Aquivo do autor: Marcos Alencar

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Eu previ a “falência” da Justiça do Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 16, 2014

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Por Marcos Alencar (16.12.14)

Com o surgimento da Emenda 45 (30/12/2004) eu escrevi vários artigos que a estrutura física e procedimental da Justiça do Trabalho deveria ser repensada. Na época, tive a sensação de que estava sozinho. Publiquei artigos sobre isso. Uma certa vez, fui abordado nos corredores da Justiça por uma Juíza, hoje aposentada, que me perguntou o que eu tinha contra a Justiça do Trabalho para tecer tantas críticas e ver um futuro tão negro? A minha resposta já estava pronta, eu disse, Doutora o tempo é o senhor das coisas, vamos aguardar para ver.

Agora, passados 10 anos, estamos com o processo eletrônico em plena expansão (que eu defendo, quanto ao procedimento, mesmo admitindo que o software não é bom) e mesmo assim, vivendo um Judiciário Trabalhista travado, abarrotado de execuções e marcando as suas audiências de instrução para quase 2 (dois) anos após a primeira audiência inicial. A estrutura e a quantidade estagnada de Juízes e de Servidores, com isso a Justiça “travou”.

De concreto para explicar este fenômeno (ontem reconhecido pelo Vice-Presidente do TST, Ministro Ives Gandra Filho, que eu tenho a maior admiração e respeito, diante da sua imparcialidade sobre várias questões polêmicas, que disse “o sistema adotado pela Justiça do Trabalho está falido), tenho a ressaltar que precisamos sim repensar toda a estrutura judiciária, pois da forma como está enfrentaremos cada dia mais, abusos de autoridade (porque os Juízes querem resolver o processo de todo custo), o cerceamento de defesa e também a quebra da legalidade, decisões desacompanhadas da Lei.

A minha recomendação para resgatarmos a eficiência judiciária, é a seguinte:

1 Criação do Código do Trabalho e do Código de Processo do Trabalho, com regramento claro e objetivo, tornando nulos qualquer procedimento que viole as suas regras. O Juiz precisa seguir um padrão de atuação, não podendo fazer ele as suas próprias regras, como ocorre hoje nas Varas do Trabalho.

2 Fim da audiência inicial e do rito sumaríssimo, diminuindo assim significativamente a quantidade de audiências. A contestação deverá ser apresentada em prazo legal e caso haja interesse de acordo, as propostas deverão ser negociadas eletronicamente, sendo ultimada, deverá ser designada uma audiência para homologação. As audiências serão meramente de instrução, também acabando com as audiências de razões finais.

3 Uma reforma para obtenção de quitação de direitos trabalhistas, fora da Justiça do Trabalho, com a valorização da autonomia da vontade. Atualmente, nenhum acerto ou acordo trabalhista tem valia se não for feito perante um Juiz. O acordo poderia ser feito com a participação de advogados e escriturado em Cartório, dando o tabelião a certeza da expressão da vontade das partes, o que desafogaria e muito o Judiciário.

4 Que se cumpra com a Constituição Federal quanto ao direito negociado. É um absurdo, todos os dias nos depararmos com o TST anulando cláusulas coletivas, isso gera insegurança jurídica. Impede que as partes se resolvam, perante os seus sindicatos.

5 Que se dê maior validade a autonomia da vontade dos trabalhadores, valendo também a renúncia de direitos e a transação no curso do contrato de trabalho, afastando o Estado e o Judiciário dessa tutela exagerada que a cada dia cresce no País, tratando o trabalhador como uma criança de colo. Que se isso for mantido, seja apenas quanto aos que recebem até 2(dois) salários mínimos.

Enfim, ajustes simples precisam ser feitos e o Judiciário precisa “largar o osso” e deixar, permitir, que o mercado funcione e se resolva. No País nada escrito (nesta seara trabalhista) tem validade, salvo se for abençoado por um Juiz, daí o travamento geral da estrutura que não agüenta que todas as demandas afunilem sobre ela.

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O Big Brother denominado E-Social.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 15, 2014

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Por Marcos Alencar (15.12.14)

A partir de 2015, as empresas passarão por uma verdadeira revolução na administração de dados relativos aos trabalhadores. O projeto, capitaneado pela Receita Federal, chamado de E-Social obrigará as empresas a oferecer a órgãos do governo federal informações detalhadas, em praticamente em tempo real, sobre: Folha de pagamento, dados tributários, previdenciários e todas as informações relacionadas aos trabalhadores. O primeiro grande receio é como ter pessoal capacitado para repassar esses dados com a precisão suíça; depois é que as informações do E-Social irão resultar conseqüentemente em uma imensa elevação no volume das autuações, tanto fiscais, previdenciárias e também trabalhistas.

O intuito é que tudo seja feito nos moldes impostos pelo Governo Federal, leia-se Receita, INSS e MTB, porque as empresas apenas vão dar os informes e eles é que dizem o que pagar e quando pagar. O grande problema é que vivemos um momento Brasil de órgãos governamentais sendo levados pela ideologia, não se aplica exatamente a legalidade na interpretação das leis, mas sim um paternalismo caduco e parcialidade. Padecemos de um Código do Trabalho, de Código de Processo do Trabalho e sequer temos um Código de Defesa do Contribuinte. Portanto, os dados fornecidos de “mão beijada” pelas empresas ao Governo certamente serão usados contra as mesmas na sanha arrecadadora do fisco e dos demais órgãos já citados, pois uma lei é interpretada de várias formas no Brasil e isso complica andar na legalidade.

Bem, a saída é capacitar os empregados do departamento de pessoal, para que eles entendam o sistema e ao mesmo tempo a empresa tem que se educar para andar atrás da linha, sequer na linha, mas antes dela. Podemos exemplificar, imagine um empregado realizando 2h03min a empresa poderá ser multada por isso, porque ao se cruzar os dados irá facilmente se perceber que houve extrapolação do limite das horas extras, que é de 2 horas. Como no Brasil a idéia é punir e arrecadar, essa é a verdade, desprezando-se o empreendedorismo e a geração de empregos e receita, haverá tolerância zero e muitas multas.

