Aquivo do autor: Marcos Alencar

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AS FESTAS NO TRABALHO E O TEMPO À DISPOSIÇÃO

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 21, 2016

Por Marcos Alencar 21/09/16

A empresa resolve instituir um dia no mês relativo a comemoração dos aniversariantes. O detalhe é que além de obrigar a presença de todos os empregados, marca o evento fora do horário de expediente. A depender, da quantidade de empregados aniversariando, um evento desse tipo dura de 45m a 1h, no mínimo.

A pergunta: O horário destinado ao comparecimento de festas, deve ser considerado como horas trabalhadas?

Eu entendo que sim, com a ressalva de que a hipótese que está sendo analisada existe a imposição (é obrigatório) de comparecimento de todos os empregados. O empregado que comparece, pode estar ali presente por prazer e consideração ao colega de trabalho e/ou pelo cumprimento de ordem do seu empregador. Se não existe a liberdade de comparecimento e sendo o evento dentro do ambiente de trabalho, o nexo festa x horas à disposição, se apresenta com fundamento.

Dessa forma, o mais coerente é que o empregador realize a comemoração e contabilize no registro de ponto, as horas como trabalhadas.

Outra pergunta: E se alguém que estiver de férias resolver aparecer para festejar?

Neste caso, se o empregado de férias se apresenta especificamente naquele momento e se não houve uma convocação formal do mesmo, entendo que não existe nenhum direito. Caso a convocação ocorra, isso – sem dúvida, que pode ser encarado como quebra das férias e a empresa passe a correr o risco de pagamento da dobra das mesmas.

Se houver ordem por parte do empregador, o direito ao reconhecimento do tempo à disposição, vejo como certo e concreto de existir.

A mesma coisa acontece com as empresas que obrigam os empregados a participarem de bençãos, missas, cultos, etc. – não importa qual seja o evento, se houver a ordem e a obrigação, as horas precisam ser computadas, pagas ou compensadas.

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GARANTIR A SEGURANÇA JURÍDICA É TÃO IMPORTANTE QUANTO AS REFORMAS

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 19, 2016

Por Marcos Alencar 19/09/2016.

A reforma trabalhista que está sendo proposta pelo atual Governo (Temer) e que vem sendo amparada por recente decisão do Supremo Tribunal Federal, de que o direito negociado vale mais do que a Lei, prescinde uma análise cautelosa do ponto de vista da futura segurança jurídica.

Quando eu me refirmo a futura segurança jurídica, quero dizer que não basta apenas a reforma no aspecto legislativo, perante o Congresso Nacional. O que for aprovado pelo Parlamento deverá estar em sintonia com o Poder Judiciário, do contrário, as pessoas que empregam ficaram inseguras se as novas regras serão respeitadas quando do julgamento dos litígios.

Vivemos numa época, que o Poder Judiciário se subordina aos seus próprios entendimentos e não a Lei. Não existe (como já me referi aqui antes) um controle da legalidade. Existem artigos de Lei que não permitem nenhuma interpretação, e, apesar disso, são interpretados e alterados ao bel prazer da Justiça.

Num artigo de 18/09/2016, do Consultor Jurídico, há um trecho referente a fala do Ministro do STJ Napoleão Nunes Maia Filho, que diz o seguinte: “… o Judiciário não tem nada a fazer além de seguir o que está escrito na Constituição. Especialmente quando o texto constitucional é claro e não dá margem a interpretações, como ao permitir o cumprimento da pena só depois do trânsito em julgado. É o que defende o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justiça” (www.conjur.com.br)

Num parágrafo, tudo está mais do que dito, porque a Justiça tem estrita competência de seguir a Lei, mas na prática isso não ocorre, cria-se lei, inventa-se lei, altera-se lei – e, nada acontece. O País precisa da ampliação da competência do Conselho Nacional de Justiça, para que ele sirva também de controle de legalidade.

O objetivo desse artigo é o de alertar, que não basta se votar super reformas, mas sim dar também a garantia de que as novas regras não serão violadas pelos que julgam, com a aplicação de Princípios jamais vistos, como vulgarmente criei aqui e denomino de “Princípio da Infantilidade”.

Não se pode mais aceitar calado, o Poder Judiciário alterando ou declarando nulas cláusulas coletivas, as quais foram negociadas cumprindo todas as etapas e muitas vezes com a mediação de órgãos como o Ministério do Trabalho ou Ministério Público do Trabalho. Quem não estiver feliz com esta possibilidade, deve trabalhar no sentido de alterar o texto Constitucional e não simplesmente descumpri-lo.

O empresariado brasileiro esta mais do que ressabiado, não vai crer nas novas regras sem que haja a garantia de que estas serão respeitadas pela fiscalização do trabalho e pela Justiça do Trabalho, isso é um fato concreto. O Tribunal Superior do Trabalho, deve dar o exemplo é partir na frente, conscientizando os Tribunais Regionais que não podem dar guarida a este tipo de desobediência quando dos julgamentos.

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STF DIZ QUE O NEGOCIADO VALE MAIS DO QUE O LEGISLADO

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 14, 2016

Por Marcos Alencar 15/09/2016

Confesso que recebi com muita alegria e ao mesmo tempo surpresa, a decisão do Supremo Tribunal Federal, no RE 895.759, de que um acordo coletivo de trabalho vale mais do que o direito legislado, fundamentando-se o STF na Constituição Federal de 1988, que diz exatamente isso.

A alegria justifica-se por conta do entendimento desfundamentado, ilegal, inconstitucional, de inúmeras (milhares) de decisões da Justiça do Trabalho, que desde 1988 – não respeita esta determinação constitucional. O julgamento do STF é um “freio de arrumação” no pensamento contrário a Constituição de 1988, que – repito – domina a Justiça do Trabalho. A contaminação do pensamento inconstitucional está arraigada nas decisões das Varas, dos Tribunais Regionais e também do TST (Tribunal Superior do Trabalho), o que é lamentável.

A minha surpresa se dá, porque o STF resgatou (na verdade exumou) um trecho da Constituição Federal, que estava sepultado pela Justiça do Trabalho. É fato, que o Judiciário Trabalhista brasileiro – na prática – não respeita o direito negociado sob o direito legislado, tanto o é que o atual Governo está propondo uma reforma para obrigar ao Poder Judiciário Trabalhista a cumprir com o direito negociado.

Na decisão, o STF diz que o acordo coletivo de uma empresa com o sindicato de classe, está acima, se sobrepõe, prevalece, sobre o contido na legislação trabalhista (ou seja, vale mais do que a CLT).

A decisão do Ministro Teori abre uma porta para legalidade trabalhista no País, porque a Justiça do Trabalho precisa entender uma coisa muito simples, ela não é órgão do Poder Legislativo. Caso o Judiciário Trabalhista queira alterar as leis trabalhistas do País, não deverá fazê-lo através dos julgamentos dos processos, mas sim através da sua representação perante o Congresso Nacional, tolerando-se que as associações de magistrados opinem perante Deputados e Senadores, com as devidas cautelas por conta da imparcialidade que deve ser respeitada.

Já era ilegal, que uma decisão, seja de qual órgão da esfera judiciária, venha a afirmar que o direito negociado num acordo coletivo, não possa ser mais respeitado do que a legislação trabalhista, e isso fica mais ainda contextualizado na ilegalidade, diante dessa excepcional decisão do Supremo.

Na prática, segundo o Consultor Jurídico – “O STF considerou legal o trato entre as partes e ressaltou que as outras coisas oferecidas compensam a perda das horas extras. A decisão do STF não é novidade, mas vem como a confirmação de um entendimento que parece estar se firmando: fazer prevalecer o acordo entre empresa e sindicato sobre a legislação.”

Hoje o Judiciário Trabalhista deve estar com as “barbas de molho”, porque remam contra essa maré desde outubro de 1988, e, hoje, já perto de completar 26 anos, surge o Supremo como salvador do Princípio da Legalidade, ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei (art. 5, II da CF), como uma pá de cal, no entendimento dominante, mas inconstitucional da Justiça do Trabalho em insistir (com base no Princípio da Infantilidade) em não respeitar o direito negociado num acordo ou convenção coletiva.

Aplausos de pé para o STF !

Segue a matéria do Consultor Jurídico e ao final do número do RE que nos trouxe de volta ao mundo da legalidade, repito.

DO CONJUR
A Constituição prevê que as normas coletivas de trabalho podem abordar salário e jornada de trabalho e se um acordo firmado entre sindicato e empresa não passar dos limites do que é razoável, ele se sobrepõe ao que está previsto na legislação. O entendimento é do ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, em um caso no qual reverteu a sentença de uma empresa que havia sido condenada a pagar horas extras no Tribunal Superior do Trabalho. A decisão foi publicada no Diário Oficial da União na última terça-feira (12/9).

Para ministro Teori, acordo foi razoável e Constituição permite que salário e jornada de trabalho entrem no trato.
A companhia, defendida pelo advogado Mauricio de Figueiredo Corrêa da Veiga, alegava que firmou acordo, aprovado pelo sindicato, no qual trocou as horas extras por outros benefícios. O STF considerou legal o trato entre as partes e ressaltou que as outras coisas oferecidas compensam a perda das horas extras. A decisão do STF não é novidade, mas vem como a confirmação de um entendimento que parece estar se firmando: fazer prevalecer o acordo entre empresa e sindicato sobre a legislação.

Já é a segunda decisão do gênero. Em outro caso (Recurso Extraordinário 590.415), de relatoria do ministro Roberto Barroso, o Supremo deu ganho de causa a um banco que havia feito acordo no qual quitava dívidas com os trabalhadores que não entrassem na Justiça após o pagamento. Essa decisão foi citada por Teori em seu voto.

Fazer o acordo entre empresa e sindicato se sobrepor à legislação é, ao lado da terceirização, o principal desejo do governo para a reforma trabalhista que tenta emplacar. A jurisprudência que vem sendo criada no STF pode fazer com que mudanças legislativas sequer sejam necessárias. A decisão de Zavascki é de repercussão geral e irá orientar os outros tribunais.

“A Constituição prevê que as normas coletivas de trabalho podem abordar salário e jornada de trabalho e se um acordo firmado entre sindicato e empresa não passar dos limites do que é razoável, ele se sobrepõe ao que está previsto na legislação”, disse Teori Zavascki em seu voto.

Por fim, o ministro destacou o que o trato não passou do limite do bom senso: “Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical”.

Clique aqui para ler a decisão.

RE 895.759

http://www.conjur.com.br/2016-set-14/segunda-vez-stf-faz-acordo-prevalecer-lei-trabalhista

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A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL X A ALTA MÉDICA

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 13, 2016

Por Marcos Alencar 14/09/2016.

É comum a Previdência Social conceder alta médica para um trabalhador, sem que ele ainda esteja com a saúde plenamente recuperada. Isso gera uma situação de conflito, entre o INSS e o serviço médico do trabalho que atende a empresa. O médico do trabalho ao analisar o empregado, no seu retorno ao trabalho, em alguns casos o considera inapto ao serviço. Dessa forma, surge uma divergência entre a alta médica dada pelo INSS e a inaptidão (negativa de alta) dada pelo médico da empresa.

Esta situação provoca a colocação do trabalhador no limbo, porque ele nem recebe o auxílio da Previdência Social e nem os salários do seu empregador. No caso relatado abaixo, a situação foi mais longe, porque além da empresa ter que arcar com todos os salários e vantagens do período de (limbo) afastamento da empregada, ainda teve que pagar uma indenização por danos morais de R$30 (trinta) mil reais.

O TST sinaliza que caberia a empresa, ao não ter considerado a empregada de alta médica, tê-la retornado ao INSS e que a sua omissão gerou desamparo a trabalhadora, fazendo esta jus ao recebimento da indenização por danos morais. Bem, entendo que na prática a situação não é tão simples assim, porque se ocorresse isso que o TST recomenda, se a empresa tivesse retornado a empregada ao INSS, certamente este sequer marcaria a perícia, iria novamente ratificar a alta médica diante da falta de um novo fato no prontuário médico da empregada.

