Aquivo do autor: Marcos Alencar

<< voltar

TESTEMUNHA NÃO PRECISA SE IDENTIFICAR PARA DEPOR.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 15, 2015

Capturar

 

Por Marcos Alencar (15/04/15)

A decisão unânime da Oitava Turma do TST, busca na CLT as razões para anular um processo à estaca zero, determinando que seja reaberta a instrução do feito sob o pretexto que o trancamento da prova testemunhal do reclamante não poderia ter ocorrido, apenas pelo fato da testemunha dele não ter comparecido em Juízo portanto documento de identificação. Eu discordo do posicionamento, pois o legislador e a CLT não está obrigada a dizer o óbvio. No meu entender, todos precisam ser identificados, ainda mais quando esta pessoa vai servir de elemento de convicção para prolação de uma sentença. Vejo a decisão da Turma como muito tolerante, porque atingiu pleito de um trabalhador, apesar disso servir mais tarde como um precedente em favor das empresas, pois o tratamento das partes no processo deve ser igualitário.

Segue a notícia da decisão:

(Ter, 14 Abr 2015 11:22:00)
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a 79ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro ouça uma testemunha cujo depoimento foi indeferido porque ela compareceu à audiência de instrução sem documento de identificação. A Turma concluiu que o indeferimento violou o direito de um operador de telemarketing à produção de provas, garantido pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. O operador, empregado da Contax-Mobitel S. A., ajuizou reclamação trabalhista com pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com o Itaú Unibanco S.A. e indenização por danos morais. O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ) manteve o indeferimento da testemunha, entendendo que a apresentação do documento é imprescindível, “de modo a possibilitar, se for o caso, que sejam tomadas as providências cabíveis para a apuração de falso testemunho”. No recurso ao TST, o operador alegou que o juiz poderia ter colhido o depoimento e concedido prazo para apresentação do documento, e o indeferimento representaria cerceamento de seu direito de defesa. A desembargadora convocada Jane Granzoto Torres da Silva, relatora do caso, destacou que, segundo a jurisprudência do TST, não há amparo legal para a exigência de apresentação, por parte das testemunhas, de documento de identidade. “O artigo 828 da CLT não prescreve a exibição de documentos como requisito para a oitiva da testemunha, sendo necessário apenas que ela forneça, oralmente, sua qualificação, registrando-a em ata”, afirmou. A decisão, unânime, já transitou em julgado. (Elaine Rocha/CF) Processo: RR-408-47.2010.5.01.0079

<< voltar

AÇÃO FISCAL CONTRA COTAS PNE É ANULADA.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 10, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (10/04/15)

A decisão que transcrevemos abaixo é a prova de que o que sempre defendemos em artigos anteriormente postados aqui, que a empresa não pode ser penalizada por não cumprir com a cota de portadores de necessidade especiais, caso ela consiga comprovar que fez o possível para tender a cota. Tal postura está sendo aceita, pelo menos pela maioria dos que julgam casos assim, como excludente da penalidade. No caso abaixo transcrito, a empresa foi autuada pela Fiscalização do Trabalho (que se mostra insensível ao problema, o que é lamentável) e não cedeu a redução de 50% da multa (o que é um atrativo para muitos empregadores desistirem de reivindicar seus direitos na Justiça do Trabalho). A empresa promoveu ação trabalhista visando anular a infração e obteve êxito no Regional (TRT AL) o que foi confirmado pelo TST, por maioria, conforme transcrito abaixo. De decisão restam duas lições a seguir, primeiro que o empregador não pode ser obrigado a “fabricar” portadores de necessidades especiais para cumprir com a cota e segundo, que vale a pena ingressar com uma demanda trabalhista para declarar nula a ação fiscal, o que ocorreu. Observem que quem defendeu a SRT AL foi a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e não o Ministério Público do Trabalho, como muitos pensam.

(Sex, 10 Abr 2015 07:11:00)

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não acolheu recurso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (União) contra decisão que absolveu a Asa Branca Industrial, Comercial e Importadora Ltda., de Alagoas, de multa por não ter cumprido a cota para trabalhadores com deficiência ou reabilitados. A empresa conseguiu comprovar que fez o possível para cumprir o percentual de 2% a 5% previsto no artigo 93 da Lei 8.213/91, mas não surgiram interessados em ocupar as vagas.

Numa visita de fiscalização, um auditor do trabalho constatou que a empresa contava com 470 empregados, e que, por isso, era necessária a presença de pelo menos 15 empregados reabilitados ou com deficiência, e não havia nenhum. Diante da ilegalidade, foi lavrado auto de infração e aplicada multa.
A empresa recorreu à Justiça do Trabalho e afirmou que já havia feito diversas solicitações à agência do Sistema Nacional de Emprego em Alagoas (SINE-AL) para que enviasse currículos de trabalhadores naquelas condições. “Estamos nos esforçando, mas a maioria não tem interesse em ocupar a vaga que oferecemos, pois alguns estão recebendo benefícios e outros já estão trabalhando”, justificou.

O juízo da 7ª Vara do Trabalho de Maceió reconheceu a boa-fé dos empregadores, mas manteve a multa. O Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (AL), em recurso ordinário, afastou a penalidade, por entender que a empresa conseguiu comprovar ter feito o que estava ao seu alcance para cumprir a legislação
TST

No recurso ao TST, a União alegou que a lei não faz qualquer ressalva, sendo obrigação de todo empregador promover as adequações necessárias ao preenchimento das vagas destinadas a deficientes, o que inclui o oferecimento de funções compatíveis com as limitações desses trabalhadores, não necessariamente voltadas à atividade-fim da empresa.
O relator do processo, ministro José Roberto Freire Pimenta, observou que, diante do quadro descrito pelo TRT, não há como penalizar a empresa pelo não preenchimento da cota. “A reserva dessas vagas não é para qualquer portador de deficiência, e sim para aqueles trabalhadores reabilitados ou os portadores de deficiência que possuam alguma habilidade para o trabalho, ou seja, cuja deficiência permita o exercício de uma atividade”. E, no caso, a empresa empreendeu todos os esforços ao seu alcance necessários ao atendimento do comando legal. “Há muitos precedentes de casos nesse sentido e a decisão foi acertada”, concluiu.

A decisão foi por maioria, ficando vencida a ministra Delaíde Miranda.
Processo: TST-RR-505-97.2012.5.19.0007
(Natalia Oliveira/CF)

<< voltar

A TERCEIRIZAÇÃO PODE NÃO PEGAR NO BRASIL.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 9, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (09/04/15)

A ampla terceirização no País passou com folga (PL 4330) na Câmara dos Deputados, sendo esmagadora a vitória de quem apóia a ampliação da terceirização aos serviços relacionados com a atividade fim das empresas, em suma, tudo poderá ser terceirizado. Apesar disso, as autoridades do trabalho são contra isso. Quando cito as autoridades estou me referindo aos Magistrados, Auditores Fiscais do Trabalho e Procuradores do Trabalho (são entes do Poder Judiciário que através das suas Associações vem atuando como se partidos fossem, pois defendem temas polêmicos sem qualquer cerimônia e nem respeito ao Princípio da Imparcialidade).

É bom lembrar, que em data recente estes três personagens do trabalhismo brasileiro conseguiram sepultar vivo a figura do Cooperado. No Brasil a Lei permite que se crie uma Cooperativa e que esta preste serviços através de Cooperados para várias empresas e pessoas físicas, sem que tais serviços venham a formar uma relação de vínculo de emprego. Considerando que o Cooperado está fora da hiper proteção da CTPS (Carteira Profissional), as empresas que adotaram tal modalidade de captação de mão de obra, mesmo sendo para suas atividades meio, passaram a ser duramente fiscalizadas e com isso desistiram do intento, pois não agüentaram a pressão de todos os dias estarem dando esclarecimentos sobre as suas atividades com estas pessoas. Para vários destes Órgãos as Cooperativas são fraudulentas e uma inimiga dos trabalhadores, não sabendo eles – que têm o soldo garantido ao final de cada mês – que o maior inimigo dos trabalhadores e de suas famílias é o desemprego e a inflação, elementos que o atual Governo vem homenageando que atingimento de metas, maior inflação dos últimos 20 anos (aplausos!).

