Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A REVISTA DE EMPREGADOS MERECE REGULAMENTAÇÃO

Escrito por Marcos Alencar | Julho 30, 2015

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Por Marcos Alencar

O tema divide opiniões de vários especialistas na área do direito do trabalho e de segurança. O primeiro grupo, não se entende por defender alguns que a revista – seja ele qual for – é invasiva e viola o “princípio da presunção da inocência”. Neste grupo, quem lidera esta opinião é o Ministério Público do Trabalho. Fazendo um gancho, o mesmo Ministério Público, pois entendo que todos são um só corpo, defende a prisão do cidadão antes dele se defender e ser julgado, o que soa – no mínimo – muito estranho. Fica a crítica.

Os que defendem a revista de pertence, afirmam que não há violação da inocência, porque é o direito de propriedade sendo exercido, o qual já tolerado nas entradas e saídas e muitas lojas, nos aeroportos, etc. Revistar visualmente ou por equipamentos uma pessoa, é aceito como algo normal e que não deve ser considerado como um julgamento da sua honestidade. O segundo grupo, especialistas na área de segurança, afirmam que somente nas primeiras semanas é que a revista funciona.

Após, há duas situações, sendo a primeira delas referente aos profissionais do furto, que irão enveredar por outros caminhos, pois só os “ladrões de galinha” que são pegos nesta “arapuca”. A segunda situação, é que a própria vigilância entra no modo automático e não fiscaliza com a mesma intensidade, quando não se associa aos criminosos. Por tal razão, o empregador deve pensar se realmente é válido para seu negócio enfrentar a tantas restrições e a sanha persecutória das autoridades do trabalho que – em alguns casos – agem movidos por pura ideologia marxista ao invés da legalidade.

A matéria merece regulamentação, para que se permita ou proíba a tal revista de pertences, e, se permitia for que se explicite como e quando deverá ser feita, para que possa o empregador e empregado exercê-la com paz. Uma alternativa, é inserir a possibilidade e regramento, dentro do instrumento normativo da categoria, permitindo assim uma maior segurança jurídica no procedimento da revista.

Na minha opinião pode ser feita, desde que com moderação. Abaixo segue um link que lhe levará para vários artigos e decisões sobre o assunto.

http://www.trabalhismoemdebate.com.br/tag/revista-intima/

link para várias matérias sobre o tema

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COMO CONTAR O PRAZO PARA PAGAMENTO DA RESCISÃO?

Escrito por Marcos Alencar | Julho 28, 2015

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Por Marcos Alencar

Diante da polêmica da forma de contagem do prazo para pagamento da rescisão de contrato de trabalho, sem justa causa e com aviso prévio indenizado, temos o disposto na Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, a qual transcrevo:

“OJ. 162. MULTA. ART. 477 DA CLT. CONTAGEM DO PRAZO. APLICÁVEL O ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de 1916)”

Portanto, exemplificando, se a demissão ocorreu em 01/07/15 quarta-feira, o prazo inicia-se no dia seguinte 02/07/15, quinta-feira e termina 11/07/15, sábado. Daí, surge o novo impasse, pagar no sábado, antecipar ou pagar no primeiro dia útil subseqüente?

Diz o art. 477, alínea b, da CLT que: “até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.”

A previsão do “até o décimo dia”, é entendido pelo Ministério do Trabalho como uma imposição para que se antecipe o pagamento de forma que não ultrapasse o décimo dia, sob pena de pagamento de multa. Outro entendimento deste órgão, é que o pagamento deverá estar disponível dentro deste prazo, para efetivo saque por parte do demitido. O fato é que o entendimento do Ministério do Trabalho não é Lei, mas apenas um entendimento e uma recomendação.

A Lei não trata de “crédito disponível para saque”, mas sim de “pagamento”. Diz o § 6º: “O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:” – Logo, entendo que pagamento através de cheque, doc, ted, etc, deve ser considerado como cumprimento do previsto em Lei, não havendo a previsão legal de que dentro deste prazo de 10 dias o dinheiro tenha que estar nas mãos do demitido.

Ressalvo que a matéria é deveras controvertida e polêmica e que a minha interpretação deve ser entendida como mais uma dentre várias, não pretendendo aqui esgotamento do assunto, mas apenas demonstrar que há uma outra face da moeda, considerando o princípio da legalidade (art. 5, II da CF).