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Teste em nova função, deve ser formalizado.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 11, 2014

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Por Marcos Alencar (11.12.14)

O empregador que não formaliza as suas determinações, está fadado ao insucesso de qualquer simples disputa trabalhista. Existe um Princípio do Direito do Trabalho que é o da hipossuficiência (carência) e que havendo dúvida a interpretação deverá pender em favor da pessoa do trabalhador. Tomando de base esta premissa, imagine um empregado que exerce determinada função em uma indústria e este empregador resolve promovê-lo (informalmente) para função de supervisor. O empregado é chamado e lhe é dada a boa notícia, porém, não existe nenhuma formalização sobre isso.

Mais adiante, cerca de 90 dias após da alteração (de fato), percebe-se que àquele empregado não possui aptidão para chefia e a intenção do empregador é a de retorná-lo para função. O empregador percebe a gravidade do seu ato, porque não vai poder rebaixar mais o valor do salário que vem sendo pago ao empregado e por isso ter sido feito sem alteração da sua função, poderá inclusive contaminar todo o quadro de empregados que ocupam a função de origem desse trabalhador alvo do nosso post.

Se voltarmos no tempo, qual seria o procedimento correto do empregador? Bem, seria bem simples, bastaria que o empregado no dia da notícia de que seria (não promovido mas sim) testado na nova função de chefia, assinasse um termo provisório de alteração de função e de remuneração. Neste termo seriam eleitas cláusulas informando que ele seria testado pelo prazo de “x” dias, que as suas novas atribuições seriam tais e que a remuneração seria acrescida de um adicional remuneratório (no contracheques constaria adc. prov. func.).

Ao final deste termo, caso o empregado correspondesse as expectativas ele seria efetivado na suposta promoção e caso não houvesse aptidão para isso, seria reconduzido à sua função de origem, deixando assim o empregador de pagar o adicional remuneratório e ele empregado de fazer as vezes do chefe. Os demais empregados contidos na função de origem deste empregado alvo do nosso comentário, não poderiam pedir nenhuma equiparação ou isonomia, por ter sido a transferência provisória.

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FLEXIBILIZAR A LEI DE ANISTIA É UM DESSERVIÇO À NAÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 10, 2014

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É um desserviço à Nação, afirmar que a Lei de Anistia não tem eficácia.

Por Marcos Alencar (este artigo está sendo reeditado).

Diante da entrega do relatório (hoje) da Comissão da Verdade e o ensaio de muitos para flexibilizar à Lei de Anistia, relembro posição já firmada aqui no blog em data anterior, pois sou totalmente contrário a este tipo de expediente que pretende oficializar a insegurança jurídica no Brasil.

Segue:

“…Com a denúncia promovida pelo Ministério Público contra militares, supostos culpados pelo desaparecimento do Rubens Paiva, percebo que a REPÚBLICA DO JEITINHO conta com mais um aliado. O mais grave de tudo isso, é que segundo a Constituição Federal, cabe ao Ministério Público fiscalizar o cumprimento das Leis. Na medida em que os Doutos Procuradores promovem uma denúncia contra um suposto crime ocorrido há mais de 50 anos, e, existindo ainda a “Lei da Anistia” (que vigora), realmente tenho a certeza de que não vivemos num País sério.

Quando o Presidente Lula lançou o PAC, Programa de Aceleração do Crescimento, eu me recordo ter escrito um artigo informando que os negócios propostos eram muito bons para iniciativa privada (nacional e internacional) e que bastava o Governo Federal garantir no artigo primeiro da medida, que valeria o que lá estava escrito e que as regras não mudariam. Tive a honra de este artigo ter sido comentado pelo Diogo Mainardi, no Programa Manhathan Connection. Agora, diante da postura do Ministério Público, eu penso diferente. O Governo Federal precisa escrever “Vale o que está escrito na Lei e aqui no Brasil é proibido o “jeitinho””. A conduta do Ministério Público ao inventar que a Lei da Anistia não vale porque foi “criada” por um Militar, é algo risível, para não dizermos “chorável”. É deprimente, que o um órgão de tão gigante importância atropele e rasgue literalmente o texto de Lei e a Constituição da República.

Na Constituição Federal está consagrado um dos princípios mais belos do Direito, é o Princípio da Legalidade, pois conforme descrito no art. 5, II, da CF de 1988, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude da Lei. Os procuradores agem desacompanhados da Lei. Afirmar que aplicam a “Lei” dos crimes contra a humanidade, é uma falácia para driblar (com muito jeitinho) a Lei da Anistia. Por pior que seja o crime, não consigo silenciar diante de tão grotesco entendimento, que para mim é uma pulha contra a segurança jurídica do País. O Ministério Público tem a obrigação legal de fazer cumprir a Lei e não torna-la flex ou desmoralizá-la. A situação é tão catastrófica, do ponto de vista jurídico, que mesmo se conseguissem revogar a Lei e criar outra, esta jamais poderia retroagir para prejudicar a quem quer que seja. Está é outra regrinha que está quase em desuso.

O Blog foi criado para debatermos temas relacionados com o trabalhismo brasileiro. O assunto deste post tem franca relação com a Justiça do Trabalho, porque – com habitualidade – teço aqui severas críticas contra as decisões trabalhistas que surgem desacompanhadas da Lei. Antes, eu percebia que nos outros ramos do direito se decidia com respeito à legalidade, e que ela imperava frente à ideologia. Infelizmente, percebo que País segue a passos largos para o fundo do poço, por que os demais ramos do direito se contaminaram com o “fazer justiça por achismo” violando assim a Legalidade.

FONTE WIKIPEDIA – Lei da anistia é a denominação popular da Lei n° 6.683, promulgada pelo presidente Figueiredo em de 28 de agosto de 1979, após uma ampla mobilização social, ainda durante a ditadura militar.

