91, conforme decidido no v. acórdão recorrido.

Com esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencido o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho.

Brasília, 24 de Maio de 2012.

Horácio Raymundo de Senna Pires

Ministro Relator

 

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Será que a Justiça do Trabalho quer aplicar a 158 da OIT?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 2, 2012

Por Marcos Alencar

Aprendi desde pequeno, que aonde há fumaça há fogo. Ontem foi postado no site do TST uma notícia a respeito da demissão de uma empregada de uma gigante do ramo da telefonia. A demissão sem justa causa teria ocorrido 13 (treze) dias após a empresa ter sido informada pela trabalhadora que se submeteria a uma cirurgia para retirada de um câncer de mama. A empresa foi condenada ao pagamento de R$50mil reais, por ter sido considerada a dispensa discriminatória (sic).

Na mesma notícia, nos deparamos com menção a outras notícias, dessa vez de uma empregada que ficou internada por transtorno bipolar e que foi demitida 10 (dez) dias após a alta médica. Houve indenização da mesma forma, por discriminação. Na mesma notícia, existe a menção a nova súmula do TST, que considera (presumindo) arbitrária as demissões sem justa causa dos portadores de HIV, invertendo o ônus de prova.

O fundamento que o TST usa para justificar este posicionamento, como sempre ocorre quando não existe Lei assim determinando (registre-se aqui a nossa crítica e pontuação de que o Judiciário nestes casos está legislando ao invés de apenas julgando um caso) remonta o seguinte: “…artigo 3º, inciso IV (princípio da dignidade humana), artigo 5º da CF (princípio da isonomia), as Convenções nºs 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e ainda a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, onde foi reafirmado o compromisso da comunidade internacional em promover a “eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação”.”

ENTENDO QUE ESTAMOS VIVENDO NOS BASTIDORES, UMA MOVIMENTAÇÃO SILENCIOSA MAS MUITO ARTICULADA, NO INTUITO DE SUPERAR TODA A PROTEÇÃO LEGAL QUE GOZA O EMPREGADOR BRASILEIRO, EM PODER DEMITIR QUEM ESCOLHER SEM JUSTA CAUSA, ARCANDO COM O PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO, MULTA DE 40% DO FGTS, EM VIA DE REGRA. SEI QUE EXISTEM AS ESTABILIDADES (CIPA, GESTANTE, ACIDENTÁRIA, ETC..) MAS TODAS PODEM SER CONVERTIDAS EM PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. NÃO EXISTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NENHUM ARTIGO DE LEI QUE OBRIGUE AO EMPREGADOR PERMANECER COM O EMPREGADO.

Vejo a postura do TST sem nenhuma vanguarda, porque atua e estimula através da edição da Súmula dos portadores de HIV o alastramento de um entendimento  desacompanhado da Lei. Viola-se o art. 5, II da Constituição Federal, que afirma que ninguém poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei.

A Constituição não se refere a “achismo” e nem a interpretação ostensiva e ampla de princípios. Os princípios já foram considerados pelo Legislador. O Poder Judiciário NÃO TEM legitimidade para alterar as Leis do País. Isso é violador do Estado Democrático de Direito. As Leis votadas estão sendo desrespeitadas com este tipo de entendimento. Cito como exemplo a estabilidade da gestante e do acidentado no trabalho, que violam frontalmente a Lei que regula o contrato por prazo determinado. Não se trata de interpretação, mas de violação, de fazer algo de forma contrária do texto determinado por Lei.

A brecha foi aberta com as primeiras decisões neste sentido, de se flexibilizar o poder que o empregador goza de demitir e indenizar. Não sou contra o amparo ao doente, ao doente ocupacional, ao portador de doenças graves, mas que este suporte e beneficiamento seja proporcionado pelo Estado. Não se pode transferir esta conta – desacompanhada da Lei – à iniciativa privada. Isso é um tremendo contrassenso.

Diante de todas estas menções, desconfio que o Judiciário Trabalhista, leia-se TST, busca abrir uma estrada com base em “princípios”  ao invés da aplicação da legalidade – da Lei, para arregimentar um ambiente propício para que daqui a pouco se declare que a OIT 158 se aplica ao Brasil, pelo Princípio disso e daquilo, e a partir daí impedir as demissões sem justa causa. Muitos podem ver esta minha conclusão com exagero, mas entendam que tudo isso que está ocorrendo hoje, seria também um exagero de se pensar há cinco ou seis anos (atrás).

Ir ao Supremo? Impossível, praticamente impossível. Vivemos uma barreira recursal que os processos atualmente (trabalhistas) morrem nos Regionais. Ir ao TST já é um milagre e tê-lo reconhecido e apreciado quanto ao mérito, idem. Ir ao Supremo, é algo inimaginável. Precisamos sim de Leis que impeçam ao Poder Judiciário legislar ou Leis burras, a Lei burra é àquela que atua no achismo, do tipo “ se pode demitir sem justa causa o empregado que informar que vai fazer uma cirurgia” ou “ se pode demitir sem justa causa o empregado que tiver qualquer doença grave”. Estas Leis burras são necessárias, nos Países que possuem Judiciário legislativo como o nosso.

 

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As terceirizações e o seguro prestamista.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 26, 2012

Por Marcos Alencar

Estou cansado de esperar uma solução ao gravíssimo problema que aflige aos empregados das terceirizadas no País. Vivemos aguardando um aperfeiçoamento da Súmula 331 do TST (<-link), que não sai do papel. Não concordo também com o Judiciário Trabalhista dando uma de Legislador. Precisamos de mais uma Lei, dentre as milhares que temos, que deve ser específica a regulamentar a terceirização no Brasil.

O Poder Judiciário está abarrotado de novos processos, reclamação trabalhista de empregados destas empresas terceirizadas de pequeno porte, que surgem sem qualquer respaldo econômico financeiro, apenas para atender a oportunidade de um contrato, seja no ramo da iniciativa privada (construção civil, por exemplo) ou no da esfera pública (serviço de limpeza e conservação de empresas estatais).

Quando me refiro a nenhum respaldo eoconômico, é porque a empresa nada possui, no máximo tem uma sala alugada e um celular pré-pago, os sócios idem, nenhum patrimônio possui que seja viável para resguardar o pagamento de uma futura execução. Estas frágeis empresas, apenas com o nome, admitem uma enorme quantidade de empregados e passam a atuar no contrato. Ao final do contrato (e esse é perfil principal do motivo das reclamações trabalhistas) nada pagam aos seus empregados a título de verbas rescisórias, quando não sequer houve recolhimento do FGTS ao longo da relação de terceirização. Os empregados são obrigados a buscarem seus direitos perante o Judiciário Trabalhista.

Normalmente estes contratos de terceirização empregam grande número de trabalhadores, quando ficam desempregados e sem nada receber, partem todos de uma só vez para Justiça, que recebe uma avalanche de processos, faz pauta especial, julga todos os casos e normalmente condena o tomador de serviços ao pagamento, fazendo uso do único instrumento existente que é a cansada Súmula 331 do TST, que permite ao Juiz condenar e executar a empresa empregadora, a terceirizada e subsidiariamente, como um avalista/fiador a empresa tomadora dos serviços, daquela mão de obra.

É neste ponto, o da demissão sem nada pagar, que faço a reflexão de termos um “seguro prestamista”. Para informação daqueles que nunca ouviram falar neste seguro, transcrevo trecho do site tudo sobre seguros, que diz o seguinte: “…É seguro que tem por objetivo garantir a quitação de uma dívida do segurado, no caso de sua morte ou invalidez ou até mesmo desemprego involuntário. O primeiro beneficiário deste tipo de seguro, até o limite da dívida, será sempre a empresa credora. O segurado contará com a tranquilidade de ter a sua dívida quitada, caso aconteça algum imprevisto. Para a instituição que concede o crédito, o seguro prestamista é uma garantia de que a inadimplência poderá ser evitada, no caso de morte ou invalidez ou desemprego do segurado. Para quem não tem patrimônio, esse seguro é comparado a uma proteção social, pois o seu objetivo é evitar a perda de algum bem adquirido. Essa modalidade de seguro surgiu para garantir proteção adicional àqueles que têm prestações para pagar. Os compromissos financeiros assumidos podem ser afetados por imprevistos, como falecimento, perda involuntária do emprego ou incapacidade para exercer funções, mesmo que temporariamente, impedindo que a pessoa mantenha o pagamento de algumas prestações ou mensalidades. É bom lembrar também que, na hipótese de o segurado falecer ou ficar inválido e ter contratado um seguro com garantia de pagamento superior à dívida contraída, esta será quitada com a instituição financeira ou empresa que concedeu o crédito ou o empréstimo. A diferença entre o valor pago da dívida e o da indenização contratada será paga ao beneficiário que o segurado indicar ou a ele próprio, no caso de invalidez.” – Com base neste instrumento, já em funcionamento por longos e longos anos, adaptaríamos o mesmo ao contrato de terceirização.

Imagine que a empresa para terceirizar a mão de obra, teria a obrigação de contratar este seguro e se referir a apólice a quantidade de empregados que ela fosse admitindo. A companhia seguradora faria normalmente toda a análise do risco. Na medida em que a empresa prestadora de serviços, a terceirizada, faltasse com o pagamento das verbas rescisórias aos seus empregados, automaticamente seria acionada a seguradora que pagaria estas verbas, evitando assim toda esta calamidade social, de pessoas sendo demitidas sem nada receber e do Judiciário Trabalhista recebendo uma tremenda (de uma só vez) quantidade de novos processos. O tomador do serviço, não precisaria se preocupar tanto em reter parte da fatura que é paga ao terceirizado, pois estaria relativamente coberto por esta apólice também.

Em síntese, temos sim solução ao problema da terceirização com as empresas sem patrimônio e idoneidade econômica e financeira, basta evoluirmos neste capítulo da garantia financeira ao pagamento dos empregados, sem dúvida que assim teríamos relações terceirizadas mais eficazes, fortes, com os empregados mais confiantes. Existe hoje um temor por parte da classe trabalhadora em se empregar nestas empresas pequenas que terceirizam serviços, diante dos traumas já sofridos em outros empregos, ser demitido e nada receber, ter que aguardar a notória demora do Judiciário e contar com a sorte em ter as suas verbas um dia pagas.

 

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Lúcida a entrevista, quanto ao dano moral, do Ministro Walmir Oliveira.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 25, 2012

Por Marcos Alencar

Nosso blog não tem vocação política e nem de peleguismo judiciário. Aqui, criticamos mais do que elogiamos. No caso da entrevista que foi ao ar no site do TST, transcrita a seguir, dada pelo Ministro Walmir Oliveira da Costa, da Primeira Turma do TST, merece sinceros elogios. Os elogios são cabíveis porque ele se preocupa em primeiro estudar o fenômeno e não opinar ou decidir por puro “achismo” ou ideologia. O Ministro é tido como um dos maiores estudiosos do dano moral e a sua catastrófica evolução nas relações de trabalho. Em segundo lugar, ele busca a razão, bom senso, o recompensar o tanto quanto, partindo de uma análise equilibrada, séria e lógica. Por fim, defende a padronização de critérios, isso é muito bom quando temos uma Justiça que decide ao sabor dos ventos.