O que precisa ser visto pela Justiça, é que o INSS (acredito que por falta de dinheiro) vem concedendo alta médica a quem não tem condições de retorno ao trabalho. A prova disso, é a quantidade de demandas movidas por empregados, perante a Justiça Federal, pedindo que o Juiz obrigue o INSS a manter o pagamento do benefício, porque não existe saúde que permita o retorno ao trabalho.

Neste caso, percebe-se claramente que a empresa foi vítima disso, porém, “deu a brecha” ao deixar a empregada no limbo e o Judiciário por sua vez, atalhando o processo e buscando resolver o problema da forma mais rápida, registre-se, decide por culpar a empresa ao pagamento de uma indenização por danos morais, fazendo vista grossa a omissão velada da Previdência Social. Não estou aqui comentando sobre um caso, mas sim uma quantidade significativa de casos, que merecia um verdadeiro estudo estatístico por parte do Ministério Público Federal, se realmente estas altas médicas do INSS são baseadas em critérios específicos do paciente.

Segue a notícia.

(Ter, 13 Set 2016 13:16:00)
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou a Pampeano Alimentos S.A. a indenizar em R$ 30 mil uma auxiliar industrial impedida pela empregadora de retornar ao serviço após licença previdenciária por doença profissional, sem, no entanto, encaminhá-la à Previdência Social para nova perícia. De acordo com os ministros, a conduta da empresa caracterizou abuso de direito, porque deixou a empregada sem salário e não a amparou quando estava enferma.

Uma vez que recebeu faltas durante a inatividade forçada, e com receio de ser despedida por abandono de emprego, a auxiliar pediu na Justiça a volta ao trabalho, o pagamento dos salários desde sua alta até a efetiva reintegração e um novo encaminhamento ao INSS, caso realmente não conseguisse mais prestar o serviço. Ela também requereu indenização por dano moral devido à atitude da Pampeano e à tendinite que alegou ter desenvolvido durante as atividades na indústria.

A empresa alegou que a empregada não sofria de doença profissional nem foi vítima de acidente de trabalho. Segundo a defesa, ela apenas narrou fatos dramáticos, sem comprovar qualquer dano a honra, intimidade ou vida privada.

O juízo da 1ª Vara do Trabalho de Bagé (RS) julgou procedentes os pedidos, por entender que a empregadora não cumpriu a obrigação de dirigir a auxiliar outra vez para a Previdência Social quando verificou sua impossibilidade de retorno em razão do problema de saúde. O juiz destacou a comprovação da doença profissional e deferiu indenização de R$ 50 mil, ao concluir que a enfermidade somada à conduta da empresa causou sentimentos de frustração e abalo moral.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), no entanto, reduziu o valor da indenização para R$ 30 mil, tendo em vista que a auxiliar já tinha conseguido, em outra ação judicial, reparação pela doença profissional e a redução da capacidade de trabalho. Segundo o TRT, a reintegração é necessária porque o contrato continua vigente, e a trabalhadora tem direito à estabilidade no emprego, conforme o artigo 118 da Lei 8.213/1991.

A Pampeano recorreu ao TST, mas o relator, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, manteve a conclusão do Regional no sentido de que o abalo psicológico vivenciado pela auxiliar é presumido. “A conduta da empresa caracteriza abuso de direito, pois deixou a empregada desamparada economicamente no momento em que mais necessitava, sem o pagamento de salários, o que configura efetiva lesão ao seu patrimônio imaterial passível de reparação por danos morais”, afirmou.

A decisão foi unânime.

(Guilherme Santos/CF)

Processo: RR-698-11.2013.5.04.0811

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AS CAUTELAS COM A FOLHA DE PONTO INDIVIDUAL

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 12, 2016

Por Marcos Alencar 12/09/16

O empregador (principalmente o micro e pequeno) não encaram o registro de ponto como algo sério, no contrato de trabalho. A mesma preocupação que se deve ter com os recibos de pagamento de salário, de férias, décimos terceiros, etc., deve ser ter com o controle de ponto.

As reclamações trabalhistas que somam valores estratosféricos, se comparado com o que vinha sendo pago no curso do contrato de trabalho, pelo ex-empregador, normalmente, se referem a horas extras trabalhadas e não pagas.

O micro e pequeno empregador, deve ter mais cautela com o controle de ponto do que os grandes empregadores, isso porque uma demanda trabalhista na qual se postule horas extras e ele pequeno empregador não disponha dos controles de ponto, sem dúvida que o risco de sofrer uma condenação elevada, será grande.

É importante lembrar que a CLT permite que não se tenha o controle de ponto para as empresas com menos de 10 (dez) empregados, apesar disso, por cautela, a minha orientação é que se controle o ponto – independentemente da quantidade de empregados.

O controle de ponto é essencial, porque sem ele o empregador (na prática) terá que dispor de outros meios de prova para comprovar que o empregado não trabalhava todas àquelas horas extras que está reclamando no processo.

Em síntese, mesmo sem dispor de um sistema de controle de ponto (relógio mecânico ou eletrônico (REP)) a recomendação é que se utilize de uma folha individual de ponto (que pode ser obtido um modelo com facilidade na internet) e que dela se faça uso mensalmente, devendo o empregado anotar (com o detalhe dos minutos) os horários de início, saída para o intervalo, retorno do intervalo e fim da jornada.

Ao final de cada mês, o empregador poderá escanear este documento em PDF e se quiser criar um arquivo físico, porém, o documento em PDF assinado pelo empregado já tem o valor de documento eletrônico e estará pronto para ser usado perante a fiscalização do trabalho ou processo trabalhista.

Por outro lado, a partir do momento em que se controla a jornada, fica fácil para empregado e empregador se ajustarem quanto as eventuais compensações, não criando em ambos àquela sensação falsa de que são credores de horas de um para com o outro.

Importante que, no final de cada mês, se analise o controle de ponto e que se calcule as horas extras ou horas devidas pelo empregado, caso ele tenha trabalhado menos do que deveria. Neste caso, deverá o empregador pagar pelas horas extras ou negociar com o empregado que ele trabalhe os desconte as horas que ele deixou de cumprir.

Importante lembrar, que no caso dos empregados domésticos, o registro de ponto é obrigatório, não importando a quantidade de empregados.

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A PENA DE MORTE AO EXECUTADO

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 8, 2016

Por Marcos Alencar 08/09/16

Ontem li a notícia, que segue abaixo resumo, no Consultor Jurídico. A hipótese é de uma decisão que apreende a CNH do devedor, o seu passaporte e cartão de crédito.

Conjur “…O novo Código de Processo Civil, em seu artigo 139, dá ao juiz poder para determinar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias necessárias ao cumprimento de ordem judicial. E essa possibilidade vale também para ações que tratem de prestação pecuniária. Com esse entendimento, a juíza Andrea Musa suspendeu a carteira de habilitação, apreendeu o passaporte e cancelou o cartão de crédito de um réu até que ele pague uma dívida.” www.conjur.com.br

Temos a tecer os seguintes comentários:

1 Para mim a decisão é arbitrária e ilegal, viola a Constituição Federal porque além de superar a competência do Juízo, atenta contra direitos e garantias individuais, a exemplo do direito do ir e vir, do sustento de si e de sua família (ao cortar-lhe o crédito), idem, quanto a habilitação para dirigir. Ninguém no País pode ser preso por dívida e a decisão se assemelha a isso;

2 É verdade que o Novo CPC dá mais poderes ao Juiz na execução, mas obviamente dentro do contexto processual e não a tal ponto. Vejo a decisão como excesso e comparo ao fenômeno da “Morolização” que para mim significa superar todos os direitos e garantias individuais, tais como a ampla defesa, o ir e vir, em prol da satisfação de um objetivo processual. Se prende a pessoa para que ela coagida delate fatos; No caso, busca-se fazer o devedor refém para que ele pague a dívida como se fosse um resgate;

3 Entendo que o Juiz que age de forma tão descomedida, está suspeito para atuar no caso, porque evidentemente que ele Juiz adotou a defesa de um dos lados e isso viola o Princípio da Imparcialidade;

Mas o que isso tem a ver com o processo trabalhista? Sem dúvida que tem muito a ver, porque em termos de agressividade e de arbitrariedades, a execução trabalhista – ao longo dos anos, vem se mostrando campeã nestes quesitos. Não tenho dúvidas de que tais ilegalidades servirão de mote contra os executados trabalhistas.

Sinceramente, na minha opinião de quem convive com o ramo trabalhista há mais de 30 anos, todas as vezes que medidas hiper arbitrárias são apontadas contra os devedores, gera-se mais discussão e recursos no processo. Na prática não resolve. Um caso deses, dará margem para várias medidas judiciais, agravo de petição, mandado de segurança, medida correicional, reclamação perante o Conselho Nacional de Justiça, Suspeição e Impedimento do Juiz, Ação indenizatória contra a União, etc..

O que vem resolvendo as execuções, é a busca efetiva de bens, a penhora deles, o bloqueio de crédito (ressalvando as medidas ocultas e arbitrárias que sempre denuncio aqui), e uma coisa que surgiu de forma despretensiosa mas que funciona muito, que é o parcelamento da dívida sem a anuência do credor.

Tenho certeza de que se houvesse um estudo mais aprofundado e uma vinculação com o sistema bancário (referente a linhas de financiamento) faríamos do limão uma limonada. O devedor (que ainda possui bens, que é uma grande parte) daria um bem em garantia e pagaria a dívida em suaves prestações ao Banco e este arcaria com o pagamento da dívida trabalhista, e/ou, o parcelamento em 12 vezes ou mais, havendo prova do devedor de que a sua situação financeira e econômica realmente é crítica.

Sou contrário a decisões pirotécnicas, arbitrárias e ilegais, porque elas além de não resolverem o problema – dão direito a quem não tem. O devedor ao ser atacado de tal forma, passa a ser vítima e a ter direito a toda uma reação no processo. A decisão além de tudo isso que já me referi, é boba.

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A SEGURANÇA JURÍDICA ATRAVÉS DO CONTROLE DA LEGALIDADE

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 5, 2016

Por Marcos Alencar 05/09/2016

O controle da legalidade no País, precisa ser desmistificado da mesma forma como ocorreu com a criação do Conselho Nacional de Justiça. Eu sempre defendi a criação de um Órgão que fiscalizasse a disciplina e a produtividade do Poder Judiciário e também sempre fui mal interpretado por isso – porque muitos (equivocadamente) afirmavam que isso retiraria a liberdade de julgar do Estado Juiz. Nada disso ocorreu.

O Conselho Nacional de Justiça presta excelente serviço à sociedade e não há sequer rumores de extingui-lo considerando os evidentes frutos em prol de uma Justiça mais eficiente. Isso é a prova de que os críticos que defendiam a bandeira da sua não criação, sob o argumento da independência dos que julgam, estavam totalmente equivocados.

Atualmente enfrentamos um judiciário cada dia mais inseguro, porque não se cumpre a regra prevista na Lei como se deveria cumprir. Justifica-se a mudança da interpretação da lei por vários fatores (políticos, sociais, em princípios nunca vistos) e se assassina literalmente a hermenêutica jurídica. A Hermenêutica é a palavra de origem grega que significa a arte ou técnica de se interpretar algo.

A quantidade de julgados, que se interpreta (de forma deturpada) o já conhecido – ininterpretável, é enorme. Estamos convivendo com a falha na interpretação e em outros casos, com a alteração do que está dito na Lei, usando-se tal justificativa. A confiança no previsto na Lei vem caindo vertiginosamente, porque o Judiciário não está cumprindo religiosamente – nos seus julgamentos – com o previsto na Lei, viola-se com isso a Legalidade.