A lei estabelece que:

Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares …(vetado).”

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Terminada a Obra, cessa a garantia de CIPA.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 8, 2014

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Por Marcos Alencar (08.12.14)
A decisão da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, vem confirmar o nosso entendimento de que havendo a desativação do canteiro de obra, cessa o direito a estabilidade provisória de CIPA, porque tal garantia está intrinsecamente relacionada com o funcionamento do estabelecimento.
Segue a decisão:

Seg, 08 Dez 2014 07:08:00
A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso de duas empresas do ramo da construção civil para isentá-las da reintegração um membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) dispensado após o fim da obra em que trabalhava. No entendimento majoritário da SDI-1, o encerramento da obra equivale à extinção do estabelecimento, e a função da CIPA está diretamente vinculada ao funcionamento da empresa, o que exclui a garantia provisória de emprego.

O trabalhador, encarregado de almoxarifado, foi eleito membro de CIPA no biênio 2001/2002, com mandato até março de 2003. Como a demissão ocorreu em junho de 2002, ele buscou na Justiça
a reintegração por conta da estabilidade ou indenização, além de outras verbas trabalhistas.

A Constran S.A. Construções e Comércio e a Transmix Engenharia, Indústria e Comercio S.A. afirmaram que a obra em que o empregado trabalhava estava desativada desde maio de 2001 e que, com o término, naturalmente se extinguiria a CIPA.

A Vara do Trabalho de Paranaíba (MS) julgou parcialmente procedentes os pedidos do trabalhador, mas, com relação à CIPA, considerou incontroverso o fato de que houve paralisação da empresa em 2002, tanto que, quando foi demitido, o empregado já estava com as atividades interrompidas há dois meses. Tal cenário inviabilizaria a reintegração ou o pagamento de indenização.

O Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (MS) manteve a sentença, destacando que a jurisprudência determina o fim da estabilidade a partir do momento em que desaparece o emprego com o fechamento do estabelecimento ou a supressão necessária de atividade, só se computando os salários até a data da extinção (Súmula 173 do TST).

A Sexta Turma, porém, ao julgar recurso do trabalhador, entendeu que a ruptura do contrato se deu não por extinção do estabelecimento ou cessação das atividades empresariais, mas pela conclusão da obra na qual o encarregado trabalhava. Assim não haveria, nessa circunstância, causa de cessação ao direito à estabilidade.

A SDI-1, no exame de embargos das empresas, afirmou que a garantia provisória de emprego ao cipeiro, embora necessária, não é direito ilimitado e está diretamente vinculada ao funcionamento do estabelecimento. Para a Subseção, a estabilidade só se justifica enquanto o canteiro de obras estiver ativo. Terminada a obra, cessa a garantia.

Segundo o relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, o encerramento da obra descaracteriza a presunção de despedida arbitrária do membro da CIPA, nos termos do item II da Súmula 339 do TST.
A decisão, que já transitou em julgado, foi por maioria de votos, vencido o ministro José Roberto Freire Pimenta.

(Fernanda Loureiro/CF)
Processo: RR-24000-48.2004.5.24.0061 – Fase atual: E-ED

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O Piso do Engenheiro não pode ser indexado ao salário mínimo.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 4, 2014

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Por Marcos Alencar (04.12.14)

No dia 03 de dezembro de 2014, o Supremo Tribunal Federal suspendeu decisão proferida em Acórdão, pelo Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, Pernambuco, reafirmando que a Lei 4.950-A/1966, não se aplica naquilo que se refere a indexação do piso de Engenheiro ao salário mínimo nacional. Segundo o STF (que está evidente na CF/88) a Constituição Federal de 1988 não recepcionou isso, o que torna inconstitucional a Lei, neste particular. Fico feliz com a decisão, porque está prevalecendo a coerência e a legalidade, bem como a segurança jurídica, já tão esquecida.

Segue o resumo colhido das Notícias do STF.

Quarta-feira, 03 de dezembro de 2014

Suspensa decisão do TRT-6 que fixou salário inicial de engenheiro com base no salário mínimo

O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu medida liminar na Reclamação (RCL) 19130 para suspender decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (Pernambuco) que admitiu a utilização do salário mínimo na fixação do piso salarial de um engenheiro mecânico, empregado celetista da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero). No entendimento do TRT-6, a fixação do salário profissional em múltiplos do salário mínimo não viola a Constituição Federal.

A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) ingressou com reclamação contra o acórdão do TRT-6 sustentando que esse entendimento contraria decisão liminar do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 53, que determinou a suspensão de decisões que reconheciam a aplicação de piso salarial indexado ao salário mínimo.
A empresa alega, ainda, que a decisão trabalhista afronta o enunciado da Súmula Vinculante 4 do STF, que reserva apenas aos casos previstos na Constituição a possibilidade de indexação ao salário mínimo.

Em análise preliminar dos autos, o ministro Fux considerou plausíveis as alegações da Infraero. Segundo o relator, o acórdão do TRT-6 contraria a cautelar na ADPF 53, que entendeu inaplicável a Lei 4.950-A/1966, pois, ao criar mecanismos de indexação salarial para os cargos, utiliza o mínimo como fator de reajuste automático da remuneração, contrariando a parte final do artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal.

“Na ADPF 53, foi deferido o pedido liminar para suspensão das decisões impugnadas, que reconheceram aplicável a Lei 4.950-A/1966, referentes a servidores celetistas. No caso, o autor da ação trabalhista tinha vínculo celetista com a reclamante, conforme se infere do ato reclamado. Dessa forma, enquadra-se a situação fática àquela descrita na ADPF 53, sendo recomendável a suspensão da decisão reclamada”, concluiu o ministro, ao deferir a liminar.

PR/C

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Demissões Coletivas – NÃO existe Lei que proíba.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 3, 2014

 

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Por Marcos Alencar (03/12/14)

LAMENTÁVEL. O Julgamento que a notícia a seguir divulga, é um desrespeito ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, e ao ART. 5, II da CF, pois NÃO EXISTE lei no País que proíba demissão coletiva. O precedente é terrível contra a segurança jurídica.

