Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A TECNOLOGIA E O CONTROLE DO TRABALHO EXTERNO.

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 1, 2016

Por Marcos Alencar 01/12/2016

1 A tecnologia está mudando a aplicação do art. 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, em relação ao trabalho externo, principalmente nos grandes centros urbanos e nas localidades em que o acesso a internet, é uma realidade.

2 O art. 62 da CLT, é aquele que dispõe que os empregados que
trabalham de forma externa e sem submissão ao controle de jornada, não fazem jus (não tem direito) ao recebimento de horas extras.

3 Presume-se que estes trabalhadores têm a liberdade de fazer os seus próprios horários (início, intervalo para refeição e fim da jornada) porque presume-se que os empregadores não possuem meios de controlar estes empregados, fisicamente, sabendo em tempo real em qual local eles se encontram e se realmente estão trabalhando.

4 Com o desenvolvimento da tecnologia – leia-se whatsapp, GPS, o próprio celular e tablet, associados a conexão a internet – tais mecanismos tecnológicos permitem que o empregador exerça um natural controle à distância, dos seus empregados.

5 Não há mais qualquer barreira para que o empregador saiba, em tempo real, em qual local da cidade está o seu empregado externo, pois além de uma simples ligação telefônica, ele pode controlá-lo através do rastreamento do celular (via GPS) e/ou de indagações, através de mensagens trocadas pelo whatsapp.

6 Na prática, vejo como revogada a exceção do art. 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que permite ao empregador – não pagar as horas extras ao seu empregado – apenas e pelo simples fato dele ser externo. O ser externo, tempos atrás, era equivalente a ser incomunicável, gerando a impossibilidade de fiscalização e de controle de horário. Isso atualmente, não existe mais.

7 A Lei n.8.966 de 27/12/1994 foi a responsável em instituir a redação atual do art. 62 da CLT. Neste artigo o inciso I, reza que: “I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.”

8 É importante observarmos que o art.62 da CLT está inserido no Capítulo II, na sua seção II, que trata da duração da jornada de trabalho. Neste Capítulo, está previsto a tratativa sobre as questões da duração do trabalho e as suas exceções. O art. 62 da CLT, todo, deve ser encarado como uma exceção à regra.

9 Por se tratar de exceção, a interpretação deve ser em caráter restrito, não podendo ser de forma ampla, portanto tudo aquilo que lá está escrito, tem um valor e merece ser considerado nos mínimos detalhes.

10 Ao abrirmos a leitura do inciso I, me deparo com as seguintes palavras/expressões: “empregados” – “atividade externa” – “incompatível” – “fixação de horário de trabalho”.

11 O que merece maior destaque, considerando o desenvolvimento tecnológico, é a “incompatibilidade da fixação de horário”, que deve ser entendido como a incompatibilidade de se controlar a jornada de trabalho, de saber minuto a minuto aonde o empregado está e o que ele está fazendo.

12 Nesta análise da incompatibilidade – temos o “x” de toda questão. Em síntese, se for compatível o monitoramento, controle, com a fixação de horário de trabalho, o art.62, I, da CLT não se aplica ao trabalhador externo que utiliza de um celular, tablet, GPS, ou outro meio de acompanhamento dele no campo de trabalho.

13 São muitos os empregadores que utilizam de veículos rastreados, palm top ou tablet com conexão 3h (ou 4g) e acesso através dessa rede a um GPS, enfim, tudo isso permite o monitoramento dos pontos por onde ele empregado passa.

14 Diante de tal hipótese, fazendo uma análise com o regramento do art.62, I, da CLT, não tenho dúvidas de que o empregado que trabalha utilizando destas ferramentas antes citadas, NÃO se enquadra na exceção da regra, fazendo jus assim como os demais trabalhadores ao recebimento de horas extras, caso haja excesso de jornada, evidente.

15 Sendo assim, entendo que nestas condições do personagem do trabalhador externo (vendedor por exemplo) não se aplica a exceção prevista no art. 62, I da CLT, pois há sim compatibilidade de controle da jornada.

16 Lendo o jus navigandi, transcrevo trecho e jurisprudência de lá extraído, que diz: “O Tribunal Superior do Trabalho entende que as horas extraordinárias trabalhadas para os trabalhadores externos quando há possibilidade de controle de jornada são devidas, vejamos:

[1] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Delimitado no v. Acórdão regional a existência de fiscalização e possibilidade de controle do trabalho externo desempenhado pelo reclamante, são devidas as horas extraordinárias, não se enquadrando o caso no disposto no inciso I do artigo 62 da CLT. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS SALARIAIS. BIS IN IDEM. Se as horas extraordinárias habitualmente prestadas computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não há razão plausível para que o repouso semanal remunerado integre outras verbas, o que representaria bis in idem. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 394 da c. SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2226820125050038222-68.2012.5.05.0038, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013)

[2] RECURSO DE REVISTA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – MOTORISTA – TRABALHO EXTERNO – FIXAÇÃO DE JORNADA – POSSIBILIDADE. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo, inserido nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que o obreiro exerça atividade fora do estabelecimento comercial da empresa e haja incompatibilidade com a fixação de horário de trabalho. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade de fixação de horário de trabalho, hipótese que não ocorreu nos presentes autos. No caso, o Tribunal Regional consignou expressamente que a reclamada dispunha de equipamentos de rastreamento via satélite, tacógrafo, sistema de comunicação por telefone, os quais, em conjunto, permitiam aferir a precisa localização do veículo conduzido pelo empregado e possibilitavam a fixação de horário de trabalho e o controle da jornada praticada pelo autor. Conclui-se, pois, que a reclamada possuía meios de controlar a jornada de trabalho do autor. Logo, afigura-se devido o pagamento das horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST – RR: 132319201150300431323-19.2011.5.03.0043, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013).”

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EMPREGADO NÃO PODE SER NOTIFICADO NO NOVO EMPREGO

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 30, 2016

Por Marcos Alencar. 30/11/16

1 O entendimento do título deste “post” se refere a decisão que transcrevemos ao final, unânime, da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Entendeu a Turma que o fato do ex-empregador notificar o trabalhador no novo emprego, mesmo com a correspondência estando fechada, gera ao mesmo o direito de recebimento de indenização por danos morais.

2 Eu discordo da decisão, pois entendo que não houve a prática de nenhum ato ilícito por parte do antigo empregador e nem a pecha de intimidação. A Lei não proíbe que qualquer pessoa seja notificada no endereço residencial ou domiciliar, logo, vejo o entendimento como violador do Princípio da Legalidade (art. 5, II da CF).

3 Estamos vivendo uma fase difícil nas decisões trabalhistas, as quais surgem de forma despropositada em relação a legalidade. Não se pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. Ora, o fato do atual empregado de uma empresa estar em discussão judicial com o seu antigo empregador, não o coloca no rol dos culpados. Qualquer pessoa física ou jurídica, pode processar quem quer que seja.

4 Além disso, há de ser considerado que a correspondência chega ao destino de forma confidencial e se houve divulgação do seu conteúdo, obviamente, o foi pelo próprio trabalhador que quis divulgá-la. Tratar tudo isso como “cunho nitidamente intimidatório” é deveras desproporcional, pois na verdade quem intimida a ação de pessoas jurídicas e físicas, é o entendimento de que isso não pode ocorrer.

5 Cabe ao Poder Judiciário apreciar e julgar os casos sob o viés da legalidade, sem partidarismos ou favorecimento de classes. Condenar um empresa ao pagamento de 15 mil reais por ter notificado extrajudicialmente alguém, no seu domicílio, é – no meu entender – uma temeridade. Se pune sem apontar nenhuma violação a qualquer artigo de Lei. Se pune e se condena, por “achismo”.

6 Fica o importante alerta, que não deixa de ser intimidatório aos empregadores que precisam notificar os seus ex-empregados e não possuem outro endereço a não ser o do novo emprego. Vivemos num País que não respeita as leis e se condena de forma ampla, quando deveria ser de forma restrita. Vejo a decisão que transcrevo abaixo como algo negativo e que não agrega em nada por faltar-lhe legalidade.

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Qua, 30 Nov 2016 13:38:00)
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou a WHB do Brasil Ltda. por dano moral, no valor de R$ 15 mil, por enviar uma notificação extrajudicial a um ex-executivo de contas no endereço empresa onde trabalhava na época, na qual o ameaçava de ações cível e penal. O entendimento foi o de que houve abuso do poder diretivo por parte da empresa.

O trabalhador atuou na WHB em Manaus (AM) de março de 2004 a abril de 2007. Após o desligamento, foi contratado por outra empresa do mesmo ramo. Em abril de 2009, recebeu a notificação extrajudicial para que “cessasse toda e qualquer divulgação e exploração de informações confidenciais” da WHB, obtidas na época que trabalhava lá, e não buscasse novas informações com antigos colegas.

Para o Tribunal Regional do Trabalho de 11ª Região (AM), que condenou a empresa, a notificação tem um “cunho nitidamente intimidatório”, e não seria apenas um lembrete para garantir o sigilo de informações confidenciais da empresa, como alegou a WHB. “Seu conteúdo leva a entender que o empregado estaria praticando, naquela ocasião, condutas que poderiam ser tipificadas como crime de concorrência desleal nos termos da Lei 9.279/96”, concluiu o Regional.

TST

O ministro Walmir Oliveira da Costa, relator do processo na Primeira Turma do TST, não conheceu recurso de revista da WHB. Para ele, a argumentação de que não foram comprovados o dano moral, a conduta culposa e o nexo de causalidade tem contornos nitidamente fático-probatórios, cujo reexame é vetado nessa fase do processo (Súmula 126 do TST).

O ministro destacou ainda que o TST tem firmado o entendimento de que o dano moral não é suscetível de prova, “em face da impossibilidade de fazer demonstração, em juízo, da dor, do abalo moral”. Assim, comprovado o evento lesivo, tem-se a configuração de dano moral capaz de ensejar reparação pecuniária, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição da República.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-574-04.2010.5.11.0014

(Augusto Fontenele/CF)

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AS FÉRIAS COLETIVAS AOS MAIORES DE 50 ANOS.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 28, 2016

Por Marcos Alencar 28/11/16

Com a chegada do fim do ano, surgem as dúvidas em relação a concessão de férias coletivas. O capítulo de férias da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho é bastante complexo e merece análise criteriosa de cada detalhe, para concessão das coletivas, principalmente para os empregados que são novos na empresa – que possuem tempo de serviço menor do que um ano e para os maiores de 50 anos.

Diz a CLT:

Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

§ 1º Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 (dez) dias corridos.

§ 2º Aos menores de 18 (dezoito) anos e aos maiores de 50 (cinqüenta) anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

Apesar da clareza do art. 134 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, entendo que poderá haver a concessão das férias aos maiores de 50 (cinqüenta) anos, em períodos apartados, se houver entre as categorias (empregador e empregados) um instrumento normativo prevendo isso.

