Aquivo do autor: Marcos Alencar

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O registro do intervalo intrajornada x a mentalidade das autoridades

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 24, 2016

Por Marcos Alencar 24/08/2016

Abro este post, com um artigo da última instância, que concordo:

A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 74, § 2º, ao determinar a obrigatoriedade do registro de horário para os estabelecimentos com mais de 10 empregados, prevê a possibilidade de haver a “pré-assinalação” do período de repouso e não a assinalação do período de repouso.

O termo “pre-assinalação” usado pela CLT tem sido entendido como sendo a indicação no cabeçalho do cartão ponto, manual e mecânico, do período destinado a refeição e descanso (horário em que o empregado normalmente cumpriria o seu intervalo), não sendo, todavia, obrigatória a efetiva marcação diária pelo empregado.

Isso quer dizer que não é obrigatória a marcação diária do período de intervalo para repouso e descanso, desde que no cabeçalho do cartão ponto, manual ou mecânico, conste a indicação do horário para refeição e descanso.

Se não houver a indicação (pré-assinalação) do período de intervalo para refeição e descanso no cabeçalho do cartão ponto, o empregado deve anotar obrigatoriamente, dia-a-dia o horário de intervalo para refeição e descanso. Nesse sentido o seguinte julgado:

“INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. VALIDADE. Os cartões de ponto contam com o intervalo pré-assinalado, atendendo ao comando legal do art. 74, § 2º da CLT, sendo, ao contrário do ditado pela sentença, do reclamante, o ônus de comprovar que o período de gozo do intervalo para refeição e descanso era inferior a 01 hora (fato constitutivo), consoante demonstrado documentalmente pela ré. Reformo a sentença para excluir da condenação a hora intervalar (01 hora dia) e seus reflexos” (PROCESSO TRT/SP nº 0001531-15.2010.5.02.0318 – 4ª Turma – Relator Desembargadora : Ivana Contini Bramante – Dje 31/08/2012).

Apesar dos pesares, assisto com regularidade a lavratura de Autos de Infração e de Sentenças condenatórias, exigindo o que a Lei não exige. A mentalidade das autoridades que fiscalizam e que julgam – lamentavelmente – é partidária e em prol da classe dos trabalhadores. Acha-se que o empregador sempre está levando alguma vantagem e fraudando algo.

Desse modo, SOU FAVORÁVEL A QUE SE REGISTRE O INTERVALO – POR CONTA DO OPORTUNISMO E ENTENDIMENTO ARBITRÁRIO E PARCIAL, DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO E DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OU SEJA, É MAIS SEGURO QUE O INTERVALO SEJA MARCADO.

Cito como exemplo aqui, uma empresa que não adota a marcação do intervalo e para que não paire dúvidas sobre a sua parada, a energia é desligada no local. As salas ficam escuras e os computadores desligados. Isso gera um fato positivo, de que o intervalo realmente é exercido.

Não podemos ainda, deixar de PONTUAR O ILEGAL ENTENDIMENTO DE QUE O INTERVALO MENOR DO QUE 60 MINUTOS DEVE SER CONSIDERADO COMO 1 HORA EXTRA. É ILEGAL PORQUE NÃO EXISTE LEI PREVENDO ISSO. O fato de existir uma Súmula, que demonstra o pensamento (da maioria dos julgados, mesmo que equivocado) não tem o condão de superar o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. O Judiciário vem atuando com ativismo, isso quer dizer, vem invadindo a competência do Congresso Nacional e este é um bom exemplo.

Em suma, considerando todos os riscos de multa administrativa, de condenação trabalhista em 1 hora extra dia por falta de concessão de intervalo completo de 1 hora, não existe razão para não ser marcado o início da saída para o intervalo e o seu retorno, nos controles de ponto.

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AS AUDIÊNCIAS PRECISAM SER FILMADAS

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 22, 2016

Por Marcos Alencar

As audiências trabalhistas, salvo as que correm sob segredo de justiça, devem seguir o rito da transparência e da publicidade. Não é a toa que as portas das salas precisam ficar abertas e em alguns foros existe vidro para que os que estão no corredor, visualizem os trabalhos.

Não é raro acontecer numa audiência trabalhista, situações de “stress”, a exemplo de embates entre os Advogados, Magistrados e Advogados, etc. Em agosto de 2013 e em junho de 2015, escrevi artigos que mencionava os benefícios que as sessões filmadas do Supremo trouxeram para sociedade. O fato de haver registro de som e de imagem, de qualidade, coloca o humor de muitos – nos trilhos.

A minha defesa não é no sentido de que as audiências trabalhistas sejam transmitidas on line, em tempo real, não é isso. O que pondero é que deveriam ser gravadas e arquivadas por um determinado tempo, todas. O registro do vídeo, permitiria que as partes, o Magistrado, Advogados, Testemunhas, etc, se ressalvassem de alguma situação eventual ocorrida, permitindo assim que as instâncias superiores tivessem acesso as imagens, idem a Ouvidoria e Corregedoria.

Qualquer destes entes, poderia requerer trecho da filmagem da audiência e juntar ao seu recurso ou medida judicial, a fim de comprovar como ocorreu determinada situação. Isso permitiria uma maior certeza na apreciação dos recursos e das medidas disciplinares, idem, quanto aos Advogados que se excedessem no exercício da advocacia.

É comum os debates acalorados, principalmente nas Varas em que os magistrados tem a fama de ter pouca paciência, idem, em relação a alguns advogados que possuem a mesma característica. Tenho absoluta certeza, que na medida em que o indivíduo sabe que está sendo filmado – a tendência é que a urbanidade prevaleça e assim haveria menos conflito e mais respeito nos embates.

Além da questão disciplinar, salientando que estou me referindo a Advogados e Magistrados, principalmente, teríamos ainda a possibilidade do Tribunal assistir o depoimento das partes e/ou testemunhas, nos casos em que o Relator reputasse mais complexos e que a prova oral fosse decisiva para o deslinde do caso.

A ata de audiência é um importante registro, mas não é suficiente para trazer ao processo todo o cenário de como àqueles depoimentos foram prestados. A ata, não podemos esquecer, é apenas um resumo feito pelo Juiz – fiscalizado pelos advogados das partes, mas que não consegue traduzir as emoções de como se deu àquele determinado encontro.

O depoimento de uma testemunha segura nas respostas, que com tranquilidade atende as perguntas do Juiz e fundamenta, sem titubear, é totalmente diverso daquela testemunha que se apresenta de forma nervosa, ensaiada e que diz o que foi decorado minutos antes da audiência. Em síntese, no papel, tal situação não se consegue imprimir.

É comum que o Magistrado, quando da sentença, aduza que apesar do depoimento da testemunha haver repetido os fatos que foram alegados por determinada parte, para ele Juiz – não foi o depoimento convincente. Este é o tipo de consideração, que fulmina qualquer das partes, porque o Tribunal ao revisar esta sentença não possui elementos para descaracterizar essa sensação do Magistrado que esteve olho a olho com a testemunha.

Portanto, a filmagens de todas as audiências trabalhistas – sem dúvida – trará frutos preciosos do ponto de vista da disciplina judiciária (leia-se Advogados e Magistrados) e também, mais elementos de convicção para que a verdade processual se aproxime da verdade real, permitindo assim um julgamento de maior qualidade.

Por fim, uma solução menos producente e com intuito de remediar, seria a gravação de áudio de todas as audiências, isso já atenderia em parte, todas estas minhas considerações. A Ordem dos Advogados do Brasil, devem encampar este projeto, pois o maior benefício será da sociedade e dos Advogados que militam no foro trabalhista de todo o País.

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O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PODE DEIXAR DE SER PAGO, A QUALQUER MOMENTO.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 17, 2016

Por Marcos Alencar

No Direito do Trabalho nos temos o Princípio da Irredutibilidade Salarial. Isso quer dizer que “salário” não pode ser reduzido, salvo mediante acordo ou convenção coletiva, com autorização do sindicato de classe (ressaltando que atualmente o Poder Judiciário vem descumprindo essa regra constitucional e anulando cláusulas, fica aqui o registro.).