A sociedade brasileira não aceita ficar a mercê do pensamento dos que julgam e responde, se defendendo, gerando um custo, que é parte do custo Brasil. Por não haver confiança empresarial (por exemplo) na regra legal, porque em muitos os julgamentos são alterados o que está previsto na Lei, o empreendedor (leia-se empregador) passa a cobrar mais para ter um resguardo financeiro a suportar o risco. Esta sendo considerada a chance do certo segundo a Lei, vir a ser considerado como errado e com isso, gerar uma condenação/indenização não prevista.

Mas como resolver este problema? É simples, apesar de trabalhoso, basta que se permita, ampliando a competência do Conselho Nacional de Justiça que se controle a legalidade. Na medida em que se decidir de forma velada contra o previsto em Lei, é cabível a representação e a intervenção institucional do Conselho Nacional de Justiça perante o Órgão da Justiça que esta legislando e descumprindo a Lei.

Para melhor ilustrar o problema, poderia mencionar aqui inúmeras decisões e entendimentos (consolidados) que divergem do previsto na Lei.

Passo a exemplificar alguns casos:

Primeiro, a estabilidade gestante no contrato de trabalho a termo (de experiência). Não existe Lei autorizando a prorrogação do contrato de trabalho por prazo certo e determinado. Apesar disso, a jurisprudência (paralegal) é uníssona em reconhecer tal direito, da confirmação da gestação até cinco meses após o parto, não importando se o contrato é por prazo determinado ou indeterminado. A Lei diz que o contrato por prazo determinado é improrrogável e contra ele não pode correr nenhuma estabilidade. A mesma violação acontece com relação ao acidente de trabalho, idem, gera-se uma estabilidade contrariando-se o texto da Lei.

Segundo, a possibilidade de flexibilizar o intervalo mínimo de 1 hora para fins de refeição e descanso. No parágrafo 5 do Art. 71 da CLT, existe previsão quanto a sua flexibilização e fracionamento. O Judiciário literalmente não aceita as cláusulas coletivas com a redução deste intervalo, salvo nos casos em que a compensação com outros benefícios é altamente favorável.

Terceiro, as demissões coletivas. Na Lei não existe nenhuma vedação a demissão sem justa causa de um e de todos os empregados de uma empresa, mas a Justiça do Trabalho entende que não pode haver demissão coletiva sem antes existir uma negociação coletiva entre os sindicatos (cito casos da Embraer, Usiminas, agora recente da Mercedes Benz). Isso não está previsto em nenhum artigo de Lei, ao contrário, pode sim demitir todos os empregados da empresa – bastando indenizá-los.

Como cereja do bolo, trago a Súmula 19 do TRT 22 do Piaui que diz textualmente não aplicar o art. 651 da CLT, a saber: ” 19.”COMPETÊNCIA TERRITORIAL. ART. 651 DA CLT. PRINCÍPIOS DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO E DA PROTEÇÃO AO HIPOSSUFICIENTE. A determinação da competência territorial prevista no art. 651 da CLT há que se coadunar com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição e da proteção ao hipossuficiente, de modo a permitir-lhe que ajuíze a sua ação na localidade que tenha melhores condições de demandar”. (Aprovada pela RA nº 67/2013 de 12.06.2013, Publicada no DejT nº 1255 de 27.06.2013).”

Outra pérola da insegurança jurídica, a Súmula 75 do TRT 4, do Rio Grande do Sul, que diz que cabe no processo do trabalho a multa do art. 475 J do antigo CPC, que é totalmente alienígena ao processo do trabalho – “Súmula nº 75 – MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC. A multa de que trata o artigo 475-J do CPC é compatível com o processo do trabalho, e a definição quanto à sua aplicação efetiva deve ocorrer na fase de cumprimento da sentença.” – O TST já pacificou entendimento de que não se aplica e idem vários outros Tribunais, a exemplo o TRT 6, de Pernambuco.

Em síntese, quero demonstrar com estes pequenos exemplos (pois a lista das incoerências é interminável) é que o País precisa urgente de um controle de legalidade. Controlar a legalidade, leia-se, é obrigar ao Poder Judiciário a decidir de acordo com a Lei. É inadmissível que o TRT, seja ele qual for, crie uma regra própria e altere o texto de Lei porque isso é a base do caos da insegurança jurídica.

A Justiça do Trabalho é Federal exatamente para que subordine a um ordenamento jurídico pátrio e que não se arvore de criar regras e legislação travestidas de súmulas e de incidentes de uniformização de jurisprudência, como se aquela determinada Justiça funcionasse num gueto – sem considerar que existe uma regra nacional para se tratar determinado problema.

O controle da legalidade é algo que precisa ser posto na prática, de forma urgente, pois de nada adianta se criar novas Leis se não tivermos a certeza de que o Judiciário será obrigado a cumpri-las quando dos seus julgamentos. Da forma como está, por exemplo, se a Justiça do Trabalho não gostar da Lei das Terceirizações, que venha a ser aprovada, bastará criar uma nova Súmula afirmando que a mesma não atende ao interesse social, etc, etc, etc, deixando-a de aplicá-la no dia seguinte a sua publicação.

Para que tal certeza (minha) não fique no campo subjetivo das ideias, cito como exemplo a Lei dos Cooperados, mais precisamente o art. 442 da CLT, que é INAPLICÁVEL na prática, porque o Judiciário Trabalhista entende que ter cooperados é sinônimo de se contratar empregados sem registro e clandestinos.

O Art. 442 da CLT prevê que: – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Parágrafo único – Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (Incluído pela Lei nº 8.949, de 9.12.1994) ”

Tal dispositivo é inócuo, porque as autoridades do trabalho não o digeriram e por isso não permitem a sua utilização, ai da empresa que resolva contratar mão de obra de uma cooperativa de trabalho, porque as consequências serão desastrosas. Isso é mais um exemplo de que as Leis do País só pegam quando o Judiciário entende que as mesmas são coerentes com o que o Judiciário imagina de seja bom para determinado tema e categoria profissional, não importando se isso irá ofender ao Princípio da Legalidade.

Não podemos desmerecer o árduo trabalho de se aprovar uma Lei no Congresso Nacional e num passe de mágica o Poder Judiciário, que só tem competência para apreciar e julgar demandas com base na Lei, venha a criar uma Súmula ou o que quer que seja, para afirmar que não cumpre determinada Lei por achá-la inadequada. Ora, não existe tal competência ao Judiciário, para não aplicar ou criar leis.

Espero com esse post, despertar o controle da legalidade, algo que precisamos debater antes de pensar em mudar o texto da Lei, principalmente da legislação trabalhista.

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O JUDICIÁRIO É O RESPONSÁVEL PELA DESORDEM JUDICIÁRIA

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 2, 2016

Por Marcos Alencar 02/09/2016

As regras existem para serem cumpridas. Isso é a base do Princípio da Legalidade. No futebol, esporte que inflama milhares de indivíduos por todo o mundo, as regras são pétrias. Muito se especula em alterar as regras para tornar o resultado das partidas mais justos, evitando-se o impedimento, o gol de mão, os pênaltis verdadeiros que não foram marcados, enfim. Muito se resiste, porque a regra existe há anos e vem dando certo.

No processo, o ambiente é o mesmo – com a diferença que temos mais regras. Segue abaixo voto do Ministro Marco Aurélio, do STF, que bate na tecla da interpretação de algo que a Lei é clara em definir e que não permite nenhuma interpretação. Se refere o caso, a prisão do acusado antes que o processo termine.

Se é justo ou injusto, se é moral ou imoral, isso não tem a menor relevância – porque a Lei é clara em dizer que somente deverá cumprir pena, após terminado o processo. Portanto, não se pode alterar a regra do jogo, no meio do jogo, e pior, por pessoas que fazem parte do jogo.

O PODER JUDICIÁRIO (LEIA-SE TODAS AS INSTÂNCIAS) NA MINHA AVALIAÇÃO, ESTÁ GERANDO UMA DESORDEM E UM CAOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO LEGAL BRASILEIRO, PORQUE O JUIZ ESTÁ CADA DIA MAIS PARLAMENTAR DO CASO. CABE AO “ESTADO JUIZ” APRECIAR E JULGAR UM CASO, PROFERINDO UMA SENTENÇA. NÃO CABE AO “ESTADO JUIZ” CRIAR, ALTERAR, MANIPULAR, ETC AS LEIS DO PAÍS.

Infelizmente,a mazela do ativismo judiciário – que é um CÂNCER SOCIAL, chegou e contaminou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O voto do Ministro Marco Aurélio, que concordo INTEGRALMENTE, diz isso, que se altera a lei sem se preocupar com o compromisso de cumprir com a Constituição Federal, justificando-se na morosidade e num caso concreto. Despreza-se todo o um estudo de uma regra que foi votada no parlamento, de FORMA ILEGAL E CASUÍSTICA.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NESTES TEMPOS ESTRANHOS, AO INVÉS DE SER O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ESTA SENDO O SEU ALGOZ. É ESSA A TRISTE LEITURA QUE EU FAÇO.

ARREMATO AINDA, NÃO ADIANTA NENHUMA REFORMA NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA, SE O JUIZ DO TRABALHO NÃO FOR PUNIDO, AO VELADAMENTE DESCUMPRI-LA.

AO VOTAR A TERCEIRIZAÇÃO, A FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS ATRAVÉS DE INSTRUMENTOS COLETIVOS DE TRABALHO, O CONGRESSO PRECISA IMPOR UM MECANISMO DE CONTROLE, VIA CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, QUE PUNA DISCIPLINARMENTE O MAGISTRADO QUE VIER A DESCUMPRIR A LEI (DECLARADAMENTE), PORQUE DE NADA ADIANTA, ESTAR O CONGRESSO NACIONAL VOTANDO E GERANDO LEIS, SE O JUDICIÁRIO DIZ CLARAMENTE QUE VAI DESCUMPRI-LA, PORTANTO, SE ISSO OCORRE AS NOVAS LEIS SERÃO INÓCUAS.