Lendo a entrevista, percebo a preocupação em evitar que o reclamante busque no Poder Judiciário o respaldo para obtenção de um prêmio de loteria. O dever do judiciário é o de uniformizar, dar segurança jurídica, não fechar (matando) quem emprega, ou seja, o infrator. Apesar da entrevista não ter enveredado pela seara do conceito de culpa objetiva e subjetiva, que é o mais espinhoso dos temas, foi a mesma bastante esclarecedora e creio servirá de norte para muitos julgadores. O pronunciamento dá um freio nessa onda de “caça as bruxas”  como se qualquer indenização tivesse que possuir o impacto de alguns megatons, lembrando as explosões atômicas, e não apenas o de reparar os danos sofridos pela vítima.

O TST precisa enfrentar a questão da análise da culpa. Não podemos continuar com as decisões ilegais que entendem que a culpa do empregador é objetiva, que por qualquer sinistro que ocorra na relação de trabalho seja do empregador o dever de indenizar, mesmo que ele não tenha tido nenhuma participação no evento. Nosso entendimento e fundamento para defender que só cabe indenização por parte do empregador quando restar provada robustamente a sua culpa, está baseada na Constituição Federal, no art. 7, XXVIII, que prescreve tal hipótese. Divagar e aplicar o conceito civil para fins de indenização, é puro ato de gracejo, é decidir com graciosidade fazendo afago com o chapéu alheio.

Segue abaixo a entrevista:

O tempo de serviço entra nessa conta?

Ministro Walmir – Não deveria, porque, do ponto de vista subjetivo, uma ofensa pode atingir com a mesma intensidade um empregado que tem um ano de casa e um que tem 20 anos. Muitos juízes utilizam o critério do artigo 478 da CLT, sobre indenização no caso de rescisão conforme o tempo de serviço do empregado que tinha estabilidade decenal, que mandava pagar um mês de remuneração por ano de serviço. Mas não é um critério razoável: por ele, um empregado que tenha apenas 11 meses não vai ganhar nada. Eu defendo até mesmo o dano moral pré-contratual, tanto para o candidato quanto para a empresa. Não se pode exigir, por exemplo, teste de gravidez na fase de seleção.

A vítima tem de provar que sofreu com o dano?

Ministro Walmir – A lesão decorre da própria conduta ofensiva, por isso não se exige que se faça prova do dano. A rigor não se prova o dano, mas o ato danoso, o nexo de causalidade e a culpa, quando for subjetiva.

Como caracterizar o ato danoso, por exemplo, na instalação de filmadoras no ambiente de trabalho?

Ministro Walmir – A Constituição Federal protege a honra e a intimidade. Por isso, entendemos que é proibido, por exemplo, a instalação de câmeras no banheiro. Se o empregador vai utilizar a câmera para fiscalização de suas dependências, como salvaguarda do patrimônio empresarial, não há problema, desde que não invada a intimidade do trabalhador. Tudo tem de usado com moderação e tendo em vista a finalidade do empreendimento.

O Código Civil diz que temos direitos e prerrogativas. Se você exorbitar, você perde – é o chamado abuso de direito. Não há lei que proíba a instalação de câmeras. Há sim um constrangimento, mas natural, e todos nós estamos diariamente sujeitos a isso. Hoje, pela modernidade, não podemos deixar de conviver com esses instrumentos. Só o fato de estar sendo filmado, de forma impessoal, com conhecimento do próprio trabalhador, não gera dano moral.

O empregador também pode pedir indenização do empregado?

Integrante da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o ministro Walmir Oliveira da Costa é especialista em dano moral. Sua tese de mestrado na Universidade Federal do Pará sobre o tema foi publicada como livro em 1998, com o título “Dano Moral nas Relações Laborais – Competência e Mensuração”, no qual dá ênfase à mensuração do dano moral em casos específicos, propondo parâmetros que ajudem o juiz a definir o valor da compensação.

 

Em entrevista exclusiva à Secretaria de Comunicação do TST, ele aborda este e diversos outros aspectos das ações relativas ao dano moral no ambiente de trabalho, entre elas a dificuldade do TST em uniformizar as decisões sobre o tema. “Temos de uniformizar critérios, e não valores”, defende.

Quais os parâmetros legais para fixação das indenizações por dano moral?

Ministro Walmir – No Código Civil de 1916, o critério era o do tarifamento, ou seja, havia a prefixação do valor da indenização. Tínhamos também a Lei de Imprensa, que estabelecia entre 20 e 200 salários mínimos, que depois foi declarada inconstitucional pelo STF, e o Código Nacional de Telecomunicações (artigo 61), que fixava valores de até cem salários mínimos para situações de violação de direitos. Hoje, porém, é vedada a indexação ao salário mínimo. Quando o dano moral envolvia injúria, usava-se a pena de multa Código Penal. A Constituição Federal de 1988 adotou um sistema aberto, acabando com o sistema de tarifamento.

É possível quantificar uma lesão de caráter subjetivo?

Ministro Walmir – A violação da intimidade da personalidade e de atributos valorativos do ser humano é muito difícil de mensurar. É aquela discussão: a dor tem preço? Não, a dor não tem preço. Mas a repercussão da dor na esfera da vítima gera uma responsabilidade para quem ofendeu, e não pode ficar impune.

E como se chega a essa punição?

Ministro Walmir – Hoje, o juiz não tem critérios objetivos ou determinantes para fixar o valor da indenização. O Código Civil se limita a estabelecer que a indenização se mede pela extensão do dano. Eu, particularmente, acho que, na esfera trabalhista, não se trata de indenização, porque indenizar é restituir ao estado anterior. Entendo que é apenas uma compensação pela dor. Não há possibilidade, na esfera trabalhista, de restituir. A reparação pode ser pecuniária, mas também o que chamamos de reparação in natura: pedido de desculpas, declaração reparatória, que não é em dinheiro.

O que se deve levar em conta no exame dessa reparação?

Ministro Walmir – Em primeiro lugar a extensão do dano, que é um conceito subjetivo. Para avaliá-la, deve-se examinar a gravidade e a potencialidade do dano, a repercussão da lesão na esfera da intimidade, e se essa repercussão transcendeu aos limites da empresa, ou seja, se foi tornada pública. Não é o fato em si da publicidade que determina a mensuração do dano. A publicidade é uma causa de agravamento. Deve-se levar em consideração também a situação econômica do ofensor e da vítima, a natureza da ofensa, se houve lesão física, doença ocupacional, culpa – enfim, todas as circunstâncias do caso. A teoria da compensação do dano se alicerça num tripé: punir o infrator, compensar a vítima e prevenir novas condutas dessa natureza. Eu não concordo em fixar previamente os valores, com o tarifamento.

Não se pode, ainda, aplicar uma indenização que enriqueça a vítima, o chamado enriquecimento ilícito. Hoje, o critério aberto prevê o arbitramento por equidade, ou seja, a avaliação do juiz no caso concreto.

E como se aplica a equidade?

Ministro Walmir – Aqui no TST, tentamos uniformizar o procedimento. Em casos de chacotas e brincadeiras ofensivas, por exemplo, chegamos a um valor médio, que vai de R$ 15 mil a R$ 80 mil. Esta semana julgamos, na Primeira Turma, o caso de um ex-ilustrador do Estadão, portador do vírus HIV. Mandamos reintegrá-lo e fixamos R$ 35 mil por danos morais, mas não pela discriminação: o dano alegado por ele não foi por isso, e sim pelas gozações dos colegas por sua orientação sexual.

A capacidade econômica gera diferenças nos valores?

Ministro Walmir – Sim, tanto do ofensor quanto da vítima, devido ao caráter punitivo e didático da condenação. Lembro-me de um caso vindo do Rio Grande do Sul de uma empregada doméstica chamada de “negrinha”, em que condenamos o patrão, um industrial, a indenizá-la em R$ 10 mil. Ele não recorreu. Noutro caso, um gerente da Light virou alvo de uma charge no jornal por causa de um corte de energia. O Regional deu R$ 660 mil, porque era um gerente, tinha padrão de vida elevado. Chegamos, no fim, a R$ 180 mil. Não tem um critério objetivo além da jurisprudência.

Lesões semelhantes não deveriam levar a indenizações equivalentes?

Ministro Walmir – Em alguns casos, a lesão pode ser aferida mais objetivamente para quantificar o dano. Por exemplo: a lesão por esforço repetitivo (LER), em qualquer pessoa, acontece mais ou menos do mesmo jeito, tanto no chefe de serviço, gerente, subgerente, diretor, caixa, digitador. Muitas vezes um ganha R$ 25 mil, outro R$ 150 mil, há casos até de R$ 350 mil por LER. Eu parto da lesão e das consequências da lesão. O juiz não tem parâmetro, por isso me valho do balizamento da jurisprudência.

Na maioria das vezes, porém, não se pode fixar o mesmo valor devido às circunstâncias do caso. É preciso fazer uma gradação da punição. Um mesmo valor de indenização para uma padaria acaba com a padaria, mas se for um grande banco, ele não vai sentir nenhum impacto. Ao mesmo tempo, não é porque se trata um grande banco que vou fixá-la em milhões.

Ministro Walmir – O dano moral é via de mão dupla. O empregador, seja pessoa física ou jurídica, também sofre dano moral. Imagina um empregado que venda um segredo industrial para o concorrente, por exemplo. Ele deve reparar o dano causado.

É possível unificar a jurisprudência sobre o valor da indenização?

Ministro Walmir – Devemos uniformizar critérios, e não valores. Acredito que os Regionais devem se orientar pelas decisões do TST para evitar os excessos nas condenações, para mais ou para menos. Não se pode enriquecer alguém ou acabar com uma empresa, assim como não se pode dar apenas R$ 700 porque se trata de empregada doméstica. É muito difícil para o TST fazer o controle de legalidade e constitucionalidade das indenizações devido à vedação do reexame de fatos e provas. Acabamos caindo no critério da “teratologia” do valor – absurdamente alto ou ínfimo -, que também não é objetivo porque não é visto à luz dos fatos e provas.

O que a parte pode fazer se quiser que o valor seja revisto pelo TST?

Ministro Walmir – É preciso que o recurso chegue ao TST corretamente fundamentado, apontando os dispositivos pelos quais se entende que o valor deve ser aumentado ou diminuído. A parte às vezes vem e alega violação ao artigo 157 da CLT, que trata de segurança do trabalho, e não de dano moral. Tem de se apontar o 927 ou o 944 do Código Civil, específicos sobre o tema. Outra coisa, o fato é necessário. Se o Regional não coloca os fatos, a parte tem de embargar pedindo que se manifeste sobre eles, para que possamos examiná-los no TST a partir do acórdão. Se o TRT não o fizer, pode-se arguir nulidade por negativa de prestação jurisdicional, e podemos mandar o processo voltar.