No caso dos adicionais (de insalubridade, de periculosidade, noturno, etc) não são considerados salários, são apenas adicionais que existem na medida em que o motivador do seu pagamento co-existe. Exemplo: Se um empregado é transferido do turno da noite para manhã, ele deixa automaticamente de receber o adicional noturno.

No caso dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, se houver a cessação do risco, também, de forma imediata – ele pode deixar de ser pago pelo empregador. O empregado precisa entender que estes adicionais, assim como as horas extras, são parcelas de natureza salarial mas com finalidades provisórias, não se constituindo salário na acepção da palavra.

Segue algumas decisões (obtidas do jus navigandi):

EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEMISSÃO. CESSAÇÃO DA NOCIVIDADE. FIM DA OBRIGAÇAÕ LEGAL DE PAGAMENTO. Assiste razão à recorrente quando pleiteia a exclusão do adicional de periculosidade da base de apuração da estabilidade, considerando-se que, com a dispensa, cessou a causa da nocividade e, por conseguinte, a obrigação legal do pagamento do adicional. Recurso parcialmente provido.

(TRT-1 – RO: 00009172520115010052 RJ, Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes, Data de Julgamento: 30/04/2014, Quarta Turma, Data de Publicação: 07/05/2014)

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ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PERIGO A JUSTIFICAR SEU PAGAMENTO. CESSAÇAO. ARTIGO 4º, DECRETO N. 7.369/83. SÚMULA N. 248, TST. Constatada a inexistência do direito à percepção do adicional de periculosidade, o empregador poderá deixar de pagá-lo sem que, com isso, implique em violação ao princípio da inalterabilidade lesiva do contrato de trabalho, tampouco a direito adquirido do trabalhador. Interpretação esta que se extrai do artigo 4º, do Decreto n. 7.369/83 e da Súmula n. 248 do c. TST, por métodos analógicos.

(TRT-14 – RO: 77720070411400 RO 00777.2007.041.14.00, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS, Data de Julgamento: 12/02/2009, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.034, de 18/02/2009)

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ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CESSAÇÃO DA ATIVIDADE DE RISCO. Comprovado que nos cinco anos anteriores à rescisão do contrato de trabalho o empregado já não exercia atividades de risco, indevido é o pagamento do adicional de periculosidade.

(TRT-5 – ED: 2251009120025050016 BA 0225100-91.2002.5.05.0016, Relator: MARAMA CARNEIRO, 1ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 17/09/2007)

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RO 195200700110004 DF 00195-2007-001-10-00-4
Relator(a): Juiz Paulo Henrique Blair
Julgamento: 01/08/2007
Órgão Julgador: 2ª Turma
Publicação: 24/08/2007
Parte(s): Recorrente: Álvaro Raineri de Lima
Recorrido: Centrais Eletricas do Norte do Brasil S.A. – Eletronorte
Ementa

TRABALHO EM LOCAIS DE RISCO. CESSAÇÃO DO INGRESSO DO OBREIRO EM TAIS ÁREAS, POR DETERMINAÇÃO DA EMPRESA. SUPRESSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEGALIDADE DO ATO PATRONAL.

Tal como se dá quanto ao adicional de insalubridade e ao adicional noturno, o adicional de periculosidade é devido apenas enquanto houver efetiva exposição do obreiro ao fato ensejador de sua percepção. A cessação do ingresso do obreiro em área de perigo, ao invés de se configurar em alteração contratual “in pejus”, é antes um efetivo ganho sob o prisma da maior segurança do laborista no exercício de suas funções. Não há dúvida de que, por força do poder diretivo da empregadora, o autor está à disposição da empresa para ser convocado a ingressar em áreas de risco. Mas, se o próprio obreiro confessa que, desde fevereiro de 2007, ele foi impedido de fazê-lo, não mais deverá ser pago o adicional de periculosidade a partir daí. Se e quando o autor voltar a realmente ingressar em áreas de risco, tal adicional será, em tese, novamente devido.

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A LEGALIDADE X AS DEMISSÕES EM MASSA

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 16, 2016

Por Marcos Alencar

Hoje estamos mais uma vez na mesma tecla, do Poder Judiciário decidindo e regulando as relações de trabalho, em pleno atropelamento da Lei e ou exigindo-se do empregador algo que a Lei não exige.

O TST publicou notícia (a respeito de demissão em massa) na data de 15 de agosto de 2016, que transcrevo ao final deste post, que num trecho diz tudo a respeito da intromissão legislativa do Poder Judiciário. É lamentável, que o Presidente do TST esteja defendendo esta ideia, pois não existe no ordenamento jurídico pátrio – nenhum artigo de Lei que exija que para se demitir uma quantidade x de empregados, seja necessário uma negociação coletiva.

O trecho da notícia, que se reveste de pura ILEGALIDADE, diz o seguinte: “Divergência – O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, abriu divergência. Embora concordando, no mérito, com o entendimento do Tribunal no sentido de que a dispensa coletiva tem de ser precedida por negociação, ele sustentou que a matéria é típica de dissídio individual, e a via idônea para sua discussão seria a ação civil pública ou a ação civil coletiva, ajuizada não no TRT, mas na Vara do Trabalho.”

Existe na Constituição Federal de 1988, o art. 5, II, que ordena para todos – ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei.

NÃO EXISTE LEI NO BRASIL QUE PROÍBA A DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA DE TODOS EMPREGADOS DE UMA DETERMINADA EMPRESA.

Eu não estou aqui satirizando e nem defendendo as demissões em massa, ao contrário, entendo que isso é a pior das catástrofes sociais que se possa ocorrer. A minha TOTAL INDIGNAÇÃO é contra esta arbitrariedade e abuso do Poder Judiciário de – sem nenhuma cerimônia – criar uma Lei que não existe no País, pior, criar uma Lei própria contrariando a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que permite sem nenhuma restrição a demissão sem justa causa.

Na minha concepção, vivemos sim uma ditadura judiciária partidária e de esquerda, porque todas as medidas judiciais por mais arbitrárias e ilegais que sejam, se favorecem a classe trabalhadora, elas são toleradas e aceitas. É tamanha a violência jurídica se dizer algo dessa magnitude, que para se demitir um grupo de empregados – prescinde uma negociação coletiva. Ora, isso está retratado em qual artigo de Lei? Vou responder, em nenhum(!)

Por esta razão, entendo que as demissões sem justa causa, em massa ou não – podem ocorrer sem qualquer negociação coletiva ou pagamento de qualquer acréscimo, porque a CLT nada prevê de diferente quanto a isso. O ranço que emerge da decisão do TST, teve início na crise de 2008 com as demissões da Embraer e da Usiminas, e com isso – da tanto se repetir, se criou este entendimento que é totalmente inadequado se comparado com o texto de Lei e com a liberdade que os empregadores tem de contratar e de demitir sem qualquer amarra.

Conforme explicitado em artigo recente, precisamos no Brasil – urgentemente – proibir o ativismo judicial, ou seja, o Judiciário tem que ser proibido de criar leis e de alterá-las, bem como de criar entendimento que contrarie frontalmente a legalidade. Este exemplo concreto da exigência de uma negociação coletiva para demissão em massa, se encaixa como uma luva.

Ora, quem for contrário a demissão em massa – que se dedique ao trabalho no âmbito do parlamento para que a CLT seja alterada neste sentido, o Poder Judiciário não tem competência para atalhar o caminho e legislar contrariando uma das características principais do contrato de trabalho no Brasil, que é a dispensa imotivada – de quem quer que seja e sem qualquer relação com a quantidade dos demitidos.

Este tipo de atitude ilegal e arbitrária, torna o Brasil uma terra de muro baixo, afugentando investimentos em face a enorme e crescente insegurança jurídica. O empregador não precisa apenas se preocupar com o texto de Lei, mas também com a mente dos que julgam, algo inimaginável.

SEGUE A NOTÍCIA QUE ESTAMOS SEVERAMENTE CRITICANDO E QUE SOMOS CONTRÁRIOS A ESTE TIPO DE ABUSO:

A Subseção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, nesta segunda-feira (15), remeter ao Tribunal Pleno a definição da adequação do dissídio coletivo para a discussão da matéria relativa à dispensa em massa. A discussão se deu no julgamento de um recurso do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Belo Horizonte e Contagem em dissídio coletivo ajuizado contra a demissão de mais de 200 empregados da Vallourec Tubos do Brasil S. A.