Com o advento da terceirização ampla contrariando estes interesses ideológicos de entes que defendem a instauração no Brasil uma “cartilha francesa” (vamos lembrar da 158 da OIT que impede qualquer demissão), e, baseado em fundamentos anti-capitalismo, eu avalio que mesmo havendo Lei que permita se terceirizar todas as atividades de uma empresa, pode ser que esta Lei não pegue e venha a ser lançada na mesma vala comum de toda a legislação que protege o Cooperativismo no País, o que foi enterrado vivo em data recente. Em resumo, quem adotar a ampla terceirização vai ser perseguido, na busca de alguma filigrana que considere a relação incestuosa e nula de pleno direito. As condenações trabalhistas, principalmente nas Ações Civis Públicas (movidas pelo Ministério Público do Trabalho) são milionárias e quando vingam quebram literalmente a empresa ou deixam um abalo no caixa que levará anos para se recuperar.

O empresário por não confiar na Justiça (pois a mesma já levantou a bandeira de ser contrária a tudo isso, pois até manifesto do próprio Tribunal Superior do Trabalho existe) e ter medo de perder todo o seu capital de giro, cede e se abaixa e realidade do “manda quem pode e obedece quem tem juízo”. Este é o Brasil que temos em mesa. Estou me manifestanto para repudiar tudo isso, principalmente esta “moda” de Poderes que deveriam estar restritos a sua competência funcional, fogem dela e passam a se manifestar como se partidos fossem, numa afronta “sem cerimômia” ao que diz o “caput” do art. 37 da Constituição Federal, principalmente quanto a moralidade e imparcialidade. As Associações são entes para defesa dos seus Associados e não para atuação político partidária em defesa de uma classe em prol de outra, mesmo que isso conste dos seus objetivos estatutários, o que não impede que mesmo previstos assim sejam estes inconstitucionais.

<< voltar

O TST E OS CONSELHOS ARBITRAIS

Escrito por Marcos Alencar | Abril 7, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (06.04.15)

Antes de adentrar ao mérito deste artigo, importante alguns esclarecimentos: i) Não vejo competência alguma ao Poder Judiciário Trabalhista para impedir que os Conselhos Arbitrais continuem mediando conflitos trabalhistas. O máximo que pode ser feito é não reconhecer a quitação dos termos de transação. Não existe competência do TST para interferir nesta esfera; ii) A menção feita ao final da notícia de que o Presidente da Colenda Corte envia manifesto contrário a um projeto de lei que disciplina a arbitragem trabalhista, viola a imparcialidade que deve nortear o Poder Judiciário, sem contar que não é missão deste Poder, legislar.

Quanto ao mérito, vamos ponderar que a decisão leva a crer que a Justiça do Trabalho não quer perder o monopólio dos acordos trabalhistas. Eu até concordaria se as pautas das audiências estivessem com prazos médios de 15 a 20 dias. A partir do momento que o Judiciário remarca uma audiências para mais de 6 (seis) meses após da primeira, não tem legitimidade alguma para se arvorar na defesa de interesse do hipossuficiente. Idem, um recurso de revista passar em média 3 anos para ser julgado. Portanto, deveria sim o Poder Judiciário Trabalhista “largar o osso” e concordar com mais este mecanismo de solução de litígio. Poderia sim, estipular regras para que a quitação fosse reconhecida em Juízo, a exemplo da parte trabalhadora estar acompanhado de um advogado, etc. Esse excesso de tutela e intervenção do “estado juiz” nas relações de trabalho (emprego) é algo medieval, retrógrado e só prejudica a pessoa do trabalhador, pelas razões antes expostas, sendo a maior delas a extrema morosidade da Justiça.

O TST precisa acordar para realidade de que muitos empregados firmam acordos particulares (sem quitação alguma, apenas com a palavra empenhada) com seus ex-empregadores e isso é algo que existe e não pode ser tutelado e nem reprimido. A suposta autoridade do “estado juiz” não tem nenhuma relevância, porque as pessoas se ajustam a revelia do Poder Público e Judiciário. Vejo esta decisão e posicionamento como algo na contramão da história, um grande passo para trás que está sendo dado por uma Justiça que a cada dia que passa demonstra-se menos aparelhada para receber a demanda que cresce a cada dia. Os atrasos crônicos das audiências, as pautas com intervalos inimagináveis de minutos, as audiências de instrução sendo realizadas meses após e as execuções emperradas, são a prova disso. A semana da conciliação é a prova de que o sistema está em desuso, pois se eficácia existisse não teríamos a mesma como um evento épico, os acordos seriam realizados normalmente.

Segue abaixo a notícia que critico severamente e coloco a manchete em xeque, pois não existe competência do Colendo TST, data venia, para tanto.

TST DETERMINA QUE CONSELHO ARBITRAL NÃO EXAMINE CONFLITOS TRABALHISTAS.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada nesta quinta-feira (26), determinou que o Conselho Arbitral do Sudoeste da Bahia e a Justiça Arbitral de Vitória da Conquista e Região não realizem arbitragem para solução de conflitos envolvendo direitos individuais trabalhistas em todo e qualquer caso. A arbitragem é a solução de conflitos por meio de árbitros, e não por decisão judicial. A decisão, que deu provimento a embargos do Ministério Público do Trabalho, ratificou precedentes do TST no sentido de que a arbitragem não é aconselhável na solução de conflitos individuais de trabalho.

Em ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho (MPT) pedia que o conselho arbitral se abstivesse de realizar arbitragem envolvendo direitos individuais trabalhistas. O pedido foi julgado improcedente pela primeira instância e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA). A Quarta Turma do TST, em recurso de revista, considerou admissível a utilização da arbitragem quando já extinta a relação de emprego, proibindo a atuação do conselho apenas nos casos de cláusula que tenha sido objeto do contrato de trabalho ou de aditamento deste durante a vigência da relação empregatícia.

Ao recorrer à SDI-1, em busca do provimento completo do recurso, o MPT sustentou que a arbitragem seria recomendável para solucionar conflitos entre partes equivalentes, o que não acontece no campo do Direito do Trabalho. Defendeu que os princípios protetivo e da irrenunciabilidade, que amparam o direito individual do trabalho, impossibilitariam a adoção da arbitragem para solucionar dissídios individuais trabalhistas.

SDI-1

O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator dos embargos, assinalou que, na esfera coletiva, a arbitragem é autorizada e incentivada, devido à relativa igualdade de condições entre as partes negociadoras, pois empregados e empregadores têm respaldo igualitário de seus sindicatos. Destacou, porém, que a Lei 9.307/96, que traça diretrizes para a arbitragem, é clara quando limita o seu campo de atuação aos direitos patrimoniais disponíveis, “que não abrangem os direitos personalíssimos”.

O relator ressaltou que, quando se trata da tutela de interesses individuais e concretos de pessoas identificáveis, como, por exemplo, o salário e as férias, é desaconselhável a arbitragem, por ser outro o contexto. “É imperativa a observância do princípio protetivo, fundamento do direito individual do trabalhador, que se justifica em face do desequilíbrio existente nas relações entre trabalhador e empregador”, salientou. “É difícil admitir a possibilidade do comparecimento de um empregado, isoladamente, a uma entidade privada, que não vai observar o devido processo legal, o contraditório e o direito de defesa”, observou.

Segundo o ministro, a possibilidade da arbitragem nos dissídios individuais pode ser interessante a priori, mas, na prática, as dificuldades naturais que o empregado vai enfrentar, isolado, são desconsideradas. “Há o perigo de o instituto ser usado para inserir novas regras trabalhistas na relação de emprego, desviando-se de entendimentos sedimentados da Justiça do Trabalho”, exemplificou. “São inimagináveis os prejuízos que poderão assolar o trabalhador ante o perigo de se flexibilizarem as normas trabalhistas, pois a arbitragem é realizada por intermédio de regras de direito livremente escolhidas pelas partes”.

Projeto de lei

O presidente do TST, ministro Barros Levenhagen, observou, durante a sessão, que tramita no Congresso Nacional matéria que introduz a mediação e a arbitragem no âmbito trabalhista. “Tomei a iniciativa de encaminhar ofício, em nome do Tribunal, manifestando-me contrariamente à adoção do sistema”, informou.