Uma outra opção, é o acordo coletivo de trabalho, de um lado a empresa e do outro o sindicato de classe, firmando um termo específico para as férias coletivas daquele determinado ano.

Um dos pontos que cabe na exposição de motivos, é que o IBGE traz a expectativa de vida do brasileiro para 73 anos e que este teto vem sendo acatado pelo Judiciário, quando da fixação de indenizações por danos morais.

Diante disso, resta evidente que o trabalhador de 50 (cinqüenta) anos da atualidade, possui saúde ocupacional bem superior àquele trabalhador de abril de 1977, quando este artigo foi reeditado.

Havendo uma cláusula com exposição dos motivos para concessão das férias coletivas e sendo estas de no mínimo 20 dias, eu vejo como superada a vedação da distinção aos maiores de 50 (cinqüenta) anos.

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O “DUMPING JUDICIAL” E A LEGALIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 22, 2016

O “DUMPING JUDICIAL” E A LEGALIDADE.
Por Marcos Alencar 22/11/16

1 Para escrever este “post”, me inspirei no chamado “dumping social”. O “dumping social”, se refere à prática de redução de custos a partir da eliminação de direitos trabalhistas, como o não pagamento de horas extras e a contratação sem registro em carteira de trabalho, para que o produto tenha menos custo de produção e com isso a empresa consiga maior lucro, vendendo pelo mesmo preço. O lucro advém da sonegação de direitos sociais e trabalhistas.

2 Quando intitulo, de forma inédita, que estamos vivenciando em alguns processos judiciais – em geral – principalmente trabalhistas, como “DUMPING JUDICIAL” – quero afirmar que em busca de uma CELERIDADE exacerbada do processo e da execução, se passa por cima de direitos e garantias individuais (previstos na CF de 1988) e também de formalidades, procedimentos, ritos, os quais previstos nos Códigos de Processo Civil e também na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Atropela-se a Lei, é isso que quero dizer.

3 O “DUMPING JUDICIAL” assim como o “dumping social” burla regras e obrigações legais, com o intuito de atingir um fim. O fim do órgão judiciário que burla os procedimentos legais e que não segue rigorosamente o contraditório, a ampla defesa e do devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF), é a solução imediata do processo, custe o que custar. Se atropela a Lei, visando com rapidez solucionar o caso por acordo, pagamento (sem discussão), etc., dentro da ilegalidade.

4 O Poder Judiciário Trabalhista, vem praticando isso com certa amplitude, principalmente nas execuções. As medidas são arbitrárias e praticadas de forma impune sob o manto de que o executado trabalhista está errado, deve, que tem que pagar, e que protela o feito, tudo isso associado ao viés de que o processo tem que ter eficácia garantida, custe o que custar.

5 Temos hoje, sem medo de errar, uma grande quantidade de bloqueios de crédito em contas de pessoas físicas e jurídicas, sem que as mesmas tenham sequer sido citadas (recebido o mandado de citação, na forma da Lei); idem, quanto a inclusão de terceiros no pólo passivo das execuções, sem que a Vara tenha procedido com nenhum incidente de desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal (como manda do NCPC no seu Capítulo IV art. 133); idem, são aplicadas multas alienígenas ao processo do trabalho, a exemplo da multa do art. 523 e do antigo 475-J, de 10% sobre a dívida, caso o devedor não a pague sem discussão, que são inaplicáveis ao processo do trabalho mas várias Varas as aplicam na sentença e nas execuções, impunemente.

6 Aliado a tudo isso, a todas estas ilegalidades e arbitrariedades, temos a mais nova façanha que é a aplicação do art. 513 do NCPC que trata do cumprimento das sentenças (na esfera cível) e que algumas Varas do Trabalho ilegalmente tentam aplicar a execução trabalhista.

7 Ora, a própria CLT – Consolidação das Leis do Trabalho diz que não se aplica o Código de Processo Civil nas execuções trabalhistas e a instrução normativa n. 39 do Tribunal Superior do Trabalho também afirma que tal artigo não se aplica na esfera do direito processual do trabalho, mas mesmo assim, arbitrariamente, em algumas Varas existe procedimento padronizado com base no alienígena artigo.

8 Estamos vivendo uma era maquiavélica no processo do trabalho, em que o fim justifica os meios, por mais ilegais, incabíveis e desproporcionais que eles sejam. O Judiciário tenta resolver a quantidade de demandas que não consegue dar conta pela sua notória falta de estrutura, atropelando procedimentos que a Lei impõe, a exemplo do que citei antes, visando obter números de solução de litígios.

9 Há um ponto a ser observado e que é bastante interessante. O Juiz que cumpre com os ditames legais, que assegura ao processo (não importa a sua fase) o cumprimento adstrito ao regramento, este é visto como improdutivo – se comparado com o outro Magistrado que não cumpre com as regras processuais e nem com o respeito ao contraditório, a publicidade, a transparência, a ampla defesa. O que nada respeita, tente a aparecer como maior “resolvedor” de processos e “realizador” de acordos, o que é um absurdo.

10 Com a devida vênia, ao Poder Judiciário cabe dar exemplo de cumprimento com a Lei. A Lei e o Princípio da Legalidade esta acima de todos. Não existe exceção. Portanto, o que estamos assistindo diante de alguns números que aparentam produtividade judiciária, é na verdade puro “DUMPING JUDICIAL”.

11 O “DUMPING” (segundo o site significados.com) “é uma palavra inglesa que deriva do termo “dump” que, entre outros, tem o significado de despejar ou esvaziar. A palavra é utilizada em termos comerciais (especialmente no Comércio Internacional), para designar a prática de colocar no mercado produtos abaixo do custo com o intuito de eliminar a concorrência e aumentar as quotas de mercado.”, ou seja é uma farsa, maquia-se uma situação, falseia-se algo.

12 Em síntese, o “DUMPING” é uma burla. Aparenta-se um resultado final, que por detrás dele existe um vício.

13 Portanto, o “DUMPING JUDICIAL” é exatamente isso, os números revelam solução de processos judiciais, mas ocorre que, por trás destes interessantes números, há em vários casos os procedimentos judiciários viciados, violadores das garantias constitucionais, do devido processo legal, conforme já relatado aqui.

14 É verdade que o Novo Código de Processo Civil, traz um equilíbrio na fase das execuções, alterando o princípio anterior que a proteção ao executado era mais ampla, porém existe o art. 805 que precisa ser observado.

NCPC – Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

15 É preciso ainda que se atente, que o “DUMPING JUDICIAL” na esfera do direito do trabalho, fere – em alguns casos – de forma contundente a empresa, que é o empregador e pagador de impostos e de previdência social, o que não apenas desestimula a atividade empresarial no País como gera mais desemprego e esvazia os cofres quanto a arrecadação de impostos e previdência social.

16 A empresa que deve num processo do trabalho, carrega em muitos casos, na sua estrutura, uma gama de trabalhadores que serão prejudicados a depender do nível de arbitrariedade e de agressividade da execução que se pratica contra ela. O proprietário da empresa, dificilmente vai amargar a falta de caixa. O que se percebe na prática é mais sonegação de horas extras, atrasos de pagamentos de FGTS, férias mais 1/3, décimos terceiros, etc.

17 O que estamos denunciando aqui, é que o “DUMPING JUDICIAL” precisa ser combatido, exemplarmente, e, que nem sempre os bons números de acordos e de execuções resolvidas, inspiram a real função da Justiça que é a de resolver os processos cumprindo com os ditames da Lei.

18 O controle do “DUMPING JUDICIAL” pode e deve existir, pois basta que as Corregedorias (sem corporativismo) fiscalizem os procedimentos padrão que vem sendo adotados por algumas Varas do Trabalho, para se ter a certeza de que o processo judicial esta seguindo o rito da legalidade, da mesma forma a Ordem dos Advogados do Brasil podem nomear comissões para fiscalizarem de perto o cumprimento da Lei.

19 Os que praticam o “DUMPING JUIDICIAL” deixam sinais aparentes, pois aplica-se multa ilegal, cobra-se dívida sem citação na forma da Lei, bloqueia-se crédito sem a devida transparência e oportunidade do contraditório e da ampla defesa, enfim, é fácil de ser visualizado tudo isso no processo.

20 A EXPRESSÃO “DUMPING JUDICIAL” é inédita no meio jurídico, uma criação analógica ao “dumping social” que está sendo feita pelo nosso blog, esperando que sirva tal de combate a esta nefasta prática processual.

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SÍNDICO E CONDÔMINO RESPONDEM PELO DANO MORAL.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 21, 2016

Por Marcos Alencar 21/11/16

O julgamento que transcrevemos abaixo, através de notícia do Tribunal Superior do Trabalho traz um tema bastante inusitado, mas que defendo e me alinho completamente.

Na mesma toada dos empregados domésticos, que são empregados do seio familiar e não apenas do indivíduo que assina a CTPS dele, o contrato de trabalho, são os empregados dos Condomínios.

A relação de emprego não é apenas com a pessoa jurídica do Condomínio residencial, mas sim com todos os Condôminos. O Síndico entra neste grupo, quando ele também for Condômino.

No caso retratado, afirma que a Síndica tratava os empregados de forma autoritária (em excesso) e que ameaçava com a demissão por justa causa, etc. A matéria de fato é interessante, mas o nosso foco aqui é apontar para o risco que se corre ao tratar mal qualquer empregado de um Condomínio.

Entendo ainda, que havendo tais ameaças por pessoas relacionadas a unidade habitacional (familiares não residentes, visitantes, etc.) a responsabilidade se transfere ao Condômino, salvo se ele adotar medidas de combate a tal prática.

Da mesma forma, no caso das pessoas jurídicas dos Condomínios, quando se deparam com Condôminos que extrapolam os limites da urbanidade e trato com os empregados, cabe a aplicação enérgica do previsto no Regimento Interno e caso não exista previsão, cabível a aplicação do bom senso e da razoabilidade, pois o direito de ser bem tratado e com respeito, esta constitucionalmente assegurado.

Segue a notícia:

(Seg, 21 Nov 2016 11:13:00)

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Condomínio Residencial Santa Marta, de Teresina(PI), e sua síndica ao pagamento de R$ 10 mil, como indenização por dano moral coletivo, em razão de ofensas generalizadas aos empregados do conjunto de residências. Apesar de decisão anterior ter negado a reparação com o argumento de que não houve dano extensivo à sociedade, os ministros constataram ofensa aos direitos extrapatrimoniais da coletividade diante da intensidade das atitudes autoritárias da síndica – tratamento desrespeitoso, ameaça de despedida por justa causa etc.