Por maioria (quatro votos a dois), a SDC se inclinou no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) que extinguiu o processo sem julgamento do mérito. Segundo o TRT, o dissídio coletivo não é o instrumento processual adequado para discutir a pretensão do sindicato de declaração da nulidade da dispensa e reintegração dos empregados, pois não se trata de interpretação de norma preexistente ou de criação de novas condições de trabalho.

O julgamento foi iniciado em junho deste ano, e o relator do recurso, ministro Mauricio Godinho Delgado, votou pelo seu provimento. Segundo ele, a jurisprudência pacífica do TST é no sentido da adequação do dissídio coletivo para discutir o tema. Godinho citou diversos precedentes da SDC para fundamentar sua posição e sustentou que, desde 2009, este é o entendimento que vem sendo seguido pelo TST.

Divergência

O presidente do TST, ministro Ives Gandra Martins Filho, abriu divergência. Embora concordando, no mérito, com o entendimento do Tribunal no sentido de que a dispensa coletiva tem de ser precedida por negociação, ele sustentou que a matéria é típica de dissídio individual, e a via idônea para sua discussão seria a ação civil pública ou a ação civil coletiva, ajuizada não no TRT, mas na Vara do Trabalho.

Segundo Ives Gandra Filho, os dissídios coletivos de natureza jurídica, de acordo com o Regimento Interno do TST (artigo 220, inciso II), têm por objetivo a interpretação do ordenamento jurídico, como cláusulas de sentenças normativas e instrumentos coletivos e disposições legais particulares de categorias específicas, “não se prestando sequer para interpretar lei de forma genérica”. A seu ver, a demissão em massa é um caso típico de direitos individuais homogêneos, que decorrem de origem comum (a demissão), e a via processual mais adequada seria a ação civil pública ou coletiva.

Pleno

O julgamento do processo foi retomado com retorno de vista regimental da ministra Kátia Arruda, que seguiu o relator. Os demais votaram com a divergência, levando o ministro Mauricio Godinho a propor que a discussão fosse levada ao Pleno. “A matéria é de extrema importância para o TST e para todos os TRTs”, afirmou. “É uma questão de interpretação da ordem jurídica do país, das convenções internacionais ratificadas, da Constituição da República”.

A decisão de suspender o julgamento se fundamenta no artigo 77, inciso II, do Regimento Interno do TST, que permite a suspensão da proclamação do resultado da votação pelas Seções Especializadas quando convier o pronunciamento do Pleno, em razão da relevância da questão jurídica ou da necessidade de prevenir divergência de julgados.

(Carmem Feijó)

Processo: RO-10782-38.2015.5.03.0000

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O ATIVISMO JUDICIÁRIO PRECISA SER PROIBIDO

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 12, 2016

Por Marcos Alencar

Segundo a Fonte Wikipédia (definição que concordamos), “…O Ativismo judicial, considerado como um fenômeno jurídico, costuma ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário na interferência de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. No entanto, não existe consenso entre os estudiosos do Direito quer seja sobre uma definição mais específica deste fenômeno, quer seja para qualificá-lo como algo positivo ou negativo. (…….) No ativismo judicial tal ocorreria pela vontade do juiz, ao realizar a interpretação das leis, em casos concretos que chegam a sua jurisdição, de forma proativa e inspirado em princípios neoconstitucionalistas. Nestes casos, as questões políticas não incidem diretamente, se tratam de questões do dia a dia do cidadão comum ou de organizações civis que, o juiz proativo, para resolvê-las, opta por realizar uma interpretação ativista da lei, mais pautada em princípios constitucionais do que na letra da lei”

Em resumo, o ativismo judiciário (no Brasil) se caracteriza pela invasão do Poder Judiciário na competência do Poder Legislativo. O Judiciário passa a se considerar acima da Lei, para alterá-la mediante a justificativa de atualização da lei, atendimento de uma necessidade social, etc. O Juiz passa a ter superpoderes e a não mais se subordinar aos limites da lei. Ao invés de se trabalhar democraticamente, para que a Lei seja atualizada no Congresso Nacional (através do Poder Legislativo), o Judiciário cria um atalho e ele mesmo passa a – no entendimento dele judiciário – a alterar o texto de lei. Tal fenômeno vem crescendo no Poder Judiciário em todas as suas esferas, do Supremo Tribunal Federal até as Varas da primeira instância.

Sou 100% contra o ativismo judicial, principalmente em se tratando da Justiça do Trabalho, porque não existe a obrigação de um Juiz seguir estritamente o entendimento de um Tribunal Regional e nem do Tribunal Superior do Trabalho, gerando assim uma desordem na aplicação da Lei. O Juiz não foi eleito pelo povo, não faz parte de nenhuma casa legislativa, portanto, não tem poder algum que o autorize a, veladamente, alterar o texto da Lei. Todo o Poder Judiciário – pela Constituição Federal de 1988 – está subordinado a Lei. Os art. 5, II, art, 93 IX, da Constituição, obrigam ao Poder Judiciário a decidir com base na Lei e fundamentando-se na Lei.

O ativismo judiciário vem se alastrando e recentemente vem contando com o apoio do Supremo Tribunal Federal, que é o guardião da Constituição Federal. Em data recente, o STF permitiu a prisão de réu que ainda não foi condenado em última instância, ou seja, entendeu que o réu deveria cumprir a pena antes do último julgamento e do trânsito em julgado. Isso é a prova de que o próprio STF está violando a Constituição Federal, sendo ativista. Note-se que existe o princípio da presunção da inocência, que prevê que todos são inocentes até que se prove o contrário e a prova da culpa só com o julgamento em último grau. Por sua vez, o Código Penal diz que só poderá cumprir pena, quem for condenado em definitivo. Portanto, é flagrante o descumprimento da Lei pelo Supremo.

Na Justiça do Trabalho o descumprimento corre solto, são vários os julgados que aplicam entendimentos que não se sustentam no texto de Lei, quando não, violam veladamente o que a Lei até determina que seja feito de forma contrária. Para não ficarmos no campo das idéias,vamos narrar alguns exemplos, que se baseiam em puro “Jeitinho Brasileiro”, pela ótica do Direito do Trabalho e que tal opção é a pura expressão do “ativismo judicial” que combatemos, a saber:

1 Estabilidade acidentária no contrato de experiência. A Lei não prevê. Apesar disso, vem sendo uma febre de concessões. Transmudaram a Lei nos julgamentos e na Súmula.

2 Processos Sumaríssimos com mais de 1 audiência, já sendo marcado com audiência inicial. A Lei obriga que tudo se resolva numa só audiência e que a sentença seja líquida, calculada. Isso na prática não ocorre, usa-se a exceção prevista em lei como regra.

3 Ampliação do conceito de culpa do empregador, nos casos de acidente de trabalho. Condena-se os ex-empregadores ao pagamento de indenizações por acidentes que o mesmo jamais fez parte como causador do dano. Ao contrário, há casos que o ex-empregador foi também vítima (ex: assaltos). Temos inúmeros julgados neste sentido, responsabilizando o “dono do negócio” por assaltos, por acidentes de trajeto, ou seja, sinistros que são culpa do caos social que viemos. A Constituição reza que a culpa do empregador tem que ser objetiva, ele tem que ter culpa direta no evento danoso, mas isso é “flex”, elástico.

4 O bloqueio de crédito de aposentadoria, de salário, de pensões, etc. A Lei proíbe! Mas, há muitos casos, pior, em alguns ordenados de ofício pelo Juiz, quando a Lei determina que salário é absolutamente impenhorável e que bloqueio de dinheiro tem que ser pedido pela parte credora. É o “Jeitinho” de fazer o processo andar sendo puramente “ativista”.

5 A penhora do bem de família. Alega o Judiciário, descumprindo a Lei, que o imóvel é suntuoso, etc.. quando a Lei diz – sem exceção – que a residência familiar é impenhorável.

6 Temos também o modismo de então, qualquer situação desfavorável de trabalho ser tachada como trabalho escravo ou condição análoga, banalizando o conceito do que é escravidão, e generalizando um tema tão relevante.