Processo: RR-27700-25.2005.5.05.0611

(Lourdes Tavares/CF)

<< voltar

O DIREITO AO RECEBIMENTO DE HORAS INTERJORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 1, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (01/04/15)

A matéria é escassa quanto a jurisprudência e podemos abordá-la exemplificando uma jornada de trabalho, para em seguida arrematar a polêmica que existe. Imagine-se um empregado que trabalha num determinado dia das 08h00 às 12h00 e das 14h00 às 23h00. No dia seguinte, ele inicia o expediente no horário normal, às 08h00. A legislação assegura o intervalo interjornada de 11h00 e neste caso do exemplo o trabalhador usufruiu apenas de 09h00 entre o final de uma jornada e o início da jornada seguinte. A pergunta que surge é: O empregado, nestas condições, terá direito além das horas extras (das 18h00 às 23h00) as horas de intervalo interjornada não concedidas (no caso 02h00)? Uns entendem que não existe a sobreposição de horas extras e que o fato do empregado já receber as horas extras até às 23h00 já o remunera por completo. Outros entendem que não, que horas trabalhadas extras é uma coisa e que horas de intervalo não concedidas é outra, sendo um pagamento diverso e não compensável por horas extras trabalhadas e pagas.

Segue alguns julgados (ementas):

INTERVALO INTERJORNADA. PAGAMENTO DAS HORAS FALTANTES. O art. 66 da CLT assegura ao empregado a concessão do período de 11 horas consecutivas de descanso entre uma jornada de trabalho e outra. Em havendo a supressão do tempo mínimo estabelecido por lei, faz jus o reclamante às horas faltantes, acrescidas do adicional de 50%. Aplicação analógica da regra constante do art. 71, 4º, da CLT, consoante Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST. (…)(TRT-4 – RO: 1036200810404008 RS 01036-2008-104-04-00-8, Relator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 24/06/2009, 4ª Vara do Trabalho de Pelotas)

Do intervalo entre jornadas. Art. 66, da CLT. O referido artigo prevê a necessidade de onze horas de intervalo interjornadas, mas possíveis infrações a tal preceito terão apenas caráter de irregularidade administrativa, não havendo se falar em pagamento de horas faltantes como extras. A previsão da Orientação 355, do TST, se baseia em analogia e não é lei, não restando adotada neste julgamento. Tanto que o legislador alterou o art. 71, da CLT, acrescentando o parágrafo 4º (hora extra na supressão do intervalo de refeição) mas manteve a redação do artigo 66, da Consolidação. Reformo. (TRT-2 – RO: 00014241220115020002 SP 00014241220115020002 A28, Relator: THEREZA CHRISTINA NAHAS, Data de Julgamento: 20/08/2013, 3ª TURMA, Data de Publicação: 28/08/2013)

RECURSO DE REVISTA – INTERVALO INTERJORNADAS – INOBSERVÂNCIA – HORAS EXTRAS. A decisão recorrida contraria o entendimento sedimentado nesta Corte pela OJ-SDI-1 nº 355, no sentido de que o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. Recurso conhecido e provido. (TST , Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira, Data de Julgamento: 14/12/2011, 8ª Turma)

Dessa forma, fica a polêmica se a quebra do intervalo interjornada é infração administrativa ou se além disso acarreta o direito ao recebimento das horas que foram subtraídas das 11h00 asseguradas por Lei. Apesar deu entender que não se trata de direito ao recebimento das horas como extras, novamente, curvo-me a recomendar que o mais prudente é considerar que além das horas extras trabalhadas o risco de condenação ao pagamento destas horas de intervalo interjornada suprimido, sobrepostas, é enorme, portanto, o risco é iminente do empregador ter que pagar além das horas extras as horas de intervalos não concedidas como também extras.

<< voltar

A ESTABILIDADE DA GESTANTE QUE PERDE O BEBÊ.

Escrito por Marcos Alencar | Março 31, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (31/03/15)

A decisão que transcrevo abaixo reputo grotesca do ponto de vista da Legalidade e da Moralidade. Aprendi quando ainda estudante do básico de Direito, que estes dois Princípios deveriam estar presentes em qualquer interpretação da Lei, sendo proibido a utilização de “achismo”, “jeitinho brasileiro”, “dois pesos e duas medidas”. Entender que uma trabalhadora empregada que lamentavelmente perde o seu filho no nascimento, tem direito a estabilidade até cinco meses após o parto, é um desserviço à sociedade. Isso não ajuda em nada as mulheres, pois gera repúdio da classe empregadora que passa a ser cautelosa em contratá-las. Ora, é evidente que a estabilidade prevista na Constituição Federal existe para que a Mãe tenha tempo de cuidar do seu filho que acabou de nascer. Aplicar o mesmo entendimento para Mãe que não possui este filho é assistencialismo, é interpretar a Lei de forma casuística e ativista, fugindo dos limites do bom senso e da legalidade, pois obviamente que a estabilidade provisória da gestante visa à proteção do nascituro e jamais, nunca e em tempo algum a do natimorto. Realmente o Brasil não é um País sério.

Segue abaixo a decisão (Acórdão) da 2 Turma do TST, a qual critico severamente, pois sem dúvida que não existe respaldo legal para tal entendimento:

(Ter, 31 Mar 2015 12:41:00) A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Senac que pretendia se isentar da responsabilidade subsidiária pela condenação ao pagamento de indenização substitutiva a uma trabalhadora terceirizada que foi dispensada sem justa causa durante a gravidez. A Turma reconheceu o direito dela à à garantia provisória no emprego decorrente de gravidez, apesar de seu filho ter nascido morto. A empregada informou na reclamação que foi contratada pela Performance Trabalho Temporário Ltda. como auxiliar de serviços gerais para o Senac. A empresa alegou que o fato de o bebê ter nascido sem vida afastava a estabilidade temporária, reconhecida em primeiro grau e confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). No recurso para o TST, o Senac sustentou que a indenização era indevida, uma vez que a gravidez não era do conhecimento do empregador quando a empregada foi demitida, e que ela não tomou as providências necessárias junto para assegurar a estabilidade. Alegou ainda que a estabilidade provisória da gestante, que visa à proteção do nascituro, não abrange os casos de feto natimorto. Ao examinar o recurso, o ministro José Roberto Freire Pimenta, relator, explicou que a jurisprudência o TST (Súmula 244, item I), afirmou o relator, entende que o fato de o empregador não ter conhecimento da gravidez não afasta o direito à indenização decorrente da estabilidade provisória. Segundo ele, a condição essencial é que a concepção tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho. No caso, portanto, o tema em discussão seria saber se, mesmo quando o feto nasce sem vida, é possível afastar o direito da gestante à garantia provisória no emprego, prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), que veta a dispensa arbitrária da trabalhadora gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Sobre esse aspecto, o ministro afirmou que não há limitação no texto constitucional quanto ao reconhecimento da estabilidade nos casos em que o feto nasce morto. “Não se mostra razoável limitar o alcance temporal de um direito da trabalhadora, sem fundamento legal ou constitucional razoável para tanto”, afirmou. Seu voto afirma ainda que a lei não visa apenas proteger o nascituro, mas também assegurar a recuperação da gestante. A decisão foi por maioria, ficando vencido o ministro Renato de Lacerda Paiva. (Mário CorreiaCF) Processo: RR-106300-93.2005.5.04.0027.

<< voltar

NA AUDIÊNCIA O ADVOGADO É LIVRE PARA CONSULTAR “SMARTPHONE E TABLET “.

Escrito por Marcos Alencar | Março 30, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (30/03/15)

Algumas Varas do Trabalho (me refiro a Recife, PE) ainda estão se baseando no entendimento ilegal, retrógrado e anti-democrático de tentar impedir que o advogado ao realizar uma audiência busque apoio nas suas anotações eletrônicas, fazendo uso de “smartphone”, “tablet” e “notebook”. Não estou aqui me referindo ao advogado atender e realizar ligações e nem deixar o seu telefone em modo ativo quanto ao troque, pois isso perturba a audiência, me refiro a consulta de informações doutrinárias, emails, ao próprio processo eletrônico, etc, me refiro a uso de acesso de dados.