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença que condenou o Município de Jaciara (MT) em dano moral coletivo por dispensar mais de 340 trabalhadores após o término de uma obra. Por unanimidade, a Turma decidiu que a demissão em massa de trabalhadores legitima o Ministério Público do Trabalho (MPT) a propor ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos, se houve lesão comum a todos os empregados.

O MPT da 23ª Região (MT) ajuizou ação para buscar os salários de novembro e dezembro de 2004 e as verbas rescisórias dos empregados demitidos depois de prestar serviços por um ano à Prefeitura Municipal de Jaciara, por meio do Instituto de Desenvolvimento de Desenvolvimento de Programas (IDEP). Requereu, ainda, indenização de R$ 300 mil a título de danos morais coletivos, a ser revertido ao Fundo de Amparo do Trabalhador.

O IDEP e o município questionaram a legitimidade e o interesse de agir do MPT e o cabimento da ação coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos. Segundo o instituto, os direitos dos trabalhadores não foram negados, “somente adiados”.

A Vara do Trabalho de Jaciara entendeu que o fato gerador dos direitos tinha origem comum, o que bastava para legitimar o MPT a ajuizar a ação civil coletiva. Por entender que houve desrespeito às normas trabalhistas, condenou o IDEC e, subsidiariamente, o município ao pagamento das verbas trabalhistas e de indenização de R$ 200 mil por danos morais coletivos para o FAT.

O Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT), porém, deu provimento aos recursos do IDEP e do município e extinguiu o processo. Para o Regional, a pretensão não se referia a direitos homogêneos, o que inviabilizaria a ação coletiva.

TST

Aa Quarta Turma do TST, ao examinar recurso do MPT, restabeleceu a sentença, reafirmando sua legitimidade. O entendimento foi o de que a ação tem como causa de pedir o pagamento das verbas a mais de 300 trabalhadores, o que indica que a fonte das lesões é comum, devendo ser considerados direitos individuais homogêneos nos termos do artigo 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor.

Para o relator, ministro João Oreste Dalazen, é irrelevante o fato de as datas de admissão dos trabalhadores serem diferentes, porque o que se postula é o pagamento das verbas decorrentes da dispensa em massa. “Não há dúvida de que os direitos tutelados caracterizam-se como interesses individuais homogêneos”, afirmou. A liquidação das verbas ocorrerá de forma individual, nos termos dos artigos 97 e 98 do CDC.

(Fernanda Loureiro/CF. Foto: Marcelo Camargo-ABr)

Processo: RR-102500-57.2006.5.23.0071

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O advogado é livre para atuar em mesa de audiência.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 2, 2014

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Por Marcos Alencar (02.12.14)

Não é a primeira vez que abordo este tema aqui no blog, mas por ele ser recorrente e considerando a quantidade de audiências trabalhistas que são realizadas em todo o País, a dinâmica e enfrentamento do problema da liberdade do advogado na mesa de audiência é cíclica, vez por outra surge uma história de que o mesmo foi impedido de exercer com ampla liberdade a sua profissão.

As situações corriqueiras remontam as seguintes hipóteses:

a) O advogado não pode se ausentar da sala de audiências porque lá fora, estão as testemunhas do cliente dele;

b) O advogado não pode realizar a audiência conectado na internet, usando celular, tablet, notebook, pelo mesmo motivo, para evitar que ele se comunique com as testemunhas que estão fora da sala de audiências, através de mensagens ou whatsapp, ou torpedos;

c) O advogado não pode manter contato verbal com outros advogados ou assistente que estejam fora da mesa de audiência, pelo mesmo motivo.

O advogado é livre para atuar em mesa de audiência, não podendo ser cerceada a sua liberdade para sair e retornar no meio da audiência, nem para o uso de qualquer equipamento que o conecte com a internet, idem, quanto ao contato com seus auxiliares que muitas vezes estão realizando outras audiências, acordos, e que precisam manter contato verbal para fins de esclarecimentos. Obviamente, não estou citando aqui situações que o advogado se movimente e atrapalhe os trabalhos que estão sendo realizados pelo Juiz na audiência, mas apenas ressaltando que o advogado não deve e não pode ser tolhido dessa liberdade de atuação profissional.

Segundo o texto de lei, que está incomunicável em relação a audiência NÃO É A PESSOA DO ADVOGADO, mas sim as testemunhas que aguardam para depor. Logo, cabe ao Poder Judiciário resolver a questão quanto ao isolamento e segregação dessa testemunha para que ela não seja acessada, nem pessoalmente e nem remotamente, pelos meios de comunicação via internet. Se existe o risco e a desconfiança, que se separe a testemunha numa sala e proíba a mesma, naquele momento, de manter qualquer contato com o mundo externo.

Portanto, além de desrespeitoso e ilegal, é totalmente inconsistente e sem sentido o ignóbil requerimento do advogado da outra parte, ao requerer ao Juiz que o advogado adverso, fique restrito na audiência quanto ao acesso as suas anotações eletrônicas e ao mundo virtual, idem, quanto ao contato via mensagem e e-mails com seus auxiliares. Da mesma forma, tente impedir que o advogado saia da sala e retorne em seguida, pois o advogado NÃO TEM HIERARQUIA NENHUMA em relação ao Juiz, devendo apenas manter o clima de respeito e dignidade com o Magistrado.

O advogado que requer este tipo de asneira, merece inclusive, caso insista na ignorância do seu requerimento, ser alvo de representação perante o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, por tentar tolher do colega advogado a liberdade no exercício da sua profissão.