7 Outra, uma novidade que está surgindo, nos processos em que são proferidas sentenças líquidas, suprime-se o mandado de citação, já se bloqueia a conta do reclamado direto, sem citá-lo para pagar a dívida, quando a CLT exige o mandado de citação.

8 A violação da publicidade, pois são muitos os despachos proferidos nos autos, sem a devida publicidade, não se publica a decisão interlocutória, obrigando a parte a fiscalizar o processo minuto a minuto, para não ser apanhada de surpresa.

9 A decretação por muitos Tribunais, de cláusulas firmadas em instrumentos coletivos, entre sindicatos, por entender o Judiciário que lá está sendo tratado direito “indisponível” ou “irrenunciável” quando não existe uma linha escrita em todo o ordenamento jurídico informando sequer que tipo de direito é esse, o da indisponibilidade???

10 O impedimos de demissão coletiva, quando a Lei permite que o empregador demita sem justa causa. O TST e alguns Tribunais não aceitam as demissões coletivas e exigem que se negocie pagando-se um bônus a mais aos demitidos, sem que exista nada na Lei sobre isso.

Estes são alguns exemplos de “Ativismo” e da quebra do Princípio da Legalidade, o qual vem sendo literalmente surrado em vários julgados que tenho acompanhado. Legalidade, segundo o art.5, II da CF, quer dizer: “Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei”. Sem Lei, meus caros leitores, não se pode fazer justiça legal, sem basear-se em fundamentação legal, é proibido se condenar alguém sem basear-se na Lei.

Infelizmente vivemos na “República do Jeitinho” e do “Ativismo Judicial”. Portanto, qualquer reforma trabalhista que vier a ser implementada, deverá trazer na sua abertura a menção de que É PROIBIDO DAR JEITINHO e se julgar de forma ATIVISTA, cabendo ao Poder Judiciário, cumprir a Lei e não inventá-la ou recriá-la ao seu “bel-prazer”.

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INDENIZAÇÃO MILIONÁRIA POR EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 9, 2016

Por Marcos Alencar (09/08/16)

A notícia divulgada no site do TST, traz uma condenação de 1.6 milhão de reais e é bastante inusitada. O acidente de trânsito ocorreu quando um Engenheiro chefe da empresa (reclamante no processo, representado pelos herdeiros) trafegava num veículo da empresa, que estava sendo conduzido por um também empregado motorista, que havia ingerido bebida alcoólica. Ambos haviam bebido. Houve o acidente. O TST e as instâncias anteriores, entenderam que houve culpa da empresa ao permitir que o seu veículo fosse dirigido por um motorista alcoolizado, motivo do acidente.

Eu penso diferente e entendo que não podemos aplicar ao caso o PRINCÍPIO DA INFANTILIDADE, que é àquele Princípio que os empregados, não importa o nível de discernimento, mereçam ser tratados como crianças – que não sabem o que fazem, que não são senhores das suas decisões. A partir do momento – seguindo a notícia da hipótese dos autos – que um empregado graduado a tal nível, resolve se deslocar num veículo da empresa com um motorista (que é subordinado a ele) estando alcoolizado, não vejo como responsabilizar a empresa por isso e por um valor tão elevado.

A empresa não é onipresente, ou seja, não há razoabilidade em exigir que a empresa consiga monitorar todas as coisas erradas que os seus empregados façam e em tempo real evitar as suas consequências. O TST aplicou ao caso o PRINCÍPIO DA INFANTILIDADE (que é marca registrada por nós, quando a Justiça trata um empregado como um incapaz) ao culpar a empresa pelo pagamento de tamanha indenização. Para mim, o correto seria aplicar o entendimento de que houve culpa da vítima.

Indo mais longe e cedendo ao apelo de que o veículo era da empresa e o motorista empregado da empresa, deveria no mínimo se aplicar a culpa recíproca da vítima e jamais a culpa exclusiva da empresa. A vítima na condição de chefe, obviamente que assumiu por sua conta e risco ser transportado nestas condições. Logo, não é justo que a empresa pague pela ação do mesmo.

Outro ponto que é importante frisar, a fixação do pagamento de indenização milionária de uma única vez, é outro tema que merece um destaque. Ora, se a indenização visa reparar a família financeiramente e se o falecido não tivesse falecido, obviamente que ele entregaria o benefício financeiro à sua família em parcelas e não como um prêmio de loteria. A empresa condenada tem lastro e patrimônio para pagar o parcelamento pelo período da expectativa de vida do falecido.

Segue a notícia, do julgamento que estamos discordando:


(Ter, 09 Ago 2016 06:56:00)
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso das Centrais Elétricas do Pará S.A. (Celpa) contra condenação ao pagamento de indenização à viúva e à filha de um engenheiro que morreu em acidente automobilístico durante a prestação de serviços. Elas conseguiram demonstrar que dependiam economicamente da vítima e receberão indenizações por danos morais e materiais de R$ 200 mil e R$ 1,4 milhão.

O engenheiro, chefe de equipe, estava na caminhonete da Celpa quando ocorreu o acidente por imprudência do motorista, que estava sob o efeito de álcool, conforme laudo pericial da Polícia Rodoviária Federal. O motorista também morreu no acidente.

Condenada pela Justiça do Trabalho da 8ª Região (PA/AP), a Celpa recorreu ao TST alegando que foi demonstrado que tanto o condutor do veículo como o engenheiro ingeriram bebida alcoólica, o que demonstraria a culpa exclusiva da vítima. Sustentou que não teve culpa pelo acidente, que está em recuperação judicial e que as familiares do empregado são maiores de idade e possuem nível superior.

Ao examinar o recurso, o relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, esclareceu que a responsabilidade da empresa pelos danos sofridos pela família do engenheiro é objetiva, e independe da demonstração de sua conduta culposa, bastando a demonstração do dano, da conduta patronal e do nexo de causalidade entre eles. Nesse sentido, destacou que o dano sofrido pela viúva e pela filha é indiscutível. “A conduta patronal também é evidente, pois o acidente ocorreu por imprudência do seu motorista ao dirigir veículo da empresa no exercício das suas funções sob o efeito de álcool”, assinalou, explicando que também foi demonstrado o nexo de causalidade entre a morte do empregado e a conduta patronal.

Para o relator, estão presentes os requisitos necessários para se atribuir a responsabilidade da empresa pelo dano. “A manutenção da sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais é medida que se impõe”, concluiu.

Quanto ao pedido de redução das indenizações, o ministro não verificou condições processuais para isso. Em relação à indenização por danos materiais, fixada em R$ 1,44 milhão, frisou que a reparação deve corresponder, “objetivamente, ao valor que ele deixou de receber, a fim de resguardar seus dependentes”. Isso levaria a uma condenação maior, mas, em observância ao princípio de que uma nova decisão não pode piorar a anterior (reformatio in pejus), foi mantido o valor arbitrado pelo TRT, que corresponde a 2/3 da remuneração do engenheiro multiplicados por 30 anos, data em que ele completaria 67 anos.

(Lourdes Tavares/CF)

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PARA FAZER VALER AS REFORMAS, NECESSÁRIO ALTERAR O ART. 95 DA CF/88

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 4, 2016

Por Marcos Alencar (04/08/16)

A Constituição Federal de 1988, trata no seu capítulo III sobre o Poder Judiciário. No art. 95, trata das garantias aos juízes, tais como vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de subsídio, e mais adiante, no parágrafo único, da vedação aos juízes.

Na parte de vedação, está previsto que o juiz não pode “…I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade político-partidária. IV receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004); V exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Nos artigos anteriores, denunciamos aqui que nada vale o Congresso Nacional se reunir e discutir por meses e em alguns casos por anos um projeto, aprovando-o como Lei, em seguida, se o Poder Judiciário – simplesmente, quando do julgamento, diz veladamente que não aplica a tal Lei. O que temos hoje, é uma Justiça “legislativa”. Tal fenômeno ocorreu, diante da omissão política de longos anos, do Poder Legislativo. Em síntese, o País precisa de um dispositivo constitucional que impeça o julgador de criar leis ou de não aplicá-las ao caso concreto.