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A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E O ABANDONO DO EMPREGO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 27, 2015

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Por Marcos Alencar

Na justa causa por abandono de emprego, muitos defendem que havendo a falta ao trabalho por mais de 30 dias já estará configurado o abandono de emprego. Há de se considerar a Súmula 32 do Tribunal Superior do Trabalho, quanto a cessação do afastamento pela previdência, que prevê “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.” – Apesar disso, considero que o tema deve ser analisado com máxima cautela, principalmente se o empregador não se apercebeu que o empregado teve alta do INSS e não retornou ao emprego.

Podemos citar um exemplo: Imagine a hipótese na qual o empregado teve a alta do INSS no mês de janeiro e nada informou para o seu empregador, somente se apresentando na empresa no mês de junho do mesmo ano. Ora, se o empregador não estava acompanhando o afastamento e não exerceu ajusta causa por abandono de emprego desde fevereiro, ou seja, após 30 dias de faltas injustificadas – entendo que não pode fazê-lo agora, no momento da apresentação do empregado ao trabalho. Considerar a justa causa por abandono de quem se apresenta ao serviço, presume-se para trabalhar, vejo como incoerente e diverso da hipótese da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho.

Porém, nos casos em que a empresa vem acompanhando mensalmente o afastamento do seu empregado e verifica que ele empregado obteve a alta médica mas não se apresenta ao trabalho nos 30 dias seguintes, mesmo havendo recurso da decisão do INSS, sou favorável a aplicação da Súmula 32 do TST e a demissão por justa causa por abandono do emprego. No caso primeiro, antes citado, a empresa deve enviar telegrama de convite de volta ao trabalho ao empregado para que ele se apresente na empresa e faça o exame de retorno, agindo normalmente como se fosse o dia seguinte a sua alta da previdência.

O período de afastamento – de limbo – pois não estava de benefício previdenciário e nem trabalhando e consequentemente recebendo salários, deverá ser considerado como de faltas ao serviço. Na prática a empresa deve iniciar a contagem de novo período como sendo o dia da apresentação, mesmo que em retardo e prosseguir com o contrato de trabalho.

SÚMULA 32 TST – ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

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O FIM DA ABSURDA MULTA DE 100% EM ACORDO TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 22, 2015

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Por Marcos Alencar

Na semana passada, um amigo e brilhante advogado trabalhista me enviou um Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região, Pernambuco, que li, reli e não acreditei que fosse verdade. A Primeira Turma resolveu interpretar com lucidez o que é inadimplência frente a um pequeno equívoco ou atraso. Fazendo um paralelo, coloco a inadimplência na cadeira do “dano moral” e o equívoco ou erro no pagamento, na do “aborrecimento”.

O fato é que desde os primórdios da Justiça do Trabalho aqui em Pernambuco, que se criou o hábito de aplicação de multa de 100% no caso de inadimplência. Fica no acordo homologado judicialmente o dia máximo para pagamento da parcela, havendo atraso aplica-se uma multa de 100% contra o devedor do acordo.

São inúmeros os casos em que o pagamento foi feito através de depósito judicial e na data não foi comprovado nos autos; ou que o pagamento ocorreu na data, mas em cheque, que somente compensou no dia seguinte; ou que o devedor do acordo esqueceu e/ou se confundiu com a data e pagou poucos dias depois.

Percebo que a sanha ideológica protecionista (falida) de se fazer justiça (câncer) social tirando dos supostos ricos para dar aos supostos pobres, imperava nesse quesito da multa absurda de 100% contra aos maus pagadores e também contra ao que sempre pagou as suas contas em dia e atrasou 1 dia o pagamento.

Nos meus primeiros passos na Justiça eu sempre questionei o percentual abusivo dessa multa e tive como justificativa de alguns pacientes juízes que ela foi imposta para o devedor executado que fazia um acordo reduzindo a dívida da execução pela metade, por exemplo, e que não pagava o acordo. Se aplicado contra ele uma multa baixa de 10% por exemplo, no final das contas ele teria reduzido a dívida – a grosso modo – em 40% do montante que se executava. Por esta razão, fixou-se os tais 100% de multa, indiscriminadamente.

No processo AP 0001047-30-2012-5-06-0023 envolvendo uma grande rede de supermercados e um ex-empregado, o Relator Desembargador Sérgio Torres Teixeira (Mestre e excelente professor) discorreu a tese de que o pequeno atraso não pode ser entendido como inadimplência e que ao caso concreto dos autos a multa de 100% não se aplica. O Acórdão termina com a seguinte conclusão “ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.”