Após denúncia de um pedreiro que teve contrato suspenso e foi proibido de usar o refeitório do prédio por cobrar na Justiça o repasse de vales-transporte atrasados, o Ministério Público do Trabalho (MPT) apurou que a síndica praticava assédio moral contra os empregados. Em depoimentos, eles disseram que recebiam faltas por atrasos inferiores a dez minutos e, como retaliação a acordos assinados em juízo, havia ameaças de justa causa e mudança de turnos com o objetivo de retirar o adicional noturno. Com base nos relatos, o MPT apresentou ação civil pública para pedir a indenização por dano moral coletivo.

O condomínio e a síndica faltaram à audiência de instrução do processo, e o juízo de primeiro grau aplicou-lhes revelia e confissão sobre os fatos, nos termos do artigo 844 da CLT. A sentença, no entanto, indeferiu o pedido do Ministério Público por considerar que as condutas ilícitas não afetaram interesses coletivos. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região (PI), para quem o dano coletivo não decorre de qualquer ofensa à ordem jurídica, mas de irregularidades que comprometam o equilíbrio social. Por outro lado, o TRT proibiu as humilhações e as perseguições contra os empregados.

A relatora do recurso do Ministério Público ao TST, ministra Maria Helena Mallmann, afirmou que as violações não atingiram somente direitos individuais. De acordo com ela, as práticas nocivas descritas pelo Regional ocorreram numa intensidade capaz de “ferir os direitos extrapatrimoniais de uma coletividade de trabalhadores, trazendo-lhes inequívocos constrangimentos de ordem íntima, com repercussão negativa nas suas relações sociais, sobretudo no universo da relação de trabalho”. Nesses termos, a ministra concluiu pela existência do dano moral coletivo e votou a favor da indenização, a ser revertida para o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).

A decisão foi unânime.

(Guilherme Santos/CF)

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STF X GAROTINHO X EXECUÇÕES

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 17, 2016

Por Marcos Alencar 17/11/20106

O tema deste “post” é intrigante, mas explica-se pelos tempos maquiavélicos que estamos vivendo. Segundo a enciclopédia livre, Wikipédia: “Os fins justificam os meios é uma frase que, atribuída a Maquiavel, quer significar que os governantes e outros poderes devem estar acima da ética e moral dominante para alcançar seus objetivos ou realizar seus planos. Em sua principal obra, “O Príncipe”, Nicolau Maquiavel, cria um verdadeiro “Manual de Política”, sendo interpretado de várias formas, principalmente de maneira injusta e pejorativa; o autor e suas obras passaram a ser vistos como perniciosos, sendo forjada a expressão “os fins justificam os meios”, não encontrada em sua obra. Esta expressão, significando que não importa o que o governante faça em seus domínios, desde que seja para manter-se como autoridade, entretanto a expressão mesma não se encontra no texto, mas tornou-se uma interpretação tradicional do pensamento maquiavélico.”

A postura do STF em ratificar como tema de repercussão geral a condenação de segundo grau a ser tratada como definitiva, contrariando veladamente o Código Penal e a própria Constituição Federal de 1988, que ele Supremo Tribunal Federal tem o dever de cumprir e de ser seu guardião, nos coloca a certeza de que estamos vivendo um tempo “maquiavélico”. Se o Poder entende que determinada pessoa ou organização (leia-se empregadores) está cometendo algo de ilegal, de imediato se pode aplicar o máximo rigor da pena (além da prevista em Lei) antes mesmo que essa pessoa saiba do que está sendo acusado, que se defenda das acusações e que seja condenado (até mesmo numa primeira instância).

A prisão e a transferência truculenta do ex-governador do Rio de Janeiro, o Garotinho, para o presídio de Bangu, contrariando laudos médicos me faz crer nisso, de que estamos literalmente vivendo um estado de exceção. A democracia, a legalidade, o respeito as garantias constitucionais estão em segundo plano, são figurativos e meros acessórios. Não votei no Garotinho, não moro do Rio e nem sei a qual partido ele pertence. O que sei é que não existe uma decisão transitada em julgado e para mim a prisão dele ontem foi mais um “show de pirotecnia” do que se fazer justiça. O que a sociedade precisa é recuperar as suas perdas e não assistir linchamento em praça pública, pois isso é – como dito – mero show de fogos de artifícios.

Mas o que isso tem a ver com o trabalhismo brasileiro? Ora, tem tudo a ver. A execução trabalhista é a mais violenta de todas. Na medida em que temos um Poder Judiciário que se considera acima da lei, da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF), e que não se subordina a limites – pois quem comete arbitrariedades sequer sofre uma advertência, é algo que preocupa.

Após as inúmeras arbitrariedades assistidas na operação lava-jato, que atropelam o devido processo legal, equívocos estes que foram repudiados por inúmeros advogados, operadores do direito, etc., eu que acompanho de perto as execuções (através de publicações e dos portais dos Tribunais Regionais) percebo um agravamento na agressividade das medidas, sem permitir que os acusados ou perseguidos, tenham direito a defesa.

Posso citar como exemplo a desconsideração da personalidade jurídica, sem instauração de nenhum incidente processual, que numa “canetada” considera o cidadão sócio de uma empresa e de uma dívida, apenas porque ele um dia foi procurador de uma conta bancária da pessoa jurídica; ou, os bloqueios de conta bancária, totalmente arbitrários e descomedidos, que por ser parente, a exemplo do esposo que passa a sofrer bloqueio porque um belo dia a esposa que é devedora lhe emprestou um dinheiro – busca-se um cristão (seja ele qual for) para pagar a conta – é a sanha de executar e de punir alguém, não importa se a lei prevê procedimentos e algo contrário a isso.

No meio de todo este “tsunami” de violações constitucionais, evidente que – em meio a uma crise que desemprega mais de 12 milhões de pessoas, não vejo clima e nem ânimo para recuperação do emprego. Quem tem dinheiro e mercado, não quer empregar.

O temor de se ter uma empresa e ser perseguido por uma causa trabalhista, pela inigualável fiscalização do trabalho (que não é informatizada, que não permite que a parte se defenda com clareza, que não diz o valor das suas multas e nem publica as suas decisões identificando quem as julga), é algo muito severo – sendo melhor deixar o dinheiro repousando no Banco e curtir a vida com maior tranqüilidade.

A DEMOCRACIA é feita pelo povo na vida política. A sociedade precisa acordar, para que não permita um Poder Judiciário que aprecia, julga e legisla ao mesmo tempo, sob uma couraça de impunidade. Isso viola a regra dos três poderes – principalmente o Legislativo. O Poder Judiciário não pode estar acima da Lei e nem da Democracia.

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INSEGURANÇA JURÍDICA – RISCO DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO DUPLA.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 14, 2016

Por Marcos Alencar 14/11/16

É por expedientes desse tipo, que muitos se arvoram de ir para mídia defender o fim da Justiça do Trabalho. Aprendi no básico de direito que dentre os princípios de direito, dois eram de suma importância. O da razoabilidade e da moralidade. A notícia que transcrevo ao final deste “post”, no meu entender, viola ambos, além do princípio da legalidade.

O fato se refere a um trabalhador que sofreu doença pulmonar e em vida fez um acordo na justiça comum, recebendo R$43.000,00, ou seja, uma significativa quantia. É verdade que nenhum valor repara a saúde de quem quer que seja, porém, inquestionável que pelo fato o empregado foi indenizado.

Após a morte do trabalhador, em 2006, a viúva entende de mover uma demanda trabalhista pleiteando indenização por danos morais e pensão pela perda do esposo, decorrente da doença. A empresa se defendeu afirmando que já tinha pago pelo dano. A viúva perdeu na primeira e na segunda instância.

Ao chegar no Tribunal Superior do Trabalho, a 3 Turma entendeu de
modo diferente. Diz a notícia do Tribunal Superior do Trabalho “O relator do recurso, ministro Alexandre Agra Belmonte, explicou que a controvérsia do processo está em se o acordo firmado pelo falecido prejudicaria o direito de a viúva receber os valores decorrentes de duas ofensas “que possuem não apenas naturezas distintas, mas, também, consequências sucessórias diversas: uma patrimonial e transmissível; a outra extrapatrimonial e intransferível”.”

Ora, com a devida vênia, este entendimento é absurdo e totalmente fora da realidade. Repetindo, é por expedientes dessa natureza que vivemos no País totalmente inseguro do ponto de vista jurídico. Pretender que um herdeiro seja indenizado – de novo – por algo que o titular do direito já o foi? Isso abre um terrível precedente e descredencia a própria Justiça, porque a Justiça do Trabalho não respeita a quitação dada perante a Justiça Comum.

O direito da viúva e de qualquer herdeiro é acessório. Se o principal foi indenizado, com o titular ainda em vida, por razões óbvias não existe mais nada a ser pago. Para qualquer leigo do assunto, adotando a razão e a moral, bem como a legalidade, percebe-se que esse é o caminho mais acertado para que se impeça que a justiça seja palco de pagamento de “bis in idem”.

Segue a notícia, que estamos criticando:

(Qui, 10 Nov 2016 10:54:00)
A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito da viúva de um trabalhador vítima de pneumoconiose de ajuizar ação com pedido de indenização por dano moral em nome próprio ainda que o trabalhador, em vida, já tivesse sido indenizado pelos danos morais e materiais decorrentes da doença profissional. Com isso, o caso retornará ao juízo de primeiro grau para julgamento. Como a viúva também faleceu ao longo do processo, a Justiça do Trabalho reconheceu o direito do seu espólio de assumir a ação e receber a indenização, se for o caso.

O empregado trabalhou para a Carbonífera Metropolitana S. A. como servente e furador de teto no subsolo das minas de extração de carvão mineral em Santa Catarina e, em outubro de 2002, firmou acordo com a empresa na Justiça Comum no qual recebeu R$ 43 mil a título de reparação pelos danos decorrentes da doença pulmonar, causada por inalação de poeiras tóxicas. Após a sua morte, em 2006, a viúva ajuizou nova ação, na Justiça do Trabalho, para pedir indenização por danos morais e pensão mensal pela perda do marido.

A empresa, ao se defender no processo, alegou que não poderia ser condenada pelos mesmos fatos já analisados na ação movida pelo próprio trabalhador, pois isso resultaria “num autêntico bis in idem ou dupla condenação, institutos vedados pelo ordenamento jurídico”.

A 1ª Vara do Trabalho de Criciúma (SC) deu razão à empresa, e julgou improcedentes os pedidos. Em recurso ao TRT, a viúva sustentou que a ação promovida pelo ex-empregado tinha por objeto o acometimento de doença profissional, enquanto que o dano experimentado por ela decorreu do falecimento do esposo em decorrência da pneumoconiose.

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), porém, manteve a sentença, destacando que o empregado já fora indenizado em vida pelos danos sofridos, dando quitação de todas as pretensões. Segundo o Regional, a conduta reprovável do empregador, de não ter oferecido as condições adequadas de trabalho para o empregado, foi a mesma nos dois casos.