Na essência do Poder Judiciário, este foi criado para “apreciar e julgar” litígios (processos). Não existe na competência da Justiça o direito de criar leis e/ou de alterá-las. É correto afirmar que havendo omissão, lacuna, na Lei – pode o Judiciário resolver o processo utilizando-se da analogia, jurisprudência, etc – mas isso é uma exceção.

O que presenciamos hoje, com farta divulgação, são Órgãos do Poder Judiciário ou vinculados a este, afirmando categoricamente que se tal Lei for aprovada daquele jeito, não será aplicada no processo (caso concreto). Cito como exemplo a Lei da Terceirização. Na medida em que a aprovação avançou (na época do ex-Presidente da Câmara Eduardo Cunha) para permitir a terceirização de tudo, houve este pronunciamento do Poder Judiciário através de entidades de classe.

Não pretendo aqui calar a manifestação de quem quer que seja, apesar de haver vedação expressa ao juiz quanto a manifestação política (art. 95 III da CF), o que não pode é que isso reverbere no julgamento dos processos, porque não existe competência ao Poder Judiciário de legislar, de opinar sobre Leis. Cabe exclusivamente ao Poder Legislativo e a mais ninguém.

Da mesma forma, ofende a Constituição Federal – quanto a competência – quando um Tribunal ou magistrado afirma que não cumpre com o previsto numa determinada cláusula coletiva, porque a mesma foi içada pela Constituição Federal (direito negociado) como Lei entre àquelas categorias profissional e econômica, sendo – da mesma forma – uma invasão ao poder de legislar (se auto-regular) das partes contratantes.

Em síntese, se o atual Governo quer instituir reformas na legislação trabalhista e que o direito negociado fique acima do direito legislado e que isso venha a ser respeitado, não há outra saída (mais prática) a não ser a alteração (ou acréscimo) do art. 95 da CF/88, para acrescentando um inciso no seu parágrafo único, que trata da vedação dos juízes, afirmar que ” Aos juízes é vedado …. .VI – julgar qualquer processo, sem fundamentar-se na Lei vigente, sob o pretexto de entendimentos e convicções pessoais e/ou políticos partidárias.”

Sem tal amarra, repito, não adianta votar Leis novas e modernas, porque o Poder Judiciário já declarou (na sua maioria) que não aceita reformar nada que coloque em risco as conquistas da classe trabalhadora, nem que para isso tenhamos mais alguns milhões de desempregados (hoje estamos com 14 milhões de desempregados e 20% das empresas em geral fechadas).

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TST SE INTROMETE NA NORMA COLETIVA E VIOLA A CF DE 1988.

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 3, 2016

Por Marcos Alencar (03/08/16)

A notícia do julgamento abaixo, é a pura expressão do que comentamos em artigos anteriores a respeito do direito negociado estar acima do direito legislado. Desde 1988 que a Constituição Federal previu no seu art. 7, XXVI, que as normas coletivas estão acima da Lei. Havendo confronto, a norma coletiva prevalece.

No caso em tela, o absurdo é imenso – a) porque não existe lei fixando prazo para entrega do atestado médico; b) a jurisprudência entende que o empregador (pelo seu poder diretivo pode fixar o prazo em regimento interno); e, c) no caso analisado existe norma coletiva fixando o prazo que foi cobrado pela empresa.

Neste caso, resta patente a intromissão ilegal do TST através da sua Sexta Turma, em literalmente atropelar o texto da norma coletiva e sem NENHUM FUNDAMENTO LEGAL (ao contrário, violando sem qualquer cerimônia o texto constitucional) afirma que não é razoável o prazo estabelecido para entrega de atestado médico de 72 horas.

ORA, NÃO CABE AO TST INTERPRETAR O QUE FOI NEGOCIADO E ESTABELECIDO PELAS PARTES ATRAVÉS DO SEUS RESPECTIVOS SINDICATOS. ISSO É UMA INVASÃO NA COMPETÊNCIA QUE SE RESTRINGE AS PARTES. A PARTIR DO MOMENTO QUE AS PARTES ASSINAM UM INSTRUMENTO COLETIVO DE TRABALHO, É LEI. NA MEDIDA EM QUE A SEXTA TURMA DESCUMPRE O QUE LÁ ESTA PREVISTO, ESTÁ DESCUMPRINDO A LEI E ASSIM VIOLANDO A NORMA CONSTITUCIONAL. AO JUDICIÁRIO NÃO CABE CRIAR LEIS E NEM SIMPLESMENTE DIZER QUE NÃO AS APLICA PORQUE NÃO SÃO RAZOÁVEIS! LEI É LEI, TEM QUE SER CUMPRIDA. NÃO CABE A NENHUM MAGISTRADO LEGISLAR, POR MAIS ALTA QUE SEJA A CORTE DE JUSTIÇA.

É esse tipo de desrespeito com a Constituição Federal que o atual Governo esta tentando combater, porém, somente irá conseguir a partir do momento que criar lei que puna o Judiciário – através de competente medida disciplinar – quando veladamente (que é o caso) afirmar que não vai cumprir com o texto de lei, não importando aqui o motivo. Cabe ao Poder Judiciário interpretar o caso e aplicar a Lei, nada mais do que isso. Criar Leis não é da competência da Justiça, mas apenas e de forma restrita do Congresso Nacional e na questão trabalhista, das partes através dos já citados instrumentos normativos.

Esta decisão que reputamos, data vênia, deveras ilegal e violadora não apenas do art. 7, XXVI da CF, mas também dos art.5, II, art. 37 caput, art. 93, IX, todos da Constituição Federal de 1988. Acreditamos que um diz julgamentos de tamanha pobreza de fundamento, desfundamentados, não mais ocorram na esfera do Judiciário.

SEGUE A NOTÍCIA:

Seg, 01 Ago 2016 13:49:00)
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso da Contax – Mobitel S.A. contra decisão que determinou a devolução de descontos por faltas a uma atendente de telemarketing que, segundo a empresa, teria apresentado atestado médico fora do prazo previsto em norma coletiva. Segundo a Turma, o prazo de 72 horas deve começar a ser contado após o fim de período da licença.

A atendente entregou o atestado ao RH da empresa no dia em que retornou ao trabalho, após uma licença de 14 dias. Ao pagar o salário, a Contax desconsiderou o atestado médico, alegando que a entrega ultrapassou as 72 horas previstas em norma coletiva.

A Justiça do Trabalho condenou a empresa a pagar os dias da licença, por entender que as faltas foram justificadas. De acordo com o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS), ainda que a empresa possa estabelecer prazo para aceitação do atestado, esse prazo não pode terminar durante o afastamento para recuperação da saúde da trabalhadora, e “deve ter início no final do período prescrito pelo médico, e não no início”.

No recurso ao TST, a empregadora sustentou que a norma coletiva deveria ser observada a previsão da norma coletiva, de acordo com o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República. Mas a relatora do recurso, ministra Kátia Magalhães Arruda, assinalou que o TRT não afastou a validade da norma coletiva, mas apenas interpretou seu sentido e seu alcance. Nesse contexto, somente por divergência jurisprudencial seria viável o conhecimento do recurso de revista (artigo 896, alínea “b”, da CLT), mas a empresa não citou nenhum julgado para confronto de teses.

“Dada a relevância da matéria, acrescente-se que no banco de dados do TST encontramos pelo menos um julgado sobre a tema”, assinalou a ministra. Ela se referia a um recurso de revista no qual a Oitava Turma concluiu que a exigência de entrega do atestado até 72 horas a partir da primeira ausência não era razoável, “especialmente considerando que a empregada ficou afastada por período superior a este prazo, de modo que ela deixou de cumpri-lo por razões alheias à sua vontade, não podendo ser penalizada”.

Por unanimidade, a Sexta Turma não conheceu do recurso de revista da Contax quanto à devolução dos descontos por faltas.

(Lourdes Tavares/CF)

Processo: RR-1360-50.2013.5.04.0010

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AS REFORMAS TRABALHISTAS PRETENDIDAS PELO GOVERNO TEMER

Escrito por Marcos Alencar | Agosto 2, 2016

1 – O QUE CONSISTE OBJETIVAMENTE ESTAS TRÊS PRINCIPAIS REFORMAS QUE ESTÃO SENDO DIVULGADAS PELO GOVERNO?