Segue o brilhante voto:

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REQTE.(S) :PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL – PEN
ADV.(A/S) :ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO E
OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPÚBLICA
ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PUBLICO-GERAL DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO
AM. CURIAE. :INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA
ADV.(A/S) :AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO
AM. CURIAE. :INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS –
IBCCRIM
ADV.(A/S) :THIAGO BOTTINO DO AMARAL
AM. CURIAE. :DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DA UNIÃO
AM. CURIAE. :INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO
PÚBLICO – CAPÍTULO BRASILEIRO – IADP
ADV.(A/S) :FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES
ADV.(A/S) :VANESSA PALOMANES SANCHES
AM. CURIAE. :INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO –
IASP
ADV.(A/S) :JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO –
AASP
ADV.(A/S) :LEONARDO SICA
AM. CURIAE. :ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS
CRIMINALISTAS – ABRACRIM
ADV.(A/S) :ALEXANDRE SALOMÃO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório,
as informações prestadas pelo assessor Dr. Lucas Faber de Almeida Rosa: O Partido Ecológico Nacional – PEN ajuizou ação
declaratória de constitucionalidade, com pedido de liminar,
buscando seja assentada a harmonia do artigo 283 do Código de
Processo Penal com a Carta Federal. Eis o teor do dispositivo:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso
da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.
Discorre sobre a legitimidade ativa e pertinência da ação.
Aponta a existência de controvérsia constitucional relevante
sobre a validade do preceito, ocorrida após o julgamento do
habeas corpus nº 126.292, relator o ministro Teori Zavascki,
Pleno. Reporta-se a alteração no entendimento sobre a questão
atinente à possibilidade de execução provisória, no âmbito
penal, de acórdão condenatório em grau de apelação. Diz da
necessidade de o Supremo pronunciar-se sobre a
constitucionalidade da norma. Destaca que a decisão proferida
no referido habeas não possui efeito vinculante nem firma regra
geral sobre o tema, mas vem repercutindo no sistema judicial
brasileiro. Salienta a surpresa causada pelo precedente,
porquanto carente de prévio debate com entidades e
profissionais atuantes na esfera do Direito criminal. Ainda no
tocante ao cabimento, pleiteia, sucessivamente, o recebimento
da ação como arguição de descumprimento de preceito
fundamental.
Quanto ao mérito, alega que o artigo 283 do Código de
Processo Penal revela o alcance do princípio constitucional da
não culpabilidade. Sublinha haver o próprio Supremo admitido
a plausibilidade da tese positivada pelo dispositivo quando

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apreciou o habeas corpus nº 84.078, relator o ministro Eros Grau, Pleno, acórdão publicado no Diário da Justiça em 26 de
fevereiro de 2010. Segundo narra, a redação atual do preceito
conforma o princípio da não culpabilidade dentro da moldura
normativa preconizada pelo artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior.
Argui a liberdade de atuação do legislador, observados os
limites da Carta da República, a ensejar a deferência do Poder
Judiciário. Assevera a presunção de constitucionalidade
reforçada de normas tutelares da liberdade.
Conforme argumenta, a detenção, para fins de
cumprimento antecipado da pena, antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória, consubstancia caso de prisão não
previsto na legislação brasileira. Articula com a impossibilidade
de criação de custódia mediante decisão aditiva, destacando ser
inviável, no tocante ao Direito Penal, o exercício do poder
normativo pelo Judiciário.
Alude ter este Tribunal, na apreciação da medida cautelar
na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº
347, da relatoria de Vossa Excelência, consignado o estado de
coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro.
Consoante assinala, o pronunciamento no habeas corpus nº
126.292 agravará a condição das unidades carcerárias. Sustenta,
caso não seja assentada a compatibilidade do artigo 283 do
Código de Processo Penal com a Lei Básica da República, dever
o dispositivo ser declarado ainda constitucional, enquanto
perdurar o estado de coisas inconstitucional. Refere-se ao
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2.415,
relator o ministro Carlos Ayres Britto, acórdão publicado no
Diário da Justiça em 28 de setembro de 2012. Aduz,
sucessivamente, que, em situações de constrição provisória, hão
de ser adotadas medidas alternativas à segregação, até que
suplantada a situação atual das penitenciárias.
Anota que eventual reconhecimento da

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inconstitucionalidade do preceito não pode retroagir, sob pena
de violação ao princípio da irretroatividade de norma penal
mais severa, prescrito no artigo 5º, inciso XL, do Diploma
Maior. Defende a observância desse dispositivo inclusive no
tocante a norma processual penal, tendo em conta resultar a
aludida alteração jurisprudencial em privação da liberdade.
Salienta a inadequação de equiparar-se as funções
constitucionais exercidas pelo Supremo e pelo Superior
Tribunal de Justiça, considerada a temática criminal. Pondera
que o pronunciamento de reprovação penal consubstancia
atividade de interpretação do Direito federal. Aponta que,
consoante a teoria do delito consolidada em Estados
democráticos, extrai-se a culpabilidade de entendimento
normativo, e não da constatação empírica. Segundo expõe, o
Superior Tribunal de Justiça examina matérias relevantes para a
afirmação da culpa e definição das consequências jurídicopenais,
tais como a licitude da prova, a correta dosimetria da
reprimenda e a tipicidade da conduta. Reporta-se à
indispensabilidade de aplicação isonômica do Direito Penal,
concretizada, com previsibilidade, pela atuação uniformizadora
do Superior Tribunal de Justiça. Afirma que, enquanto os
processos em curso no Supremo foram objetivados, as
atribuições do Superior Tribunal de Justiça permanecem
plenamente compatíveis com o perfil institucional de Tribunal
de Cassação, resultando na necessidade de condicionar a
execução antecipada da pena ao crivo do Superior.
Sob o ângulo do risco, argui que, na esteira do precedente
firmado no habeas corpus nº 126.292, magistrados têm
determinado a execução provisória da pena de prisão antes do
trânsito em julgado de decisão condenatória proferida em
segunda instância.
Requer, liminarmente, não sejam deflagradas novas
execuções provisórias de sanção de prisão até o julgamento

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final deste processo, bem assim sejam suspensas as que já
estiverem em curso, libertando-se os cidadãos recolhidos sem a
preclusão maior do ato condenatório. Sucessivamente, busca
seja determinada, mediante interpretação conforme à
Constituição Federal, a aplicação analógica de medidas
alternativas à segregação de acusados com pronunciamento
condenatório não transitado em julgado, aludindo ao artigo 319
do Código de Processo Penal. Pede, caso não acolhidos os
pleitos anteriores, o condicionamento da execução provisória
da reprimenda à apreciação do recurso especial pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Postula, em definitivo, a declaração de constitucionalidade
do artigo 283 do Código de Processo Penal. Sucessivamente,
que o preceito seja assentado compatível com a Carta Federal
enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional no
sistema carcerário brasileiro ou até a apreciação definitiva da
arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347.
Ainda de forma sucessiva, pretende a realização de
interpretação conforme à Constituição para substituir-se a
prisão, antes da preclusão maior, pelas medidas alternativas
prescritas no artigo 319 do Código de Processo Penal, durante o
tempo em que permanecer o estado de coisas inconstitucional.
Requer, sucessivamente, que eventual reconhecimento de
inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo
Penal alcance apenas decisões condenatórias relativas a fatos
posteriores ao exame desta ação ou ao do habeas corpus nº
126.292, bem assim que a execução antecipada da pena seja
condicionada à análise do recurso especial pelo Superior
Tribunal de Justiça.
Ante a coincidência de objetos, Vossa Excelência
determinou o apensamento, a este processo, do revelador da
ação declaratória de constitucionalidade nº 44, para julgamento
conjunto.

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Nesta última, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil busca, igualmente, seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal.
Argumenta que, para o cabimento da ação declaratória de
constitucionalidade, surge necessário aferir-se a controvérsia
judicial relevante com base em critério qualitativo. Diz da
configuração do requisito presente o entendimento adotado
pelo Supremo na apreciação do habeas corpus nº 126.292.
Sustenta que o preceito controvertido permanece válido,
devendo ser aplicado pelos Tribunais estaduais e federais,
porquanto não afastado expressamente pelo Pleno no exame do
referido habeas. Alega mostrarem-se nulos os pronunciamentos
judiciais que, sem a declaração de inconstitucionalidade do
artigo 283 do Código de Processo Penal, implicam a execução
provisória de decisão condenatória, ante a inobservância do
artigo 97 do Texto Maior. Destaca a necessidade de o Supremo
consignar, em sede de controle concentrado, a conformidade ou
não do dispositivo com a Lei Fundamental.
Assevera a validade da norma penal, com alicerce na tese
da constitucionalidade espelhada, segundo a qual se reconhece
a compatibilidade de dispositivo infraconstitucional no que
reproduz a ordem da Carta Federal. Consoante aduz, o preceito
em jogo não apenas é compatível com a Lei Maior, mas também
replica o texto. Enfatiza que este Tribunal, ao analisar o habeas
corpus nº 126.292, esvaziou o artigo 5º, inciso LVII, do Diploma
Básico, efetuando mutilação inconstitucional.
Postula, liminarmente, a suspensão da execução
antecipada da pena de todos os casos nos quais os órgãos
fracionários de segunda instância, com alicerce no acórdão do
habeas corpus nº 126.292, ignoram o disposto no artigo 283 do
Código de Processo Penal, violando a cláusula de reserva de
plenário. No mérito, requer a declaração de constitucionalidade
do artigo 283 do Código de Processo Penal.

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Em 23 de maio de 2016, Vossa Excelência determinou o
apensamento do processo revelador da ação declaratória de
constitucionalidade nº 44 ao da registrada sob o nº 43.
Em junho seguinte, Vossa Excelência deferiu a
intervenção, como terceiros interessados, das Defensorias
Públicas dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro, do
Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos,
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, da Defensoria
Pública da União, do Instituto Ibero Americano de Direito
Público – Capítulo Brasileiro, da Associação dos Advogados de
São Paulo, do Instituto dos Advogados de São Paulo, da
Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas e do
Instituto dos Advogados Brasileiros.
No mesmo mês, Vossa Excelência não acolheu o pedido de
ingresso da Associação dos Juízes Federais do Brasil,
considerada a necessidade de resguardar a imparcialidade dos
magistrados representados pela entidade.
Os processos estão conclusos no Gabinete.

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Trago
este processo para exame do pedido de liminar, acionando o artigo 21 da Lei nº 9.868/1999, presentes a urgência, a relevância da causa de pedir lançada na inicial e o risco decorrente da persistência do estado de insegurança em torno da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal.

Ante o disposto na lei de regência da ação declaratória de
constitucionalidade, é impróprio implementar a medida acauteladora por meio de decisão monocrática, considerada a competência do Pleno para deferimento de liminar, exigida a maioria absoluta – seis votos.

Os autores das ações declaratórias de constitucionalidade ora
apreciadas – partido político com representação no Congresso Nacional (artigo 103, inciso VIII, da Lei Fundamental), Partido Ecológico Nacional, e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (inciso VII do referido preceito) – sustentam a adequação da via eleita, porquanto configurada controvérsia judicial relevante sobre ato normativo federal.

No tocante ao artigo 14, inciso III, da Lei nº 9.868/1999, a versar a inadmissibilidade da ação declaratória quando ausente controvérsia judicial relevante sobre o tema, está atendida a condição. Atentem para a função desempenhada pela ação declaratória no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, tendo em vista o objetivo do sistema
de guarda da Lei Maior, qual seja, afastar dúvida quanto à higidez de certa norma.

Fixadas essas balizas, consigno que tal pressuposto de admissibilidade não deve ser meramente quantitativo, alcançando
também situações cujo aspecto qualitativo impõe a intervenção
jurisdicional. Se a finalidade da ação é revelar a integridade do preceito normativo, há de analisar-se a profundidade e a importância da atuação deste Tribunal para a solução de controvérsia de envergadura maior.

No caso, o acórdão formalizado no exame do habeas corpus nº
126.292, relator ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, constituiu notável reviravolta na óptica até então consolidada no Supremo e, consequentemente, no sistema de precedentes brasileiro. A fissura causada pelo pronunciamento em processo subjetivo não pode ser ignorada, pois repercute na liberdade de milhões de indivíduos.

A partir da decisão do Supremo na referida impetração, surgiram
ópticas diversas sobre o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade, com o qual se teve, nesses 27 anos de vigência da Constituição Federal, harmônico o artigo 283 do Código de Processo Penal.

Vislumbro, a mais não poder, a necessidade de apreciação da matéria em processo objetivo, com ampla cognição, efeitos vinculantes e eficácia geral. A ação declaratória de constitucionalidade mostra-se adequada ao postulado nas petições iniciais. Observem a organicidade do Direito, levando em conta o
preconizado no artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas:

a culpa é pressuposto da reprimenda, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior. O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao
trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender.

A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela incidência do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal.

O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades, presente a situação veiculada nestas ações: pretende-se a declaração de constitucionalidade de dispositivo que reproduz o prescrito na Carta Federal. Não vivêssemos tempos estranhos, o pleito soaria teratológico; mas, infelizmente, a pertinência do requerido na inicial surge inafastável.

Ao editar o dispositivo em jogo, o Poder Legislativo, mediante a Lei nº 12.403/2011, limitou-se a concretizar, no campo do processo, garantia explícita da Lei Maior, adequando-se à compreensão então assentada pelo próprio Supremo.