Com a morte da viúva, em 2009, seu espólio assumiu o polo ativo da ação e recorreu ao TST.

Ofensas distintas

O relator do recurso, ministro Alexandre Agra Belmonte, explicou que a controvérsia do processo está em se o acordo firmado pelo falecido prejudicaria o direito de a viúva receber os valores decorrentes de duas ofensas “que possuem não apenas naturezas distintas, mas, também, consequências sucessórias diversas: uma patrimonial e transmissível; a outra extrapatrimonial e intransferível”.

Quanto ao pedido de pensão mensal, o ministro observou que o valor transacionado pelo trabalhador se incorporou ao seu patrimônio e foi transferido aos seus herdeiros, inclusive à viúva. Neste caso, o deferimento da pretensão resultaria em nova condenação da empresa pelo mesmo ilícito, como concluiu o TRT.

No entanto, em relação ao dano moral, Agra Belmonte considerou que não há condenação em duplicidade. “É que a viúva perseguia direito alheio ao objeto da transação efetuada por seu marido”, explicou. Belmonte ressaltou que ela pleiteava, em nome próprio, indenização decorrente de dano suportado por ela, “de forma pessoal e exclusiva”, caracterizado pela dor pela perda do cônjuge, o que não se confunde com a reparação pelo dano moral sofrido pelo marido em virtude da doença ocupacional.

Espólio

Embora o tema não tenha sido objeto do recurso ao TST, interposto pelos herdeiros da viúva do trabalhador, a Carbonífera alegou sem sucesso, nas instâncias inferiores, a perda do objeto da pretensão com a morte da viúva no curso do processo ou de ilegitimidade do espólio para o prosseguimento da demanda. “Embora o dano moral seja, de fato, intransmissível, a ação reparatória tem natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos herdeiros, nos termos dos artigos 110 do novo CPC e 943 do Código Civil”, afirmou o ministro Agra Belmonte.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-271200-12.2006.5.12.0003

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O EMPREGADOR DEVE SE PAUTAR PELA JORNADA MAIS CONSERVADORA.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 7, 2016

Por Marcos Alencar

Eu costumo afirmar há bastante tempo, que o problema dos julgados trabalhistas frente ao empresariado brasileiro, esbarra na mentalidade.

Temos um mercado de trabalho e de consumo, voltado para mentalidade americana, de altíssimo desempenho e ao mesmo tempo, a mentalidade franco-italiana, do Judiciário trabalhista.

O detalhe, é que o segundo julga e o primeiro apenas, requer. A decisão que transcrevo no final deste “post”, retrata muito bem isso.

De nada adianta a escala de serviço homologada com o sindicato de classe (4 dias de trabalho por 2 dias de folga) – direito negociado, se a mentalidade dos que julgam é no sentido de interpretar que a jornada de trabalho deve ser a mais básica e conservadora possível (8 horas normais, 2 horas extras e intervalo de 1h mínima para refeição e descanso, 1 dia de folga semanal remunerada).

A condenação foi na indenização por danos morais, calcada no fato de que a jornada de trabalho era extenuante e com isso prejudicial, por presunção, a saúde do trabalhador. A empresa vai pagar R$25.000,00, que poderia ser R$50.000,00, R$100.000,00, etc. porque não existe lei regulando a indenização por danos morais (o Judiciário condena por “achismo”). Diante do já visto, foi baixa a condenação, frise-se.

Um grave problema ao se adotar jornada de trabalho fora do conservadorismo, mesmo autorizada por instrumento coletivo de trabalho, é a abertura de um precedente de grandes proporções.

Imagine o que os demais ex-empregados e empregados pensam ao terem notícia de um julgamento desses? – provavelmente, vão ingressar na Justiça do Trabalho requerendo o mesmo, cada um buscando os seus R$25.000,00 de indenização, sem contar que as instância inferires, quando o assunto é condenar o empregador, tendem a seguir o Tribunal Superior do Trabalho, sem pestanejar.

Diante desse quadro, não tenho dúvidas que o mais seguro (mesmo com baixa rentabilidade) para a empresa, é não buscar jornadas (principalmente escalas que saiam do normal (12×36)), pois estão fadadas a uma condenação baseada em presunção e/ou Princípios jamais vistos, pois o que impera é a mentalidade dos que julgam.

Se a mentalidade está baseada na “cartilha francesa”, não adianta seguir com arrojo a “cartilha americana”, pois no caso em análise, não enxerguei nenhum ilícito praticado pelo empregador, mas mesmo assim a condenação surge de forma cortante.

SEGUE A DECISÃO:

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu sentença que deferiu R$ 25 mil de indenização por dano moral a um empregado da empresa paulista Tegma Cargas Especiais Ltda., que realizava jornada de 6h às 20h e ainda tinha o intervalo intrajornada reduzido parcialmente. Ele exercia na empresa as funções de motorista de rodotrem, ransportando ácido sulfônico, em escala 4×2.

A verba indenizatória, fixada inicialmente pela Vara do Trabalho de Indaiatuba (SP), havia sido excluída pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP). No entendimento regional, a empresa somente tem obrigação de reparar dano moral quando o empregado demonstrar os prejuízos decorrentes de ato ilícito do empregador.
Em recurso de revista para o TST, o motorista sustentou que o trabalho extenuante “é prejudicial ao trabalhador, em função da fadiga e cansaço, podendo ser causa para acidente de trabalho ou acarretar doença profissional”. Ainda segundo ele, a situação “afeta o convívio familiar e produz danos diretos a seu lazer, saúde e segurança”.

Segundo o relator que examinou o recurso, ministro Alberto Bresciani, “a sociedade brasileira assumiu solenemente perante a comunidade internacional o compromisso de adotar uma legislação trabalhista capaz de limitar a duração diária e semanal do trabalho”. Em sua avaliação, as regras de limitação da duração da jornada semanal “têm importância fundamental na manutenção do conteúdo moral e dignificante da relação laboral, preservando o direito ao lazer, previsto constitucionalmente”.

Para o magistrado, é fácil perceber que o descumprimento das normas que limitam a duração do trabalho pelo empregador “não prejudica apenas os seus empregados, mas tensiona para pior as condições de vida de todos os trabalhadores que atuam naquele ramo da economia”.

Reconhecendo a ocorrência do dano moral, o relator restabeleceu a sentença que condenou a empresa indenizar o trabalhador com R$ 25 mil pelo dano causado. A decisão foi por unanimidade.

(Mário Correia)

Processo: RR-3030-13.2013.5.15.0077

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A ESTABILIDADE GESTANTE VERSUS A BOA FÉ.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 4, 2016

Por Marcos Alencar

Não é de hoje que criticamos o aplicação ampla da estabilidade gestante, principalmente para os casos em que a grávida é demitida da empresa, recebe as verbas rescisórias, saca o FGTS e a multa de 40% do FGTS, usufrui de todo o seguro desemprego e após – cinicamente – aciona o ex-empregador perante a Justiça do Trabalho, requerendo o direito ao recebimento do período de estabilidade provisória, pois alega que desde a demissão que estava gestante.

Este tipo de comportamento reputo de forma ilegal e imoral, porque jamais o legislador teve a intenção de premiar quem quer que seja, muito menos a gestante, com o melhor dos dois mundos, que é o de receber toda uma indenização e seguro desemprego e depois – ainda, os salários do período de estabilidade, sem trabalhar um só dia.

Esta situação vinha sendo tolerada e julgada pelo Tribunal Superior do Trabalho, como de direito das gestantes, afirmando os julgados que esta conduta de pura má-fé e oportunismo, não tinha relevância ao ponto de gerar a perda do direito a estabilidade.

Apesar disso, surge uma luz no fim do túnel, com os dois julgamentos que abaixo transcrevemos e tenda a colocar o carro de volta nos trilhos. Não se pode aceitar que a omissão, o oportunismo, o enriquecimento sem causa, não seja suficiente para respaldar a improcedência total do direito a estabilidade, porque a renúncia tácita se mostra mais do que evidente, principalmente pelo recebimento das verbas rescisórias em plena omissão de comunicar a gestação.

Importante ainda, abrirmos o paralelo, que algumas empresas estão requerendo perante as mulheres demitidas, a realização do exame médico para detectar ou não a gravidez, o que vem sendo tolerado pelo Judiciário – que não tem entendido isso como uma discriminação, mas sim uma cautela da empresa para ordenar a reintegração, caso seja verificada a gestação.

Seguem os julgados que me referi, antes:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. MÁ-FÉ. Tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, uma vez que, apesar de ter tomado conhecimento do seu estado gravídico em momento posterior ao término do contrato de trabalho, quedou-se silente até o ajuizamento da presente reclamação em que se pleiteia somente a indenização substitutiva do período de estabilidade, com projeção do término na data provável do parto, ainda que plenamente possível a sua reintegração, não há como aplicar o entendimento jurisprudencial desta Corte consubstanciado na Súmula 244, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 957-27.2014.5.08.0013 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 26/10/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula n° 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio. Recurso de Revista não conhecido. ( RR – 11506-87.2013.5.18.0002 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 17/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/09/2016)

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A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)
GMMCP/ebb/apg
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO SEM A RESPECTIVA COMUNICAÇÃO AO EMPREGADOR
Inaplicável, à espécie, o entendimento da Súmula nº 244, I, do TST, em razão da conduta da Reclamante que, deixando de observar o princípio da boa-fé, de que trata o art. 422 do CC, omitiu do empregador, a sua gravidez, no curso do aviso prévio.
Recurso de Revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-11506-87.2013.5.18.0002, em que é Recorrente CLAUDIA ALINE BERNARDES MACEDO e Recorrida ALUCENTRO VIDROS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em acórdão de fls. 329/339, negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamante.
A Reclamante interpõe Recurso de Revista, às fls. 355/365.
Despacho de admissibilidade, às fls. 379/381.
Contrarrazões apresentadas às fls. 386/393.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA – GESTANTE – CONHECIMENTO PELA RECLAMANTE DA CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO – OMISSÃO
Conhecimento
O Tribunal Regional manteve os fundamentos da sentença que indeferira os pedidos de reintegração e/ou indenização substitutiva, em razão da omissão da Reclamante quanto ao seu estado gravídico durante o contrato de trabalho. Eis os fundamentos:
ESTABILIDADE DA GESTANTE. INDENIZAÇÃO
Consta da inicial que a autora foi admitida pela reclamada em 1º/09/2011, tendo sido dispensada em 28/06/2013 (computado o aviso prévio trabalhado). Disse a demandante que obteve conhecimento de seu estado gravídico em , ou seja, após a ruptura da avença 23/08/2013 (fl. 13, ID nº 1725610). Postula reintegração ou indenização substitutiva, alegando que se encontrava em estado gestacional quando da rescisão contratual.
A ré, por sua vez, na contestação, disse que apenas tomou conhecimento do estado gestacional da obreira com a propositura da presente demanda. Aduz que, diversamente do que consta da exordial, o conhecimento da gravidez, por parte da autora, ocorrera ainda no curso do contrato. Entende ter a reclamante agido de má-fé, pois omitiu dolosamente o estado gravídico no ato da rescisão. Transcrevo trecho pertinente da defesa, no pormenor:

“Pois bem, a reclamada, somente, com a notificação desta E. Vara do Trabalho é que tomou conhecimento da gravidez da obreira, visto que, esta jamais noticiou administrativamente seu estado gestacional. Ipso facto, resta incontroverso que a demissão da reclamante operou de BOA FÉ por parte da reclamada, tanto que, o processo demissionário se consumou com a assistência do Sindicato da categoria que homologou a rescisão de contrato sem qualquer ressalva. Razão pela qual, a reclamante recebeu todas as verbas trabalhistas, inclusive, FGTS e Seguro Desemprego, TRCT e homologação pelo sindicato, documentos inclusos nos autos com a inicial.
Por outro lado, constata-se que a obreira age com ABUSO DE DIREITO configurando sua má-fé, pois, a reclamada ao colacionar a documentação para sua defesa encontrou um atestado médico apresentado pela Reclamante, pelo qual, atesta que no dia 11/06/2013 ela se submeteu a exame de imagem no mesmo laboratório do exame de imagem apresentado com sua exordial, qual seja, LABORATÓRIO PADRÃO, situado na Av. Cesar Lattes c/ Rua Pindorama, nº 215, Jardim Vila Boa, doc. nº 01. Não Obstante, maliciosamente, não apresentou o resultado deste exame, visto que ele pode revelar que ela tinha conhecimento de sua gravidez em 11/06/2013. Contudo, tenta passar para este D. Juízo que soube de seu estado gestacional a partir do dia 23/08/2013.
Ora! A garantia da estabilidade decorrente do estado gestacional, visa assegurar prioritariamente o emprego da gestante, e, do outro lado assegurar ao empregador o direito à prestação do serviço pela remuneração paga. Somente, quando obstada a estabilidade, é que a empregadora é compelida a indenizar o período compreendido da estabilidade provisória sem o a contraprestação laboral da gestante.
Com efeito, restando comprovado, com o primeiro exame de imagem realizado em 11/06/2013, o estado gravídico da reclamante e que, deliberadamente, ela omitiu sua gestação da reclamada com um único objetivo de obter no futuro vantagem pecuniária sem a contraprestação do trabalho, igualmente resta configurada a prática do ato ilícito objetivo, art. 187 do Código Civil, que, por si só, infirma os pedidos de reintegração e/ou de indenização pelo desligamento arbitrário.” (Fl. 140, documento com ID nº 2159377; destaquei.)
Partindo da premissa de que a reclamante cometeu abuso de direito (omissão do estado gravídico) e, ato consequente, violou o princípio da boa fé objetiva, o magistrado primevo indeferiu o pleito obreiro de reintegração ou correspondente indenização decorrente da estabilidade.
Insurreciona-se a demandante. Sustenta, em suma, fazer jus à estabilidade provisória, pois estava grávida por ocasião da ruptura da avença.
Entende não ter o juízo de origem agido com acerto ao reconhecer conduta desleal, aos seguintes argumentos imediatos:
“A Ação foi proposta em 07/11/2013, sendo que a notificação foi expedida em 25/11/2013 (documento de ID Num. 1865964 – Pág. 1), tendo sido entregue à reclamada em 27/11/2013 (documento de ID Num. 2102774 – Pág. 1).
Na audiência do dia 16/01/2014, a reclamada teve a oportunidade de reintegrar a reclamante aos quadros de funcionários, não o fazendo, e não conciliando naquela oportunidade.
Assim, poder-se-ia, em tese, considerar que a partir daquele momento, a reclamante passou a agir com lealdade e boa-fé.
Assim, não é justo o indeferimento da indenização do período estabilitário total da reclamante ou alternativamente do período em que passou a cessar a deslealdade e falta de boa -fé da reclamante.
Assim, inicialmente pleiteia-se a reconsideração do reconhecimento da estabilidade gestante da reclamante e sua reintegração, sendo que como já não é mais possível sua recondução, a indenização substitutiva é o caminho certo.
Deste modo requer a indenização substitutiva da estabilidade gestante do período de 28/06/2013 a 30/08/2014.
Caso assim não entenda, alternativamente, entende-se que a suposta deslealdade da reclamante e sua falta de boa-fé encerrou-se com a propositura da ação ou mesmo com a audiência inicial do processo, requerendo para tanto a indenização substitutiva a partir de uma dessas datas.” (Fls. 304/305, documento com ID nº 7729117; destaquei.)
Substanciado o que importa, passo ao exame da matéria devolvida.
No caso, é incontroverso que a autora estava grávida quando do término da avença.
É sabido que, biologicamente, a gravidez é confirmada pela concepção e que o fato de o empregador, e até mesmo a empregada, desconhecê-la, no ato da dispensa imotivada, não tem o condão de afastar o direito constitucional à estabilidade provisória da gestante.

A responsabilidade objetiva patronal dispensa a comunicação do estado gestacional como condição ao direito da obreira. O art. 10, II, b, do ADCT, da CF/88, ao assegurar a garantia no emprego a partir da confirmação da gravidez, não condicionou a proteção à maternidade ao conhecimento da gravidez pelo empregador ou mesmo pela empregada, consoante Súmula nº 244, I, do Col. TST.
Por outro lado, segundo dicção do art. 10, II, b, do ADCT, a empregada gestante faz jus à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Observe:
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(…)
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
(…)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Pois bem.
Não se discute, na hipótese em apreço, a incidência da responsabilidade patronal objetiva. De igual modo, não se ignora o fato de ser despicienda a ciência do empregador para que a trabalhadora faça jus à estabilidade vindicada. É uníssono e consolidado o entendimento de que o pela empregada ou pelo empregador, no ato desconhecimento do estado gravídico da rescisão, não afasta o direito à estabilidade.
Ocorre que é imperioso, na situação em destaque, que o aplicador do direito recorra ao distinguishing (o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicação do entendimento da jurisprudência consolidada na matéria).
Utilizando-se de referida técnica, observo que a previsão contida na Súmula nº 244 do Col. TST, relativa ao desconhecimento do estado gravídico, não se confunde com o conhecimento do estado gestacional pela demandante, no curso da avença, e consequente omissão dolosa de comunicação do estado gravídico por ocasião da dispensa imotivada. São situações completamente distintas, o que afasta a incidência do verbete citado.

No caso em apreço, restou evidenciado pela ampla documentação coligida aos autos, por determinação do d. juiz de origem, que a ciência do estado gravídico, pela obreira, ocorreu no curso do cumprimento do aviso prévio trabalhado.
Aliás, no particular, quanto à análise relativa à data de ciência da gravidez, valiosos são os fundamentos esposados pelo i. magistrado sentenciante, a quem peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir, in verbis:
“Ante as alegações trazidas pela reclamada restou determinado em audiência inicial a expedição de ofício ao Laboratório Padrão Centro de Diagnósticos para que, no prazo de 15 dias, juntasse aos autos o exame de imagem e o laudo médico a fim de verificar se na data de 11-6-2013 a autora teria ciência de seu estado gravídico.
No intuito de ratificar as alegações da defesa, nas fls. 219-220 também foi pleiteado pela reclamada a expedição de ofício à médica que atendeu a reclamante durante o período de gestação Drª Carla Amelote Galvão para que apresentasse o prontuário médico de sua paciente. Expedidos os ofícios ao Laboratório Padrão, bem como à Drª Carla Amelote Galvão deixaram estes de cumprir integralmente a determinação judicial o que ensejou o despacho das fls. 244-245 determinando a juntada dos documentos acima mencionados, sob pena de pagamento de multa diária, determinação esta que fora cumprida, conforme se verifica nas fls. 256-264 e 265-273.
Dos documentos juntados nas fls. 256-264 e 265-273 extrai-se que a reclamante, de fato, compareceu ao Laboratório Padrão em 11-6-2013 para fazer exame de imagens, contudo, somente restou cabalmente comprovado que a reclamante teve ciência de sua gravidez na data de 21-6-2013 posto que no prontuário médico deste dia (fl. 272) consta a gestação de 5 semanas e 3 dias (DUM= 14-05-2013 – 5 sem e 03 dias), a data provável do parto para 18-2-2013 (DPP 18-02-2013), além do exame de BHCG que comprova através da dosagem sanguínea a gravidez da reclamante.
Diante de referido acervo documental outra não é a conclusão senão a de que a autora sabia de sua gravidez desde a data de 21-6-2013, vale dizer, antes da rescisão contratual imotivada por parte da reclamada.
A atitude da reclamante em não informar a reclamada de sua gravidez demonstra a falta com os deveres de lealdade e de boa fé, ambos inerentes ao contrato de trabalho.” (Fls. 289/290, documento com ID nº 8631445; grifei.)