MA – Bem, agora no final de julho, o atual Ministro do Trabalho Ronaldo Nogueira traduziu a intenção do Presidente interino, em três frentes. A primeira delas, é a reforma da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, com a ressalva de que não irá reduzir direitos dos trabalhadores, mas apenas re-exprimir a CLT que segundo ele, fala do Ministro ” “A nossa CLT se transformou numa espécie de colcha de retalhos” “A CLT será atualizada, com objetivo de simplificar, para que a interpretação seja a mesma pelo trabalhador, pelo empregador e pelo juiz. Os direitos do trabalhador não serão revogados. Salário não é despesa, salário é investimento. Esses pontos são fundamentais na reforma.” – atrelado a isso, a essa primeira promessa, vem a questão do direito negociado prevalecer sobre o direito legislado.

O segundo ponto, é quanto a terceirização. Pretende o Governo aprovar uma lei que permita apenas a terceirização de atividades bem definidas, são atividades específicas e especializadas.

Disse o Ministro quanto a terceirização que: “Estamos falando em contrato de serviço especializado. Você tem de observar a cadeia econômica e, dentro dessa cadeia, quais são os serviços que podem ser considerados como especializados e poderão ser objeto de um contrato. Nesse conceito você não entra na discussão do que é atividade-meio e do que é atividade-fim” e por fim, o terceiro ponto, é a ampliação do PPE e a desburocratização do mesmo. Não sei se você se lembra Mário, mas numa conversa sobre esse PPE falamos aqui a tremenda burocracia para adesão a este programa e isso se reflete em números, apenas uma empresa do setor de serviços aderiu até agora.

2 DE TODAS ESTAS TRÊS REFORMAS, QUAL A MAIS FÁCIL DE SAIR DO PAPEL?

MA – Bem, diante da atual composição do Congresso é difícil afirmar com segurança, porém, temos 14mi de desempregados no banco de reserva precisando de uma vaga no mercado de trabalho, por esta razão entendo que o mais fácil de aprovar será a lei da terceirização – por ter empregabilidade rápida. A absorção da mão de obra é imediata, não podendo aqui deixar passar em branco que quem é contra a terceirização afirma que haverá uma troca do trabalhador do emprego principal pelo terceirizado. Eu entendo que se for permitida a terceirização apenas de atividade meio, não há esse risco. Precisamos de uma definição matemática e com segurança jurídica.

3 – E QUAL A RAZÃO PARA NÃO SE ACREDITAR NA REFORMA DA CLT – Consolidação das Leis do Trabalho?

MA – Por ser mais complexo e por conta da história trabalhista no Brasil. A CF de 1988 possui vasta matéria trabalhista no seu corpo. Portanto, o direito do trabalho não se limita a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e por tal razão não é simples de ser reescrito. Quando se fala de direito negociado acima do direito legislado, se quer dizer que o direito negociado entre os sindicatos patronais e de classe valerão mais do que a Lei.

É importante lembrar, fazendo um pequeno resgate histórico, que desde 1988, quando da promulgação da atual constituição federal, que temos o art. 7, inciso 26 xxvi, que prevê o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”. Portanto, não se trata de algo novo, mas que já existe desde 1988 e que nunca foi adotado na prática, porque há uma resistência enorme contra este preceito constitucional, por parte da Justiça do Trabalho, da fiscalização do trabalho, do MPT, dos sindicatos de classe, etc.
A intenção do Governo, manifestada num primeiro momento no projeto ” Ponte para o futuro”, visa isso, permitir que as partes empregado e empregador negociem livremente os deveres e direitos trabalhistas, e que esta negociação estará acima da lei.

Ao adotar o sistema de que o direito negociado valerá mais do que o direito legislado, do que a lei, o trabalhador ficará – em tese – mais exposto as alterações de mercado. A mesa de negociação oscila de acordo com a saúde da empresa, o empregado passa a ser mais sócio da empresa e a participar mais dos riscos do negócio, se a empresa vai bem e cresce, a tendência é que na negociação de direitos ele ganhe mais, porém, havendo grave crise, haverá sim a redução de direitos, tais como férias, décimo terceiro, salários, etc. – Por esta razão, é que muitos tem receio da mudança e são contra ela.

Para atingirmos esse objetivo, precisaremos também de uma reforma sindical, para que sindicatos fortes e que realmente representem os empregados, possam firmar os acordos sem pairar sobre eles nenhuma suspeita.

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O NOVO DEPÓSITO RECURSAL E A JUSTIÇA DOS RICOS

Escrito por Marcos Alencar | Julho 31, 2016

Por Marcos Alencar (31/07/16)

Todos os anos, quando recebo a informação de reajustamento dos valores dos depósitos recursais, percebo que continuamos no fortalecimento da justiça dos ricos. Me refiro a segunda instância e em relação as pessoas físicas e jurídicas que precisam recorrer para reverter alguma injustiça propagada no julgamento de primeiro grau (na sentença proferida pela Vara do Trabalho).

Esta sensação de injustiça e de que ninguém faz nada, sequer debate sobre o tema, me aflige mais quando percebo que as famílias estão tendo que recorrer mais na esfera da Justiça do Trabalho (por conta do acréscimo aos direitos das empregadas domésticas) e que uma simples residência familiar paga o mesmo depósito recursal (teto de quase R$9.000,00) de uma montadora de automóveis.

Conforme já relatado em artigos anteriores, anualmente o Tribunal Superior do Trabalho edita os novos valores limite dos depósitos recursais (recurso ordinário, recurso de revista, agravo de instrumento e ação rescisória). A sensação é a de que temos uma Justiça do Trabalho dos ricos, porque somente os ricos que podem exercer com amplitude a sua defesa.

A injusta tributação – se podemos chamar assim, pois se trata de um pedágio para se ter o direito a uma revisão da condenação de primeiro grau – é o mesmo para um pequeno estabelecimento comercial e uma mega indústria multinacional. Se a condenação (declarada na sentença por arbitramento ou por planilha) for maior do que R$9.000,00, quem recorrer ao Tribunal Regional do Trabalho terá que depositar R$8.959,63, não importando o tamanho da empresa.

O valor teto é o mesmo para uma pequena padaria de bairro e para uma grande rede nacional de lojas. Ambos, o padeiro e a mega sociedade anônima são tratados do mesmo jeito, para fins de teto de depósito recursal.

A minha reclamação de anos, é no sentido de que a classe política precisa se mexer e estipular valores diferenciados para os pequenos e médios empresários, porque se imaginarmos um recurso ordinário de uma dona de casa, numa lide envolvendo um reclamante empregado doméstico, se submeterá ao mesmo teto de uma reclamação trabalhista envolvendo um Engenheiro de uma grande Construtora.
Imagine uma família que não gera lucro algum sendo tratada da mesma forma que uma grande empresa. Evidente que isso precisa mudar e que não está correto.

Mas então qual seria a solução?

Vou repetir a mesma sugestão já dada em posts anteriores:

O valor divulgado pelo Tribunal Superior do Trabalho serviria de um parâmetro e o ato preveria um deságio para – por exemplo – as famílias empregadoras de 50%, para as empresas inseridas no SIMPLES, de 40%, e assim por diante. Se adotaria o valor fixado menos o percentual de deságio. Mas, porque isso não acontece? Não acontece porque a Justiça não tem interesse em alargar as portas dos Tribunais para receber mais recursos.

Não acredito que somente eu esteja enxergando tamanha distorção, pois o que percebo é que cada dia mais pretende o Judiciário que recorra menos, pouco se importando com a ampla defesa e a busca do devido direito, pois a revisão da sentença é ato de aprimoramento do julgamento. o que está valendo para esta atual Justiça de números são apenas os números (!) Recebemos 1 mil processos e foram julgados 999 e estamos de parabéns. Quero dizer que está valendo cada dia mais, menos, a qualidade de julgamento e o respeito ao direito da pessoa ser julgada numa instância e poder recorrer ao menos para uma segunda instância (é o duplo grau de jurisdição que a Constituição Federal assegura).

Portanto, alerto mais uma vez para essa tremenda injustiça de tratar os desiguais de forma igualitária, sendo de somenos o direito ao recurso e conseqüentemente a ampla defesa.