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A produtividade e o reflexo no descanso semanal remunerado.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 1, 2014

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Por Marcos Alencar (01.12.14)

Hoje me deparei com uma dúvida a respeito do reflexo do pagamento de produtividade no repouso (ou descanso) semanal remunerado, se é devido ou não a repercussão naquela forma tradicional (como ocorre com o cálculo das horas extras) que se divide a variável salarial recebida pela quantidade de dias úteis trabalhados e se multiplica pelo número de repousos semanais remunerados do mês.

O que apurei é que depende de como é paga esta produtividade. Se houver pagamento de GRATIFICAÇÃO por produtividade, de forma fixa, entende-se que o repouso semanal remunerado já estará embutido (caso dos mensalistas) e, caso seja pago uma VARIÁVEL salarial de produtividade (como se fosse um comissionamento), neste caso deverá ser pago também o reflexo no repouso semanal remunerado.

Segue abaixo uma orientação, que sigo:

O pagamento da produtividade terá incidência de DSR desde que possua natureza de “comissões” pagas, senão vejamos:
As parcelas variáveis pagas aos empregados, entre elas as comissões, a produtividade, sempre deverão sofrer a incidência do pagamento do descanso semanal remunerado – DSR.
Conforme a Súmula 27 do TST, o empregado comissionista tem direito à remuneração do Repouso Semanal Remunerado.
”27 – Comissionista. É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. (Súmula aprovada pela Resolução Administrativa n. 57, DO-GB 27.11.1970)”

Assim, se esta “produtividade” for paga como uma parcela fixa todos os meses, não haverá a necessidade do pagamento de DSR. Contrariamente, se os valores variarem, de acordo com o trabalho realmente efetivado, deverá o empregador fazer o cálculo da incidência do DSR.

Sendo devido o pagamento, o valor da remuneração do dia de descanso será obtido pela divisão de sua produção semanal por 6 (seis) dias. Para a obtenção do cálculo mensal, deverá ser dividido o total das comissões auferidas no mês em questão pelo número de dias úteis, multiplicando o resultado encontrado pelo número de domingos e feriados constantes nesse mesmo mês, conforme já exemplificado acima.

FONTE: Consultoria CENOFISCO

O art. 7º, XV, da CF/88, ao prever o direito ao DSR, não fez nenhuma exceção aos empregados que recebem salário variável. Aliás, a Lei nº 605/49, que regulamenta o DSR e feriados, também não faz nenhuma distinção ao comissionista. Portanto, independentemente da forma como o trabalhador é remunerado, seja por salário fixo, seja variável, ele terá direito ao DSR. Inclusive, se o empregado não tiver controle de horário, por exercer funções externas (art. 62, I, da CLT), terá direito ao DSR.

RECOMENDO AINDA, VERIFICAR SE NA NORMA COLETIVA NÃO EXISTE A PREVISÃO DE REFLEXO, QUANDO MENCIONADA POIS CONSTA NA CCT DA CONSTRUÇÃO CIVIL (PERNAMBUCO 2014)

cláusula 6 – 2 – Ao empregado, quando trabalhando por produção e cumprindo o horário mínimo de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, o valor da produção pela sua média do mês, integrará o DSR, mediante o seguinte cálculo: encontra-se a média diária da produção do mês com base nos dias de efetivo trabalho na produção e aplica-se tal média, na remuneração dos DRSs a serem pagos no mês.

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O STF disse o esperado quanto ao intervalo de 15 minutos da mulher.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 27, 2014

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Por Marcos Alencar (27.11.14)

Existe um capitulo na Consolidação das Leis do Trabalho, inserido nas normas especiais de tutela do trabalho, denominado de “da proteção do trabalho da mulher”. Neste capítulo existe o art. 384 que diz o seguinte: “Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.” Estes 15 minutos que se refere o artigo de lei, é exclusivo para as mulheres e isso desde 1988 que vinha gerando uma certa polêmica, se seria extensivo aos homens ou se elas não teriam mais direito algum, por conta da isonomia, do tratamento igualitário que deve ser dispensado à homens e mulheres empregados. Hoje por cinco votos a dois (Marco Aurélio e Fux), o STF disse que o artigo 384 da CLT está em pleno vigor e que a mulher pode sim ser tratada de forma diferente, por se tratar esta norma de segurança e medicina do trabalho.

Não tenho dúvidas que esta garantia tem sim um ponto negativo, que é a questão do custo da mão de obra feminina ser mais cara. Imagine que uma empresa vai contratar alguém sabendo que ela terá que realizar horas extras habituais, havendo a possibilidade de opção, irá optar por um trabalhador do sexo masculino. Na verdade, as mulheres já sofrem esta discriminação comprovadamente, isso por conta de outros direitos que podemos exemplificar a licença maternidade. O salário pago às mulheres também é menor do que aos homens, os cargos de direção idem, é algo a ser enfrentado com maturidade pela sociedade e autoridades do trabalho, visando manter em favor das mulheres um nível aceitável de empregabilidade.

O maior conselho que fica com essa confirmação do artigo, é que o registro desta pausa de 15 minutos – antes de iniciado o período de horas extras – deverá ser marcado no controle de ponto. Este repouso não é remunerado, importante frisar, ele ocorre da mesma forma do intervalo para refeição e descanso. Na hipótese de não ter sido concedido o repouso, deverá ser pago de forma indenizada e destacado no contracheques que se refere ao intervalo do art. 384 da CLT não concedido.

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É retrógrado entender discriminatória a revista de bolsas.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 26, 2014

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Por Marcos Alencar (26.11.14)

A Terceira Turma do TST não conheceu do Recurso de Revista proveniente de um Acórdão de Recurso Ordinário no qual o TRT da 19a Região (Alagoas) entendeu que a revista de bolsa, pertences e dos armários (sem a presença dos empregados) e por categoria – configura ato discriminatório. Por tal motivo, foi mantida a condenação de uma grande rede de supermercados ao pagamento de indenização por danos morais, a um empregado, de R$20.000,00 (vinte mil reais).