Evidencia-se a repercussão negativa do entendimento assentado na
apreciação do habeas corpus nº 126.292: reverteu-se a compreensão da garantia que embasou a própria reforma do Código de Processo Penal.

Revela-se quadro lamentável, no qual o legislador alinhou-se ao Diploma Básico, enquanto este Tribunal dele afastou-se.

Descabe, em face da univocidade do preceito, manejar argumentos
metajurídicos, a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados, mas, sim, assegurados pelo Supremo, enquanto última trincheira da cidadania. Consoante fiz ver ao analisar o habeas corpus nº 126.292:

O preceito, a meu ver, não permite interpretações. Há uma
máxima, em termos de noção de interpretação, de
hermenêutica, segundo a qual, onde o texto é claro e preciso,
cessa a interpretação, sob pena de se reescrever a norma
jurídica, e, no caso, o preceito constitucional. Há de vingar o
princípio da autocontenção. Já disse, nesta bancada, que,
quando avançamos, extravasamos os limites que são próprios
ao Judiciário, como que se lança um bumerangue e este pode
retornar e vir à nossa testa. Considerado o campo patrimonial, a execução provisória pode inclusive ser afastada, quando o
recurso é recebido não só no efeito devolutivo, como também
no suspensivo. Pressuposto da execução provisória é a
possibilidade de retorno ao estágio anterior, uma vez
reformado o título.

Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório – porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso – a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta, Presidente, é negativa.

Caminha-se – e houve sugestão de alguém, grande Juiz
que ocupou essa cadeira – para verdadeira promulgação de
emenda constitucional. Tenho dúvidas se seria possível até
mesmo uma emenda, ante a limitação do artigo 60 da Carta de
1988 quanto aos direitos e garantias individuais. O ministro
Cezar Peluso cogitou para, de certa forma, esvaziar um pouco a
morosidade da Justiça, da execução após o crivo revisional,
formalizado por Tribunal – geralmente de Justiça ou Regional
Federal – no julgamento de apelação. Mas essa ideia não
prosperou no Legislativo. O Legislativo não avançou. Porém,
hoje, no Supremo, será proclamado que a cláusula reveladora
do princípio da não culpabilidade não encerra garantia, porque,
antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, é
possível colocar o réu no xilindró, pouco importando que,
posteriormente, o título condenatório venha a ser reformado.
O passo, Presidente, é demasiadamente largo e levará – já
afirmou o ministro Gilmar Mendes – a um acréscimo
considerável de impetrações, de habeas corpus, muito embora
também seja dado constatar que o esvaziamento dessa ação
nobre, no que vinga a autodefesa, considerada a grande
avalanche de processos, e se busca uma base, seja qual for, para
o não conhecimento da ação – nomenclatura, esta, que se refere
a recursos –, considerados os pressupostos de recorribilidade.
Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar
sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado
ao princípio da não culpabilidade. Qual é esse significado,
senão evitar que se execute, invertendo-se a ordem natural das
coisas – que direciona a apurar para, selada a culpa, prender –,
uma pena, a qual não é, ainda, definitiva. E, mais, não se
articule com a via afunilada, para ter-se a reversão, levando em
conta a recorribilidade extraordinária, porque é possível
caminhar-se, como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e
no Supremo Tribunal Federal, para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário.

Tampouco merece prosperar a distinção entre as situações de
inocência e não culpa. A execução da pena fixada mediante a sentença condenatória pressupõe a configuração do crime, ou seja, a verificação da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. É dizer, o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito.

Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do
constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito. Nas
palavras de Gustavo Henrique Badaró (Processo penal. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 57): Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade. As expressões “inocente” e “não culpável” constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas. Procurar distingui-las é uma tentativa inútil do ponto de vista processual. Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social, que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.

O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela Lei
Maior, ao trânsito em julgado, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos.

O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo
essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir.

Essa determinação constitucional não surge desprovida de
fundamento. Coloca-se a preclusão maior como marco seguro para a
severa limitação da liberdade, ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores.

O problema adquire envergadura maior quando considerada a
superlotação dos presídios, destacada pelo Pleno ao apreciar a medida liminar pleiteada na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 19 de fevereiro de 2016. Naquela oportunidade, constatou-se o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente, a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e, consequentemente, a inobservância do princípio da não culpabilidade. Inverte-se a ordem natural para prender e, depois, investigar. Conduz-se o processo criminal em automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos.

Daí se extrai a importância do marco do trânsito em julgado: em
cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade, sobretudo quando versada constrição cautelar, descabe antecipar, com contornos definitivos – execução da pena –, a supressão da liberdade.

Deve-se buscar a solução consagrada pelo legislador nos artigos 312 e 319 do Código de Processo Penal, em consonância com a Carta da República e presente outra garantia constitucional – a do inciso LXVI do artigo 5º: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A via de acesso a este Tribunal, para salvaguarda da liberdade, tem se estreitado sem respaldo constitucional. Em vez de incisivo na tutela de princípio tão caro ao Estado Democrático de Direito, o Supremo vem viabilizando a livre condução do processo persecutório por instâncias inferiores.

O quadro reforça ser imprescindível a adoção de postura fidedigna e rigorosa na conformação dos casos autorizadores da custódia antes da preclusão maior da sentença condenatória. Não se pode antecipar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior, quando o próprio processo criminal é afastado do controle do Supremo. Em resumo, suprime-se, simultaneamente, a garantia de recorrer, solto, às instâncias superiores e o direito de vê-la tutelada, a qualquer tempo, por este Tribunal.

A harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a
Constituição Federal é completa, considerados os contornos do princípio da não culpabilidade. Sob a óptica do perigo da demora, não há que se tergiversar em face da iminência de prisão ou efetivo recolhimento de milhares de indivíduos – e nem todos são acusados de haver cometido os denominados crimes do colarinho branco –, antes da preclusão maior da sentença condenatória. O direito de ir e vir não fica submetido a esta ou aquela fase processual. Se essa temática não for urgente, desconheço outra que o seja. Salta aos olhos a presença dos requisitos para o deferimento da medida acauteladora.

Ante o quadro, implemento a liminar pleiteada na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 para, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinar a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrá-la ainda não haja transitado em julgado, bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos, ante desprovimento de apelação, reservando-se o recolhimento
aos casos enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual.

Consequentemente, defiro a medida acauteladora em extensão maior do que o requerido na ação declaratória de constitucionalidade nº
44, na qual somente se busca a suspensão da execução antecipada da pena quando determinada por órgãos fracionários de segunda instância, com base no acórdão do habeas corpus nº 126.292, ignorando o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal.
O pronunciamento abrange também o pedido sucessivo, formulado
na ação declaratória de constitucionalidade nº 43, no sentido de aplicar, analogicamente ao prescrito no artigo 319 do Código de Processo Penal, medidas alternativas à custódia quanto a acusado cuja decisão condenatória não tenha alcançado a preclusão maior. É que se pretende, em última análise, realinhar a sistemática da segregação ao disposto na literalidade do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior.

Explico: o manejo de providências diversas da custódia pressupõe a impossibilidade de recolher-se indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento, situação na qual cabe ao magistrado, cautelarmente, impor a preventiva ou outras medidas veiculadas na norma processual. O pedido subsidiário apenas evidencia que, antes do exaurimento dos mecanismos recursais, surge imprópria a prisão do réu, salvo se configurados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Essa sistemática é suficientemente restaurada com o conhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo, cujas balizas direcionam à excepcionalidade da constrição.
Passo a apreciar o requerimento liminar formulado na ação
declaratória de constitucionalidade nº 43, concernente ao
condicionamento da execução provisória da reprimenda ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ao analisar o habeas corpus nº 126.292, a maioria então formada
destacou o baixo grau de reforma das sentenças penais condenatórias nos Tribunais Superiores como fundamento para a execução antecipada.

Observou que a condenação dos réus em segundo grau de jurisdição
estabelece certezas jurídicas suficientes à superação do óbice da não culpabilidade. Embora argumentos metajurídicos não me seduzam para a transposição do texto constitucional, é necessário atentar para o perfil institucional do Superior Tribunal de Justiça, considerada a reviravolta do entendimento do Supremo sobre o tema.

Os desdobramentos normativos decorrentes do advento da Carta de
1988 gradativamente colaram aos processos judiciais em trâmite neste Tribunal contornos e consequências de processos objetivos, inclusive no tocante às ações de índole subjetiva. Conferiu-se ao Supremo faceta típica de Tribunal Constitucional, dificultando o acesso do jurisdicionado.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou função uniformizadora
relativamente à legislação federal, espaço prioritário de aplicação do Direito Penal. Percebam serem os Códigos Penal e de Processo Penal leis federais. Cumpre-lhe examinar a correta interpretação da lei penal, sob o ângulo da configuração dos substratos do delito, sendo admissível o recurso especial por simples divergência jurisprudencial.

Ao assim atuar, o Superior funciona como verdadeiro Tribunal de
Cassação apesar de lhe serem vedadas incursões fático-probatórias. É que o Direito Penal não se limita à análise de fatos, abrangendo também normas essenciais para a configuração da culpa.

A evolução da teoria do crime aponta para o abandono do
causalismo, a revelar o equívoco daqueles que equivalem o Direito Penal ao exame do fato, sobretudo no tocante à culpabilidade.
Observem algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça em
matéria penal. Consolidou-se, por exemplo, a tese de que o aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos vinculados ao tipo. Com alicerce nesse entendimento, tem-se a diminuição da reprimenda em inúmeros processos nos quais verificada a dupla punição.

Nesse Tribunal também se assentou que a caracterização da
continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva (recurso ordinário em habeas corpus nº 43.601/DF, relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 18 de junho de 2014).

O Superior proclamou ser indispensável, no delito de corrupção
passiva, o nexo de causalidade entre a conduta objeto de imputação e a prática de ato funcional de competência do servidor (habeas corpus nº 123.234/SP, relatora ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, acórdão veiculado no Diário da Justiça em 2 de agosto de 2010). O tipo penal foi interpretado não apenas sob o ângulo das circunstâncias fáticas do caso, mas também ante o próprio significado da norma em jogo.

Mesmo em situações mais próximas da tênue linha entre revolvimento do arcabouço fático e revaloração da prova, o Superior Tribunal tem avançado para fazer cumprir a legislação pertinente, como ocorreu nos casos de desproporcionalidade da pena-base. São muitos os exemplos de pronunciamentos do Superior a revelarem a influência determinante em inúmeras oportunidades,
considerado o regime do recurso especial e a interpretação do Direito Penal, sendo equivocado diminuir o papel exercido pelo Tribunal nesse campo. Tal como ao Supremo compete a guarda da Constituição Federal,

cabe ao Superior Tribunal a palavra final sobre a vasta quantidade de controvérsias alusivas à disciplina criminal.
Consectário lógico dessa estrutura é o alto grau de reversão das
sentenças penais condenatórias no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça. Conforme se extrai do Relatório Estatístico do referido Tribunal, a taxa média de sucesso dos recursos especiais em matéria criminal variou, no período de 2008 a 2015, entre 29,30% e 49,31%. Dados apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo apontam que, em fevereiro de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pelo Órgão foram ao menos parcialmente providos pelo Superior. Em março seguinte, a taxa de êxito alcançou 65%. Os mesmos índices são verificados no tocante ao habeas corpus, na razão de 48% em
2015 e de 49% até abril de 2016.