Além de omitir a gravidez para o empregador, quando do aviso prévio trabalhado (28/06/2013), e apenas propor a presente ação, aproximadamente, cinco meses após o término da avença (07/11/2013), a reclamante alterou a verdade dos fatos em juízo, pois disse na peça de ingresso que apenas obteve ciência da gravidez em 28/08/2013, o que é inverídico (a ciente do fato ocorreu em 21/06/2013).
A omissão em comunicar a confirmação da gravidez no prazo do aviso, como ocorreu nestes autos, em que a ciência do empregador apenas fora realizada com a notificação da propositura da presente demanda, importa liberação do ente patronal de quaisquer responsabilidades relativas ao período da gestação. Tenho que o fato de ficar silente, mesmo ciente de sua condição peculiar, implica ausência de interesse em dar continuidade ao liame empregatício. Note que a situação em análise não se confunde com a na qual a ciência da gravidez ocorreu após a ruptura do contrato, o que, indubitavelmente, afastaria qualquer abuso de direito cometido pela empregada.
Nem se alegue ser o caso de desconhecimento do direito à estabilidade provisória. Nos dias atuais, qualquer trabalhadora tem ciência da proteção legal que a ampara nesse período (senso comum), sobretudo a reclamante, que desempenhava função de vendedora e, certamente, pelas máximas da experiência, tinha total conhecimento da garantia de emprego a que fazia jus.
Não se pode ter como tolerável silêncio voluntário de empregada da condição gestacional quando do rompimento do contrato, sem nada comunicar ao empregador, para depois de passados meses de findo o pacto vir ao Judiciário pleitear reintegração ou indenização substitutiva. Quem quer trabalhar efetivamente e garantir sustento à prole, que está por vir, suplica a continuidade do liame empregatício, fonte de renda, ao empregador.
O silêncio da reclamante foi, sem sombra de dúvida, por demais eloquente; nele infere-se ausência de interesse em manter o vínculo empregatício, porquanto omitiu dolosamente o estado gravídico no ato da ruptura.
É bem verdade que ela não tinha dever de comunicar a gravidez ao empregador no ato do rompimento, se, contudo, de fato, não mais tivesse interesse na prestação de serviços. Outra é a hipótese que dos autos emerge, pois o silêncio (repito, mais uma vez, a empregada tinha conhecimento da gravidez no momento de ruptura contratual), meses depois, se mostrou, na realidade, verdadeiro ardil, já que muito cômodo à reclamante alegar direito à estabilidade provisória para receber salários, sem que tenha disponibilizado ao ente patronal sua força de trabalho enquanto podia, antes do parto.
Pelos motivos expendidos, não há falar em estabilidade.
Nesse cenário, tenho que inexiste supedâneo hábil a corroborar a tese ventilada na peça inaugural, tornando-se, por tal razão, imperioso o desacolhimento das alegações recursais e, por conseguinte, a manutenção do julgado de origem.
Nego provimento. (fls. 331/336)
A Reclamante alega que o seu conhecimento da gravidez no curso do contrato de trabalho não tem o condão de afastar a estabilidade, na medida em que o fato gerador do direito é a gestação, e não sua confirmação ou aviso ao empregador. Sucessivamente, pugna pelo pagamento da indenização substitutiva a partir da propositura da ação, considerando que, a partir de então, a Reclamada teve oportunidade de reintegrá-la em seus quadros. Aponta violação ao art. 10, II, b, do ADCT e contrariedade à Súmula nº 244 do TST.
O Eg. TRT consignou que, ao tempo da dispensa, a Reclamante já tinha conhecimento do estado gravídico. Registrou que a Autora omitiu a gravidez ao empregador, no curso do aviso prévio trabalhado, deixando para propor a ação, aproximadamente, cinco meses após o término do contrato, o que importaria renúncia ao direito à estabilidade, com a liberação do ente patronal de quaisquer responsabilidades relativas ao período da gestação.
Adoto integralmente, como razões de decidir, os fundamentos expostos pelo Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, em voto proferido na sessão de julgamento de 17/8/2016:
“No caso dos autos, nos termos do bem lançado acórdão regional, há peculiaridades que, ao meu entender, afastam a aplicação da jurisprudência desta Corte contida no item I da Súmula 244.
Isso porque, conforme registrado pelo Regional, a reclamante quando do curso do aviso prévio já tinha conhecimento do estado gravídico e, de forma dolosa, omitiu tal informação do empregador, permitindo o aperfeiçoamento da dispensa, com a homologação da rescisão contratual perante o sindicato competente, oportunidade em que a reclamante deu quitação geral do seu contrato de trabalho.
Posteriormente, então, a reclamante ingressou com reclamação trabalhista, pleiteando reintegração ou indenização substitutiva, momento em que a reclamada, quando da notificação, tomou ciência da gravidez.

Salta aos olhos, portanto, que a reclamante, ao assim proceder, faltou com respeito ao princípio da boa-fé, que se constitui em obrigação implícita às relações sociais e, no âmbito contratual, impõe às partes o dever ético de lealdade entre os contratantes,”tendo por fundamento a confiança recíproca que um deposita no outro no senso de que devem agir sempre de acordo com as intenções manifestadas e vertebralizadas nas cláusulas do ajuste”1 (grifei).
Tal princípio tem assento explícito no Código Civil de 2002, no seu artigo 422, que assim dispõe:
” Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé “.
Doutrinariamente, o princípio da boa-fé pode ser desdobrado em deveres, entre os quais, é oportuno ressaltar, o dever de informação, que impõe o dever de os contratantes fornecerem mutuamente todas as informações pertinentes ao negócio.
Nesse caso, interessante o exemplo dado por Paulo Renato Fernandes da Silva:”o princípio da boa-fé entra em tensão com o direito à estabilidade no emprego da empregada (Súmula nº 244, III, do TST, com a redação dada pela Resolução nº 185/2012 do TST). Se, por um lado, a trabalhadora não tem a obrigação de avisar que está grávida, e o empregador não pode investigar tal condição, por outro, no caso específico, a conduta da obreira compromete inteiramente as legítimas expectativas da empresa ao contratá-la. Impede, ainda, que o contrato cumpra uma de suas funções sociais, que é o intercâmbio de operações econômicas de produção dentro de um padrão ético de comportamento”2 (grifei).
Tal tensão se verifica no caso dos autos, que, apesar de não ser no momento inicial do contrato de trabalho, exsurge, pelos mesmos motivos, quando do seu término, em que a reclamante falta com o dever de informação, que no caso é essencial à expectativa da empresa em por fim ao contrato de trabalho.
Desse modo, tendo em vista a conduta desleal da reclamante, que, sem dúvida, deixou de observar o princípio da boa-fé, entendo que no caso dos autos, não se aplica a jurisprudência desta Corte contida na Súmula 244, I, do TST, tampouco verifico ofensa ao art. 10, II, b, do ADCT.”
Pelo exposto, não conheço do Recurso de Revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencida a Exma. Ministra Dora Maria da Costa, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 17 de Agosto de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Ministra Relatora
1 SILVA, Paulo Renato Fernandes da. As repercussões do Código civil de 2002 sobre o contrato de trabalho e o neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília, DF, v. 19, n. 20, p. 137-148, nov. 2015.
2 SILVA, Paulo Renato Fernandes da. As repercussões do Código civil de 2002 sobre o contrato de trabalho e o neoconstitucionalismo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, Brasília, DF, v. 19, n. 20, p. 137-148, nov. 2015.
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-11506-87.2013.5.18.0002
Firmado por assinatura digital em 01/09/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

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POR QUE NÃO CONFIAR NAS NORMAS COLETIVAS DE TRABALHO?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 31, 2016

Por Marcos Alencar 31/10/16

O questionamento se deve a uma situação corriqueira, que exemplificarmos. O empregador é uma empresa de transporte de passageiros, fretamento. A empresa contrata em empregado para trabalhar como motorista e passa a aplicar a cláusula coletiva de trabalho que só considera o tempo à disposição e horas trabalhadas, àquelas horas efetivamente laboradas na direção do veículo.

A rotina do trabalhador é a de dirigir o ônibus das 05h às 08h a fim de levar os clientes (empregados de outra empresa) de casa ao trabalho. No final do dia, às 17h apanha os clientes e os traz de volta às suas residências, encerrando a jornada por volta das 18h.

Em resumo, é um deslocamento de 3 horas de ida e 3 horas de volta. O ônibus fica parado no destino, aguardando o fim do expediente para retorno a garagem.

Entre um deslocamento de ida e de vinda, seguindo o que está previsto no instrumento coletivo, a empresa dispensa a presença do empregado e somente computa as horas de direção – em média 6h por dia.

O empregado da empresa de transporte (fretamento) cumpre esta jornada média de 6 horas diárias, podendo usufruir de descanso e folga nas demais horas, entre a viagem inicial e a de retorno, bem como entre uma jornada e outra. O trabalho se dá de segunda-feira a sexta-feira.

Bem, este exemplo (longo) se fez necessário para demonstrar o cenário de interpretação desta rotina de trabalho, sob a luz da cláusula do instrumento coletivo de trabalho.

Se aplicada a cláusula, o empregado motorista não tem direito a nenhuma hora extra e se aplicado a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, desprezando a cláusula coletiva de trabalho, terá horas extras a partir da 8h – pois será considerado como início da jornada às 5h e como final às 18h, com a exclusão de 1h para fins de refeição e descanso, gerando assim 13h trabalhadas menos 1h igual a 12h de tempo à disposição e de serviço, ou seja, 4h extras diárias.

O passivo que a interpretação dada sob o desprezo do DIREITO NEGOCIADO na cláusula coletiva, expõe a figura do empregador a uma conta impagável. É impagável porque todo o serviço de fretamento se baseia no custo operacional da empresa e não considera estas 4h extras, como devidas.

A cena seguinte a este filme, é a do empregado motorista sendo demitido e ingressando na Justiça do Trabalho, buscando a interpretação (que reputamos ilegal e violadora da Constituição Federal) que vem imperando na Primeira e na Segunda Instância (Tribunal Regional do Trabalho), de que a cláusula coletiva é nula porque suprime direitos.

O fato é que provavelmente a empresa será condenada ao pagamento de 4 horas extras por dia, mais os reflexos (que somam cerca de 44%), mesmo estando a empresa embasada numa cláusula coletiva que não considera o tempo de descanso entre o deslocamento da manhã e o do fim do dia, como tempo à disposição e nem horas trabalhadas.

Portanto, no “frigir dos ovos” o empregado arcou com todos os descansos, trabalhou apenas 6 horas por dia, a empresa seguiu a legislação coletiva que é não apenas apoiada pela Constituição Federal, mas também pelo Supremo Tribunal Federal, e, na prática, terá que arcar com uma enorme condenação.

Em síntese, cabe ao empregador que esta nestas condições – baseando o lucro do seu negócio num instrumento coletivo de trabalho, repensar o seu futuro. Vivemos “tempos estranhos” como diz o Ministro Marco Aurélio, porque apesar do Supremo dar total validade ao direito negociado, é fato que a insubordinação do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho quanto a esta matéria, é evidente. Idem, a maioria das Varas.

A Justiça do Trabalho brasileira serve bem aos trabalhadores, que nada pagam para recorrer das decisões e aos empregadores ricos, que podem arcar com o valor exorbitante do depósito recursal. O teto de depósito recursal para uma dona de casa recorrer na reclamação trabalhista da sua ex-empregada doméstica é o mesmo valor para uma grande montadora de veículos também recorrer de algum processo trabalhista – não existe diferença alguma.

Hoje um recurso ordinário possui o teto de R$8.959,63 e Recurso de Revista R$17.919,26, logo, não é simples se recorrer das decisões de Primeiro e de Segundo grau, que estão descumprindo o entendimento do STF, porque o custo do depósito recursal, custas, honorários advocatícios, muitas vezes é impeditivo.

Nesse contexto, não existe a menor segurança jurídica para se cumprir cegamente uma cláusula coletiva de trabalho – conforme exemplificado, porque a Sentença e provavelmente o Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho, irão dizer veladamente que não aplicam a cláusula coletiva e darão de papel passado que estão descumprindo a Constituição Federal e a decisão do Supremo. Apesar disso, nada acontece.

Quando se diz que o Judiciário Trabalhista quebra empresas, existe sim um fundo de verdade nisso, pois uma situação dessas (agora exemplificada) se aplicada em todo o quadro de empregados da empresa de fretamento, não tenho dúvidas que a mesma não terá como arcar com todo este prejuízo.