Sinceramente, discordo da decisão e vejo a mesma como uma afronta ao poder diretivo do empregador. A comparação que a notícia (que resume bem a decisão) faz, é como se não pudesse o empregador tratar de forma diferente determinada categoria profissional dentro do organograma da empresa. Neste caso específico, a história chega ao ponto de criticar o motivo dos diretores e gerentes entrarem pela porta da frente e os “peões” pela porta dos fundos da loja. Ora, evidente que diretor e gerente está inserido em fidúcia e exercer poder de gestão, sendo assim a figura do próprio empregador.

A Justiça do Trabalho não deveria tratar a iniciativa privada, um negócio, como um órgão público ou um clube em que todos os associados merecem o mesmo tratamento. Obviamente que não, pois a situação aqui é diferente, existe o poder diretivo e o direito de propriedade que estão sendo mutilados. O fato dos profissionais de base entrarem pela porta de serviço não é discriminação alguma e nem diminui ninguém. Pensar dessa forma, ai sim é ser preconceituoso e analisar a questão com uma bagagem ideológica. Quem pensa desse modo, não conhece a realidade que cerca a operação de qualquer grande empreendimento, ou seja, decide a revelia dos fatos reais.

Uma coisa são poucos dirigentes entrarem pela porta da frente da empresa e outra bem diferente e fora da realidade (pois é assim que eu vejo a decisão do TRT de Alagoas) é toda uma gama de trabalhadores adentrar no estabelecimento pela porta da frente. A empresa não está sob o regime comunista e nem existe Lei no País que a obrigue a permitir o mesmo acesso para todos e/ou quem entre por outra porta seja menos cidadão.

O empregador tem sim o poder diretivo e não desrespeita ninguém ao definir por onde se deve acessar a empresa. Outro ponto que merece ser destacado e questionado, é que somente os que tem acesso a linha de produção podem sim ser periciado, investigado. É natural que isso ocorra com o grupo de empregados que tem acesso a esta área da loja ou da empresa, não podendo confundi-los com os que trabalham – por exemplo – na área administrativa da empresa. O tratamento é desigual aos desiguais, é isso não existe vedação legal alguma.

As considerações feitas na notícia são totalmente descabidas do ponto de vista da real discriminação que merece ser combatida, pois confunde-se o trabalho e um procedimento operacional com alguém que está sendo discriminado no acesso a um órgão público por exemplo. Este tipo de pensamento literalmente acaba com a economia do País, é é um desserviço à nação, porque afugenta investimentos e gera insegurança jurídica – ao se decidir desacompanhado da Lei. Para mim a decisão do TRT (Regional) e a postura do TST na notícia, são totalmente retrógrados e descabidos, não se fundam em nenhum dispositivo de Lei.

Segue a notícia que estamos criticando com veemência:

” A revista em bolsas e armários apenas dos empregados da “categoria de base” levou à condenação o Bompreço Supermercados do Nordeste Ltda. A empresa terá de pagar R$ 20 mil de indenização por danos morais a um empregado que se sentiu ofendido com o procedimento. O Bompreço recorreu, mas a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso. Segundo o trabalhador, contratado inicialmente como auxiliar de operador de carnes, diretores e gerentes não eram submetidos a revistas, e entravam na loja pela porta da frente, “enquanto os peões, além das revistas a que são obrigados a se submeterem, entravam pela porta dos fundos”. Uma testemunha disse ter visto o gerente determinar uma fiscalização mais rígida sobre o empregado, porque desconfiava que ele tivesse manipulado o inventário. A fiscalização, que segundo ele eram realizadas pessoalmente por gerentes e encarregados e presenciadas por terceirizados, empregados e fornecedores, envolvia o exame do seu local de trabalho, inclusive o lixo, e questionamentos sobre a manipulação de balanço. O preposto da empresa, por sua vez, confirmou apenas a existência de recadastramento de armários para identificar os que estivessem desocupados. O Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (AL), que impôs a condenação à empresa, entendeu que esse recadastramento “nada mais é do que um disfarce para revista de pertences dos trabalhadores”. A decisão levou em conta os depoimentos das testemunhas, que afirmaram que os armários eram vistoriados sem a presença dos empregados. O recurso da empresa contra a condenação foi examinado pelo ministro Maurício Godinho Delgado. Segundo ele, não se trata de simples caso de revista em bolsas e sacolas, mas de discriminação, uma vez que as revistas eram realizadas somente em uma determinada categoria de empregados. O trabalhador foi submetido a situação vexatória, como ficou demonstrado na decisão regional. O ministro esclareceu que o princípio antidiscriminatório está presente em diversos dispositivos constitucionais. “Para a Constituição de 1988, não há dúvida de que os princípios, regras e direitos fundamentais constitucionais aplicam-se, sim, às relações entre particulares, inclusive às relações empregatícias”, afirmou. “Comprovado que as revistas tinham cunho de discriminação, atingindo apenas os trabalhadores mais simples (‘os empregados de categoria de base’), incidem os preceitos constitucionais civilizatórios, com as consequências normativas pertinentes, inclusive a indenização por danos morais”, concluiu, afastando a alegação de violação legal e constitucional da empresa. A decisão foi unânime (Mário Correia/CF) Processo: RR-1449-82.2010.5.19.0003.”

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Imposição de 1/3 das férias, gera danos morais coletivos.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 25, 2014

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Por Marcos Alencar (25.11.14)

A Quinta Turma do TST entendeu que a venda de 1/3 de férias pelos empregados do Banco, era imposição ilícita por parte do empregador e com isso manteve condenação ao pagamento de danos morais coletivos de R$1.2 milhão de reais. A cifra que entendo absurda, vem sendo defendida por várias Turmas do TST como justificável quando considerado os ativos do empregador, o seu capital social, lucro líquido.

Sinceramente, vejo isso como uma inverdade que de tanto ser contada, passa a ser verdade real palatável aos nossos ouvidos. Independente do caso em tela (que estou adotando como exemplo) e dos reflexos que isso tenha causado, que não vejo nada de tão grave assim que justifique uma indenização por danos morais coletivos. É inadmissível uma condenação sem fundamento legal algum, pois não existe Lei disciplinando a matéria. Julga-se por achismo e por uma jurisprudência que vem sendo construída numa base de areia, ou seja, não existe base legal.