Conforme já exposto aqui (vide post de 02/12/14) o advogado não pode ser cerceado na sua atuação em mesa de audiência. Se o Juiz acha que o advogado vai se comunicar com alguém que está do lado de fora e dentre estes as testemunhas, que segregue as testemunhas, pois elas sim é que devem ficar incomunicáveis. A prova disso é que enquanto está desenrolando a audiência muitas são as pessoas que adentram a sala e saem da mesma. Portanto, o advogado não pode ser desrespeitado no cumprimento do seu dever de atender bem ao seu cliente.

O advogado da parte adversa que requer algo contra isso, merece ser denunciado perante o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil e o Juiz idem, pois ambos estão indo de encontro a liberdade do advogado exercer a sua profissão como auxiliar da Justiça. Cabe ao advogado ofendido registrar todo o incidente, os seus protestos por cerceamento da ampla defesa e promover representação perante a Ordem dos Advogados do Brasil para que encaminhe peças ao Ministério Público Federal.

Segue o artigo que me refiro:

Por Marcos Alencar (02.12.14)
Não é a primeira vez que abordo este tema aqui no blog, mas por ele ser recorrente e considerando a quantidade de audiências trabalhistas que são realizadas em todo o País, a dinâmica e enfrentamento do problema da liberdade do advogado na mesa de audiência é cíclica, vez por outra surge uma história de que o mesmo foi impedido de exercer com ampla liberdade a sua profissão.

As situações corriqueiras remontam as seguintes hipóteses:

a) O advogado não pode se ausentar da sala de audiências porque lá fora, estão as testemunhas do cliente dele;
b) O advogado não pode realizar a audiência conectado na internet, usando celular, tablet, notebook, pelo mesmo motivo, para evitar que ele se comunique com as testemunhas que estão fora da sala de audiências, através de mensagens ou whatsapp, ou torpedos;

c) O advogado não pode manter contato verbal com outros advogados ou assistente que estejam fora da mesa de audiência, pelo mesmo motivo.
O advogado é livre para atuar em mesa de audiência, não podendo ser cerceada a sua liberdade para sair e retornar no meio da audiência, nem para o uso de qualquer equipamento que o conecte com a internet, idem, quanto ao contato com seus auxiliares que muitas vezes estão realizando outras audiências, acordos, e que precisam manter contato verbal para fins de esclarecimentos. Obviamente, não estou citando aqui situações que o advogado se movimente e atrapalhe os trabalhos que estão sendo realizados pelo Juiz na audiência, mas apenas ressaltando que o advogado não deve e não pode ser tolhido dessa liberdade de atuação profissional.

Segundo o texto de lei, que está incomunicável em relação a audiência NÃO É A PESSOA DO ADVOGADO, mas sim as testemunhas que aguardam para depor. Logo, cabe ao Poder Judiciário resolver a questão quanto ao isolamento e segregação dessa testemunha para que ela não seja acessada, nem pessoalmente e nem remotamente, pelos meios de comunicação via internet. Se existe o risco e a desconfiança, que se separe a testemunha numa sala e proíba a mesma, naquele momento, de manter qualquer contato com o mundo externo.
Portanto, além de desrespeitoso e ilegal, é totalmente inconsistente e sem sentido o ignóbil requerimento do advogado da outra parte, ao requerer ao Juiz que o advogado adverso, fique restrito na audiência quanto ao acesso as suas anotações eletrônicas e ao mundo virtual, idem, quanto ao contato via mensagem e e-mails com seus auxiliares. Da mesma forma, tente impedir que o advogado saia da sala e retorne em seguida, pois o advogado NÃO TEM HIERARQUIA NENHUMA em relação ao Juiz, devendo apenas manter o clima de respeito e dignidade com o Magistrado.

O advogado que requer este tipo de asneira, merece inclusive, caso insista na ignorância do seu requerimento, ser alvo de representação perante o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, por tentar tolher do colega advogado a liberdade no exercício da sua profissão.

<< voltar

OS RISCOS FINANCEIROS DA “PEJOTIZAÇÃO”.

Escrito por Marcos Alencar | Março 25, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (25/03/15)

Conforme artigo escrito em 2013 neste Blog, eu mencionava que: “O trabalhador contratado no regime (clandestino e irregular) denominado de “PJ” (pessoa jurídica) é aquele quê se subordina a uma relação puramente de emprego, com uma roupagem de relação comercial. Ao invés de se relacionar – no papel – um empregado com uma empresa (empregadora), a relação que se apresenta “oficialmente” é entre duas empresas. Ao invés de “fulano de tal” ser contratado pela “empresa comercial LTDA” é no seu lugar contratado uma pessoa jurídica. Partindo desse ponto, a empresa (empregadora) não reconhece a relação como sendo de emprego, mas apenas uma relação comercial. Se paga uma quantia por mês e nada mais. Não existem direito a FGTS, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, horas extras, adicional noturno, etc.”

Muitos empregadores vem arcando com altíssimas indenizações, porque ao optarem pela clandestinidade só vêem a conta do quanto irão economizar (sonegar) de encargos sobre a folha de pagamento. O trabalhador concorda com isso, porque também só pensa nos descontos que sofreria de imposto de renda e de previdência social e se esquece da sua aposentadoria, FGTS, horas extras, e, que um dia poderá ser demitido com uma “mão na frente e outra atrás”. O trabalhador pode procurar o Judiciário, a qualquer época, mas não esqueçamos que o mesmo é moroso e a pauta de audiências está levando mais de um ano, em média, do ingresso da ação até o seu primeiro julgamento.

Se considerarmos o empregado “pj” recebendo R$10.000,00 (dez mil reais) e uma hora extra por dia, chegaremos ao passivo mensal de R$2.160,00 (dois mil cento e sessenta reais) somente de horas extras e reflexos. O cálculo que fiz foi dividir por 220, multiplicar por cinco e aplicar 50% de adicional de horas extras e mais 44% de reflexos. Anualmente, sem juros, teremos R$25.920,00 (vinte e cinco mil novecentos e vinte reais) somente de horas extras e reflexos. Estou considerando 1h apenas. Se elevarmos isso para 2h extras dia, em média, teremos R$51.840,00 (cinquenta e um mil, oitocentos e quarenta reais). Evidente que outros direitos podem ser reclamados, férias mais 1/3 e a dobra das férias, o FGTS e a multa de 40%, os décimos terceiros. A grosso modo, teremos um passivo de 10(dez) salários a cada ano. Não estou aqui considerando a parcela de previdência e nem os juros.

Em síntese, um trabalhador que recebe R$10.000,00 (dez mil reais) por fora e como pessoa jurídica falsa, gera um passivo de 10 salários por cada ano. Se considerarmos o contrato médio de 3 anos, chegamos facilmente aos R$300.000,00 (trezentos mil reais). Não estamos considerando aqui outras variáveis, como desvio e acúmulo de função, diferença salarial, cláusulas coletivas, indenização por danos morais, indenização por danos materiais (uso de veículo por exemplo), equiparação à outros profissionais empregados, podendo a ação trabalhista dar muito mais do que esta rasa estimativa.

Como disse no citado artigo, o Direito do Trabalho se rege pelo Princípio da Primazia da Realidade, vale mais a realidade do que aquilo que está escrito. Por conta disso, normalmente a fraude é fácil de ser descoberta, porque a “PJ” que está sendo contratada no lugar da pessoa física do trabalhador – não tem outros clientes, nem sede, nem empregados, enfim, ela existe somente no papel. O sócio dessa empresa – muitas vezes – é a mãe ou pai do empregado, a sua esposa, uma irmã, etc, e tudo isso facilita a comprovação da fraude.

Reiterando a minha anterior conclusão, por tais riscos, vale a pena repensar saídas alternativas para redução dos encargos sociais e fiscais, pois o que leva as empresas (contratantes) a este tipo de procedimento é a falta de capacidade financeira de remunerar bem os seus “empregados” e arcar com os reflexos desse salário. Apesar dessa justificativa, não podemos compactuar com a máxima ilegalidade que é a contratação de pessoas físicas como “PJ” (pessoas jurídicas) em evidente fraude a todo o ordenamento jurídico trabalhista.