Para além da argumentação metajurídica – usualmente retórica –,
esses dados demonstram o espaço de atuação reservado ao Superior
Tribunal como intérprete definitivo da legislação federal. Percebam a função desempenhada no Direito Penal, considerado o papel institucional a ele conferido pela Carta Federal. Não há como aproximá-lo daquele hoje atribuído ao Supremo. É responsável pela unidade do Direito Penal, e de outros ramos, no território nacional. O papel é, acima de tudo, uniformizador, a fim de que, ante os mesmos fatos, a mesma norma jurídica, não prevaleçam decisões conflitantes dos 27 Tribunais de Justiça e dos 5 Regionais Federais. Se este Pleno suplanta, no controle objetivo de constitucionalidade, o que não acredito, a literalidade do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior, admitindo a gradação da formação da culpa para fins de incidência da garantia em jogo, é necessário admitir que a certeza jurídica não ocorre em segunda instância, mas, sim, perante o Superior Tribunal de Justiça.
Caso vencido na extensão maior do voto, defiro a liminar para,
reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa esteja sendo questionada no Superior Tribunal de Justiça, bem assim a libertação daqueles presos com alicerce em fundamentação diversa.

É como voto.

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A TEORIA DO RISCO E A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

Escrito por Marcos Alencar | Setembro 1, 2016

Por Marcos Alencar 01/09/2017

O TST vem caminhando numa direção CONTRÁRIA ao que prevê a Constituição Federal de 1988, na medida em que “de forma unânime” uma de suas turmas – decide que o empregador é responsável em indenizar o empregado motorista, que se acidenta no trânsito ao colidir com bovinos que atravessaram na frente do veículo, numa rodovia.

Qualquer leigo no assunto, enxerga o casuísmo e ABUSIVIDADE da decisão, para não tecer adjetivos mais graves, porque resta mais do que evidenciado que:

– O empregador não administra a rodovia;
– O empregador tinha controle sob os bovinos;
– O veículo não apresentou nenhuma falha de manutenção causada pelo empregador;
– Dirigir nas rodovias brasileiras é um risco para qualquer cidadão, nada altera ele ser empregado ou não;

Portanto, o julgamento que transcrevemos a seguir que de forma MAQUIADA aplica o art. 927 do Código Civil, é ilegal. A ilegalidade se dá porque não existe no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma Lei que defina o que venha a ser atividade de risco, e, idem, nenhuma Lei que preveja o direito de receber uma indenização.

A Constituição Federal de 1988, que esta sendo severamente desrespeitada neste julgamento, é clara em afirmar que o empregador somente tem o dever de indenizar quando ele empregador for o culpado pelo acidente. Ser culpado pelo acidente, é ter participado ativamente do acidente, o que não é o caso, conforme antes explicado.

O empregador, na hipótese dos autos, é tão vítima quanto o empregado que veio a falecer, porque o empregado perdeu a vida e o empregador sofreu danos materiais em decorrência da falta de atenção do proprietário do gado e pela falta de proteção do Poder Público da estrada.

É cristalina a responsabilidade e o dever de indenizar – pois cabe ao dono dos bovinos pagar pelos estragos que eles causam na rodovia, diante de estarem soltos e sem controle de ninguém. Transferir esta responsabilidade para o empregador é agir com “jeitinho brasileiro”, sendo mais grave ainda citar artigo de Lei que não se aplica ao caso. É lamentável, muito lamentável, que uma Turma a nível de Tribunal Superior manipule a Lei e omita do julgamento o trecho da Constituição Federal que diz exatamente o contrário.

A aplicação da responsabilidade objetiva NÃO PODE ser considerada no contrato de trabalho. Isso está previsto na doutrina e na Lei. O julgamento é deveras partidário, porque decide-se pelo caminho mais curto, usa-se um atalho desacompanhado da Lei, para premiar a família do falecido. Fazer justiça social com dinheiro alheio e de quem também é vítima no sinistro é repugnante.

“Constituição Federal, Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

No meu entendimento, existe aqui uma grave violação a Lei maior do País. Segue o julgamento que criticamos severamente e que serve de alerta para os empregadores, para que considerem o Princípio da Infantilidade, ou seja, qualquer coisa que venha a ocorrer com o empregado será (tende a ser mesmo que ilegalmente) de responsabilidade do empregador.

(Qua, 31 Ago 2016 13:08:00)
A Agência Goiana de Transportes e Obras (Agetop), a Pro Saúde Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar e o Estado de Goiás foram condenados a pagar indenização por dano moral de R$ 50 mil à viúva e aos filhos de um motorista que morreu em acidente com dois animais bovinos em rodovia, quando transportava um médico de Goiânia para prestar serviço na cidade de Santa Helena (GO).

O juízo de primeiro grau deferiu a indenização, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO) a retirou, por entender que as instituições não tiveram culpa no infortúnio ocasionado tão somente por animais que atravessaram a pista. Para o TRT, o empregado da Pro Saúde, na função de motorista e a serviço do governo goiano, estava sujeito apenas de forma eventual a acidente em rodovia administrada pela Agetop.

Ao julgar recurso da família do trabalhador ao TST, o ministro João Batista Brito Pereira, relator, aplicou ao caso a responsabilidade objetiva, que “não exige prova de culpa, mas apenas o nexo de causalidade, e tem respaldo na teoria do risco criado (art. 927, parágrafo único, do Código Civil)”. Nos termos dessa teoria, “se uma pessoa cria ou amplia um risco para outrem, deverá arcar com as consequências de seu ato”, explicou.

Brito Pereira afirmou que o risco é inerente à atividade de motorista, e disse que o TST tem aplicado a teoria da responsabilidade civil objetiva do empregador, no caso de danos decorrentes do desempenho da atividade de risco. Ele deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença quanto à indenização.

A decisão foi unânime.

(Mário Correia/GS)

Processo: RR-11237-36.2013.5.18.0103

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A DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA POR PERSEGUIÇÃO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 29, 2016

Por Marcos Alencar 29/08/16

A demissão sem justa causa está prevista na CLT e pode ser exercida com liberdade pelo empregador. Aproveito o ensejo, para inclusive, rebater o entendimento de que demissão coletiva prescinde uma negociação coletiva com os sindicatos, porque isso não está na Lei.

No julgamento que transcrevo abaixo, a demissão sem justa causa, segundo a notícia, se deu por perseguição. O empregado processou a empresa ainda trabalhando e após pequeno espaço de tempo houve a demissão sem justa causa do trabalhador.

É verdade que temos a Lei 9.029/95 que impede a demissão nas seguintes condições e havendo prova de que existe discriminação. Diz o texto:

“… LEI Nº 9.029, DE 13 DE ABRIL DE 1995.

Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. (………) Art. 1o É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”

Por tal razão, entendo que a decisão do TST pode até ser moral, porém, não se sustenta na Lei. A lei em referência é de caráter punitivo, trata inclusive de tipificação criminal, cabendo a sua interpretação de forma restrita. O fato é que sem lei, na forma do art. 5, II da Constituição Federal, não pode haver aplicação de pena contra quem quer que seja.

Se a CLT permite a demissão sem justa causa, desde que se pague os direitos rescisórios, torna-se mais do que natural que o empregador não queira mais continuar com o empregado que está “brigando contra ele empregador” perante a Justiça do Trabalho. Não é plausível imaginarmos que o clima entre a pessoa do empregado e do empregador, havendo tal embate, seja bom e producente. Tratar isso como uma dispensa discriminatória é agir com ideologia.

Segue a notícia que discordamos:


(Qua, 24 Ago 2016 06:53:00)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou discriminatória a dispensa de um operador de máquina da Mahle Metal Leve S.A., ocorrida pouco tempo depois do ajuizamento de ação trabalhista contra ela. Com base na interpretação analógica da Lei 9.029/95, que autoriza a reintegração do empregado dispensado por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, a Turma anulou a dispensa.

O operador ainda estava empregado quando entrou com a reclamação na Vara do Trabalho de Itajubá, contando que, após 27 anos ininterruptos de trabalho na Metal Leve, foi dispensado e recontratado dois meses depois na mesma função, mas com salário mensal inferior. Requereu o reconhecimento da unicidade contratual, o pagamento das diferenças salariais e indenização por dano moral. A empresa alegou que a dispensa não foi discriminatória, mas da consequência da baixa de produção do setor automobilístico.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) manteve a sentença que indeferiu a reintegração, entendendo que não se podia dar interpretação ampliativa à Lei 9.029/95, como pretendia o trabalhador. Mesmo tendo constatado que a dispensa ocorreu de forma abusiva, demonstrada em análise pericial, o Regional considerou que o artigo 4º da lei, que trata da reintegração, se aplica apenas aos casos mencionados no caput do artigo 1º.

O trabalhador entrou com recurso para o TST, que foi examinado pelo ministro Alberto Bresciani. Em seu entendimento, apesar de a lei em questão se referir taxativamente à prática discriminatória motivada de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, utiliza-se a interpretação analógica nos casos de dispensa por ajuizamento de ação trabalhista, “tendo em vista violação ao direito constitucional de ação”. A despeito de a lei considerar apenas algumas condutas como crime, ela veda expressamente “qualquer prática discriminatória” que limite o acesso ou a permanência no emprego, afirmou.

Destacando que a conclusão pericial de que a dispensa do empregado se deu de forma discriminatória, em retaliação pelo ajuizamento de ação trabalhista contra a empresa, o relator reformou a decisão regional e declarou a nulidade da dispensa, condenando a empresa ao pagamento de todas as verbas trabalhistas referentes ao período de afastamento, com base no salário percebido anteriormente à demissão.

Por unanimidade, a Turma considerou devidas também as diferenças salariais, tendo em vista que ele foi readmitido na empresa com salário inferior ao anterior, e determinou a retificação na CTPS, para que passe a constar um único contrato de trabalho.

As duas partes opuseram embargos declaratórios, rejeitados também por unanimidade.

(Mário Correia/CF)

Processo: ARR-11240-03.2014.5.03.0061

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O registro do intervalo intrajornada x a mentalidade das autoridades

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/08/2016

Abro este post, com um artigo da última instância, que concordo:

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 74, § 2º, ao determinar a obrigatoriedade do registro de horário para os estabelecimentos com mais de 10 empregados, prevê a possibilidade de haver a “pré-assinalação” do período de repouso e não a assinalação do período de repouso.

O termo “pre-assinalação” usado pela CLT tem sido entendido como sendo a indicação no cabeçalho do cartão ponto, manual e mecânico, do período destinado a refeição e descanso (horário em que o empregado normalmente cumpriria o seu intervalo), não sendo, todavia, obrigatória a efetiva marcação diária pelo empregado.

Isso quer dizer que não é obrigatória a marcação diária do período de intervalo para repouso e descanso, desde que no cabeçalho do cartão ponto, manual ou mecânico, conste a indicação do horário para refeição e descanso.

Se não houver a indicação (pré-assinalação) do período de intervalo para refeição e descanso no cabeçalho do cartão ponto, o empregado deve anotar obrigatoriamente, dia-a-dia o horário de intervalo para refeição e descanso. Nesse sentido o seguinte julgado:

“INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. VALIDADE. Os cartões de ponto contam com o intervalo pré-assinalado, atendendo ao comando legal do art. 74, § 2º da CLT, sendo, ao contrário do ditado pela sentença, do reclamante, o ônus de comprovar que o período de gozo do intervalo para refeição e descanso era inferior a 01 hora (fato constitutivo), consoante demonstrado documentalmente pela ré. Reformo a sentença para excluir da condenação a hora intervalar (01 hora dia) e seus reflexos” (PROCESSO TRT/SP nº 0001531-15.2010.5.02.0318 – 4ª Turma – Relator Desembargadora : Ivana Contini Bramante – Dje 31/08/2012).

Apesar dos pesares, assisto com regularidade a lavratura de Autos de Infração e de Sentenças condenatórias, exigindo o que a Lei não exige. A mentalidade das autoridades que fiscalizam e que julgam – lamentavelmente – é partidária e em prol da classe dos trabalhadores. Acha-se que o empregador sempre está levando alguma vantagem e fraudando algo.