Não há no ordenamento jurídico brasileiro nada que socorra os parâmetros milionários indenizatórios das decisões que diariamente acompanhamos e nem o conceito amplo de que tudo pode ser considerado dano moral coletivo, infelizmente, é esta a realidade que estamos assistindo. O dano moral para a ser rotina, sendo utilizado como a “palmatória do mundo”. Não existe lei que justifique a desproporcionalidade das indenizações milionárias fixadas em comparação com as multas administrativas previstas para tais erros do empregador. As indenizações podem sim ser comparadas com as multas, pois visam punir e desestimular a conduta ilícita trabalhista, logo, deveriam guardar uma proporcionalidade.

Quanto ao FAT, fundo para qual são destinadas as verbas, não vejo também uma prestação de contas ativa e nem a aplicação dos recursos conquistados na melhoria e no combate às práticas que geraram a sanha arrecadadora. Não conheço obra e nem projeto que esteja explícito o seu custeio por tal fundo.

O Congresso Nacional segue anestesiado e permite que a Justiça do Trabalho legisle com liberdade neste campo do dano moral coletivo e dos valores milionários das indenizações. Isso quando praticado em excesso, que é a época que estamos vivendo, literalmente quebram as empresas e deixam as mesmas fora do competitivo mercado, sem contar que este custo Brasil quem paga ele em muitos casos é o consumidor final. Com empresas fracas, seguimos com os subempregos, sendo remunerados com baixos salários, diante da insegurança jurídica vivida.
Segue a decisão que tomo como exemplo para criticar as condenações milionárias que não se arrimam em fundamento legal:

(Seg, 24 Nov 2014 11:06:00)

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho desproveu o agravo de instrumento do Banco Safra S.A. contra decisão que o condenou ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 1,2 milhão, por ter coagido os empregados a venderem um terço de suas férias. A decisão foi unânime. A ação foi interposta pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários no Estado do Espírito Santo. A 6ª Vara do Trabalho de Vitória (ES), reconhecendo que a conversão das férias em pecúnia ocorreu por imposição do empregador, condenou-o ao pagamento da indenização por dano moral coletivo. O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) manteve a sentença, com o entendimento que a empresa praticou conduta antijurídica que violou “direito humano ligado ao livre exercício de um direito trabalhista que, diga-se, tem clara natureza higiênica e fomenta o convívio social do trabalhador com seus amigos e familiares”. Segundo o Regional, as férias são um direito fundamental social do trabalhador, por estarem diretamente ligadas à sua saúde. “Qualquer atitude no sentido de restringir o seu gozo caracteriza ato ilícito passível de indenização por danos morais coletivos”, afirma o acórdão. Isto porque o prejuízo atinge o “patrimônio moral de um determinado grupo social, extrapolando a esfera individual do trabalhador”. TST O agravo de instrumento do banco insistindo no exame do seu recuso de revista foi relatado pelo ministro Emmanoel Pereira. De acordo com o relator, o agravo não apontou ofensa a nenhum dispositivo de lei ou da Constituição Federal nem divergência jurisprudencial que autorizasse o seu provimento. Quanto à redução do valor requerido pela empresa, o relator esclareceu que se trata de matéria impassível de reexame na instância extraordinária (Súmula 126 do TST). (Mário Correia/CF) Processo: Ag-AIRR-47200-69.2012.5.17.0006

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SDI diz que é impenhorável a restituição do IRRF.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 24, 2014

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Por Marcos Alencar (24.11.14)

A hipótese retratada no julgamento noticiado a seguir, é comum de ocorrer em processos nos quais os sócios passam a ser acionados pelo pagamento da execução. A Justiça do Trabalho determina a penhora de crédito junto à Receita Federal sobre os valores que estarão sendo restituídos. Normalmente, estes valores são decorrentes de descontos que o sócio conquista quando da declaração do seu imposto de renda.

Neste caso específico, trata-se de um empregado que estaria recebendo a restituição de imposto de renda originada em desconto salarial na fonte. Em paralelo, uma execução trabalhista tramitava contra uma Cooperativa na qual ele tinha sido conselheiro e foi considerado sucessor no pagamento da dívida. Veio a decisão da SDI do TST, apreciando um recurso ordinário em mandado de segurança e impediu a penhora, afirmando que a restituição dos descontos tinha origem em parcela salarial e a Lei (art.649 CPC) prevê que salário é impenhorável.
Segue a interessante decisão:

(Seg, 24 Nov 2014 09:58:00) A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho sustou a penhora determinada sobre o valor da restituição do imposto de renda de um terapeuta para o pagamento de uma execução trabalhista. A decisão se deu em mandado de segurança impetrado pelo terapeuta contra decisão da 62ª Vara do Trabalho de São Paulo, que havia determinado os bloqueios em sua conta para o pagamento de execução movida por um trabalhador contra a Cooperativa dos Profissionais da Saúde da Classe Médica (Cooperpas/Med-1) e outros, da qual o terapeuta era conselheiro. Foram efetuados dois bloqueios via Bacen-Jud, entre eles um de R$ 9.373, referente à restituição do IR retido na fonte pelo empregador. Sustentando a ilegalidade do ato de penhora, realizada sobre parcela de natureza salarial, o profissional da saúde buscou a desconstituição da decisão. A 62ª Vara do Trabalho paulista afirmou que a penhora ocorreu após várias tentativas frustradas de localização de bens da cooperativa e de seus sócios. Segundo o juízo, não havia no processo qualquer documento capaz de demonstrar que o valor era impenhorável. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), ao examinar o mandado de segurança, suspendeu a penhora apenas dos valores relativos a salários, mas manteve o bloqueio da restituição por considerar que o artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil protege apenas o salário, não valores de outras origens. O executado insistiu na impossibilidade da penhora junto ao TST, que acolheu sua tese. No entendimento da SDI-2, a impenhorabilidade dos salários alcança também os valores de restituição de imposto retido na fonte pela empresa pagadora. O colegiado seguiu o voto do relator, ministro Emmanoel Pereira, no sentido de que o terapeuta tem direito líquido e certo de não ter esses valores penhorados, e determinou a sua liberação. (Fernanda Loureiro/CF) Processo: RO-8252-30.2011.5.02.0000