(Carmem Feijó e Ricardo Reis / RA)

 

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DILMA quer a CLT Flex e o Comite Sindical.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 23, 2012

Por Marcos Alencar

Li e confesso que não acreditei. Na época negócios foi divulgado que: “Como parte da agenda para aumentar a competitividade da economia, a presidente Dilma Rousseff ensaia entrar num terreno pantanoso para um governo do PT: a flexibilização das normas trabalhistas. A Casa Civil analisa proposta de projeto de lei pelo qual trabalhadores e empresas poderão firmar acordos com normas diferentes das atuais, baseadas na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), em vigor há 69 anos. Na prática, o projeto permite que os salários e a jornada de trabalho sejam reduzidos de forma temporária em caso de dificuldades econômicas. Ele abre caminho também para a utilização mais ampla do banco de horas, pelo qual os trabalhadores cumprem horas extras sem receber adicional, e compensam o tempo trabalhado a mais com folgas. Os acordos entre empregados e empresas seriam firmados por meio do Comitê Sindical de Empresa (CSE), segundo prevê o projeto de lei. As normas à margem da CLT comporiam um acordo coletivo de trabalho. Empresas que concordarem em reconhecer no CSE seu interlocutor e os sindicatos que aceitarem transferir ao comitê o poder sindical terão de obter uma certificação do governo. O papel dos sindicatos, nesse sistema, seria o de atuar nas empresas que optarem por continuar sob o “modelo CLT”. Eles também selariam com as entidades patronais as convenções coletivas – por meio das quais empregados e patrões definem, anualmente, aumentos salariais. Todos os membros do CSE terão de ser sindicalizados. A proposta em análise foi elaborada pelo Sindicato dos Metalúrgicos do ABC, baseada no modelo alemão e foi entregue ao ministro-chefe da Secretaria-Geral da Presidência, Gilberto Carvalho. Recentemente, a Casa Civil, que auxilia Dilma na elaboração de normas legais, pediu para analisar o projeto. Mas ainda não está certo se o governo adotará o projeto como seu e o enviará ao Congresso.

Ao pensar assim, o Governo está no caminho certo. O direito negociado é a saída para o País. Não podemos continuar a mercê da inércia do Poder Legislativo e reféns de um Judiciário legislador. Não chegaremos a lugar nenhum no rumo atual, a insegurança jurídica no Brasil é campeã. No ramo do direito do trabalho basta ler o site do TST e dos Tribunais para percebermos a quantidade de decisões antagônicas. Hoje é regra. A polêmica existe e acontece porque o Juiz passa a interpretar a Lei ao invés de se limitar a interpretação dos fatos e das provas do processo. A Lei deve ser entendida e aplicada, e só, mas pela pobreza legislativa dá-se esse cabimento de aumento de súmulas, orientações jurisprudenciais, entendimentos mil, a Lei fica lá no fim da fila. Ainda temos o problema das decisões dos Superiores não vincular as instâncias mais baixas. Os Tribunais Regionais fazem suas próprias súmulas e que as vezes se contrapõem as do Tribunal Superior do Trabalho.

O que a Presidenta pretende fazer é valorizar o direito negociado. Bem ou mal, é a melhor forma de legislar um determinado setor e segmento. A prova de que o direito legislado não atende satisfatoriamente um País do porte do Brasil, é a Lei dos Motoristas, que foi publicada está em vigor e não decola. Não decola porque se pretendeu ajustar um setor heterogêneo numa regra só. Se os intervalos, os limites de jornada de trabalho fossem negociados pela via dos sindicatos, seria mais fácil, pontual e produtivo. Eu combato os Juízes legisladores e Tribunal Superior baixando Súmulas contrárias as Leis que tem maior valor do que o texto de Lei. Isso  é a prova da catástrofe. O caos está anunciado. A sociedade leiga não entende o custo que as gerações futuras irão arcar, com esta desordem legal. Tomara que a Presidenta consiga superar os preconceitos e fazer valer a Constituição Federal de 1988, através do direito negociado pelos Comites das Empresas.

 

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Sesi prevê 7.2 mi de técnicos para 2015. O que fazer?

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 21, 2012

Por Marcos Alencar

Replicamos um artigo escrito anteriormente, mas que se ajusta a esta notícia do Portal da Indústria.

Neste artigo, buscamos retratar o aspecto do “trabalhismo” num dos Estados que mais cresce no País. O que sugerimos de solução para Pernambuco, pode servir para outros Estados que crescem menos, mas que enfrentam as mesmas dificuldades de ter a vaga ao emprego e faltar-lhe o profissional qualificado para ocupá-la. Capacitar e investir são iniciativas que devem caminhar juntas. Isso porque a carência de profissionais qualificados nos níveis técnico e operacional é uma realidade que tem preocupado investidores privados e gestores públicos. A constatação é uma das premissas da pesquisa “A Carência de Profissionais no Brasil” da Fundação Dom Cabral (FDC). Na tentativa de superar esse cenário e garantir o ritmo de crescimento, o governo de Pernambuco, tem realizado iniciativas positivas, a exemplo do programa Novos Talentos, lançado no último mês de maio de 2012, em parceria com o Senai e Senac.

O estudo da FDC ouviu 130 empresas de grande porte nas cinco regiões nacionais. Os resultados indicaram uma generalização na dificuldade para contratar profissionais nas corporações que atuam em todo território brasileiro e até mesmo em outros países. De acordo com a pesquisa, no Nordeste 91% das empresas enfrentam obstáculos para realizar contratações, sendo a falta de qualificação o maior entrave apontado por elas. No programa, apresentado pelo governo de Pernambuco, serão oferecidas cerca de 5 mil vagas em cursos profissionalizantes, destinadas a quem tem idade mínima de 18 anos. Entendo que ações como essa são importantes, mas, é preciso que o governo e a iniciativa privada unam-se para capacitar mais pessoas. Precisamos pensar em alternativas que sejam implementadas a curto prazo, porque devemos chegar a um ponto de equilíbrio, evitando que a mão de obra do pernambucano perca espaço para pessoas de outras regiões.

As áreas técnica e operacional são as que apresentam menos profissionais capacitados, conforme aponta a pesquisa da FDC. É importante analisar e considerar as estratégias, utilizadas por países como a China, para manter o ritmo de crescimento e como superaram as dificuldades. Mesmo com as oportunidades algumas empresas pernambucanas ainda vivem num regime colonialista, baseadas numa gestão familiar”, isso é um ponto desfavorável.

Na realidade que vivemos em Pernambuco, defendo a criação de um órgão estatal que atue com foco na educação profissional. A implantação da Secretária Estadual de Profissionalização seria uma alternativa para que pudéssemos criar e implementar projetos de formação profissional. Suape é um porto de referência internacional, por isso o empresariado deve lembrar que ele (o porto) opera atualmente com aproximadamente 25% de sua capacidade. Quando esse nível aumentar a demanda por mão de obra qualificada será maior, os atuais problemas serão maximizados.

No Brasil, os trabalhadores empregados nas atividades técnica e operacional, assim como os que almejam ingressar na área, têm entre 18 e 29 anos, segundo dados da FDC. Essa faixa etária é classificada como pertencente à geração Y (o termo refere-se aos nascidos em meados das décadas de 70 e 90). Na era digital, essa geração, encontra tecnologias que têm facilitado o acesso à informação. Contudo, tais ferramentas apenas serão úteis, caso sejam utilizadas, de forma estratégica para a aquisição de novos conhecimentos. Entendo que precisamos combater o conhecimento “google”, que retrata muitas vezes uma abordagem superficial de alguns assuntos disponíveis na internet. Isso pode comprometer o aprendizado. Os pertencentes à geração Y devem ampliar os conteúdos vistos na web, a partir de uma reflexão mais aprofundada sobre o que ele viu. O importante é agregar valor à informação ampliando-a ao cotidiano profissional. Essa postura reforça as habilidades inerentes à execução de novas atividades.

Defendo um mapeamento das vagas que estão disponíveis e o que irá surgir mais adiante. Em seguida, temos que criar escolas profissionalizantes e práticas. A onda de crescimento econômico, não tem tempo para esperar a formação de um profissional em cinco anos. Temos que ter desapego ao diploma superior, principalmente para esta população carente de emprego e de estudo (profissional). Entendo que o mais prudente seria capacitar quanto ao mínimo possível, a fim de inserir esta pessoa no mercado de trabalho, deixando o mercado (o empregador) consciente de que a formação daquele trabalhador foi precária e que eles (juntos) devem buscar um maior conhecimento no curso do contrato de trabalho.

Temos excelentes experiências na área das video-aulas, cito como exemplo as escolas jurídicas que usam esta forma de ensino para o exame preparatório da prova da Ordem dos Advogados do Brasil. É importante termos educação e formação de qualidade, este deve ser o parâmetro. Porém, vivemos uma situação emergencial, que os profissionais escolhem aonde trabalhar (lei da oferta e da procura) e os que não possuem formação e nem experiência, ficam marginalizados ( a margem) assistindo a “banda passar”, os empregos existem, as pessoas querem trabalhar, mas falta-lhes o conhecimento.

Em data recente, temos o estudo do SESI que retrata a necessidade da indústria de 7.2 milhões de técnicos até 2015. Diante desse fenômeno, momentâneo, precisamos de uma ação de governo para emergencialmente capacitar essas pessoas, num multirão educacional profissionalizante. Sem que isso seja feito, corremos o risco de termos futuros bons profissionais de formação e não haver mais a oferta de empregos que hoje se apresenta.

Sds Marcos Alencar

 

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TST assegura estabilidade eterna ao portador de HIV.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 17, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de discordar do posicionamento do TST, deixo claro aqui – como fiz em outras oportunidades – que não sou contra o tratamento especial de portadores de doenças graves que tenham sido acometidos pela mesma quando do curso do contrato de trabalho. O portador do HIV, pode ser considerado o mais grave de todos. Me solidarizo com o problema, que sei o quanto é sério e precisa de um tratamento especial. O que sou terminantemente contra é o empregador – que nada tem a ver com a seguridade social –  ter que pagar a conta. Cabe ao Estado arcar com este pagamento, jamais a iniciativa privada.

Na página do TST, foi divulgada a súmula que ainda será publicada oficialmente e ganhará número de série. A mesma diz o seguinte: “DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Fundamenta o TST na edição da mesma, no seguinte: “…artigo 3º, inciso IV (princípio da dignidade humana), artigo 5º da CF (princípio da isonomia), as Convenções nºs 111 e 117 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e ainda a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, de 1998, onde foi reafirmado o compromisso da comunidade internacional em promover a “eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação”.

Apesar dos pesares, vejo a edição da mesma como uma violação ao art. 5, II da Constituição Federal de 1988, que retrata o (tão desmoralizado) Princípio da Legalidade, que simplesmente ensina que: “…II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Sem Lei, sem chance de se condenar dentro da legalidade. É este o meu pensamento.

Todas as razões do TST são válidas, do ponto de vista da moralidade, mas sucumbem diante da necessidade de Lei que defina tamanha cobertura ao portador de HIV. É inadmissível, que se condene o empregador a pagar tal conta, sem que exista uma Lei votada prevendo isso. O Poder Judiciário está se tornando LEGISLADOR. Isso não combina com um Estado Democrático de Direito e nem se justifica, mesmo diante da tremenda inércia do Poder Legislativo.

Cabe ao Poder Judiciário, conforme art.114 da Constituição Federal de 1988, apreciar e julgar demandas (vide Emenda 45) e só. Não se pode admitir uma intromissão dessa magnitude, na qual se cria Lei e se inverte o ônus de prova, violando o art. 818 da CLT que obriga a quem alega a apresentar as suas provas.

Se o Portador de HIV merece ser tratado com um “q”  de diferencial, eu concordo, mas quem tem que pagar esta conta é o Estado, são os cofres públicos, não se pode aceitar o Judiciário Trabalhista fazendo reverência com o chapéu alheio.