<< voltar

TST DECIDE PELA PRESCRIÇÃO DE 30 ANOS DO FGTS.

Escrito por Marcos Alencar | Março 23, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (23/03/15)

O Tribunal Superior do Trabalho, na sua Sexta Turma, por unanimidade de votos decidiu que a cobrança dos reflexos do pagamento de salário por fora no FGTS, é de 30 anos. Esta decisão abre um precedente nos julgamentos que tenho acompanhado. O “jeitinho brasileiro”, na minha opinião, foi utilizado neste julgamento para dizer que estava reformando-se as decisões de primeiro e segundo grau, que aplicaram a prescrição de 5 anos, por entender que o ex-empregado não estava reclamando pagamento de salário por fora, mas sim diferenças de FGTS não recolhido.

Ora, óbvio que quem recebeu salário por fora não vai reclamar novamente o recebimento desta parcela. O que se busca, normalmente, são os reflexos. Portanto, o FGTS não é a parcela principal, mas sim a parcela acessória. Se contra a parcela principal (salário por fora) se aplica a prescrição de cinco anos, evidente que o acessório segue a mesma sorte. A Sexta Turma aplicou o entendimento, que é correto para os casos em que o empregador deixa de recolher o FGTS. Neste caso sim, a prescrição será de 30 anos (observado o efeito modulador da decisão do Supremo).

Note-se que a própria notícia veiculada pelo TST dá conta de que não era pacífico e incontroverso o pagamento da parcela por fora antes de sua incorporação, ao dizer que: ” No recurso ao TST, o trabalhador sustentou que seu pedido foi para que o Judiciário reconhecesse a existência de verbas efetivamente pagas pelo empregador ao longo do contrato de trabalho e, a partir de então, o pagamento do FGTS sobre tais valores, nos termos da Lei 8.036/90” .

Isso é diferente da situação processual que o empregador diz que pagava tal salário e que simplesmente sonegou o FGTS e pede pela aplicação da prescrição de cinco anos. Neste caso, não existe certeza do recebimento da parcela por fora, logo, ao reconhecer a parcela por fora somente pode ser feito isso nos últimos cinco anos e desse modo os reflexos idem, somente podem ser considerados deste período, pois são atrelados ao principal. Por tal razão, discordo da posição da Sexta Turma e me alinho com as decisões de primeiro e de segundo grau, que consideraram que os reflexos no FGTS deveria se limitar a cinco anos e não aos trinta anos como entendeu a Turma. Isso é ruim para nação, um desserviço, pois cria mais insegurança jurídica perante a sociedade, a decisão foi puro “jeitinho brasileiro” pois ignorou o reconhecimento de parcela principal apenas pelo período de cinco anos, lamentável.

Segue a decisão do TST:

(Sex, 20 Mar 2015 07:51:00) A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a prescrição quinquenal a um processo que discute o pagamento de diferença nos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre parcelas pagas “por fora” a um repositor da Hortigil Hortifruti S.A., de Cabo Frio (RJ). “A pretensão não é de reflexos do FGTS sobre parcela deferida na presente ação, mas sobre o recolhimento propriamente dito de parcelas pagas durante a contratualidade”, explicou o relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho. Com o reconhecimento da prescrição de 30 anos, o processo retornará à Vara do Trabalho de origem para novo julgamento. Contratado em dezembro de 1996, o repositor foi demitido em janeiro de 2010. Até abril de 2004, ele recebia um complemento mensal informal de R$ 300, depois agregado ao salário. A incorporação da parcela representou aumento de aproximadamente 61% da remuneração. Na reclamação trabalhista, ajuizada em 2011, ele pretendia receber a diferença sobre os depósitos do FGTS do período em que o valor foi pago por fora. A Hortigil alegou que o direito estaria sujeito à prescrição quinquenal, prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, o que tornaria o pedido de créditos anteriores a dezembro de 2006 inviáveis. O juízo da Vara do Trabalho de origem acolheu a preliminar de prescrição e julgou o pedido improcedente. O entendimento foi mantido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, com o entendimento de que a prescrição trintenária prevista na Súmula 362 do TST só deve ser aplicada aos casos em que não houver o depósito mensal do fundo e, no caso, o pedido seria de diferenças. TST – No recurso ao TST, o trabalhador sustentou que seu pedido foi para que o Judiciário reconhecesse a existência de verbas efetivamente pagas pelo empregador ao longo do contrato de trabalho e, a partir de então, o pagamento do FGTS sobre tais valores, nos termos da Lei 8.036/90, que regulamenta o FGTS (artigo 23, caput e parágrafos 1º e 5º). Assim, a prescrição seria trintenária. Augusto César deu razão ao trabalhador. “Não se trata aqui de FGTS sobre determinada parcela deferida na presente ação”, explicou. “A situação aqui em exame é de contribuição para o FGTS não recolhida, circunstância que atrai a incidência da Súmula 362″, concluiu. A decisão foi unânime. Processo: RR-1920-42.2011.5.01.0431.

<< voltar

O PAGAMENTO DE ALUGUEL E O SALÁRIO

Escrito por Marcos Alencar | Março 20, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (20/03/15)

O empregador muitas vezes atende ao pedido do empregado e passa a ajudá-lo na sua moradia, arcando com o pagamento do aluguel da sua residência. Mais adiante, quando do desfecho do contrato de trabalho, percebe que o pagamento do benefício, poderá ser considerado salário. A dúvida é quanto este pagamento é ou não considerado salário? Segundo o caminho trilhado pelas decisões desta matéria, sempre que o pagamento do aluguel for feito para o trabalho e não pelo trabalho, será considerado mera parcela indenizatória. Podemos exemplificar no caso do empregado que é transferido, por decisão unilateral da empresa, para trabalhar por um período numa outra cidade. Considerando que ele terá que arcar com mais uma despesa de residência, pois não vai se desfazer da sua residência de origem, diante do caráter provisório da mudança, é justificado que a empresa pague este aluguel sem que isso se caracterize salário. A recomendação é que o aluguel seja pago diretamente ao proprietário do imóvel.

Porém, se o empregado continua residindo na mesma Casa e a empresa resolve pagar o seu aluguel como forma de aliviá-lo nas suas despesas fixas, sem nenhuma razão profissional para isso, evidente que este pagamento será considerado como parte integrante do salário e terá que enfrentar o caráter da irredutibilidade e também ser utilizado para fins de reflexos nas férias mais 1/3, no décimo terceiro salário, no FGTS, etc. Mesmo que este pagamento seja feito com base num acordo coletivo específico, se for concedido nestes termos, o risco permanecerá.
É importante lembrarmos que a Justiça do Trabalho não vem respeitando os acordos coletivos de trabalho e tem anulado até termos de ajustamento de conduta quando entende que o empregado sofreu prejuízos, o que é um abuso.

Do guia trabalhista podemos extrair: “Acompanhando o voto do desembargador Antônio Álvares da Silva, a 4a Turma do TRT-MG decidiu que a moradia oferecida pela empresa ao trabalhador configura salário in natura (toda utilidade que, além do pagamento em dinheiro, o empregador fornece habitualmente a seu empregado, como alimentação, habitação ou vestuário). Isso porque não foi celebrado contrato de locação válido, nem mesmo foram descontados aluguéis do trabalhador, pelo uso do imóvel de propriedade da empresa. Por isso, pela decisão da Turma, o valor referente à suposta locação deve ser integrado à remuneração do empregado. O juiz de 1o Grau havia entendido que o contrato de locação anexado ao processo comprovava que a ocupação do imóvel ocorreu de forma onerosa, mediante pagamento de aluguel pelo trabalhador. Mas, conforme observou o relator, o contrato apresentado não prova a alegada locação, pois o trabalhador não chegou a assiná-lo. Da mesma forma, não há comprovantes de pagamento de aluguel. Além disso, a própria reclamada admite que nunca descontou aluguéis dos salários do empregado. Ora, ao contrário do que pretendia a reclamada, suas próprias declarações conduzem à conclusão inversa, considerando-se que o fato de nunca ter descontado dos salários valores a título de aluguel, reforça, por certo, a tese inicial de que referida utilidade tinha nítido caráter salarial, concluiu o desembargador, determinando a integração do valor de R$ 300,00 à remuneração mensal do empregado, ao longo de todo período do contrato de trabalho. Como consequência, a empresa foi condenada ao pagamento dos reflexos do valor do aluguel nas parcelas salariais e rescisórias. (RO 0001236-03.2010.5.03.0042).