Desse modo, SOU FAVORÁVEL A QUE SE REGISTRE O INTERVALO – POR CONTA DO OPORTUNISMO E ENTENDIMENTO ARBITRÁRIO E PARCIAL, DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO E DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OU SEJA, É MAIS SEGURO QUE O INTERVALO SEJA MARCADO.

Cito como exemplo aqui, uma empresa que não adota a marcação do intervalo e para que não paire dúvidas sobre a sua parada, a energia é desligada no local. As salas ficam escuras e os computadores desligados. Isso gera um fato positivo, de que o intervalo realmente é exercido.

Não podemos ainda, deixar de PONTUAR O ILEGAL ENTENDIMENTO DE QUE O INTERVALO MENOR DO QUE 60 MINUTOS DEVE SER CONSIDERADO COMO 1 HORA EXTRA. É ILEGAL PORQUE NÃO EXISTE LEI PREVENDO ISSO. O fato de existir uma Súmula, que demonstra o pensamento (da maioria dos julgados, mesmo que equivocado) não tem o condão de superar o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O Judiciário vem atuando com ativismo, isso quer dizer, vem invadindo a competência do Congresso Nacional e este é um bom exemplo.

Em suma, considerando todos os riscos de multa administrativa, de condenação trabalhista em 1 hora extra dia por falta de concessão de intervalo completo de 1 hora, não existe razão para não ser marcado o início da saída para o intervalo e o seu retorno, nos controles de ponto.

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AS AUDIÊNCIAS PRECISAM SER FILMADAS

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 22, 2016

Por Marcos Alencar

As audiências trabalhistas, salvo as que correm sob segredo de justiça, devem seguir o rito da transparência e da publicidade. Não é a toa que as portas das salas precisam ficar abertas e em alguns foros existe vidro para que os que estão no corredor, visualizem os trabalhos.

Não é raro acontecer numa audiência trabalhista, situações de “stress”, a exemplo de embates entre os Advogados, Magistrados e Advogados, etc. Em agosto de 2013 e em junho de 2015, escrevi artigos que mencionava os benefícios que as sessões filmadas do Supremo trouxeram para sociedade. O fato de haver registro de som e de imagem, de qualidade, coloca o humor de muitos – nos trilhos.

A minha defesa não é no sentido de que as audiências trabalhistas sejam transmitidas on line, em tempo real, não é isso. O que pondero é que deveriam ser gravadas e arquivadas por um determinado tempo, todas. O registro do vídeo, permitiria que as partes, o Magistrado, Advogados, Testemunhas, etc, se ressalvassem de alguma situação eventual ocorrida, permitindo assim que as instâncias superiores tivessem acesso as imagens, idem a Ouvidoria e Corregedoria.

Qualquer destes entes, poderia requerer trecho da filmagem da audiência e juntar ao seu recurso ou medida judicial, a fim de comprovar como ocorreu determinada situação. Isso permitiria uma maior certeza na apreciação dos recursos e das medidas disciplinares, idem, quanto aos Advogados que se excedessem no exercício da advocacia.

É comum os debates acalorados, principalmente nas Varas em que os magistrados tem a fama de ter pouca paciência, idem, em relação a alguns advogados que possuem a mesma característica. Tenho absoluta certeza, que na medida em que o indivíduo sabe que está sendo filmado – a tendência é que a urbanidade prevaleça e assim haveria menos conflito e mais respeito nos embates.

Além da questão disciplinar, salientando que estou me referindo a Advogados e Magistrados, principalmente, teríamos ainda a possibilidade do Tribunal assistir o depoimento das partes e/ou testemunhas, nos casos em que o Relator reputasse mais complexos e que a prova oral fosse decisiva para o deslinde do caso.

A ata de audiência é um importante registro, mas não é suficiente para trazer ao processo todo o cenário de como àqueles depoimentos foram prestados. A ata, não podemos esquecer, é apenas um resumo feito pelo Juiz – fiscalizado pelos advogados das partes, mas que não consegue traduzir as emoções de como se deu àquele determinado encontro.

O depoimento de uma testemunha segura nas respostas, que com tranquilidade atende as perguntas do Juiz e fundamenta, sem titubear, é totalmente diverso daquela testemunha que se apresenta de forma nervosa, ensaiada e que diz o que foi decorado minutos antes da audiência. Em síntese, no papel, tal situação não se consegue imprimir.

É comum que o Magistrado, quando da sentença, aduza que apesar do depoimento da testemunha haver repetido os fatos que foram alegados por determinada parte, para ele Juiz – não foi o depoimento convincente. Este é o tipo de consideração, que fulmina qualquer das partes, porque o Tribunal ao revisar esta sentença não possui elementos para descaracterizar essa sensação do Magistrado que esteve olho a olho com a testemunha.

Portanto, a filmagens de todas as audiências trabalhistas – sem dúvida – trará frutos preciosos do ponto de vista da disciplina judiciária (leia-se Advogados e Magistrados) e também, mais elementos de convicção para que a verdade processual se aproxime da verdade real, permitindo assim um julgamento de maior qualidade.

Por fim, uma solução menos producente e com intuito de remediar, seria a gravação de áudio de todas as audiências, isso já atenderia em parte, todas estas minhas considerações. A Ordem dos Advogados do Brasil, devem encampar este projeto, pois o maior benefício será da sociedade e dos Advogados que militam no foro trabalhista de todo o País.

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O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PODE DEIXAR DE SER PAGO, A QUALQUER MOMENTO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 17, 2016

Por Marcos Alencar

No Direito do Trabalho nos temos o Princípio da Irredutibilidade Salarial. Isso quer dizer que “salário” não pode ser reduzido, salvo mediante acordo ou convenção coletiva, com autorização do sindicato de classe (ressaltando que atualmente o Poder Judiciário vem descumprindo essa regra constitucional e anulando cláusulas, fica aqui o registro.).

No caso dos adicionais (de insalubridade, de periculosidade, noturno, etc) não são considerados salários, são apenas adicionais que existem na medida em que o motivador do seu pagamento co-existe. Exemplo: Se um empregado é transferido do turno da noite para manhã, ele deixa automaticamente de receber o adicional noturno.

No caso dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, se houver a cessação do risco, também, de forma imediata – ele pode deixar de ser pago pelo empregador. O empregado precisa entender que estes adicionais, assim como as horas extras, são parcelas de natureza salarial mas com finalidades provisórias, não se constituindo salário na acepção da palavra.

Segue algumas decisões (obtidas do jus navigandi):

EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEMISSÃO. CESSAÇÃO DA NOCIVIDADE. FIM DA OBRIGAÇAÕ LEGAL DE PAGAMENTO. Assiste razão à recorrente quando pleiteia a exclusão do adicional de periculosidade da base de apuração da estabilidade, considerando-se que, com a dispensa, cessou a causa da nocividade e, por conseguinte, a obrigação legal do pagamento do adicional. Recurso parcialmente provido.

(TRT-1 – RO: 00009172520115010052 RJ, Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes, Data de Julgamento: 30/04/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: 07/05/2014)

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ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PERIGO A JUSTIFICAR SEU PAGAMENTO. CESSAÇAO. ARTIGO 4º, DECRETO N. 7.369/83. SÚMULA N. 248, TST. Constatada a inexistência do direito à percepção do adicional de periculosidade, o empregador poderá deixar de pagá-lo sem que, com isso, implique em violação ao princípio da inalterabilidade lesiva do contrato de trabalho, tampouco a direito adquirido do trabalhador. Interpretação esta que se extrai do artigo 4º, do Decreto n. 7.369/83 e da Súmula n. 248 do c. TST, por métodos analógicos.

(TRT-14 – RO: 77720070411400 RO 00777.2007.041.14.00, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS, Data de Julgamento: 12/02/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.034, de 18/02/2009)

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ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CESSAÇÃO DA ATIVIDADE DE RISCO. Comprovado que nos cinco anos anteriores à rescisão do contrato de trabalho o empregado já não exercia atividades de risco, indevido é o pagamento do adicional de periculosidade.

(TRT-5 – ED: 2251009120025050016 BA 0225100-91.2002.5.05.0016, Relator: MARAMA CARNEIRO, 1ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 17/09/2007)

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RO 195200700110004 DF 00195-2007-001-10-00-4
Relator(a): Juiz Paulo Henrique Blair
Julgamento: 01/08/2007
Órgão Julgador: 2ª Turma
Publicação: 24/08/2007
Parte(s): Recorrente: Álvaro Raineri de Lima
Recorrido: Centrais Eletricas do Norte do Brasil S.A. – Eletronorte
Ementa

TRABALHO EM LOCAIS DE RISCO. CESSAÇÃO DO INGRESSO DO OBREIRO EM TAIS ÁREAS, POR DETERMINAÇÃO DA EMPRESA. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEGALIDADE DO ATO PATRONAL.

Tal como se dá quanto ao adicional de insalubridade e ao adicional noturno, o adicional de periculosidade é devido apenas enquanto houver efetiva exposição do obreiro ao fato ensejador de sua percepção. A cessação do ingresso do obreiro em área de perigo, ao invés de se configurar em alteração contratual “in pejus”, é antes um efetivo ganho sob o prisma da maior segurança do laborista no exercício de suas funções. Não há dúvida de que, por força do poder diretivo da empregadora, o autor está à disposição da empresa para ser convocado a ingressar em áreas de risco. Mas, se o próprio obreiro confessa que, desde fevereiro de 2007, ele foi impedido de fazê-lo, não mais deverá ser pago o adicional de periculosidade a partir daí. Se e quando o autor voltar a realmente ingressar em áreas de risco, tal adicional será, em tese, novamente devido.

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A LEGALIDADE X AS DEMISSÕES EM MASSA

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 16, 2016

Por Marcos Alencar

Hoje estamos mais uma vez na mesma tecla, do Poder Judiciário decidindo e regulando as relações de trabalho, em pleno atropelamento da Lei e ou exigindo-se do empregador algo que a Lei não exige.

O TST publicou notícia (a respeito de demissão em massa) na data de 15 de agosto de 2016, que transcrevo ao final deste post, que num trecho diz tudo a respeito da intromissão legislativa do Poder Judiciário. É lamentável, que o Presidente do TST esteja defendendo esta ideia, pois não existe no ordenamento jurídico pátrio – nenhum artigo de Lei que exija que para se demitir uma quantidade x de empregados, seja necessário uma negociação coletiva.

O trecho da notícia, que se reveste de pura ILEGALIDADE, diz o seguinte: “Divergência – O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, abriu divergência. Embora concordando, no mérito, com o entendimento do Tribunal no sentido de que a dispensa coletiva tem de ser precedida por negociação, ele sustentou que a matéria é típica de dissídio individual, e a via idônea para sua discussão seria a ação civil pública ou a ação civil coletiva, ajuizada não no TRT, mas na Vara do Trabalho.”

Existe na Constituição Federal de 1988, o art. 5, II, que ordena para todos – ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei.

NÃO EXISTE LEI NO BRASIL QUE PROÍBA A DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA DE TODOS EMPREGADOS DE UMA DETERMINADA EMPRESA.

Eu não estou aqui satirizando e nem defendendo as demissões em massa, ao contrário, entendo que isso é a pior das catástrofes sociais que se possa ocorrer. A minha TOTAL INDIGNAÇÃO é contra esta arbitrariedade e abuso do Poder Judiciário de – sem nenhuma cerimônia – criar uma Lei que não existe no País, pior, criar uma Lei própria contrariando a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que permite sem nenhuma restrição a demissão sem justa causa.

Na minha concepção, vivemos sim uma ditadura judiciária partidária e de esquerda, porque todas as medidas judiciais por mais arbitrárias e ilegais que sejam, se favorecem a classe trabalhadora, elas são toleradas e aceitas. É tamanha a violência jurídica se dizer algo dessa magnitude, que para se demitir um grupo de empregados – prescinde uma negociação coletiva. Ora, isso está retratado em qual artigo de Lei? Vou responder, em nenhum(!)