Vejo a Súmula como inconstitucional, por violar o art.5, II da Constituição Federal, impondo ao empregador um encargo e ônus, presumido, que a Lei não prevê. Note-se que não está sendo citado pelo TST na sua exposição de motivos nenhum artigo de Lei que ampare a súmula. Ora, súmula existe

 

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Judiciário Trabalhista aplica Norma Coletiva como lhe convém.

Escrito por Marcos Alencar |

Por Marcos Alencar

Não é a toa que a Presidenta Dilma está com projeto sendo costurado nos bastidores do Congresso, para que seja dada força de Lei as cláusulas coletivas. Diante do desmantelamento do movimento sindical brasileiro, enfraquecimento, vamos dizer assim, o Poder Judiciário na sua sanha legisladora invade também esta esfera do direito coletivo e passa a determinar casuisticamente o que é que vale e o que é que não vale.

Fazendo uma análise rasteira, medida “flex”, tenho percebido que a cláusula coletiva vale quando a mesma beneficia o trabalhador. Se não beneficiar, a mesma é considerada nula, por vários esdrúxulos argumentos, do tipo: o direito é indisponível; atenta contra a saúde do trabalhador; fere princípio (da criatividade!!!) que se cria num passe de mágica, realmente, é risível os argumentos pobres que se utilizam para desmoralizar e invalidar o direito negociado.

Vejo tudo isso como uma afronta as partes, que através dos seus sindicatos travaram longas reuniões e chegaram a uma cláusula coletiva, a um direito negociado. Afronta-se ainda a Constituição Federal, porque está previsto no seu art. 7 >> “A Constituição Federal consagrou a negociação coletiva em vários de seus dispositivos (art. 7o, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8o, inciso VI; e art. 114, §§ 1o e 2o), como forma de solução dos conflitos coletivos de trabalho, que se sobrepõe, inclusive, à solução jurisdicional dos conflitos (§ 2o do art. 114 da CF).”  (fonte Planalto).

A seguir estou transcrevendo duas notícias, a fim de demonstrar o quanto é turbulento este tema, da falta de respeito ao direito negociado. Caberia as Centrais Sindicais, os Sindicatos, na medida em que um Tribunal se arvorasse de desmoralizar a cláusula coletiva, firmar protesto pacífico na porta da Justiça, demarcando assim um repúdio civilizado contra este ato que entendo inconstitucional e anti-democrático. O trabalhador brasileiro não precisa de bábá, é isso que precisa ser dito com todas as letras ao Poder Judiciário Trabalhista.

A manchete a seguir diz o seguinte: “…Norma coletiva não pode retirar direito a horas de percurso sem conceder nada em troca (17/09/2012)” – Eu indago, aonde está escrito isso? Qual o dispositivo da Constituição que retrata tamanha restrição??? Ora, isso é um abuso, um abuso de direito, de autoridade, em se violar dispositivo coletivo que é sim Lei entre as partes. Ao final deste post, estou trazendo outra notícia bizarra, no caso, o TRT de Minas Gerais entendeu que a norma coletiva tem força de Lei e suplanta os limites dos autores, dos sujeitos que firmaram a norma, tudo isso para reconhecer o direito as cláusulas coletivas a um trabalhador reclamante. É a chamada medida “flex”, característica ao jeitinho de terras de muro baixo, se ajusta a Lei como se a mesma fosse calçada em elástico, quando deveria ser interpretada como pedra. O Brasil está longe de ser um País sério do ponto de vista jurídico.

SEGUEM AS NOTÍCIAS.

Norma coletiva não pode retirar direito a horas de percurso sem conceder nada em troca (17/09/2012) – A negociação de direitos e deveres, realizada pelos trabalhadores e empregadores com a participação sindical, deve ser valorizada. Até porque o artigo 7º, XXVI, da Constituição da República reconheceu as convenções e acordos coletivos de trabalho. No entanto, o prestígio dado a essa forma de autocomposição de conflitos não autoriza que direitos trabalhistas sejam simplesmente suprimidos ou modificados com evidentes prejuízos ao empregado. Assim se manifestou a 5ª Turma do TRT-MG, ao modificar a decisão de 1º Grau e condenar a empresa ao pagamento de horas in itinere.

O reclamante, um mecânico, alegou que utilizava o transporte oferecido pela empregadora para ir e voltar do trabalho, sendo o local de prestação de serviços de difícil acesso, o que, na sua visão, lhe dá o direito de receber horasin itinere. A empresa defendeu-se, apontando a existência de norma coletiva, pela qual não se considera tempo à disposição do empregador o período gasto no deslocamento para o trabalho. Além disso, o local de trabalho é de fácil acesso e servido por transporte coletivo regular. A solução do caso, segundo ponderou o juiz convocado Helder Vasconcelos Guimarães, estava em saber se a norma coletiva tem validade ou não.

Examinando os acordos coletivos, o relator constatou que há norma expressa determinando que a empresa deverá manter transporte até o local de trabalho e que o tempo gasto no percurso, além dos dez minutos anteriores e dos quinze posteriores à jornada, não será considerado como à disposição da empresa. “Observa-se que o conteúdo da norma negociada não concedeu qualquer benefício ao empregado, em troca do tempo à disposição patronal sem a devida remuneração correspondente. Apenas lhe retirou direito de amparo legal”, registrou o magistrado.

Segundo destacou o juiz convocado, apesar de a Constituição ter consagrado o reconhecimento e a valorização dos acordos e convenções coletivas de trabalho, não houve autorização para supressão ou modificação de direitos, em prejuízo para o trabalhador. Por outro lado, o parágrafo 2º do artigo 58 da CLT estabeleceu que as horas de percurso são computadas na jornada e devem ser pagas como extras, caso ultrapassado o limite máximo diário. “Em sendo assim, as cláusulas normativas que afrontam tal garantia mínima legal dada em prol do trabalhador são consideradas como nulas, não gerando quaisquer efeitos”, concluiu o relator.

Com esses fundamentos e levando em conta a constatação da perícia quanto ao local de trabalho ser de difícil acesso e não existir outro tipo de transporte para a mina, distante 8,9 km do trevo mais próximo, o juiz convocado deu provimento ao recurso do empregado. Considerando o tempo apurado no laudo pericial, o magistrado condenou a ex-empregadora ao pagamento de uma hora e 46 minutos extras diários, como horas in itinere, acrescidos do adicional de 50%, com reflexos nas demais parcelas. (0001606-61.2011.5.03.0069 RO ).

 

SEGUE A SEGUNDA NOTÍCIA, QUE DIFERENTE DA PRIMEIRA, CONSIDERA LEI ABSOLUTA O DIREITO NEGOCIADO, APENAS PARA FAVORECER O PLEITO DO RECLAMANTE, O QUE É LAMENTÁVEL.

Aplicação de convenção coletiva não exige filiação a sindicato (13/08/2010)

As regras estabelecidas nas convenções coletivas de trabalho são de incidência obrigatória aos integrantes das categorias profissional e econômica representadas pelos sindicatos que formalizaram o acordo. Isso porque a convenção coletiva de trabalho é um acordo que possui natureza de norma. Nesse sentido, para que as normas convencionais sejam aplicadas às relações individuais de trabalho, não é necessário que empregado e empregador sejam filiados aos sindicatos que celebraram o acordo. Basta que a empresa e o empregado sejam, simultaneamente, integrantes das respectivas categorias econômica e profissional para que surja a obrigação de cumprir as normas coletivas negociadas. A 10ª Turma do TRT-MG manifestou entendimento nesse sentido ao confirmar a sentença que reconheceu que um empregado é beneficiário dos direitos estabelecidos em negociação coletiva, mesmo que o empregador não seja filiado ao sindicato signatário das CCTs.

Examinando o contrato social da empresa, a relatora do recurso, juíza convocada Taísa Maria Macena de Lima, verificou que ela tem como objeto social a prestação de serviços de consultoria, assessoria em informática, processamentos de dados,desenvolvimento e implantação de sistemas. Desse modo, constatou a juíza que o objeto social da empresa guarda relação com o sindicato representativo da empregadora, signatário das convenções coletivas que o empregado juntou ao processo, qual seja, o SINDADOS-MG – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados, Informática, Software e Serviços em Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais. Um aspecto relevante a ser ressaltado, segundo a magistrada, é que o preposto confirmou a filiação da empresa ao Sindados, em 2010, indicando que a própria empregadora reconheceu que sua correta representatividade se dá por esse sindicato. Além disso, outro fato que reforça essa conclusão é a função exercida pelo trabalhador: supervisor de atendimento/gerente de performance. Portanto, entende a juíza que afastar do empregado os direitos previstos na norma coletiva significaria conferir a ele tratamento discriminatório, em comparação com outros empregados que atuam para empresas que exploram o mesmo ramo da reclamada.

Ao analisar a legislação pertinente, a magistrada destacou a definição legal de convenção coletiva, expressa no artigo 611 da CLT, cujo teor é o seguinte: “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho” . A partir da interpretação do conteúdo desse dispositivo legal, a juíza concluiu que a liberdade e autonomia sindicais devem se harmonizar com a força normativa ostentada pelos acordos e convenções coletivas de trabalho.

Na visão da julgadora, esse entendimento prestigia o princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva, segundo o qual os processos de negociação coletiva e seus instrumentos possuem real poder de criar norma jurídica, com todas as suas qualidades, prerrogativas e efeitos próprios, em harmonia com as normas elaboradas pelos legisladores. Acompanhando o voto da relatora, a Turma negou provimento ao recurso da empresa, confirmando, assim, que as CCTs juntadas ao processo devem ser aplicadas ao caso do trabalhador, independente da filiação do empregador ao sindicato representativo da categoria patronal. (0000157-79.2010.5.03.0012 ED )

 

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O ônus de não conceder o intervalo mínimo para refeição e descanso.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 12, 2012

Por Marcos Alencar

Na mesma estrada do assunto que tratamos ontem, vamos comentar especificamente a respeito da NÃO concessão do intervalo de 1 hora para refeição de descanso, de forma total e parcial. De forma total, é quando o empregado não tem intervalo, trabalha do início ao final da sua jornada (de mais de 6 horas) sem nenhuma parada. O parcial, é quando o empregado concede apenas alguns minutos. Ex. Intervalo de 1 hora, mas o empregado somente goza de 15 minutos de descanso. Quais as consequências disso, passamos a análise.

Este tema confesso me confundia bastante por conta da quantidade de interpretação que existe sobre ele. Já vi casos em que a primeira instância decide de uma forma, a segunda de outra e a terceira reforma as duas primeiras decisões. O problema é que na fundamentação do direito, aplica-se a Lei (art.71 da CLT) mais 02 (duas) Orientações Jurisprudenciais (307 e 354 da SBDI do TST).

Diz o art. 71, parágrafo quarto, parte que trata do assunto, o seguinte: “…§ 4º  – Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.”  – Logo, se o empregador conceder 58 minutos, intervalo menor do que 1 hora, vai ser devedor ao empregado do pagamento de 1 hora completa e mais o adicional de 50%.

Vem o TST, na sua Orientação Jurisprudencial 307 e diz o seguinte: “OJ 307. INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94. Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).”

Completa o TST, quando ao questionamento se este pagamento seria de cunho indenizatório (sem direito aos reflexos) ou salarial (com direito a todas as repercussões normais de tratamento de pagamento de horas extras) e diz o seguinte: ““OJ-SDI1-354 INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL  (DJ 14.03.2008) Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.”