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As estabilidades e a autonomia da vontade.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 20, 2014

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Por Marcos Alencar (20.11.14)

O objetivo de iniciarmos dando um exemplo é o de demonstrar o quanto estamos atrasados nos Princípios da Legislação Trabalhista no Brasil. Um Professor de uma escola com longo tempo de serviço, portador de doutorado, resolve fazer um acordo com o seu empregador e renunciar ao período de estabilidade provisória assegurado por uma cláusula coletiva de trabalho para os que estão a 24 meses de se aposentar. Ele abre uma negociação com a escola para receber um determinado valor, assessorado por um advogado. O acordo é apalavrado e ao buscar a homologação da rescisão com esta indenização perante o Sindicato dos Professores, este diz que nada homologa e que deverá o professor permanecer no emprego. O fato é real e o acordo foi desfeito.

O parecer jurídico dos advogados que assessoram a escola foi na linha do assistencialismo barato judiciário, de que o Professor (mesmo com Doutorado) não dispõe da autonomia da vontade de sozinho, renunciar a direitos – mesmo estando ele assessorado por um advogado de renome. O risco para o empregador é o de ter que reintegrar o Professor caso ele venha a se arrepender, ou, se houver uma fiscalização do Ministério do Trabalho, podendo ainda a empresa (escola) ser alvo de uma ação indenizatória por danos morais.

No Brasil o empregado (seja ele qual for) não tem autonomia da sua vontade. Isso é inadmissível em relação a trabalhadores com certa independência financeira e econômica, com conhecimento suficiente para saber o que é melhor para sua carreia, família, estudos, etc. A interferência do Poder Estatal nas relações trabalhistas é algo que sorrateiramente trava as relações e abarrota o Poder Judiciário de lides simuladas. Na medida em que somente com a chancela do Estado se tem alguma segurança jurídica, as partes buscam o Poder Judiciário para firmarem acordos simulados. Isso é terrível, pois bastaria uma Lei reconhecendo plena autonomia da vontade para trabalhadores que recebem mais de x salários mínimos desde que estes estivessem assistidos por um advogado e que firmassem um documento com firma reconhecida.

Este exemplo que eu dei é parte de uma vasta família de exemplos que impedem as partes, trabalhadores bem remunerados e qualificados e empresas, a negociarem melhor os seus destinos profissionais e empresariais.

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A licença maternidade e o mercado de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 18, 2014

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Por Marcos Alencar (18.11.14)

É comum ouvirmos comentários de que as mulheres empregadas recebem menor salário do que os homens e que ocupam menor quantidade de cargos operacionais e de gestão. Esta bagagem histórica vem sendo revertida na medida em que as mulheres estudam mais e são mais organizadas, leais e preparadas. A lealdade que me refiro aqui é em sentido amplo, pois tendem a cumprir mais com o regulamento interno da empresa e permanecerem na relação de emprego, independentemente de ofertas para recebimento de maior salário, por exemplo.

Surge agora um projeto de lei que pretende aumentar a licença maternidade para 1(um) ano. Atualmente, a empregada gestante tem direito á licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Segundo a lei e orientação do “guia trabalhista” – “o salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início 28 (vinte e oito) dias antes e término 91 (noventa e um dias) depois do parto. Portanto, o total dos 120 (cento e vinte) dias em caso de parto se dá somando 28 (vinte e oito) dias antes do parto, mais o dia do parto, mais 91 (noventa e um) dias após o parto (28 + 1 + 91 = 120). Mediante atestado médico, em casos excepcionais, os períodos de repouso poderão ser antecipados ou prorrogados, conforme avaliação médica.”

O enfoque dado na proposta de mudança tem toda uma razão de ser, porque visa proteger a criança na sua fase mais importante da vida. A agência Brasil divulgou que: ” A Comissão Especial da Primeira Infância discutiu nesta quarta-feira (19), pela primeira vez, emendas para o Projeto de Lei 6.998/2013, que pretende ser o marco legal da primeira infância. Um dos pontos polêmicos do dispositivo é o aumento do tempo de licença-maternidade para um ano e de licença-paternidade para um mês. Para o autor do projeto, deputado Osmar Terra (PMDB-RS), este é um ponto importante, mas que ainda está sendo discutido pelos membros da comissão. “Não será um gasto a mais para as empresas, é um investimento que vai prevenir muitos problemas futuros, não só para a família, mas para a sociedade toda”, explicou. O projeto foca em um conjunto de ações para o inicio da vida, como ampliar a qualidade do atendimento para crianças até 6 anos, com carreira, capacitação e, inclusive, com a criação de novas funções publicas, que cuidem do início da vida, de modo a valorizar o papel da mãe e do pai junto à criança, bem como criar espaços públicos para garantir que as crianças tenham locais adequados para se desenvolver.”

Eu concordo com este cuidado explanado pelo parlamentar, mas sou realista e não posso deixar de pontuar que tal mudança irá afugentar o empregador da contratação de uma mulher para trabalhar na sua empresa. Evidente que não se pode contabilizar apenas o custo salarial numa relação de emprego, mas todo o investimento em treinamento e na responsabilidade que este profissional assume. Na medida em que a empregada fica 1(um) ano fora do ambiente empresarial e do mercado de trabalho, terá dificuldades de retomada desse vínculo, porque a empresa já terá colocado alguém para fazer o que a mesma cumpria. Sem dúvida que a criança estará sendo cuidada, mas como ficará o cuidado com a profissional mulher, esta é a grande dúvida.