Destaco ainda este trecho do Acórdão, que retrata o que penso há anos, ou seja – “Assim, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar-lhe os efeitos, evitando-se o injustificado enriquecimento sem causa do credor. Com efeito, considerando o valor acordado de R$521.570,39 (quinhentos e vinte e um mil reais, quinhentos e setenta reais e trinta e nove centavos) e o número de dias de atraso – 2 dias, entendo que a penalidade deve ser reduzida para o patamar de R$34.771,36.

Importa, ainda, acrescentar que a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido, não devendo ser o instrumento para propiciar o enriquecimento sem causa.”

Fico feliz com a lucidez do Acórdão e pela unanimidade da decisão, esperando que este pensamento, podemos chamar assim, se arraigue por outras Turmas de outros Tribunais do País, pois é deveras injusta penalizar o devedor pelo atraso de poucos dias, o comparando como o inadimplente contumaz e que realmente não quer pagar aquilo que deve.

SEGUE O ACÓRDÃO:

PROC. Nº. TRT – AP– 0001047-30.2012.5.06.0023
Órgão Julgador : PRIMEIRA TURMA
Relator : Desembargador SERGIO TORRES TEIXEIRA
Agravante : CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
Agravado : LUIZ GUILHERME DA SILVA
Procedência : 23ª VARA DO TRABALHO DE RECIFE – PE

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. EXECUÇÃO.
AGRAVO DE PETIÇÃO. ACORDO JUDICIAL. ATRASO NO PAGAMENTO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E DO NÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. POSSIBILIDADE. O objetivo da multa estipulada no termo de acordo é evitar o inadimplemento ou a mora quanto ao pagamento dos valores acordados, não devendo ser um instrumento para propiciar o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra. Desse modo, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar seus efeitos, até porque a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido. Assim, dou provimento parcial ao Agravo de Petição para reformar a decisão agravada, determinando a redução da cláusula penal aos dias de efetivo atraso.

Vistos etc.

Agravo de petição interposto por CARREFOUR COMÉRCIO E INDÙSTRIA LTDA. contra decisão de fls. 629/630, proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara do Trabalho de Recife – PE, que julgou improcedentes os embargos à execução por ela opostos, nos autos do processo em que contende com LUIZ GUILHERME DA SILVA, ora agravado. Razões recursais às fls. 632/655, nas quais o agravante defende a exclusão da multa de 100% pelo descumprimento do acordo celebrado. Afirma que as partes celebraram acordo para pagamento em parcela única com vencimento na data de 25/06/2014, no entanto, em razão de problemas administrativos relativos a feriado de São João, Copa do Mundo, entre outros, somente efetuou o pagamento em 27/06/2014, ou seja, dois dias após a data aprazada. Afirma que, anteriormente à homologação, as partes ajustaram acordo, por meio de petição de fls. 552/559, no qual constava expressamente cláusula penal única e exclusivamente para hipótese de inadimplemento (e não para atraso de mora) no percentual de 30%.

Discorre sobre a distinção entre inadimplemento, previsto e mora, previstos nos art. 389 e art. 394, ambos do Código Civil. Diz que a possibilidade de fixação de cláusula penal tanto para mora como inadimplemento está disposto no art. 409 do Código Civil. Cita jurisprudência. Ressalta que não houve prejuízo ao reclamante, vez que não se furtou a efetuar o pagamento da obrigação, pautando sua conduta pelo princípio da boa fé e lealdade, a teor do que dispõe o art. 422 do Código Civil, arts. 4º, III e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Sustenta que o art. 413 do Código Civil prevê expressamente a equidade como critério norteador da interpretação e aplicação da lei ao autorizar a redução da cláusula penal em algumas condições, como a estabelecida no presente caso concreto, em atenção aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e no não enriquecimento ilícito. Alternativamente, em caso do indeferimento da exclusão da multa, requer pela sua redução ao percentual de 2%. Pede provimento. Não foram apresentadas contrarrazões.
Não se fez necessária a remessa dos presentes autos ao Ministério Público do Trabalho, face ao disposto no Art. 50º do Regimento Interno deste Regional. Ressalva-se, contudo, o direito de se pronunciar verbalmente ou pedir vista regimental, se necessário, por ocasião da sessão de julgamento, nos termos do art. 83, incisos II, XIII e VII, da Lei Complementar 75/93. É o relatório.