<< voltar

ANTECEDENTES CRIMINAIS E O DANO MORAL

Escrito por Marcos Alencar | Março 18, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (18/03/15)

O nosso País segue o rumo equivocado, na medida em que ignora a realidade e envereda pelo caminho da fantasia. O fato de uma empresa exigir que o candidato apresente seus antecedentes criminais, não deve ser considerado algo estranho e ilegal. Se lermos os jornais do dia, de forma rasa, verificamos a tamanha insegurança que vivemos. Portanto, nada mais justo que ao se contratar alguém, se busque referências. Aos magistrados que são contra isso, devolvo a opinião contrária com uma pergunta: Será que eles contratariam um ou uma ex-detento(a) para trabalhar na residência deles e cuidar de um filho recém-nascido? Ora, é demagógico pensar diferente e pretender impedir que o contratante escolha quem quer contratar e faça a opção pela pessoa que lhe passe maior segurança e competência. Não existe nada demais nisso, tanto que o Governo faz isso com os candidatos a concurso.

Dessa forma, vou mais longe do que o entendimento da SDI do Tribunal Superior do Trabalho, pois entendo que além de investigar os antecedentes criminais, pode sim o contratante empregador entender que a pessoa não goza de confiança e por isso não o contratar. É um direito assegurado ao empregador escolher quem contratar. Imaginar que isso não acontece, é viver fora da realidade. Conforme resenha do site de notícias do TST “A conclusão foi a de que o empregador tem o direito de requisitar a certidão ao candidato, sem que isso implique, por si só, lesão a direitos fundamentais. No entendimento majoritário da Subseção, só haveria direito à reparação em caso de recusa na contratação de candidato que apresentar certidão positiva de antecedentes criminais quando esta não tiver relação com a função desempenhada.

A SDI entende que pode haver a pesquisa, mas não pode haver a recusa de contratação velada, o que eu acho um absurdo e desserviço à nação, pois conforme a pergunta que fiz antes, os que votaram contra a investigação, será que contratariam para trabalhar como domésticos nas suas casas uma pessoa que não tivesse a ficha limpa? Em síntese, a Justiça diz que pode consultar, o que não pode é deixar de contratar por este motivo (o que, repito, discordo).

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que não configura dano moral exigir do candidato a emprego de operador de telemarketing certidão de antecedentes criminais, desde que haja motivação idônea com relação às atribuições do cargo. A decisão se deu em julgamento de embargos interpostos pela AEC Centro de Contatos S.A. em ação movida por um atendente de telemarketing. Ele queria ser indenizado por considerar que a exigência do atestado de antecedentes criminais ofendeu sua honra e colocou em dúvida sua honestidade. A AEC justificou a exigência porque seus empregados têm contato com informações pessoais e financeiras dos clientes, fazem estornos de valores em contas telefônicas e cobram débitos, serviços que exigem conduta ilibada. A Segunda Vara do Trabalho de Campina Grande (PB) indeferiu o pedido, com o entendimento de que a exigência da empresa não violou a honra do trabalhador nem cometeu qualquer ato ilícito, uma vez que a certidão é expedida pelo poder público. Para o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB), que manteve a sentença, a exigência compreende o poder diretivo do empregador, e não configura ato discriminatório capaz de justificar lesão aos direitos de personalidade do empregado. A Oitava Turma do TST, porém, considerou conduta discriminatória, por não ter fundamento legal e ofender princípios de ordem constitucional, e condenou a AEC a pagar indenização de R$ 3 mil a título de danos morais. SDI-1 – Na SDI-1, a matéria foi objeto de amplos debates em várias sessões de julgamento. A conclusão foi a de que o empregador tem o direito de requisitar a certidão ao candidato, sem que isso implique, por si só, lesão a direitos fundamentais. No entendimento majoritário da Subseção, só haveria direito à reparação em caso de recusa na contratação de candidato que apresentar certidão positiva de antecedentes criminais quando esta não tiver relação com a função desempenhada. Segundo o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva (foto), só haveria dano moral se a atividade a ser exercida não justificasse a exigência da certidão, o que não é o caso do operador de telemarketing, que tem acesso a dados sigilosos de clientes. “Mostra-se razoável e adequada a exigência de apresentação dos antecedentes criminais, como forma de proteção àqueles e à própria empresa”, afirmou o relator. A Subseção deu provimento aos embargos da empresa e restabeleceu a decisão das instâncias ordinárias, que julgaram improcedente a ação. A decisão foi unânime, com base no voto do relator, mas com ressalva de fundamentação do ministro Luiz Philippe Vieira de Mello e de entendimento dos ministros Augusto César de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte. (Fernanda Loureiro/CF. Foto: Fellipe Sampaio) Processo: RR-154600-16.2013.5.13.0008 – FASE ATUAL: E-ED

//

(Qua, 18 Mar 2015 07:55:00)
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, por unanimidade, não prover recurso de revista de uma ex-empregada da A&C Centro de Contatos S.A. em pedido de indenização por danos morais pela exigência de certidão negativa de antecedentes criminais para admissão. Ela alegava que a exigência violava diversos princípios garantidos na Constituição Federal, como o da dignidade da pessoa humana e da isonomia.

O relator do processo no TST, ministro João Oreste Dalazen, disse que “as certidões de antecedentes criminais de qualquer um são disponíveis ao público em geral, mediante simples requerimento ao distribuidor de feitos do foro do local, muitas vezes por acesso imediato pela internet”. Dalazen afastou o argumento de violação de intimidade e ressaltou ainda que esse tipo de matéria já foi analisada pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), responsável pela unificação da jurisprudência do TST.

O Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB) já havia negado o pedido da trabalhadora, destacando que só haveria dano caso houvesse recusa na contratação da pessoa candidata ao emprego diante da apresentação de uma certidão positiva de antecedentes criminais. “Em semelhante conjectura, estaria configurada lesão moral concreta, violadora do padrão de dignidade, representada pela angústia a que se submete o trabalhador com pena já cumprida, diante do obstáculo à sua inclusão social”.

(Natalia Oliveira/CF) Processo: RR-28000-62.2014.5.13.0024

<< voltar

A INSEGURANÇA JURÍDICA DA REVELIA

Escrito por Marcos Alencar | Março 16, 2015

Capturar

 

Por Marcos Alencar (16/03/15)

É pacífico que REVELIA, é um termo jurídico que quer dizer o estado de direito que a parte demandada (o réu ou reclamado) assume no processo. É alguém que apesar de devidamente notificado não comparece para se defender. Quando se diz que a parte foi revel, quer dizer que ela nada fez em sua defesa, na maioria dos casos trabalhistas, que não se apresentou nem se fez representar na audiência inaugural. A revelia significa o desprezo total da parte ao exercício da sua defesa.

Se partirmos deste ponto, não podemos considerar REVEL uma pessoa (física ou jurídica) que na véspera da audiência ou horas antes, apresenta a sua defesa (protocolo eletrônico) e documentos que instruem a sua contestação, ainda, que no dia da audiência envia um advogado devidamente constituído através de procuração, e, por algum motivo não consegue se fazer presente no horário da audiência. Por tal razão, são na sua quase totalidade considerados “revel”. Há casos que a parte chega 1(um) minuto atrasado e perde todo o processo, pois é considerada ausente e toda a matéria de fato articulada pela parte contrária (horas extras, por exemplo) é admitida como verdade.

A decisão a seguir transcrita, unânime, da Oitava Turma do TST vem amparar o meu entendimento de que antes da revelia deve ser avaliado o animo de defesa da parte. Se a parte quis se defender e promoveu esforços para isso, não pode ser considerada revel, pois o seus estado no processo é de defesa, de resistência aos pedidos da ação. Não podemos tratar o processo trabalhista e nenhum outro como uma “pegadinha” ou “jogos dos sete erros” que qualquer falha seja motivo de reconhecimento de vitória total, do adverso. Houve interesse em se defender, entendo, não cabe revelia ao caso.