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OS EMPREGADOS E OS CONSÓRCIOS ENTRE EMPRESAS

Escrito por Marcos Alencar | Julho 27, 2016

Por Marcos Alencar (26/07/2016)

É comum nas grandes licitações (construção civil pesada, transporte público, etc.) que empresas se unam em forma de consórcio para atender a demanda licitada. Normalmente, a operação dos compromissos assumidos são compartilhados entre as empresas. Estas pessoas jurídicas continuam de forma independente, mas na operação daquele projeto elas se misturam.

Dessa união entre empresas, nós temos os empregados que trabalham efetivamente no cumprimento das tarefas e estes nem sempre estão em contato apenas com o seu empregador. É natural que os empregados de uma empresa circulem pela esfera de domínio da outra empresa, como se esta outra empresa fosse parte de um grupo econômico (porém não é).

Abrindo um parênteses, o que define grupo econômico é o fato de duas ou mais empresas serem comandadas por um mesmo cérebro empresarial. Se percorrermos a estrutura de cada empresa, desaguaremos na mesma voz de comando. Isso é a maior característica de grupo econômico (mesmo que as empresas tenham personalidade jurídica distintas).

No caso do Consórcio isso não ocorre. Podemos exemplificar com as grandes Construtoras nacionais que se associam em forma de Consórcio para construção de um grande estádio. Cada empresa tem todo o seu organismo de forma independente uma da outra, não existe na cúpula de comando da empresa a mesma voz, o mesmo cérebro e nem gestão.

Retomando ao tema, estes empregados destas empresas que trabalham por longo período em formato de Consórcio, tendem a acreditar que são empregados de mais de uma empresa, ou, que têm direitos a reclamar contra a empresa sua empregadora e as demais do grupo consorciado.

Ora, o que vai definir a relação de emprego é a subordinação e o pagamento de salários, o fato do empregado trabalhar numa operação com muitas empresas participando, não o torna empregado das demais e nem as coloca na linha da Súmula 331 do TST (da responsabilidade subsidiária) porque as empresas consorciadas não estão tomando o serviço da mão de obra de nenhum empregado, mas sim atuando em conjunto.

Apesar disso, a recomendação é que se identifique os empregados de cada empresa, para que a fiscalização do trabalho não estranhe o fato daquele trabalhador que está sob o guarda-chuva de uma empresa, não seja empregado dela. Nada impede, ainda, que existam empregados do Consórcio, estes sim serão comuns a todas as empresas consorciadas na medida em que cada uma participa do Consórcio.

Em síntese, o fato de um empregado da empresa A trabalhar dentro da operação da empresa B, não tem o condão de torná-lo empregado da empresa B e nem prestador de serviços para esta empresa, considerando que o fato dele ali estar se justifica pela operação das atividades do Consórcio.

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A SOCIEDADE COM EX-EMPREGADO / RISCOS E CUIDADOS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 25, 2016

Por Marcos Alencar (22/07/16)

É comum a fraude ao contrato de trabalho, tornar o empregado que possui elevada remuneração – como sócio postiço da empresa. A manobra visa fugir dos elevados encargos sobre a folha de pagamento. A partir do momento que o cidadão deixar de ser empregado e passa a ser sócio, automaticamente deixará de receber parcelas como férias mais 1/3, décimo terceiro salário, horas extras, o depósito do FGTS, etc.

As falsas manobras nesse sentido, se comprovada a falsidade, são consideradas as alterações contratuais nulas – na forma do art. 9 da Consolidação das Leis do Trabalho, ficando o empregador devedor de todas as parcelas trabalhistas e previdenciárias, que foram suprimidas.

Porém, apesar da rotineira fraude antes mencionada (que concorre junto as fraudes da “pejotização” de empregados) nada impede que a empresa proponha esta alteração e que realmente faça a mesma dentro de uma realidade. O empresário pode buscar a redução de custo propondo ao seu empregado, uma sociedade. Não existe Lei que proíba isso.

Havendo o entendimento, para que o empregado passe a ser sócio do negócio, deve ser feito todo um procedimento de registo dessas tratativas, para que não venha ser alegado mais tarde que houve fraude ao contrato de trabalho. Segue algumas dicas, para evitar os mencionados riscos, a saber:

– Fazer a proposta/oferta da sociedade, por escrito, informando as vantagens e quanto deverá o empregado arcar para entrar na sociedade;

– Fazer uma ata da negociação registrando a posição de cada uma das partes e o motivo da alteração da relação, de vínculo de emprego para sociedade. Nesta ata, deverá constar todos os prós e contras em favor do novo sócio;

– Havendo o fechamento do negócio, deverá ser feita a rescisão do contrato de trabalho, normalmente, com o pagamento de todos os direitos. Caso o empregado vá utilizar este crédito na compra de cotas da sociedade, deve ser feito isso em operações distintas, ele primeiro recebe todo o crédito da rescisão e em seguida, adquire as cotas;

– Após os itens anteriores, vem a parte mais importante, que é a formatação da sociedade. O novo sócio precisa se comportar e ser tratado como verdadeiro sócio, tendo poder para exercer a sua participação societária. Por tal razão, as comunicações devem ser por escrito, com registro. O novo sócio não pode ser tratado como subordinação, recebendo ordens, nem ficar de fora da administração da sociedade (mesmo sendo ele minoritário);

– A remuneração do novo sócio deve ser mais do que explicada através de registro escrito, esclarecendo o faturamento, lucro, as contas da sociedade e o por que do pagamento daquela participação ou pró-labore. Isso é essencial para demonstrar que a sociedade não é uma farsa;

Em síntese, a empresa não deve se impressionar com a fiscalização do ministério do trabalho e ministério público do trabalho, nem com os riscos das elevadas ações trabalhistas que tramitam com este tema perante a Justiça do Trabalho. Basta agir com a verdade e ter tudo devidamente anotados e firmado (assinado), também arquivado, que a verdade inocentará qualquer mal pensamento contra a transformação do empregado em sócio da empresa.

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A INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA PELO ADVOGADO E A CLT – NÃO SE APLICA.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 22, 2016

Por Marcos Alencar (22/07/2016)

Diz o art. 455 do NCPC, que vem sendo aplicado por vários magistrados (quando das audiências iniciais, ao fixarem diretrizes para instrução do processo) que: “…Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.”

Temos na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) o regramento do art. 825 que diz o seguinte, quanto ao comparecimento da testemunha na audiência de produção de provas (sumaríssimo ou instrução ordinária) a saber: “… Art. 825 – As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. Parágrafo único – As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.

Associado a tudo isso (artigos antes transcritos) temos o art. 769 também da CLT, que prevê: ” Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

Dessa forma, entendo que a CLT não é omissa quanto a levada de testemunhas para audiência na qual deverão depor, não podendo ao Judiciário Trabalhista impor o regramento do art. 455 do NCPC de forma imperativa (inclusive quanto aos seus prazos), pelo simples fato da legislação trabalhista ter regras próprias. Pelo que determina o art. 769 da CLT, não se pode aplicar norma de outros ramos do direito, sem que haja omissão na seara trabalhista, o que não é o caso.

A CLT não transfere para pessoa do advogado da parte, o dever de informar e intimar a testemunha, sob pena de ser tal prova testemunhal indeferida no processo – caso isso não ocorra. Entendo que qualquer penalidade, ainda mais envolvendo limitação de prova, não pode ser interpretada de forma ampla. Penalidade deve sempre ser analisada e aplicada de forma restrita.

Portanto, se a Vara do Trabalho prevê a aplicação do disposto no art. 455 do NCPC como forma de melhor agilizar os trabalhos, entendo que até pode ocorrer, porém, não deverá a Vara aplicar qualquer penalidade contra a parte – caso a mesma assim não proceda, porque isso estará colocando a decisão interlocutória judicial na vala comum da ilegalidade (art. 5, II da CF) e do cerceamento da ampla defesa (art. 5, LV da CF) porque não é a CLT omissa, cabendo sempre a aplicação do previsto no seu art. 825.

Cabe ao Poder Judiciário dar exemplo na aplicação da Lei, pois fiquei surpreso que a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016, do TST (Tribunal Superior do Trabalho) não tenha abordado este tema tão recorrente.

A referida Instrução “Dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva.” e prevê que “Art. 1° Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art.
15 da Lei nº 13.105, de 17.03.2015.”