Por esta razão, entendo que as demissões sem justa causa, em massa ou não – podem ocorrer sem qualquer negociação coletiva ou pagamento de qualquer acréscimo, porque a CLT nada prevê de diferente quanto a isso. O ranço que emerge da decisão do TST, teve início na crise de 2008 com as demissões da Embraer e da Usiminas, e com isso – da tanto se repetir, se criou este entendimento que é totalmente inadequado se comparado com o texto de Lei e com a liberdade que os empregadores tem de contratar e de demitir sem qualquer amarra.

Conforme explicitado em artigo recente, precisamos no Brasil – urgentemente – proibir o ativismo judicial, ou seja, o Judiciário tem que ser proibido de criar leis e de alterá-las, bem como de criar entendimento que contrarie frontalmente a legalidade. Este exemplo concreto da exigência de uma negociação coletiva para demissão em massa, se encaixa como uma luva.

Ora, quem for contrário a demissão em massa – que se dedique ao trabalho no âmbito do parlamento para que a CLT seja alterada neste sentido, o Poder Judiciário não tem competência para atalhar o caminho e legislar contrariando uma das características principais do contrato de trabalho no Brasil, que é a dispensa imotivada – de quem quer que seja e sem qualquer relação com a quantidade dos demitidos.

Este tipo de atitude ilegal e arbitrária, torna o Brasil uma terra de muro baixo, afugentando investimentos em face a enorme e crescente insegurança jurídica. O empregador não precisa apenas se preocupar com o texto de Lei, mas também com a mente dos que julgam, algo inimaginável.

SEGUE A NOTÍCIA QUE ESTAMOS SEVERAMENTE CRITICANDO E QUE SOMOS CONTRÁRIOS A ESTE TIPO DE ABUSO:

A Subseção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, nesta segunda-feira (15), remeter ao Tribunal Pleno a definição da adequação do dissídio coletivo para a discussão da matéria relativa à dispensa em massa. A discussão se deu no julgamento de um recurso do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Belo Horizonte e Contagem em dissídio coletivo ajuizado contra a demissão de mais de 200 empregados da Vallourec Tubos do Brasil S. A.

Por maioria (quatro votos a dois), a SDC se inclinou no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) que extinguiu o processo sem julgamento do mérito. Segundo o TRT, o dissídio coletivo não é o instrumento processual adequado para discutir a pretensão do sindicato de declaração da nulidade da dispensa e reintegração dos empregados, pois não se trata de interpretação de norma preexistente ou de criação de novas condições de trabalho.

O julgamento foi iniciado em junho deste ano, e o relator do recurso, ministro Mauricio Godinho Delgado, votou pelo seu provimento. Segundo ele, a jurisprudência pacífica do TST é no sentido da adequação do dissídio coletivo para discutir o tema. Godinho citou diversos precedentes da SDC para fundamentar sua posição e sustentou que, desde 2009, este é o entendimento que vem sendo seguido pelo TST.

Divergência

O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, abriu divergência. Embora concordando, no mérito, com o entendimento do Tribunal no sentido de que a dispensa coletiva tem de ser precedida por negociação, ele sustentou que a matéria é típica de dissídio individual, e a via idônea para sua discussão seria a ação civil pública ou a ação civil coletiva, ajuizada não no TRT, mas na Vara do Trabalho.

Segundo Ives Gandra Filho, os dissídios coletivos de natureza jurídica, de acordo com o Regimento Interno do TST (artigo 220, inciso II), têm por objetivo a interpretação do ordenamento jurídico, como cláusulas de sentenças normativas e instrumentos coletivos e disposições legais particulares de categorias específicas, “não se prestando sequer para interpretar lei de forma genérica”. A seu ver, a demissão em massa é um caso típico de direitos individuais homogêneos, que decorrem de origem comum (a demissão), e a via processual mais adequada seria a ação civil pública ou coletiva.

Pleno

O julgamento do processo foi retomado com retorno de vista regimental da ministra Kátia Arruda, que seguiu o relator. Os demais votaram com a divergência, levando o ministro Mauricio Godinho a propor que a discussão fosse levada ao Pleno. “A matéria é de extrema importância para o TST e para todos os TRTs”, afirmou. “É uma questão de interpretação da ordem jurídica do país, das convenções internacionais ratificadas, da Constituição da República”.

A decisão de suspender o julgamento se fundamenta no artigo 77, inciso II, do Regimento Interno do TST, que permite a suspensão da proclamação do resultado da votação pelas Seções Especializadas quando convier o pronunciamento do Pleno, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência de julgados.

(Carmem Feijó)

Processo: RO-10782-38.2015.5.03.0000

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O ATIVISMO JUDICIÁRIO PRECISA SER PROIBIDO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 12, 2016

Por Marcos Alencar

Segundo a Fonte Wikipédia (definição que concordamos), “…O Ativismo judicial, considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. No entanto, não existe consenso entre os estudiosos do Direito quer seja sobre uma definição mais específica deste fenômeno, quer seja para qualificá-lo como algo positivo ou negativo. (…….) No ativismo judicial tal ocorreria pela vontade do juiz, ao realizar a interpretação das leis, em casos concretos que chegam a sua jurisdição, de forma proativa e inspirado em princípios neoconstitucionalistas. Nestes casos, as questões políticas não incidem diretamente, se tratam de questões do dia a dia do cidadão comum ou de organizações civis que, o juiz proativo, para resolvê-las, opta por realizar uma interpretação ativista da lei, mais pautada em princípios constitucionais do que na letra da lei”

Em resumo, o ativismo judiciário (no Brasil) se caracteriza pela invasão do Poder Judiciário na competência do Poder Legislativo. O Judiciário passa a se considerar acima da Lei, para alterá-la mediante a justificativa de atualização da lei, atendimento de uma necessidade social, etc. O Juiz passa a ter superpoderes e a não mais se subordinar aos limites da lei. Ao invés de se trabalhar democraticamente, para que a Lei seja atualizada no Congresso Nacional (através do Poder Legislativo), o Judiciário cria um atalho e ele mesmo passa a – no entendimento dele judiciário – a alterar o texto de lei. Tal fenômeno vem crescendo no Poder Judiciário em todas as suas esferas, do Supremo Tribunal Federal até as Varas da primeira instância.

Sou 100% contra o ativismo judicial, principalmente em se tratando da Justiça do Trabalho, porque não existe a obrigação de um Juiz seguir estritamente o entendimento de um Tribunal Regional e nem do Tribunal Superior do Trabalho, gerando assim uma desordem na aplicação da Lei. O Juiz não foi eleito pelo povo, não faz parte de nenhuma casa legislativa, portanto, não tem poder algum que o autorize a, veladamente, alterar o texto da Lei. Todo o Poder Judiciário – pela Constituição Federal de 1988 – está subordinado a Lei. Os art. 5, II, art, 93 IX, da Constituição, obrigam ao Poder Judiciário a decidir com base na Lei e fundamentando-se na Lei.

O ativismo judiciário vem se alastrando e recentemente vem contando com o apoio do Supremo Tribunal Federal, que é o guardião da Constituição Federal. Em data recente, o STF permitiu a prisão de réu que ainda não foi condenado em última instância, ou seja, entendeu que o réu deveria cumprir a pena antes do último julgamento e do trânsito em julgado. Isso é a prova de que o próprio STF está violando a Constituição Federal, sendo ativista. Note-se que existe o princípio da presunção da inocência, que prevê que todos são inocentes até que se prove o contrário e a prova da culpa só com o julgamento em último grau. Por sua vez, o Código Penal diz que só poderá cumprir pena, quem for condenado em definitivo. Portanto, é flagrante o descumprimento da Lei pelo Supremo.

Na Justiça do Trabalho o descumprimento corre solto, são vários os julgados que aplicam entendimentos que não se sustentam no texto de Lei, quando não, violam veladamente o que a Lei até determina que seja feito de forma contrária. Para não ficarmos no campo das idéias,vamos narrar alguns exemplos, que se baseiam em puro “Jeitinho Brasileiro”, pela ótica do Direito do Trabalho e que tal opção é a pura expressão do “ativismo judicial” que combatemos, a saber:

1 Estabilidade acidentária no contrato de experiência. A Lei não prevê. Apesar disso, vem sendo uma febre de concessões. Transmudaram a Lei nos julgamentos e na Súmula.

2 Processos Sumaríssimos com mais de 1 audiência, já sendo marcado com audiência inicial. A Lei obriga que tudo se resolva numa só audiência e que a sentença seja líquida, calculada. Isso na prática não ocorre, usa-se a exceção prevista em lei como regra.

3 Ampliação do conceito de culpa do empregador, nos casos de acidente de trabalho. Condena-se os ex-empregadores ao pagamento de indenizações por acidentes que o mesmo jamais fez parte como causador do dano. Ao contrário, há casos que o ex-empregador foi também vítima (ex: assaltos). Temos inúmeros julgados neste sentido, responsabilizando o “dono do negócio” por assaltos, por acidentes de trajeto, ou seja, sinistros que são culpa do caos social que viemos. A Constituição reza que a culpa do empregador tem que ser objetiva, ele tem que ter culpa direta no evento danoso, mas isso é “flex”, elástico.

4 O bloqueio de crédito de aposentadoria, de salário, de pensões, etc. A Lei proíbe! Mas, há muitos casos, pior, em alguns ordenados de ofício pelo Juiz, quando a Lei determina que salário é absolutamente impenhorável e que bloqueio de dinheiro tem que ser pedido pela parte credora. É o “Jeitinho” de fazer o processo andar sendo puramente “ativista”.

5 A penhora do bem de família. Alega o Judiciário, descumprindo a Lei, que o imóvel é suntuoso, etc.. quando a Lei diz – sem exceção – que a residência familiar é impenhorável.

6 Temos também o modismo de então, qualquer situação desfavorável de trabalho ser tachada como trabalho escravo ou condição análoga, banalizando o conceito do que é escravidão, e generalizando um tema tão relevante.

7 Outra, uma novidade que está surgindo, nos processos em que são proferidas sentenças líquidas, suprime-se o mandado de citação, já se bloqueia a conta do reclamado direto, sem citá-lo para pagar a dívida, quando a CLT exige o mandado de citação.

8 A violação da publicidade, pois são muitos os despachos proferidos nos autos, sem a devida publicidade, não se publica a decisão interlocutória, obrigando a parte a fiscalizar o processo minuto a minuto, para não ser apanhada de surpresa.

9 A decretação por muitos Tribunais, de cláusulas firmadas em instrumentos coletivos, entre sindicatos, por entender o Judiciário que lá está sendo tratado direito “indisponível” ou “irrenunciável” quando não existe uma linha escrita em todo o ordenamento jurídico informando sequer que tipo de direito é esse, o da indisponibilidade???

10 O impedimos de demissão coletiva, quando a Lei permite que o empregador demita sem justa causa. O TST e alguns Tribunais não aceitam as demissões coletivas e exigem que se negocie pagando-se um bônus a mais aos demitidos, sem que exista nada na Lei sobre isso.

Estes são alguns exemplos de “Ativismo” e da quebra do Princípio da Legalidade, o qual vem sendo literalmente surrado em vários julgados que tenho acompanhado. Legalidade, segundo o art.5, II da CF, quer dizer: “Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei”. Sem Lei, meus caros leitores, não se pode fazer justiça legal, sem basear-se em fundamentação legal, é proibido se condenar alguém sem basear-se na Lei.

Infelizmente vivemos na “República do Jeitinho” e do “Ativismo Judicial”. Portanto, qualquer reforma trabalhista que vier a ser implementada, deverá trazer na sua abertura a menção de que É PROIBIDO DAR JEITINHO e se julgar de forma ATIVISTA, cabendo ao Poder Judiciário, cumprir a Lei e não inventá-la ou recriá-la ao seu “bel-prazer”.