É lamentável que esta decisão e pensamento da Oitava Turma, seja uma exceção a regra injusta que vem sendo aplicada pela Justiça do Trabalho em sua quase totalidade, pois a revelia traz muita ruína e desgraça para o reclamado, já presenciei casos de fechamento de uma empresa por conta de uma situação dessas, que tudo (matéria de fato) que está sendo argüido no processo pelo reclamante, é aceito como verdade real, gerando assim condenações elevadíssimas e muitas vezes impagáveis.

Segue a decisão (Acórdão) que elogiamos e que deveria servir de exemplo até para edição de uma súmula, já que a Lei é escassa na definição da tolerância quanto aos minutos de atraso.

(Seg, 16 Mar 2015 07:48:00) A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso de revista da Santa Izabel Hospitais Ltda. contra decisão que a condenou à revelia em ação trabalhista por causa de atraso de seis minutos da preposta para a audiência, mesmo com a presença do advogado da empresa. Para a Turma, a revelia, decretada pela Vara do Trabalho de Santa Izabel e confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP), violou o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. A Turma do TST também autorizou a defesa da empresa a juntar a contestação e os documentos aos autos e determinou o retorno do processo à Vara do Trabalho para que a instrução processual prossiga e seja proferida nova decisão sobre o caso. A ação foi proposta por um técnico de enfermagem contra a Santa Izabel. A ministra Dora Maria da Costa, relatora do processo, acolheu o recurso do hospital, por entender que o decreto de revelia pelo “atraso ínfimo”, mesmo com a presença do advogado à audiência, “não se afigura razoável e revela flagrante ofensa à garantia constitucional positiva” do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. A ministra ponderou que a aplicação da Orientação Jurisprudencial 245 da subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, no sentido de que não há previsão legal para tolerar o atraso em audiência, “não pode se distanciar das peculiaridades do caso concreto e dos princípios que norteiam o processo do trabalho, como o da informalidade, da simplicidade e da razoabilidade”. Outro ponto destacado pela relatora foi o artigo 844 da CLT, que possibilita a suspensão do julgamento em caso de motivo relevante, e a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório. A decisão da Oitava Turma foi unânime. (Elaine Rocha/CF) Processo: RR-185-83.2013.5.08.0115

<< voltar

O ATESTADO MÉDICO DE FILHO E PARENTE NÃO JUSTIFICA FALTAS

Escrito por Marcos Alencar | Março 12, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (12/03/15)

Há um grave equívoco de avaliação, por muitos trabalhadores empregados, a respeito dos atestados médicos expedidos em favor de seus filhos e parentes próximos. Se formos buscar na Lei, quais os atestados que justificam e impedem o desconto da falta ao trabalho, total ou parcial, encontraremos o Decreto 27.048/49 que aprova o regulamento da Lei 605/49, art. 12, §1º e 2º, que dispõe sobre as formas de abono de faltas mediante atestado médico:

Diz o citado Art. 12. Constituem motivos justificados: § 1º: A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago. § 2º: Não dispondo a empresa de médico da instituição de previdência a que esteja filiado o empregado, por médico do Serviço Social da Indústria ou do Serviço Social do Comércio, por médico de repartição federal, estadual ou municipal, incumbido de assunto de higiene ou saúde, ou, inexistindo na localidade médicos nas condições acima especificados, por médico do sindicato a que pertença o empregado ou por profissional da escolha deste.

Este dispositivo trata da prioridade de aceitação do atestado, ou seja, prevalecerá o entendimento do médico credenciado pela empresa. Importante observar um ponto de conflito, porque o CFM, CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, entende que os atestados médicos de particulares, não devem ser recusados. Por sua vez, analiso o texto de lei não como possibilidade de recusa de nenhum atestado, mas sim do empregador ter o direito de seguir o entendimento do seu médico, em relação a enfermidade do empregado.

Ordem preferencial para aceitação pelo empregador dos atestados médicos, por Lei, é a seguinte: 1. Médico da empresa ou em convênio; 2. Médico do INSS ou do SUS; 3. Médico do SESI ou SESC; 4. Médico a serviço de repartição federal, estadual ou municipal; 5. Médico de serviço sindical; 6. Médico de livre escolha do próprio empregado, no caso de ausência dos anteriores, na respectiva localidade onde trabalha.

Quanto as ausências da mãe ou do pai, empregados, que acompanham filho ou parentes com problema de saúde, é uma falta justificada, mas não inibe o direito do empregador de proceder o desconto, esse atestado vamos denominar assim, apenas justifica a ausência para que se evite aplicação de penalidades ao empregado, mas este fica devedor das horas de ausência.Para chegarmos a esta conclusão, lançamos mão do que está previsto na Lei.

Art. 473 da CLT: – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
I – até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
II – até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
III – por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
IV – por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
V – até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva. (Inciso incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
VI – no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra “c” do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). (Incluído pelo Decreto-lei nº 757, de 12.8.1969)
VII – nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. (Inciso incluído pela Lei nº 9.471, de 14.7.1997)
VIII – pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. (Inciso incluído pela Lei nº 9.853, de 27.10.1999)
IX – pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. (Incluído pela Lei nº 11.304, de 2006)

Consultando o guia trabalhista, há o seguinte posicionamento, do qual compartilho e concordo plenamente, ou seja:

” A legislação trabalhista não disciplina quanto ao abono de faltas em virtude de atestado de acompanhamento médico familiar (cônjuge, ascendentes, descendentes e etc.), tampouco se manifesta quanto à obrigatoriedade das empresas em recepcioná-lo. Embora a legislação não se manifeste a respeito, se houver, em acordo ou convenção coletiva, em contrato individual de trabalho ou procedimento interno da empresa, cláusula que determine o abono de tais faltas, o empregador ficará obrigado a cumprir tal determinação. Portanto, não havendo qualquer dispositivo previsto conforme comentado no parágrafo anterior, a princípio, a falta por acompanhamento médico de familiar poderá ser descontado do empregado. É importante ressaltar que o procedimento interno, ainda que tácito, deverá ser respeitado e não poderá sofrer alteração unilateral, ou seja, se a empresa sempre adotou o procedimento de abonar as faltas por acompanhamento médico, por liberalidade, ainda que este procedimento não tenha sido por escrito, esta condição não poderá ser alterada, sob pena de ferir o disposto no art. 468 da CLT, o qual veda qualquer alteração nas condições de trabalho que acarretem prejuízos ao empregado.”

Portanto, o atestado de filho ou de parente, não é justificativa para abono de falta ao trabalho. Somente nos casos em que o empregado está doente e também impossibilitado de trabalhar, é que ele pode faltar ao serviço e por tal razão não sofrer nenhum desconto.

<< voltar

O INTERVALO FRACIONADO PARA OUTROS PROFISSIONAIS MOTORISTAS

Escrito por Marcos Alencar | Março 10, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (10/03/15)

O Direito do Trabalho, diferente das outras disciplinas jurídicas, pode sim lançar mão de outros ramos do direito para solução das suas crises. Nos casos omissos, o art. 769 da CLT diz que o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas desse Título. Portanto, um artigo da CLT pode ser interpretado de forma extensiva para outros trabalhadores, ainda mais quando eles fazem a mesma coisa, me refiro aqui aos motoristas rodoviários e urbanos.

Quanto aos instrumentos normativos, desde 1988 prevê a Constituição Federal no seu Art. 7º que: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;” Isso comprova que o Judiciário não possui autorização da Constituição Federal para anular cláusulas coletivas, faz isso na prática mas de forma ilegal. A menção antes transcrita quanto a possibilidade de redução salarial, que transcrevi, demonstra a força dos instrumentos normativos. Não existe nada no contrato de trabalho mais sagrado do que o salário e a Constituição Federal prevê que ele pode ser reduzido, desde que haja uma prévia negociação coletiva. A minha pretensão é a de demonstrar que o instrumento normativo tem força acima da Lei que foi votada no Congresso Nacional, por reconhecimento pleno da Constituição Federal.