Isto posto, pelo entendimento consubstanciado pelo TST não existe mais dúvidas quando ao valor da remuneração do intervalo completo e mais 50% de adicional (não prevalecendo aqui o adicional do instrumento normativo, prevalece o da Lei) e seus reflexos (mesmo trato dado a horas extras normais).

Por conta disso, deve o empregador apurar não apenas horas extras excedentes a oitava hora, mas verificar se no decorrer da jornada houve o cumprimento do intervalo completo mínimo de 1 hora, devendo ser fixado sempre o intervalo do horário de trabalho maior do que 1 hora, porque nos dias em que ele for reduzido em parte, não haverá tanto o risco de se perder a concessão dele por completo.

Entenda que conceder 59 minutos é a mesma coisa (em termos de pagamento do intervalo em dinheiro ou banco de horas) que não conceder nenhum intervalo. No caso de não ter o empregado folgado neste intervalo de 1 hora intrajornada, deve o empregador pagar esta hora como horas extras e destacar o pagamento mencionando que se refere a intervalo não concedido integralmente, a mesma coisa se for este compensado no sistema de banco de horas.

 

 

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Importante a revisão dos intervalos e períodos de descanso.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 11, 2012

Por Marcos Alencar

Antes de adentrarmos ao comentário, fica uma dica que me policio sempre. Temos que, vez em quando, ler a Lei, tudo de novo, como se não conhecêssemos a mesma. São tantas as decisões e interpretações que nos chegam, que nos esquecemos de “beber”  na fonte.  Lendo o artigo 66 e seguintes da CLT, inserido no capitulo 2 da CLT, na parte que trata dos períodos de descanso, entendi por bem fazermos esta revisão.

Atualmente, está sendo cobrado severamente os períodos de descanso pelas autoridades trabalhistas (auditores fiscais, procuradores do trabalho e juízes trabalhistas), sendo de suma importância que o empregador analise a sua obrigação quanto a concessão dos descansos, como parâmetros mínimos e não máximos. Logo, qualquer diminuição destes períodos, poderá ser entendido como causador de doenças ocupacionais, fadiga, motivador de acidentes do trabalho ou até – aparentemente – sem nexo direto com este.

Diz o Art. 66 – “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.” – Esta é uma das pausas, descanso, muitas vezes desrespeitada no contrato de trabalho, porque não se percebe a infração e não são fiscalizadas. Quando da apuração da jornada de trabalho, o sistema ou a pessoa que apura, deve também estar atenta ao respeito deste intervalo.

Diz o Art. 67 – “Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.”  Este artigo retrata o repouso semanal remunerado, de 1 dia, previsto também na Lei 605/49. É importante que o empregador faça uma escala de folgas semanais, caso a sua empresa trabalhe de forma corrida, visando permitir que o empregado tenha pelo menos 1 fim de semana no mês com a família, num domingo. Este lazer é considerado do ponto de vista jurídico e psicológico, pois já vi casos em que a empresa não concede este dia de descanso, mas sempre noutro dia da semana – achando que a infração é administrativa, e alega o ex-empregado que nunca teve chance de ter a convivência da esposa e filhos no fim de semana, pedindo com isso uma indenização por danos morais.

Vide o  Parágrafo único do referido artigo, que ele retrata bem a necessidade quanto as atividades em que é comum o trabalho aos domingos, afirmando que: “- Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.”

No Art. 68 “- O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Parágrafo único – A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, expedir instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta) dias.”  E continua      “Art. 69 – Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades competentes em matéria de trabalho.”

É comum irmos a um shopping Center aos domingos, mas isso está autorizado mediante acordo coletivo de trabalho, ou convenção, além de toda uma compensação aos que trabalham nestes dias, sem contar a necessidade de se ter uma rigorosa escala, visando assegurar este folga que recomendo seja mensal.

Na mesma esteira, vem o  Art. 70, ao regular o trabalho em dias feriados, afirmando que: “ Salvo o disposto nos arts. 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais. A autoridade regional competente em matéria de trabalho declarará os dias em que, por força de feriado local ou dias santos de guarda, segundo os usos locais, não deva haver trabalho, com as ressalvas constantes dos artigos citados.”  Note-se que o dispositivo é amplo, trata inicialmente dos feriados nacionais, mais fáceis de serem identificados e após, elege na mesma cesta de benefícios outros que sejam locais mais significativos.  O artigo 70, vem para reforçar esta vedação “ – Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos têrmos da legislação própria.  (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)”.

Passamos agora ao Art. 71, que trata do intervalo intrajornada, que é aquele que ocorre dentro do expediente e vem sendo muito reivindicado nos processos trabalhistas. Diz o dispositivo que: “- Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. “ Esta primeira regra, é importantíssima, porque impede intervalos menor do que 1h e maior do que 2h, impedindo assim que o empregado fique num turno muito extenso, disponível ao seu empregador. Entendo que mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, poderá este intervalo ser alterado para mais do que 2h, isso vem sendo tolerado, porém, menos do que 1h deve ser visto com cautela, conforme veremos a seguir.

Observo, ainda comentando o intervalo  de 1h, que recomenda-se a concessão de mais de 1h, por exemplo, 1h15 de intervalo. Isso visa evitar que, na rotina dos trabalhos, ocorra do intervalo ser menos do que 60 minutos. Se isso ocorrer, pelo entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial do TST, este intervalo será descartado como concedido e ficará o empregador devedor de 1h extra ao empregado, todos os dias que este tiver menos do que 1h de descanso intrajornada.  (artigo interessante sobre o tema, clique aqui).

Mas, continuando, reza o § 1º que: “ – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. “ – Muitos são os empregados que trabalham numa jornada semanal de 36h, com 6h diárias, e não registram esta parada de 15 minutos. É recomendado se tratar este intervalo de 15 minutos da mesma forma do antes comentado, inclusive registrando o mesmo, caso o empregado sofra controle de sua jornada.

Quanto ao pagamento destes intervalos que estamos tratado aqui, não existe, considerando o que diz o  § 2º “- Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.” – No § 3º, temos uma exceção a regra que é praticamente impossível de se conseguir, não existe a mínima intenção e vontade da fiscalização do trabalho em aceitar esta flexibilização do intervalo. Diz o seguinte: “ O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.”

Por conseguinte, chegamos no § 4º, que retrata àquela situação que narrei antes, que o intervalo mínimo de 1h deve ser detalhadamente observado e registrado, porque se não for considerado, será devido novamente a uma hora e esta acrescida do adicional de 50%, conforme dispõe a CLT, quando afirma que: “ Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)”

Por fim, temos o § 5º, que é desconhecido de muitos empregadores e que por conta disso viola a legislação trabalhista diariamente, pois não imagina que pode firmar com o sindicato de classe um sistema de compensação dos intervalos intrajornada de trabalho. Este dispositivo é um avanço, ele reza que: “Os intervalos expressos no caput e no § 1o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.  (Incluído pela Lei nº 12.619, de 2012) (Vigência)” – Note-se que a Lei é de 2012, a famosa Lei dos motoristas que pode ser adotada como escopo para estas atividades e funções, desde que mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sempre devendo ser observado a máxima proteção do trabalhador, para que o descanso realmente seja recuperador e compense sem sombra de dúvidas o cansaço.

Este artigo 72, fecha a seção dos descansos, devendo ser interpretado como aplicável a qualquer situação de trabalho que se assemelhe, diz que”Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos não deduzidos da duração normal de trabalho.” – Estes intervalos de 10 minutos são diferentes daqueles antes tratados, pois são remunerados, não se pode destacá-los das horas trabalhadas, porém recomenda-se que se registre a folga concedida para que ela fique comprovada.

 

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A jornada flex dos motoristas não está prevista na Lei.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 5, 2012

Por Marcos Alencar

Foi divulgado esta semana que entre reunião entre “governo e caminhoneiros” ficou acertado que a fiscalização vai atuar com “bom senso”, quanto aos intervalos de 30 minutos a cada 4h de direção e de 11h entre duas jornadas de trabalho. Bem, é difícil justificarmos dentro da legalidade este comportamento “flex” do governo.

Melhor explicando, o governo (leia-se Polícia Rodoviária Federal) pode até fechar os olhos (não deve, mas pode) e permitir que “ a lei não pegue”. Quando eu digo “não pegar”, me refiro as condições de grande parte da nossa malha viária, que não dá condições para nenhum veículo parar a 4h de direção, mesmo se tratando de um pequeno automóvel. Há o iminente risco de segurança em todos os sentidos. Isso é notório.

Mas aonde eu quero chegar? Bem, considerando que as autoridades trabalhistas (auditores fiscais do trabalho, procuradores do trabalho, juízes do trabalho, etc.) não se subordinam ao poder executivo, na prática, vejo que este tipo de “acerto” pode até servir para evitar o pagamento de multas aplicadas pelas autoridades do trânsito, mas não terá o mesmo eficácia quanto as multas decorrentes da fiscalização do trabalho.

Evidente que os auditores fiscais não vão ficar policiando as estradas brasileiras, mas eles podem facilmente auditar os deslocamentos dos veículos, analisando disco tacógrafo, o rastreamento da carga, os registros de horário e data inscrito nos documentos relacionados a cargas feito pelos postos fiscais, tudo isso comparado com o registro de ponto dos motoristas (que passa a ser obrigatório) e a concessão dos intervalos.

Quando a Lei passou a vigorar (link da lei 12.619/12 aqui) a mesma tem o objetivo de regular e disciplinar a jornada de trabalho e o tempo de direção do motorista profissional que esteja atuando no transporte rodoviário de passageiros e de cargas.

Na mesma, consta do art.2º, que “…Art. 235-D.  Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados: I – intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;  II – intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo coincidir ou não com o intervalo de descanso do inciso I; “

Não existe ressalva permitindo e nem dando asa para este acerto entre o governo e o representante sindical dos motoristas. Esta ressalva existe, é verdade, mas quando a necessidade de não parar for imperiosa, eventual, não pode ser algo rotineiro.

Portanto, as empresas que enveredarem neste acerto, devem estar cientes de que poderão mais adiante ter que pagar este intervalo não concedido como hora de espera, ou hora extra trabalhada, do mesmo modo – por analogia – que ocorre com os intervalos intrajornada (de 1h para refeição e descanso) quando não são concedidos pelo empregador. Existirá aqui um passivo oculto, circulante. Para se ter a ideia da gravidade disso, basta que se calcule diariamente o pagamento dos intervalos não concedidos com seus reflexos. A insegurança jurídica passa a atuar – mais uma vez – na solução deste problema, porque não existe autonomia do governo para flexibilizar este direito dos motoristas conferidos pela lei. O que fazer? Bem, se for para fazer bem feito temos que emendar a lei e fazer este acerto constar da mesma, ressalvando no texto legal que tal intervalo somente terá direito o motorista quando a rodovia estiver equipada com pontos de descanso e de estacionamento, afora isso, nada vale. Em suma, o ora ajustado tem que fazer parte da lei para que tenha realmente validade e garanta que mais tarde a conta não vai chegar na porta das empresas.

Segue o link da reportagem que fala do acerto que me refiro.

http://cbn.globoradio.globo.com/editorias/pais/2012/09/04/FISCALIZACAO-DA-JORNADA-DE-TRABALHO-DE-CAMINHONEIROS-SERA-FLEXIVEL.htm

 

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O advogado PODE fazer uso de notebook em audiência.