O problema ora relatado, age como um câncer consumindo a empresa em silêncio e com isso teremos mais uma empresa que sucumbiu, gerando demissões imotivadas, menos empregos, menos impostos, deflagrando o casos que o País se encontra com 12 milhões de desempregados.

A norma coletiva de trabalho precisa ser respeitada ou revogada. Algo precisa ser feito para gerar segurança jurídica no contrato de trabalho. Não podemos aceitar que o empregador brasileiro continue acreditando neste conto de fadas denominado de instrumento coletivo de trabalho e no entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Apesar do STF ser a maior Corte do País e merecer integral respeito, não vem sendo respeitado pelos seus pares das instâncias inferiores, quanto a interpretação de que o direito negociado vale mais do que o direito legislado.

Cabe ao Congresso Nacional agir com rapidez, para que se crie o controle da legalidade e que se penalize disciplinarmente decisões discrepantes a este nível, que afrontam a Constituição Federal e o Supremo Tribunal Federal, bem como a toda uma iniciativa privada que confia nos instrumentos coletivos de trabalho.

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A JORNADA DE TRABALHO NAS VIAGENS

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 27, 2016

Por Marcos Alencar 27/10/16

O empregado é escalado para visitar um cliente na Capital do Estado vizinho. Sai de sua residência as 04h00 e pega um avião. Comparece no cliente por volta das 09h00. Retorna logo após o almoço, mas por falta de vôo só consegue chegar na sua Cidade de origem, as 21h00.

A pergunta: Estas horas (das 04h00 às 21h00) são todas consideradas horas trabalhadas ou não?

A maioria dos doutrinadores defendem que sim, que são horas à disposição do empregador, exceto as efetivamente trabalhadas. A minha posição (que é minoria) diverge disso. Entendo que não se trata de horas trabalhadas e nem tempo à disposição.

O tema é mais do que polêmico e contraditório, porque não existe lei definindo como deverão ser remuneradas as horas de viagem, porém nós temos a Lei dos motoristas que diz o seguinte:

“‘Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias. § 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera.”

Portanto, entendo que no caso do empregado que é escalado para fazer a tal viagem que exemplificamos antes, não deverá ser remunerado por horas trabalhadas ou à disposição desde o momento que põe os pés no aeroporto e até o seu retorno. Apesar disso, entendo que ele deve ser remunerado por esta alteração da rotina normal de trabalho.

Abro um parênteses para lembrar das horas de sobreaviso. Nos primórdios da telefonia, nós tínhamos um equipamento fornecido pela companhia telefônica, que era apenas uma estatal, que se chamava “Bip ou Pager”. O empregado que passou a utilizá-lo e ficava exposto ao acionamento fora da jornada normal de trabalho, quando demitido – buscava indenização por horas extras alegando que ao ficar com o tal equipamento, estava à disposição da empresa. Foram muitas as condenações.

O tema evoluiu e se chegou a um consenso, o pagamento de horas de sobreaviso, que não refletiam o pagamento de uma hora trabalhada completa, mas cerca de 30% do valor da mesma. No caso das horas de deslocamento em viagens, entendo que o empregador deverá pagar “diária de viagem” a fim de compensar este dissabor, que retira o empregado da sua base, do seio da sua família, residência, etc., salientando que tal parcela não se destina a reembolsar nada, mas sim remunerar.

O fundamento deu adotar esta linha, se deve ao fato de que nem que o empregador queira – no exemplo que dei – computar todas as horas como horas trabalhadas, chegaremos a violação das 10 horas diárias – jornada máxima permitida por Lei, porque se considerarmos das 04h00 às 21h00, dará muito mais do que isso.

Outro ponto que abordo, é que não se trata de necessidade imperiosa, porque a viagem foi algo previsto, logo, não cabe aqui a extrapolação dos limites de jornada, por este motivo.

De mais a mais, temos como exemplo os empregados que trabalham em endereços industriais distantes de onde residem e gastam horas de deslocamento diário, apesar disso estas horas não são computadas como tempo à disposição. Podemos citar o exemplo da empresa que muda de local e vai para um local mais longe ou para uma Cidade vizinha, os empregados que gastarão mais tempo para ir ao trabalho, não serão remunerados quanto as horas, por isso.

Portanto, ressalvados os entendimentos contrários que respeito mas discordo com veemência, defendo a posição de que as horas de viagem não são horas trabalhadas e nem tempo à disposição do empregador, para mim quem adota posição contrária está indo na direção do conforto e da mega segurança jurídica, mas, não podemos nos curvar a tanto, pelos fundamentos já expostos.

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O CÓDIGO DO TRABALHO E DE PROCESSO DO TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/10/16

Há anos defendo a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, afirmando que a mesma não está desatualizada e que – se for aplicada juntamente com a Constituição Federal, na parte que trata dos direitos trabalhistas, temos sim uma legislação moderna e com válvulas de escape para atualização contínua.

O fato é que o Poder Judiciário trabalhista (na sua maioria) não concorda com a autonomia da vontade dos trabalhadores, mesmo sendo representados pelos Sindicatos de Classe e nem admite que o direito negociado suplanta o direito legislado (matéria já decidida pelo STF, mas que não está sendo aplicada pelo Tribunal Superior do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho).

O direito negociado permite que a Lei nunca fique desatualizada e que seja alterada entre as partes, na mesa de negociação, sempre que entenderem necessário algum ajuste. A mudança é rápida de ser exercida.

Porém, estes básicos institutos não são acatados pela grande parte do Poder Judiciário trabalhista, que defende a existência de direitos inegociáveis, indisponíveis (mesmo sem existir lei definindo tais direitos) e que as conquistas dos trabalhadores somente podem ser acrescidas, jamais reduzidas ou renegociadas.

De forma apartidária e esquecendo um pouco da economia, defendo a legalidade acima de tudo. O entendimento, se é político partidário de esquerda ou conservador de direita, pouco importa.

Vivemos numa democracia e a Lei é que deve ser soberana.
Por tal razão, entendo ser uma tremenda perda de tempo querer convencer pessoas capazes e inteligentes a algo. O que precisamos é de leis severas e que obriguem ao Judiciário cumpri-las, sem lhe dar o direito de interpretar o que é ininterpretável.

Interpretar para alterar o texto de lei, até de forma contrária, deve ser severamente combatido, penalizado e proibido.

Diante desta breve explanação, entendo que a forma mais simples de termos segurança jurídica nas relações de trabalho e eliminarmos grande parte da polêmica, dando ao mercado de trabalho regras trabalhistas claras e firmes, é através do CTB (Código do Trabalho Brasileiro) e do CPT (Código de Processo do Trabalho).

O País precisa destes dois instrumentos balizadores do direito do trabalho, para que possamos ter uma maior segurança nas relações de emprego e na prestação de serviços, e, quanto ao de processo do trabalho, criarmos um rito processual padronizado, estável, organizado e disciplinado – que realmente faça o processo andar a passos largos, mas sem cercear o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF).

O mais importante dos dois Códigos, é impor uma cláusula disciplinar severa, que intitulo de “CONTROLE DA LEGALIDADE”. O controle em questão, proíbe que se altere o rito de procedimentos e não admite interpretações veladas e contrárias ao texto de Lei.

Não serão mais admitidas as decisões em que o julgador se refere a lei e diz veladamente que não a aplica por convicções pessoais, baseados em princípios jamais vistos e em doutrina que esta em desuso. Cabe ao Poder Judiciário aplicar a lei e não criá-las.

O direito de expressão de todos os brasileiros, idem direitos políticos, são assegurados também aos entes do Poder Judiciário, porém devem ser manifestados no ambiente próprio e não aplicando tais convicções nos julgamentos. Ao Juiz é dado aplicar a lei no caso concreto, não podendo decidir sem fundamento legal, é o que determina o art. 93, IX da CF de 1988.

Não iremos a lugar algum, com o Poder Judiciário trabalhista com esta pluralidade de entendimentos e de variáveis, tanto na aplicação do direito do trabalho quanto na questão do rito processual.

A sociedade precisa de regras claras e confiantes, estáveis, para que possamos recobrar os empregos, bons salários e atingirmos um patamar de desenvolvimento sustentável.

O direito do trabalho e Justiça do Trabalho não são os culpados pela crise, mas, apesar disso, não ajudam em nada a rápida recuperação dos mercados, por tudo isso que estou aqui – mais uma vez, relatando.

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O ASSÉDIO SEXUAL NÃO PODE SER ESQUECIDO.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 20, 2016

Por Marcos Alencar 21/10/16

São muitos os assediadores, que desconhecem que o assédio sexual é crime. Conforme prevê o art. 216-A do Código Penal Brasileiro, o assédio sexual é assim tipificado:

“Constranger alguém com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao emprego, cargo ou função. Pena: detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos.”

Apesar da Lei ser clara em conceituar como superior, o Poder Judiciário vem adotando uma interpretação mais ampla, e, entendendo que o crime se caracteriza todas as vezes em que o constrangimento vem acompanhado de alguma chantagem, há uma certa hierarquia do agressor contra a vítima.

Outro ponto importante, é que o artigo se refere claramente a emprego e isso também gera muita discussão quando o assediador é superior mas não tem relação de emprego com a vítima. Vejo o artigo como mal feito, mal redigido.

Os doutrinadores elencam alguns requisitos essenciais para enquadrar o assédio sofrido, como crime, que são:

a) o ato de constranger (existe a violência contra a vítima, violência moral e ética);

b) o intento busca sempre um favorecimento sexual;

c) a necessidade do assediador ser superior a vítima ou ter sobre
ela algum comando;

d) o aproveitamento de uma posição privilegiada, que gera o oportunismo ao assédio à vitima.

Um dos divisores, na interpretação disso tudo, é que o ato praticado pelo assediador deve ser contrário a vontade da vítima. A vítima por temer algo, não denuncia e se submete a perseguição continuada, sexual.

O que fazer, sendo vítima do assédio sexual?

Bem, pela minha experiência de enfrentamento de vários casos, a vítima não pode achar que ficando inerte vai resolver o problema. O assediador, normalmente, vai testando o terreno e avançando – podendo chegar ao limite de cometer um crime de estupro. Leia-se assediador, como homem ou mulher, porém, normalmente são os homens que assediam.

A vítima deve adotar três posturas básicas:

i) Enfrentar, obtendo provas (vídeos, gravações, cópias de mensagens, testemunhas, etc.) e denunciar o caso para outras pessoas da empresa e até na delegacia;

ii) Se evadir, isso quer dizer – pedir para trocar de setor pedir demissão, em suma, sair daquela posição e do contato direto com o assediador;

iii) Pedir ajuda, para que alguém superior ao assediador mantenha contato com ele e “acenda o holofote” sobre o problema, demonstrando que ele foi descoberto e que tudo será revelado se não houver a parada total do que ele vem fazendo contra a vítima;

Não existe zona de conforto para este tipo de problema, porque normalmente o assediador nunca desiste, ele tende a ser persistente e a desculpa que mais se ouve quando se flagra uma situação dessas, é o assediador se justificar alegando que a vítima gostava do assédio e que os “nãos tinham contorno de sims” porque a vítima permanecia em contato com ele.