Quando o assunto é intervalo para refeição e descanso, o Tribunal Superior do Trabalho de forma equivocada e sem o devido fundamento legal (violando o art. 93, IX da CF) afirma que por se tratar de matéria relacionada com a saúde e segurança do trabalhador, não pode ser objeto de negociação coletiva para fins de redução. Entendo que a súmula 437 do TST, mais precisamente no seu inciso II, que diz: “É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.” – viola a legalidade e os dispositivos antes transcritos.

Ora, a Constituição Federal não disse em nenhum momento que a chamada (apelidada, porque não existe Lei definindo isso) norma de ordem pública não poderia ser negociada coletivamente. Portanto, a Súmula é inconstitucional neste particular. Com a chegada da nova redação do art. 71 da CLT aos motoristas rodoviários, permitindo o fracionamento do intervalo intrajornada, mais ilegal e inconstitucional se tornou o verbete sumulado antes transcrito. O Judiciário Trabalhista não tem agora como se explicar diante deste dispositivo de Lei, que permite o empregado motorista rodoviário ter o seu intervalo concedido em frações de tempo, e, sendo ele um ser humano igual ao motorista urbano de passageiros, nada mais lógico e evidente do que se concluir que a possibilidade (enfrentando essa Súmula 437 do TST) de se constar num acordo coletivo de trabalho o intervalo fracionado também aos motoristas urbanos, é mais do que viável.

A nova Lei veio como um “cala boca” e salvo conduto aos empregadores para negociar tal intervalo, pois não respeitou (e nem deveria, pois isso é uma ficção) o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (e de outros TRTs), de que o intervalo de uma hora para refeição e descanso é “imexível” e intocável. Diante (repito) da nova Lei (que permite o fracionamento do intervalo intrajornada dos motoristas rodoviários), decisões como a que passo a transcrever (a seguir) caem em desuso, porque a proteção (equivocada) ao sagrado intervalo, deixa de existir. Não podemos conceber, em razão do Princípio da Isonomia, que um motorista seja tratado de forma diferente do outro, isso em relação as normas de proteção a sua saúde.

Como dito em outros artigos postados neste blog, vejo esta proteção criada pelo TST, data venia, como um factóide, pois não se sustenta na Lei e em nenhum dispositivo médico legal que assegure isso, me refiro inclusive a forma de trabalho de operários de outros países. Espero que haja maturidade nos TRTs para que se altere o entendimento QUE DISCORDO E TRANSCREVO na ementa a seguir, pois com a nova redação do art. 71, V, da CLT, este pensamento e entendimento foi sepultado e entra automaticamente em desuso.
Na verdade, ele jamais deveria ter nascido, pois a Constituição Federal admite com amplitude todo e qualquer acerto feito mediante um instrumento coletivo, não tendo o Poder Judiciário autonomia e nem competência para intervir em tais ajustes.

Segue uma decisão como exemplo, que, repito, reputo equivocada e de forma contrária a legalidade, a saber:

RO 0000787-16-2010-5-02-0881 – Ementa: REDUÇÃO OU FRACIONAMENTO DO INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO. SETOR DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. PATAMAR MÍNIMO CIVILIZATÓRIO. AUTONOMIA PRIVADA. NORMA COGENTE. SAÚDE, SEGURANÇA E HIGIENE DO TRABALHO. CORPO HUMANO. SAÚDE. LIMITES. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. A redução ou o fracionamento do intervalo para refeição e descanso permitidos na forma do art. 71, parágrafo 5º, da CLT aos trabalhadores no setor de transporte coletivo de passageiros devem estar pautados pelo patamar mínimo civilizatório. O intervalo fracionado ou reduzido por norma coletiva deve possibilitar, minimamente, a recomposição física e a alimentação correta, mormente se considerarmos a atividade do motorista de transporte urbano de passageiros das grandes metrópoles que é extremamente desgastante. No caso, a prova oral demonstrou que os motoristas tinham apenas 5 minutos de intervalo entre uma viagem e outra. O tempo não é razoável, de modo que a norma coletiva não poderia ser considerada válida, mesmo com o permissivo atual do parágrafo 5º, do art. 71, da CLT, pois, ao não prever a redução ou o fracionamento que pudesse minimamente garantir a recomposição física, extrapolou os limites da autonomia privada e, com isso, interferiu em norma cogente de saúde, segurança e higiene do trabalho. O patamar mínimo civilizatório deve ser observado mesmo quando se trata das atividades no setor de transporte coletivo de passageiros, pois, conquanto exista atualmente autorização legal para redução ou fracionamento do período intervalar para essa categoria, há o limite constitucional de que as negociações devem representar a melhoria das condições dos trabalhadores, assim como há o limite de saúde e de segurança do trabalho, que, em última análise, é determinado pelo corpo humano, não podendo ser considerada razoável a redução de uma hora para cinco minutos apenas.”

Por fim, prevejo que os julgados que seguiam esta linha de pensamento terão que ser revistos de agora por diante, sob pena de flagrante violação ao art. 5, II, art. 93, IX da CF e de 1988, bem como a nova redação do art. 71 da CLT, que veio a permitir (sem fixar limites) o fracionamento do intervalo intrajornada. Portanto, as empresas de transporte urbano de passageiros poderão sim prever nos seus instrumentos normativos intervalos fracionados, se inspirando na nova redação do art. 71 da CLT (lei dos motoristas rodoviários), mas, considerando que vivemos no País da insegurança jurídica, não tenho dúvidas de que teremos uma boa guerra pela frente.

<< voltar

USO INDEVIDO DO VALE TRANSPORTE E A JUSTA CAUSA

Escrito por Marcos Alencar | Março 6, 2015

Capturar

Por Marcos Alencar (06/03/15)

O Tribunal Superior do Trabalho, através da sua Oitava Turma, ao julgar um recurso de revista entendeu que o fato do empregado repassar para terceiro os seus vales transporte não permite ao empregador a demissão por justa causa, pois não houve no caso concreto a prova de que ele tenha lucrado com isso. A decisão está ao final transcrita. Vejo a decisão como contrária a Lei, porque primeiro o vale não é do empregado, mas sim do empregador. Ele empregado apenas se utiliza do benefício para não gastar o dinheiro próprio. O fato de pagar algo que não lhe pertence e dar a outrem, independente de lucro, se constitui sim uma fraude, um ilícito. A partir do momento que o Judiciário tolera esta tipo de abuso, pratica um desserviço ao País, pois acoita que procedimentos dessa natureza passe de forma impune. A quantidade do que se desvia de forma irregular, pouco importa e o que vale é a atitude.

Apesar disso, aos empregadores que são fraudados quanto ao benefício, deverão ter mais cautela no ato rescisório, pois este decisão abre um equivocado precedente contrário a justa causa que foi aplicada ao caso examinado neste processo. O rigor com desequilíbrio que o TST vem tratando as questões é algo preocupante, pois neste caso está evidente e caracterizada a justa causa (art. 482, a, CLT) por ato de improbidade.

Segue a ementa da decisão:

PROCESSO Nº TST-RR-796-90.2012.5.06.0191
Firmado por assinatura eletrônica em 10/12/2014 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior
do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.
A C Ó R D Ã O
(8ª Turma)
GDCJPS/lpb/rt
RECURSO DE REVISTA – JUSTA CAUSA
A atuação do Reclamante não revela a
gravidade necessária a adequar-se à
hipótese prevista no artigo 482, alínea
“a”, da CLT. Registra o Tribunal
Regional que “não há elementos para se concluir
que o autor auferiu benefício financeiro por permitir a
utilização de seu vale por terceiro, de modo que não se
pode presumir a prática de ato de improbidade”.
HORAS IN ITINERE
No caso dos autos, o Eg. TRT afirmou
satisfeitos os requisitos da Súmula nº
90 do TST. As alegações de que o local
de trabalho não era de difícil acesso e
de que o Reclamante não logrou
demonstrar a inexistência de transporte
público regular têm o exame vedado nesta
instância extraordinária, à luz da
Súmula nº 126.
MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT –
REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO
A multa prevista no artigo 477, § 8º, da
CLT é devida na hipótese de reversão da
justa causa em juízo. Precedentes.
Recurso de Revista não conhecido.