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 3, 2012
Por Marcos Alencar
Na semana passada, no curso de uma audiência simples, me senti constrangido ao ser indagado pelo advogado adverso sobre o uso de um palm top no decorrer de uma audiência trabalhista. A suposta alegação, que não veio a ser formalizada, seria no sentido de que o advogado não poderia em mesa de audiência fazer uso de tal dispositivo sob o receio – do advogado – estar se comunicando com pessoas fora da sala, a exemplo de testemunhas que ainda aguardavam para ser interrogadas (ouvidas).
Considerando que o Juiz apoiou a suposta desconfiança e por no momento desconhecer algum precedente que me apoiasse, resolvi recuar e ceder em não mais consultar o dispositivo. O que eu buscava, na oportunidade, era um artigo de Lei para fins de contradita de uma testemunha que eu imaginava fosse ser apresentada. A partir daí, passei a refletir e a comentar com vários outros advogados sobre o abuso de alguns magistrados impedirem o uso de dispositivos eletrônicos no exercício da advocacia, em mesa de audiência, local em que o advogado mais precisa de um suporte em termos de acesso a leis, jurisprudência, banco de dados, cópias do processo, etc..
Hoje você pode chegar mais cedo na sala de audiência e fotografar todos os documentos, convertendo-os em PDF e tendo ali na mão uma fonte de consulta e de referência.
Eu defendo ardorosamente, que as testemunhas devem ficar incomunicáveis. Porém, elas testemunhas é que são incomunicáveis, jamais os advogados. Se houver suspeita de que o advogado vai se comunicar com a testemunha através dos seus dispositivos eletrônicos (palm, tablet, notebook, laptop, etc.) , que se isole a testemunha numa sala e a impeça de fazer uso de qualquer telefone celular, palm, etc. jamais o advogado que tem prerrogativa assegurada em Lei, quanto ao exercício livre da sua profissão.
No curso dos meus reclamos, que confesso foram muitos, recebi um e-mail iluminado do Rodrigo Borba, advogado militante, que me envia uma pérola. Uma decisão do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, que assegura o USO DE NOTEBOOK em plena sessão de julgamento perante o Tribunal do Juri e ainda podendo usar da energia elétrica, ou seja, caso mais do que análogo se transportarmos para o rito do processo trabalhista.
Dessa forma, além de entender que o advogado é livre para fazer uso de suas anotações, equipamentos eletrônicos diversos (concordando que falar ao celular não é aconselhável, pois tumultua a audiência) e que este profissional não pode jamais ser alvo de presunção de culpa, por conta disso, transcrevo abaixo a decisão que comento, a qual guardarei com imenso prazer para exibir quando for vítima de outro ato dessa natureza.
É inadmissível e ilegal, que se presuma que o advogado está se comunicando com as testemunhas da parte que defende, quando a Lei diz que quem não pode se comunicar com a sala de audiências são elas as testemunhas arroladas e jamais o advogado sofrer restrições por conta disso.
CNJ
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS Nº. 2007.10.0.001356-1
RELATOR : CONSELHEIRO TÉCIO LINS E SILVA
REQUERENTE : FLÁVIO RIBEIRO DA COSTA
REQUERIDO : 2ª VARA DA COMARCA DE FRUTAL – MG
ASSUNTO : CONSULTA – POSSIBILIDADE – USO DE ENERGIA – ADVOGADO – NOTEBOOK – SESSÃO DE JULGAMENTO.
ACÓRDÃO
EMENTA: PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. CONSULTA DE ADVOGADO. POSSIBILIDADE DE USO DA ENERGIA DO FORUM DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO. UTILIZAÇÃO DE NOTEBOOK. PRÁTICA OBSTADA POR JUIZ PRESIDENTE DA SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI.
Em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se pode permitir que magistrado ou servidor de tribunal impeça que advogado, defensor público, ou mesmo membro do Ministério Público façam uso de computador portátil em sessão de julgamento, uma vez que se encontram no exercício constitucional de suas atribuições, sob pena de configurar manifesto cerceamento de defesa. Além disso, o gasto de energia não tem nenhuma expressão econômica, conforme atestado pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, representando consumo baixíssimo (0,06 kWh) e custo de menos de um centavo (R$0,038) por hora. Episódio que deve ser examinado pela Corregedoria Nacional de Justiça a qual se remete o procedimento para análise disciplinar. Decisão unânime quanto ao mérito da consulta e, por maioria, remetido à Corregedoria.
VISTOS, etc.
ACÓRDAM os membros do Conselho Nacional de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer e responder afirmativamente à consulta, nos termos do voto do Relator e, quanto à remessa de peças à Corregedoria para exame disciplinar, por maioria, pelo voto de desempate do Presidente.
O Senhor Conselheiro Técio Lins e Silva:
Cuida a presente hipótese de consulta formulada pelo advogado FLÁVIO RIBEIRO DA COSTA, no intuito de obter esclarecimentos sobre o embaraço havido em sessão do Tribunal do Júri da Comarca de Frutal/MG, ocasião em que foi impedido pelo Juiz Presidente, de fazer uso da energia do fórum para funcionar seu Notebook, na defesa de seu constituinte em Plenário. Narra o Requerente que em 28 de agosto de 2007, no salão do Júri da Comarca de Frutal/MG, foi orientado pelo Presidente da Sessão do Júri a retirar da tomada o seu Notebook Compaq armada M500, com bateria que não segura carga, sob o fundamento de que a energia só poderia ser consumida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e por seus serventuários. Informa que, na ocasião, esclareceu ao Magistrado que toda a tese defensiva estaria em seu Notebook, assim como depoimentos, testemunhos, escaner das provas, alegações finais, contrariedade ao libelo e esquema de argumentação em Plenário, e que a utilização da energia seria no exercício da profissão e exclusivamente na defesa do réu, o que não reverteu o comando dado pelo Magistrado.
Noticia também o Requerente que, após iniciada a sessão de julgamento, tomou conhecimento de que referido fato, por ter ocorrido em momento anterior ao início da sessão, não constou em ata, e que seu requerimento de redução a termo do acontecido foi indeferido pelo Magistrado Presidente. Terminado o julgamento e condenado o réu – seis anos e dez dias de reclusão em regime semi-aberto –, este manifestou seu desejo de não recorrer. Contudo, o óbice à utilização da energia para funcionamento do Notebook gerou grande polêmica e acalorada discussão no corredor do Fórum. Ao final, questiona a este Conselho Nacional de Justiça “se o advogado de defesa pode utilizar da energia do FORUM, para o funcionamento de seu Notebook na defesa de seu constituinte em plenário”. No intuito de obter informações acerca do consumo médio de energia elétrica, aproximadamente, de um LAPTOP, em condições normais de uso, considerada a Comarca de Frutal/MG, oficiei à CEMIG (OFIC5) que não se dignou a prestar as informações solicitadas. Entretanto, acionada a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, sua Procuradoria-Geral, prontamente, prestou os necessários esclarecimentos (OFIC10).
Instada a se manifestar, disse a autoridade requerida em suas informações (INF19):
(i) que antes de iniciar a sessão de julgamento constatou que o peticionário tinha ligado o seu aparelho de computador portátil na energia elétrica do prédio do fórum, sem consultar o Juiz Presidente sobre a possibilidade de tal atitude;
(ii) que a situação da edificação do prédio do Fórum da Comarca de Frutal é de grave risco aos seus usuários em face da existência de infiltrações e a possibilidade de curto-circuito;
(iii) que diante da imperiosa necessidade de zelar pela vida humana e pelo patrimônio do prédio do fórum, e ainda impedir que o gasto de dinheiro público pelo uso de energia elétrica de quem não é vinculado ao serviço público, além do que o referido computador pode ser utilizado pela sua bateria e o peticionário poderia imprimir o conteúdo das suas argumentações em folhas, solicitou ao Requerente que retirasse a ligação do seu computador portátil da energia elétrica do prédio do fórum, explicando-lhe os motivos de tal solicitação;
(iv) que o peticionário concordou com o pedido sem resistência e tampouco pediu para constar este fato em ata para posterior argüição de eventual nulidade;
(v) que após transcorrido o prazo recursal, o peticionário requereu que ficasse mencionado nos autos os fatos narrados, o que foi indeferido de plano; e
(vi) que não houve a alegada discussão no corredor do fórum. Para corroborar com esta última alegação, transcreveu declarações supostamente feitas pelo Presidente da 61ª Subseção da OAB/MG (fls. 2 do INF26).
Em virtude das manifestações do MP e da OAB local, notifiquei o Requerente para que se manifestasse sobre as informações prestadas (DESP20).
Em resposta, o Requerente rebateu a versão trazida pelo Magistrado requerido, e trouxe a lume alguns fatos que, no seu entender, podem ter causado todo este constrangimento.
Noticia que alguns meses antes de ser designado para a sessão plenária em referência, representou o Magistrado requerido por excesso de prazo, por entender ser o único meio possível para impulsionar o andamento de uma ação popular, eis que, após a notificação, fora proferida decisão.
Dessa maneira, entende o Requerente que a proibição da utilização da energia do salão do júri tenha sido um ato de retaliação, uma vez que, feita consulta à secretaria do Fórum local, não se levantou nenhum precedente, ou controvérsia semelhantes a este respeito.
E relembra que a sua proposição neste Conselho se resume na seguinte pergunta: pode o Tribunal, por meio de juiz de direito, diretor do foro, negar o uso de energia do Fórum, em plenário de julgamento, ao Advogado de defesa que se utiliza de notebook, a qual não segura carga, na defesa de seu constituinte, ao argumento de que a energia só pode ser utilizada por funcionários do Tribunal e que referido fato evidencia gasto público?
Ao final, ressalta que a atitude do Magistrado, impulsionada por sugestão do Promotor de Justiça presente à sessão de julgamento, é ato atentatório ao livre exercício da profissão.
É o relatório.
VOTO
O Senhor Conselheiro Técio Lins e Silva:
É manifesta a repercussão desta consulta no âmbito do Poder Judiciário nacional, por envolver questão afeta ao exercício de função essencial à Justiça, nos termos do que previsto pelo artigo 133 , da Constituição Federal.
Entendo que no caso ora posto em análise, o magistrado extrapolou da autonomia gerencial que lhe foi conferida como Presidente da sessão do júri e, num ato desprovido de razoabilidade e proporcionalidade, criou embaraço, dificuldade para o Requerente amplamente defender o réu, que naquela ocasião seria julgado, com provável imposição de pena a suprimir sua liberdade. O que de fato ocorreu, tendo porém o réu, após tomar conhecimento da sentença – seis anos e dez dias de reclusão em regime semi-aberto –, dela se resignado e optado por aceitá-la sem a interposição de recurso.
Dessa maneira, em resposta à consulta formulada pelo advogado requerente, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se pode permitir que magistrado ou servidor de tribunal impeça que advogado, defensor público, ou mesmo membro do Ministério Público façam uso de computador portátil em sessão de julgamento, uma vez que se encontram no exercício constitucional de suas atribuições, sob pena de configurar manifesto cerceamento de defesa.
Os argumentos de que o uso do notebook poderia causar graves riscos ao patrimônio e gastos de dinheiro públicos não tem nenhuma procedência. O consumo de energia do equipamento utilizado pelo Advogado é mínimo e o seu custo sem nenhuma expressão. Basta ver o que informou a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. Eis o quadro:
Se utilizado o notebook pelo tempo máximo da sustentação oral da defesa – 2 horas – o consumo de energia seria de 0,12 kWh, o que é correspondente ao gasto de menos de um centavo (R$0,076), na tarifa da CEMIG, aí incluídos PIS/COFINS + ICMS, o que não pode ser considerado como “gasto de dinheiro público”, observado que o Advogado é indispensável à administração da Justiça e que no seu ministério privado presta serviço público e exerce função social, consoante estabelece o art. 2º e seu §1º do Estatuto da Advocacia e da OAB,
reproduzindo norma constitucional expressa no art. 133 da CF/88.
Por todos os motivos expostos, o episódio relatado nos autos merece ser examinado pela Corregedoria Nacional de Justiça, para a qual se remete este procedimento para a devida análise.
É como voto.
Publique-se. Comunique-se e encaminhe-se à Corregedoria Nacional de Justiça cópia do procedimento, para os devidos fins. Após, arquive-se.
Sala de Sessões, 16 de dezembro de 2008.
Conselheiro TÉCIO LINS E SILVA
Relator
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Justiça do Trabalho se perde ao aplicar o CPC.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 30, 2012

Por Marcos Alencar

Hoje comento a respeito da “ forçação de barra”  que algumas Varas Trabalhistas vem impondo aos processos quando da sua fase executória. Para que o nosso leitor entenda, o correto é que exista um rito processual. O rito processual nada mais é do que uma estrada de procedimentos que o processo deve seguir, evitando que cada um faça a execução da sentença de acordo com a sua particular conveniência.  Na CLT, existe um artigo (769) que diz que poderá servir de caminho ao processo do trabalho, todos os outros ramos do direito, no caso da CLT ser omissa. Se ela não for omissa, tem que seguir a CLT e ponto final.