Pode ser que – no futuro – a jurisprudência enxergue o que estou aqui alertando e opinando.

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EMPRESA X POLÍCIA – CONDENADA POR NÃO CONTER A POLÍCIA – CONTRASSENSO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 21, 2016

Por Marcos Alencar (21/07/2016)

A decisão do TRT de Goiás, que transcrevo logo abaixo, é bastante inusitada. Em meio a um movimento de paralisação dos empregados, a empresa aciona a Polícia. A Polícia chega e atua em flagrante excesso. Surge o processo trabalhista, requerendo indenização contra a empresa, “por ter deixado que a Polícia agisse em excesso” nas suas dependências. A empresa é condenada, por não ter ela empresa privada coibido a ação da Polícia (!)

Confesso que li e reli este julgamento (POR MAIORIA) mais de 4 vezes. Fiquei pasmo com o requinte de absurdo e parcialidade da decisão. Condenar uma empresa por ter acionado a Polícia e esta ter agido de forma desproporcional é uma afronta ao bom senso e a razão. A decisão é um contrassenso ao senso comum, pois qualquer cidadão por mais leigo que seja, sabe que ninguém pode agir contra a Polícia e quem se excedeu que pague pelos seus excessos.

É esse tipo de mentalidade, exposta no julgado, que demonstra que o Brasil é sim terra de muro baixo e que a lei é flexibilizada ao sabor dos ventos. É lamentável que o Poder Judiciário se comporte de tal maneira.

Para completar a seara do absurdo, caberia ao julgado ter informado como deveria a empresa ter agido contra a Polícia Militar? Que medidas a empresa deveria adotar? Prender os Militares? Agredi-los? – É risível a decisão, realmente algo inacreditável.

Segue abaixo (repito) lamentável decisão, que ofende ao bom senso e a razão:

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da Rio Claro Agroindustrial S.A. contra condenação por dano moral, no valor de R$ 1,5 mil, pela agressão sofrida por ex-empregado durante ação policial na empresa. A polícia de Cachoeira Alta (GO) foi chamada devido à paralisação dos trabalhadores rurais para receber salários atrasados ou pagos irregularmente.

Com a decisão, a Turma manteve a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO). O ministro José Freire Pimenta, redator designado do acórdão, destacou que ficou evidenciado na decisão regional que o ex-empregado foi agredido em seu local de trabalho, e que a ação da polícia teria sido desproporcional, além de ter sido “chancelada” pela Rio Claro, “que nada fez para impedir a agressão dos seus empregados, dentro de suas dependências”.

Segundo testemunhas, a paralisação ocorreu cedo, por volta das 6h, antes do início dos trabalhos, quando os empregados resolveram não sair do alojamento onde dormiam, dentro da empresa. Por volta das 8h, ainda segundo o depoimento, policiais entraram no alojamento “já batendo e ordenando que todos saíssem e chamando todos de vagabundo”, e oito pessoas foram presas e as demais levadas para uma quadra de futebol. Para o Tribunal Regional, as provas testemunhais deixaram claro que o movimento dos empregados, que buscava o pagamento de salários corretos, melhoria na alimentação e equipamentos de proteção, “foi uma reivindicação justa”, e a polícia adentrou a propriedade com o consentimento da empresa.

A Rio Claro interpôs recurso de revista ao TST alegando não ter praticado nenhum ato ilícito e que, ao acionar a polícia, apenas exercitou um regular direito seu. Sustentou também que não tinha poderes para impedir a ação policial, e que não havia prova de que o trabalhador tenha sofrido pessoalmente as lesões alegadas. Ainda segundo a empresa, o empregado não se preocupou em individualizar as lesões que teria sofrido, e “se aproveitou de narrativa genérica para fazer valer em seu favor dano supostamente sofrido por terceiros não identificados”.

O relator original do processo, ministro Caputo Bastos, fico vencido na Turma. Para ele, a empresa não poderia ser condenada porque não havia provas da agressão pessoal ao autor da reclamação, e as ações foram praticadas por policiais militares, e não por seus representantes.

No entanto, o ministro José Roberto Freire Pimenta, cujo voto foi o vencedor, citou trechos do acórdão regional no sentido de que, embora a reprovável agressão tenha ocorrido por ação da Polícia Militar, é dever do empregador preservar a integridade física de seus trabalhadores. O ministro ressaltou ainda que, para se chegar a conclusão contrária à do TRT, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância (Súmula 126 do TST).

(Augusto Fontenele/CF)

Processo: RR-1184-19.2010.5.18.0000

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CONJUR – ARTIGO – TRIBUNAIS TRABALHISTAS REVERTEM ATÉ 78% DAS DISPENSAS POR JUSTA CAUSA

Escrito por Marcos Alencar | Julho 20, 2016

ARTIGO DO CONSULTOR JURÍDICO
www,conjur.com.br

20 de julho de 2016, 7h15
Por Pedro Canário

É difícil que a Justiça do Trabalho concorde com uma dispensa por justa causa. De acordo com levantamento do escritório Rocha, Ferracini, Schaurich Advogados, entre 70% e 80% das demissões por justa causa são revertidas pelo Judiciário, que acaba condenando as empresas a readmitir os funcionários ou a pagar as indenizações próprias de dispensas sem justa causa.

A pesquisa, feita a pedido da revista eletrônica Consultor Jurídico, levou em conta duas bases de dados: decisões de 2014 dos tribunais regionais do trabalho de Campinas (15ª Região) e de São Paulo (2ª Região); e decisões tomadas entre 15 de julho de 2015 e 15 de julho deste ano no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, com sede no Rio Grande do Sul.

Nos tribunais paulistas, 78% das demissões por justa causa analisadas foram revertidas. Na corte gaúcha, a taxa de reversão foi de 71%.

De acordo com o levantamento, a maior causa de reversão foi “ausência de prova de justa causa”. Em segundo lugar, ficou a desproporcionalidade da demissão como punição pelo comportamento do trabalhador.

Os motivos mais alegados pelas empresas são desídia, faltas e atrasos, indisciplina e abandono do emprego, nessa ordem, afirma o escritório. E os casos com maior índice de reversão seguem a mesma ordem.

Questão de prova
Segundo o advogado Eduardo Ferracini, sócio da banca que fez a pesquisa, o maior problema das demissões por justa causa é a prova. É difícil provar que um funcionário age com desídia, ou que suas faltas e atrasos são imotivados.

O senso comum, diz ele, é afirmar que a Justiça do Trabalho é pró-trabalhador, mas a questão é um tanto mais complexa. “A Justiça do Trabalho de fato não é imparcial. Infelizmente, ainda existe essa cultura. Mas também vemos que as empresas não estão preparadas para enfrentar um processo judicial. A maioria delas é pequena, e não se preocupa em registrar o comportamento do funcionário por meio de relatórios, por exemplo”, analisa.

Ferracini, especialista em Direito Empresarial, afirma que a grande maioria das empresas brasileiras não tem orientação jurídica nessa área. Isso faz com que elas não observem as exigências legais para uma demissão por justa causa.

Por exemplo, demitem sem antes aplicar qualquer tipo de sanção. Isso costuma ser interpretado como uma punição desproporcional, aponta o advogado. “Muitos empresários acreditam que basta alegar um dos motivos do artigo 482 da CLT para que esteja configurada a justa causa, mas não é bem assim. A prova é sempre fundamental.”

É aí que entra a porção pró-trabalhador da Justiça do Trabalho. Segundo Ferracini, além de elencar um dos incisos do artigo 482 da CLT, a empresa tem de comprovar que a demissão foi motivada única e exclusivamente pelo funcionário, e que não lhe restou outra escolha a não ser mandá-lo embora.

Crise
Melhor, então, nunca demitir por justa causa? “Abrir mão antes de começar a discutir nunca é a melhor solução para um problema”, comenta Ferracini. O melhor remédio para isso, diz, é uma boa orientação jurídica.

O advogado conta que, com a crise econômica, tem conseguido costurar “bons acordos”. “Sei bem as dificuldades de uma empresa pequena e entendo que elas são maioria no Brasil. Mas é fundamental que se desenvolva uma política de recursos humanos na empresa já com essa preocupação do acompanhamento das atividades dos empregados.”