As empresas são as responsáveis pelo controle do ambiente de trabalho e devem impor uma fiscalização ferrenha contra a prática do assédio sexual, inclusive sendo pró-ativa e combatendo brincadeiras de mau gosto e liberdades que os chefes passam a impor aos subordinados.

O assédio sexual vem sendo esquecido pelas autoridades do trabalho, porque não existe uma campanha ativa para combatê-lo, o que deveria existir porque as vítimas sofrem em silêncio com receio de sofrerem maior ameaça e até de perderem os seus empregos. Quanto maior a crise e o risco de se perder o emprego, mais susceptível a vítima estará ao assédio sexual.

Importante que nos contratos de trabalho constem cláusulas informando ao contratado a postura da empresa de combate a esta criminosa e nefasta prática.

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OS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE NÃO SE SOMAM.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 18, 2016

Por Marcos Alencar 18/10/16

É com alegria e pesar que escrevo este post. A alegria se deve ao fato de por 1 voto (diferentemente da tragédia que foi o julgamento do Supremo quanto a inversão da presunção da inocência) a SDI do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que A LEI DEVERÁ SER RESPEITADA quanto a NÃO CUMULAÇÃO dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

O pesar é porque dos 13 ministros, 6 deles, que estão relacionados ao final deste post – decidiram que o fato de possuir causas distintas dão direito ao recebimento do adicional de insalubridade e de periculosidade, de forma independente – porém, este equivocado entendimento, foi vencido.

O detalhe dos votos dos 6 ministros que foram derrotados, é que eles decidiram – no nosso crivo – CONTRARIAMENTE AO TEXTO DE LEI. A LEI é clara em PROIBIR que os adicionais se somem. A sorte de 1 voto ter sido o pêndulo favorável a decisão, nos deixa triste e com a certeza absoluta de que vivemos numa Venezuela jurídica, numa “terra de muros baixos” em que a LEGALIDADE é flex e não impera.

É um absurdo, um desatino, que a mais alta corte trabalhista tenha a necessidade de se reunir para votar o que está dito com clareza solar na Lei.

O PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 193 DA CLT VEDA A ACUMULAÇÃO, AINDA QUE OS ADICIONAIS TENHAM FATOS GERADORES DISTINTOS. PORTANTO, BASTA SABER LER E NÃO POSSUIR NENHUM VÍCIO NESTA LEITURA (DE PARCIALIDADE), QUE PERCEBE-SE QUE O ATO DE VOTAR O TEMA JÁ FOI SUPERADO HÁ MUITO NO CONGRESSO NACIONAL.

O BRASIL PRECISA URGENTEMENTE DE UMA REFORMA JUDICIÁRIA, PARA QUE SE IMPONHA AO PODER JUDICIÁRIO O CONTROLE DE LEGALIDADE. NÃO PODEMOS CORRER O RISCO, DIARIAMENTE, DO PODER JUDICIÁRIO ALTERAR O TEXTO DE LEI. A DECISÃO – POR MAIORIA – DESTE TEMA FOI ACERTADA, VOTOU-SE PELA LEGALIDADE, PORÉM, PODERIA SER DIFERENTE E HOJE ESTARÍAMOS AMARGANDO – POR UM MÍSERO VOTO – UMA DECISÃO DISCREPANTE DO QUE ESTÁ DITO E REDITO NO ART. 193 DA CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Quem pensar em investir no Brasil, evidentemente, que vai sopesar este comportamento equivocado do Poder Judiciário de querer inventar a roda, quando a roda já existe, já está prevista na Lei, cabendo a este Poder apenas aplicar a Lei e não criá-la.

O ATIVISMO JUDICIÁRIO DEVE SER REPUDIADO, PORQUE AFRONTA A INDEPENDÊNCIA E A COMPETÊNCIA DO PODER LEGISLATIVO. HAVENDO O CONTROLE DE LEGALIDADE, OS ATIVISTAS TERÃO QUE SE DEFENDER PERANTE O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, QUANDO VELADAMENTE PRETENDEREM ALTERAR O TEXTO DE LEI. FAZER ISSO É ATENTAR
CONTRA A DEMOCRACIA.

SEGUE A NOTÍCIA, QUE FOI POR MAIORIA A FAVOR DA LEGALIDADE, DECLARANDO O QUE A LEI JÁ DIZ, QUE OS ADICIONAIS NÃO PODEM SER CUMULADOS.

Por sete votos a seis, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Amsted-Maxion Fundição e Equipamentos Ferroviários S. A. de condenação ao pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade cumulativamente a um moldador.

O entendimento majoritário foi o de que o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT veda a acumulação, ainda que os adicionais tenham fatos geradores distintos.

A decisão afasta entendimento anterior da Sétima Turma do TST de que a regra da CLT, que faculta ao empregado sujeito a condições de trabalho perigosas optar pelo adicional de insalubridade, se este for mais vantajoso, não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

Na reclamação trabalhista, o moldador afirmou que trabalhava em condições de insalubridade, pela exposição a ruído e pó em valores superiores aos limites legais, e de periculosidade, devido ao contato com produtos inflamáveis, como graxa e óleo diesel. Por isso, sustentou que fazia jus aos dois adicionais.

O pedido foi julgado procedente pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de Osasco e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). Segundo a sentença, a Constituição de 1988 prevê, no artigo 7º, inciso XXIII, os dois adicionais para situações diversas, “já que um remunera o risco da atividade e o outro a deterioração da saúde decorrente da atividade”, sem ressalvas quanto à necessidade de escolha pelo trabalhador por um dos adicionais.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho desproveu recurso da Amsted-Maxion com os mesmos fundamentos.

Nos embargos à SDI-1, a indústria sustentou que os adicionais não são cumuláveis, e que o próprio inciso XXIII do artigo 7º da Constituição assegura os adicionais “na forma da lei”.

Impossibilidade. A corrente majoritária da SDI-1 entendeu que os adicionais não são acumuláveis, por força do parágrafo 2º do artigo 193 da CLT. Para a maioria dos ministros, a opção prevista nesse dispositivo implica a impossibilidade de cumulação, independentemente das causas de pedir.

O voto vencedor foi o do relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, seguido pelos ministros Emmanoel Pereira, Brito Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro e Walmir Oliveira da Costa.

Divergência – Seis ministros ficaram vencidos: Augusto César Leite de Carvalho, João Oreste Dalazen, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre Agra Belmonte e Cláudio Brandão. Eles mantiveram o entendimento de que, diante da existência de duas causas de pedir, baseadas em agentes nocivos distintos, a cumulação é devida.

Precedente – Em junho deste ano, a SDI-1 afastou a não recepção da norma da CLT pela Constituição, no julgamento do E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064. O relator daquele caso, ministro João Oreste Dalazen, explicou que os dois preceitos disciplinam aspectos distintos do trabalho prestado em condições mais gravosas: enquanto a CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, a Constituição prevê o direito a adicional “de remuneração” para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram esse direito.

Naquele julgamento, porém, a SDI-1, também por maioria, concluiu que é possível a cumulação desde que haja fatos geradores diferentes. A opção pelo adicional mais vantajoso seria facultada ao trabalhador exposto a um mesmo agente que seja concomitantemente classificado como perigoso e insalubre, mas aquele exposto a dois agentes distintos e autônomos faria jus aos dois adicionais. No caso concreto, como não havia a comprovação dessa condição, a cumulação foi negada.

(Carmem Feijó)

Processo: E-RR-1072-72.2011.5.02.0384

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EMPREGADO NÃO DEVE SERVIR A MAIS DE UMA COTA.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 17, 2016

Por Marcos Alencar 17/10/16

O empregador questiona, principalmente nestes tempos de crise, se pode atender a cota de aprendiz e a de portador de necessidades especiais, com uma mesma pessoa(?)

Segundo cartilha editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (A Inclusão das Pessoas com Deficiência no Mercado de Trabalho. Disponível em : www.mte.gov.br), não pode haver sobreposição das cotas, porque cada uma delas tem finalidades e condições próprias:

“5.1. O aprendiz com deficiência pode contar, simultaneamente, para a cota de aprendizagem e de pessoas com deficiência ?
Não há sobreposição das cotas,já que cada uma delas tem finalidades e condições próprias. No caso da reserva de cargos para pessoas portadoras de deficiência porque a legislação fala na habilitação prévia, a aprendizagem visa justamente habilitar o aprendiz para o mercado de trabalho (Nota Técnica DMS/DEFIT/SIT nº 121, de 1° de setembro de 2004)”

Após o término do contrato de aprendizagem, se o aprendiz portador de deficiência for efetivado na empresa, passando a trabalhar com contrato por prazo indeterminado, poderá ser computado na cota de deficiente da empresa, se esta não estiver completa.”

Bem, confesso que não me convenço dessa explicação rasteira do Ministério do Trabalho e entendo que pode o empregador atender a duas cotas. O problema é que vivemos um “esquerdismo torto” no País e que as empresas – hoje (ainda) – estão mais a mercê dos entendimentos equivocados das cartilhas e portarias do Ministério do Trabalho, do que perante a Justiça.

Afirmo isso, porque obter sucesso numa defesa de um auto de infração e/ou conseguir provar a arbitrariedade numa ação fiscalizadora, é algo que beira o impossível. A lei não proíbe que a mesma pessoa atenda a duas cotas, e o que não é proibido é permitido.

Que há finalidade própria cada cota, concordo plenamente, mas o fato de adotar uma mesma pessoa para atender a mais de uma cota não ofende a tal finalidade. O que não se pode é interpretar lei de cotas como “empreguismo”.

EM SÍNTESE, APESAR DE ENTENDER DE FORMA TOTALMENTE CONTRÁRIA A TAL CARTILHA (QUE NÃO É LEI), RECOMENDO QUE O EMPREGADOR NÃO SE ESPONHA A FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E QUE SIGA A TAL EQUIVOCADA CARTILHA. A RECOMENDAÇÃO PERSISTE, ATÉ QUE O CONGRESSO NACIONAL CRIE UM ÓRGÃO A PARTE, QUE ANALISE AS DEFESAS E REPRESENTAÇÕES DISCIPLINARES CONTRA AS AÇÕES DO MINISTÉRIO DO TRABALHO, COM TOTAL ISENÇÃO.

Enquanto o Ministério do Trabalho for o órgão soberano que aplica multas contra as empresas e ele mesmo julga as defesas e os recursos, entendo que não vale a pena se expor ao risco. Este “custo Brasil” não merece ser enfrentado, devendo se contratar uma pessoa para cada cota.