O caso não é simples, é muito mais do que simples. Isso é ensinado no básico do curso de Direito. O leitor pode estar se perguntando, mas como? Se é tão simples, porque os Juízes estão quebrando cabeças querendo enveredar pelo caminho da execução prevista no CPC, que é o Código de Processo Civil? Em respondo, é simples, por mera conveniência de se resolver o caso rapidamente. Vamos dar um exemplo. Imagine um estuprador que já praticou o crime contra várias mulheres e é pego pela polícia em flagrante, na frente de uma multidão que presenciaram o passo a passo do crime. A vontade que qualquer ser humano dotado de emoção tem, é de trucidá-lo. Porém, existem regras constitucionais a cumprir, que mesmo num caso gravíssimo desses, de inconteste culpa, precisam ser respeitadas.

Os Juízes do Trabalho estão trabalhando muito. Estão  sendo literalmente acossados pelas metas impostas pelo CNJ, que é o Conselho Nacional de Justiça. Diante desse quadro, inicia-se um processo (sentido amplo da palavra) de buscar caminhos, formas, meios, de resolver logo a questão. Seguindo o exemplo antes relatado, seria mais ou menos como condenar o estuprador a uma pena de 30 anos, no dia seguinte ao flagrante. A decisão pode até ser moral, mas não é legal. Nem sempre cumprir a Lei está alinhado com a moral. Em alguns casos, é imoral se decidir pela escolha da legalidade.

Nestes dias de “mensalão” eu gostei muito do que ouvi do Ministro Revisor do caso, ele ressaltou sobre a verdade processual e que é esta que a Justiça tem o dever de perseguir. Com base neste entendimento legal, se condena inocentes e se absolve culpados. É lamentável, mas é a regra do jogo. O artigo, muito bem escrito por sinal, abaixo trancrito, demonstra isso. Há uma guerra de bastidores entre o que é moral e o que é legal. Os moralistas de plantão (que eu condeno) querem atropelar o processo, o procedimento, e disparar atrás da bola. É mais ou menos como àquele futebol de várzea, que todos correm atrás da bola sem nenhum esquema tático. O rito é bagunçado, não existe estrada, é um rallye processual.

Tomara Deus que o TST se recorde do básico do Curso de Direito, quando aprendemos de forma muito simples e objetiva, que no processo do trabalho somente cabe a aplicação de outras regras, quando as regras trabalhistas forem omissas. Afora isso, que se cumpra a Consolidação das Leis do Trabalho.

TST COMEÇA A DISCUTIR APLICAÇÃO DO CPC NA EXECUÇÃO TRABALHISTA

Fonte: TST – 27/08/2012 – Adaptado pelo Guia Trabalhista

A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2), o presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro João Oreste Dalazen, defendeu a necessidade de se discutir a aplicação das regras do Código de Processo Civil relativas à execução provisória ao processo do trabalho, diante do “descompasso” entre a legislação comum e a trabalhista nesse ponto.

A discussão se deu em torno especificamente do artigo 475-O, que trata da execução provisória das sentenças, aplicado pela Justiça do Trabalho da 1ª Região (RJ) em um processo envolvendo um banco e um empregado que pleiteia sua reintegração.

O juiz da 1ª Vara do Trabalho de Itaboraí (RJ) determinou, via tutela antecipada, a reintegração do trabalhador e condenou o banco ao pagamento de diversas verbas trabalhistas num prazo de 48 horas, fixando multa de R$ 1 mil por dia em caso de descumprimento.

O banco, segundo informou, pediu dilação do prazo para pagamento e depositou os valores judicialmente. Apresentou também pedido de reconsideração relativa a uma das parcelas (auxílio-doença), por não haver ainda julgamento definitivo ou trânsito em julgado da decisão, tratando-se, portanto, de execução provisória.

O juiz de primeiro grau, porém, rejeitou o pedido de reconsideração e, com o fundamento de se tratar de verba de natureza alimentar, determinou a expedição de alvará, em favor do empregado, para o levantamento da totalidade do valor depositado em juízo por um banco.

Contra esse ato, o banco impetrou mandado de segurança no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), argumentando que o artigo 475-O, parágrafo 2º, incisos I e II, do CPC, restringe o levantamento de dinheiro em execução provisória aos casos em que fica demonstrada a necessidade do credor, limitando o levantamento a 60 vezes o valor do salário mínimo; e aos casos que aguardam julgamento de agravos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

O banco questionou a aplicabilidade dessa regra do CPC ao processo do trabalho – ainda que se admitisse se tratar de crédito alimentar – pois o Código só é adotado quando há omissão na legislação trabalhista. Como a execução provisória de sentença trabalhista é regida pelo artigo 899 da CLT, não haveria omissão. O TRT-RJ concedeu a segurança parcialmente, cassando a expedição do alvará além do limite legal de 60 salários mínimos, nos termos do artigo 475-O, parágrafo 2º, inciso II.

Ao recorrer ao TST, o banco sustenta que o TRT deixou de observar o fato de que o trabalhador, além de não comprovar sua necessidade, não apresentou a carta de concessão do benefício com a demonstração do valor que estaria recebendo, a fim de calcular corretamente os valores a serem executados. Insiste, ainda, no caráter precário da decisão, em antecipação de tutela, e alega que o artigo 475-O do CPC não é aplicável à execução trabalhista.

Instrumento incorreto

O relator do recurso em mandado de segurança, ministro Emmanoel Pereira, votou pelo não provimento. Baseado em precedentes da SDI-2, ele observou que a pretensão do banco de questionar a aplicabilidade do artigo 475-O do CPC não é um direito líquido e certo e, assim, o mandado de segurança não é o instrumento adequado. “A interpretação dos dispositivos da CLT que tratam da aplicação subsidiária do processo comum deve ser realizada em sede própria, como forma de permitir o amadurecimento da jurisprudência sobre a matéria”, afirmou.

Para o ministro Emmanoel, o mandado de segurança exige a demonstração inequívoca do direito líquido e certo e, por isso, não permite a discussão em torno da compatibilidade do dispositivo do CPC com o processo trabalhista.

O advogado do banco, em sustentação oral, trouxe dois outros precedentes, também da SDI-2, em sentido contrário, afastando a aplicação do artigo 475-O do CPC. Lembrou, ainda, que a matéria é tratada na Súmula 417 do TST, no sentido da impossibilidade do levantamento de valores em execução provisória.

Relevância

O ministro Dalazen observou que a matéria é “sumamente importante”. Embora o caso julgado fosse um mandado de segurança, “em que existe a notória limitação do direito líquido e certo”, ponderou que o exame da matéria em dissídio individual também encontra grandes dificuldades, uma vez que, na fase de execução, só se admite recurso de revista ou agravo de instrumento por violação literal e direta da Constituição Federal. “Aqui, o que está em jogo é a aplicação de dispositivo do CPC, matéria infraconstitucional”, explicou.

Dalazen ressaltou o “descompasso” que existe hoje entre a legislação processual civil, mais avançada, e a processual do trabalho, “que ficou parada no tempo”. Isso foi o que levou o TST a apresentar anteprojeto de lei – convertido no Projeto de Lei do Senado 606/2011) – “para regular a execução trabalhista de maneira mais condizente com a realidade”.

O presidente do TST lembrou que o CPC é expresso quanto à possibilidade de levantamento de valores em execução provisória nos demais ramos da Justiça. “Devemos aplicá-lo na Justiça do Trabalho como paliativo para a notória ineficiência e falta de efetividade da execução trabalhista?”, questionou.

“Reconheço que a questão talvez exija um posicionamento mais categórico, num sentido ou noutro, do TST”, afirmou, citando como exemplo a questão da multa do artigo 475-J no caso de atraso no pagamento de verbas decorrentes de decisão judicial, que a jurisprudência atual considera inaplicável.

“Embora seja uma questão controvertida e de difícil enfrentamento em mandado de segurança, penso que deveríamos avaliar a possibilidade de posicionamento de mérito sobre a pertinência e a compatibilidade do dispositivo com o processo trabalhista”, afirmou.

O ministro Pedro Paulo Manus, relator de um dos precedentes citado pelo advogado do banco, pediu vista regimental do processo. “A legislação trabalhista, em matéria de execução, parou no tempo, e o CPC hoje se coloca à frente”, afirmou, concluindo que pretende estudar com mais profundidade os dois temas colocados no recurso – a aplicabilidade do artigo 475-O e a possibilidade de discussão do tema em mandado de segurança.(Processo: RO-509000-37.2008.5.01.0000

 

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Jornada além da legal é alvo de dano moral coletivo.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 28, 2012

Por Marcos Alencar

Cada dia que passa, percebo que o combate ao excesso de jornada está mais contundente. Muitos fatores atuam em favor do engrandecimento dessa restrição. Os sindicatos de classe e governo, não querem as horas extras, porque as mesmas reduzem os postos de trabalho. O INSS idem, porque os trabalhadores adoecem mais, tem menos qualidade de vida. Os empregadores fazem terapia ocupacional para tentar ajustar o custo da sua produção com as práticas e preços de mercado. Os seus gestores, muitas vezes, desconhecem o rigor da legislação trabalhista – o que é explicável pela insegurança jurídica e falta de transparência do que pode e não pode ser feito. Os riscos não são claros.

No exemplo abaixo, corriqueiro até, os que determinaram esse excesso de jornada imaginavam que o maior dos prejuízos seria o pagamento dos excessos e uma multa (caixa preta – porque não existe transparência na ação dos fiscais do Ministério do Trabalho) administrativa. Jamais contavam com uma “bolada” dessas nas contas, pagar R$500 mil reais ao FAT, obviamente que estava fora de cogitação, é um palpite.

Por sinal, acho também pouco transparente os recursos (milhões) que são destinados a este fundo de amparo ao trabalhador, confesso que não sei da prestação de contas do mesmo, quanto arrecada, quanto se aplica, quanto se investe, a quem se paga. Será que estes recursos estão sendo realmente aplicados em amparo ao trabalhador?

Soube dessa notícia no site do TST, mas como o TST não adentrou a matéria por considerá-la de fato, busquei a fonte e encontrei este Acórdão do TRT do Rio de Janeiro, o qual muito pragmático, “toma lá da cá”, sem nenhuma grande explicação. Por ter ultrapassado o limite legal de forma rotineira, pronto, pague R$500 mil reais e siga em frente!

Certo ou errado, esta sistemática de punir o empregador, o que vejo é que isso pouco adiantou aos trabalhadores que suaram nas referidas horas, ainda mais se tamanho recurso não for mesmo aplicado no tal amparo do trabalhador. As empresas precisam acordar para isso, o valor desses danos morais coletivos (que discordo, entendo que se trata de dano coletivo homogêneo, que não tem o Ministério Público do Trabalho competência para estar advogando esta causa, mas sim o sindicato de classe ou os próprios empregados vítimas do excesso de horas) só aumenta e se popularizam, vivemos um mundo jurídico estranho, que a Lei está pouco valorizada. Cito como exemplo a fundamentação deste Julgado do TRT do Rio, pois se lido o art. 59 da CLT, ele jamais fixa como  penalidade para quem descumpri-lo, o pagamento de indenização moral coletiva e nem de longe, estima valor desta penalidade. Sou do tempo que se aprendia na Faculdade que pena, penalidade, é interpretada em caráter restrito e deve estar sempre prevista (tintin por tintin) em texto de Lei.

SEGUE O ACÓRDÃO QUE ME REFIRO.

Vistos,  relatados  e  discutidos  os  presentes  autos  de RECURSO ORDINÁRIO,  onde é  Recorrente CAMARGO CORREA CIMENTOS S.A., sendo Recorrido  MINISTÉRIO  PÚBLICO  DO TRABALHO.

Na r. sentença de fls. 442/450, a Exma. Juíza do Trabalho DANIELLA VALLE DA ROCHA MULLER,  da MM. 58ª Vara do Trabalho da Capital, julgou procedente o pedido formulado na Ação Civil Pública, condenando a Reclamada ao pagamento de indenização por dano morais coletivos, revertida ao Fundo Amparo ao Trabalhador – FAT.

No  RECURSO   ORDINÁRIO  de  fls.  476/483,  a  Reclamada, CAMARGO  CORREA CIMENTOS  S.A.,  sustenta,  em  síntese,   que  o  trabalho extraordinário  eram  prestados  em  caráter  excepcional,  por  força  de  imperiosa necessidade e nos exatos limites da lei, não tendo sido demonstrada a prestação de serviços extraordinários de maneira habitual e injustificada. Aduz que a matéria não se atrelaria à coletividade de trabalhadores, ficando descaracterizado o dano moral coletivo.

Preparo às fls. 485/486. Nas CONTRARRAZÕES de fls. 492/501, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PRETENDE SEJA MANTIDO O JULGADO.

É o relatório.

V  O  T  O

CONHECIMENTO

Por satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do Recurso Ordinário da Reclamada. Comprovada  a  reiterada  prática  de  extrapolação  dos  limites  de jornada previstos no art. 59, da CLT, procedimento imposto pela ora Recorrente, tem-se que a conduta patronal implicou em prejuízo ao necessário resguardo da saúde física e mental de seus  trabalhadores, sacrificados em prol dos interesses comerciais de sua Empregadora, configurando-se o dano moral coletivo apontado na r. sentença recorrida.

Por  outro  lado,  o  valor  fixado  à  condenação  ao  pagamento  de indenização decorrente do dano moral (R$ 500.000,00), destinado a reverter-se  em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador, além de ter sido postulado desde a petição inicial, foi fixado em montante consentâneo com a hipótese dos autos e com o patrimônio da Empresa.

CONCLUSÃO

Na  forma  da  fundamentação  supra, CONHEÇO  do  Recurso Ordinário da Reclamada e, NO MÉRITO, NEGO-LHE  PROVIMENTO. A C O R D A M os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional  do  Trabalho  da  Primeira  Região,  por  unanimidade,  CONHECER  do Recurso Ordinário da Reclamada e, NO MÉRITO,  NEGAR-LHE  PROVIMENTO, nos termos do voto da desembargadora relatora.

Rio de Janeiro, 15 de Fevereiro de 2011.

Tania Silva Garcia

Desembargadora Relatora

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A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMIGM/ala/rf

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DA JORNADA DE TRABALHO PREVISTOS NO ART. 59 DA CLT – DANO MORAL COLETIVO – INDENIZAÇÃO – “QUANTUM”.

1. Em sede de ação civil pública, o Tribunal Regional consignou que restou comprovada a reiterada prática, imposta aos empregados da Empresa Ré, de extrapolação dos limites de jornada de trabalho previstos no art. 59 da CLT, de modo que a conduta patronal implicou em prejuízo ao necessário resguardo da saúde física e mental de seus trabalhadores, sacrificados em prol dos interesses comerciais de sua Empregadora, configurando-se o dano moral coletivo.

2. Por essa razão, tendo em vista o porte econômico da Empresa Ré e a situação posta nos autos, a Corte de origem fixou em R$ 500.000,00 o valor da indenização por dano moral coletivo, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.

3. “In casu”, a análise da configuração, ou não, do dano moral coletivo, bem como do montante devido, esbarra no óbice das Súmulas 126, 221, I, 296, I, do TST e do art. 896, “a”, da CLT.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-77500-38.2008.5.01.0058, em que é Agravante INTERCEMENT BRASIL S.A. – ATUAL DENOMINAÇÃO SOCIAL DA CAMARGO CORRÊA CIMENTOS S.A. e AgravadoMINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO.

R E L A T Ó R I O

A Vice-Presidência do 1° Regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto, em sede de ação civil pública, pelaEmpresa Ré, por óbice do art. 896, “a” e “c”, da CLT e da Súmula 296 do TST (seq. 1, págs. 691-692).

Inconformada, a Empresa Ré interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que a sua revista tinha condições de prosperar (seq. 1, págs. 695-700).

Foram apresentadas contrarrazões à revista (seq. 1, págs. 724-741) e contraminuta ao agravo (seq. 1, págs. 714-722), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade,CONHEÇO do agravo de instrumento.

II) MÉRITO

DANO MORAL COLETIVO – EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DA JORNADA DE TRABALHO PREVISTOS NO ART. 59 DA CLT – INDENIZAÇÃO – VALOR

Em sede de Ação Civil Pública, o Regional consignou que aprova dos autos demonstrou de forma cabal que a Empresa Reclamadaadotava a prática reiterada de impor aos seus empregados aextrapolação dos limites da jornada de trabalho previstos no art. 59 da CLT, em prejuízo ao resguardo da saúde física e mental de seus trabalhadores, configurando-se o dano moral coletivo. Outrossim, a Corte de origem registrou que o montante fixado pelo Juízo de 1º grau para a indenização, no valor de R$ 500.000,00, a ser revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, mostra-se pertinente à hipótese dos autos e ao porte econômico da Empresa (seq. 1, págs. 661-662).

Nesse sentido, cumpre transcrever o acórdão regional:

Comprovada a reiterada prática de extrapolação dos limites de jornada previstos no art. 59 da CLT, procedimento imposto pela ora Recorrente, tem-se que a conduta patronal implicou em [sic] prejuízo ao necessário resguardo da saúde física e mental de seus trabalhadores, sacrificados em prol dos interesses comerciais de sua Empregadora, configurando-se o dano moral coletivo apontado na r. sentença recorrida.

Por outro lado, o valor fixado à condenação ao pagamento de indenização decorrente do dano moral (R$ 500.000,00), destinado a reverter-se em prol do Fundo de Amparo ao Trabalhador, além de ter sido postulado desde a petição inicial, foi fixado em montante consentâneo com a hipótese dos autos e com o patrimônio da Empresa” (seq. 1, págs. 661-662).

Nas razões de revista, a Reclamada Intercement Brasil S.A. -atual denominação social da Camargo Corrêa Cimentos S.A -, sustenta, em síntese, que não restou configuradodano moral coletivo, a ensejar reparação, sendo certo que, “ainda que se considere irregular a conduta pretérita da Recorrente, no que diz respeito à extrapolação dos limites de jornada previstos no art. 59 da CLT, isso não representa ou caracteriza dano extensivo à sociedade. Ademais, alega que, nos termos do pedido inicial, “a pretensão indenizatória objetiva tão somente a punição da Empresa, e não o ressarcimento da sociedade, o que contraria toda a sua natureza. Outrossim, defende que, caso prevaleça o entendimento de que houve dano moral coletivo, é necessária a revisão do valor arbitrado, de modo a adequá-loproporcionalmente ao dano, levando-se em consideração o fato de que os todos os trabalhadores submetidos à extrapolação da jornada de trabalho receberam o devido pagamento pelo trabalho extraordinárioprestado, de modo que a quantia arbitrada revela-se despótica e abusiva. O recurso veio fundamentado em violação dos arts. 5º, V, da CF e 944 do CC e em divergência jurisprudencial (seq. 1, págs. 679-685).

O apelo não prospera.

Quanto à alegação de não configuração de dano moral coletivo, o apelo veio calcado em conflito jurisprudencial. No entanto, verifica-se que o dissídio pretoriano não restou demonstrado. O aresto colacionado à seq. 1, pág. 683, firma entendimento no sentido de que, em razão da natureza da atividade de vigilância, não configura dano moral coletivo a supressão do intervalo intrajornada em lugar diverso do posto de trabalho, desde que haja previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho disciplinando a jornada de trabalho de 12×36 horas. Desse modo, partindo o julgado de premissas diversas das adotadas pelo Regional no caso dos autos, incide o óbice da Súmula 296, I, do TST. Outrossim, o aresto colacionado à seq. 1, págs. 682-683, é oriundo de Turma desta Corte, hipótese não contemplada no art. 896, “a”, da CLT.

No que tange às alegações em torno da indenização por danos morais coletivos e ao seu respectivo valor, o recurso de revista, amparado em violação dos arts. 5º, V, da CF e 944 do CC, não alcança conhecimento, pois o Regional pautou-se pelo princípio da razoabilidade para manter a decisão de primeiro grau, tendo considerado como parâmetros porte social e econômico da Empresa Ré, bem como a adequação do montante à hipótese em análise nos presentes autos. Assim, o apelo patronal, no particular, não merece prosperar sendo certo que a Empresa Ré pretende discutir a razoabilidade do entendimento lançado pelo Tribunal de origem acerca da matéria, incidindo sobre a hipótese, quanto aos dispositivos invocados, a diretriz da Súmula 221, II, desta Corte.

Ademais, no que concerne à insurgência quanto ao valor da indenização, no importe de R$ 500.000,00, para se chegar a conclusão diversa da esposada pelo Regional, quanto à constatação do preenchimento dos requisitos necessários à condenação pretendida pelo “Parquet”, bem como ao montante devido a título de danos morais coletivos, seria imprescindível a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é permitido nesta esfera recursal, a teor da Súmula 126 do TST.

Logo, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 06 de junho de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Ives Gandra Martins Filho

Ministro Relator