VOTO: O recurso é tempestivo, as representações estão regulares e o juízo garantido. Satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço-o, bem como da contraminuta. No Mérito Acordo Homologado Judicialmente. Previsão de redução da Cláusula Penal. Atraso de 2 dias. Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Afirma que, em decorrência de problemas administrativos, somente efetuou o pagamento com 2 dias de atraso, no entanto, salienta que não houve prejuízo ao reclamante e, a teor do art. 413 do Código Civil e em obediência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não enriquecimento ilícito, penalidade.

Vejamos.

O termo de conciliação ajustado perante o juízo equivale ao contrato que vincula os pactuantes aos termos da obrigação ali estipulada, cuja chancela judicial transforma-a em sentença transitada em julgado, na letra do parágrafo único do art. 831 da CLT, somente impugnável através de ação rescisória. Do acordo avançado pelas partes às fls. 564/565 ficou estabelecido o
seguinte, quanto ao pagamento:

O (s) Reclamado (s) pagará (ao) ao (s) Reclamante (s) a importância de R$521.570,39 (QUINHENTOS E VINTE E UM MIL, QUINHENTOS E SETENTA REAIS E TRINTA E NOVE CENTAVOS) abaixo discriminada autorizando este (s) a (s) retenção (ões) também indicada (s): Beneficiário Data Depositante Descrição/Valor Retenção LUIZ GUILHERME DA SILVA – CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. REPRESENTADO PELA SRA. PALOMA VALENTINA DE C. LOPES 25/06/2014 R$521.570,39 R$170.000,00 O(s) Reclamante (s) pagará (ão) a título de honorários: APARECIDO BARBOSA FILHO (Adv) OAB-SP036987D – CPF 361.813.158-53 25/06/2014 R$170.000,00 Quitação do objeto da ação, do FGTS e da multa de 40% sobre o FGTS. O(s) crédito (s) devido (s) ao (s) reclamante (s) e ao seu patrono será (ão) depositado (s) em sua (s) conta (s) bancária (s) a saber: RECTE: Banco ITAÚ, Agência 9329, Conta Corrente N. 17400-B; ADVOGADO: Banco ITAÚ, Agência 5292, Conta Corrente N. 20454-1, tendo ele (s) o prazo de 30 (trinta) dias para denunciar o descumprimento da obrigação, sob pena de ser considerada cumprida. FICA O RECLAMADO CIENTE DE QUE O VALOR DA PARCELA
DEVERÁ ESTAR DISPONIVEL NA CONTA DO CREDOR NO DIA MARCADO PARA O PAGAMENTO.

A inadimplência de qualquer parcela pecuniária ensejará o vencimento das demais parcelas vincendas, se houver, incidindo a multa de 100% sobre o valor das parcelas.
Com efeito, a conciliação judicial adquire verdadeira feição de contrato, onde a manifestação de vontade das partes, criadora de direitos e obrigações, destina-se à produção de determinados efeitos jurídicos, vinculando os contratantes aos termos ali ajustados. Nesse quadrante, inscreve-se a multa contratual que se consubstancia como cláusula penal cuja finalidade é compelir a parte a cumprir a avença no tempo e modo acertados ou ao menos evitar a sua execução atrasada.

A multa compensatória serve, pois, para substituir as perdas e danos quando a obrigação não resta adimplida totalmente ou algumas de suas cláusulas contratuais, ou seja, substitui os danos emergentes e lucros cessantes havidos por ocasião do descumprimento do contrato cuja execução não se mostra mais útil ao credor, isentando-o, assim, da necessidade de demonstrá-los judicialmente.

No caso sob exame, o acordo foi firmado para pagamento em parcela única para o dia 25/06//2014, no entanto, a agravada somente efetuou o depósito em 27/06/2014. Ou seja, com dois dias de atraso.

Não se olvide que o objetivo da multa estipulada no termo de acordo é evitar o inadimplemento ou a mora quanto ao pagamento dos valores acordados, bem como o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra. Importante trazer a lume o disposto no artigo 413 do CC/2002, que impõe ao Magistrado reduzir tal penalidade: A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Assim, cabe ao magistrado, por força do artigo 413 do Código Civil, bem como do princípio constitucional da proporcionalidade, mitigar-lhe os efeitos, evitando-se o injustificado enriquecimento sem causa do credor.

Com efeito, considerando o valor acordado de R$521.570,39 (quinhentos e vinte e um mil reais, quinhentos e setenta reais e trinta e nove centavos) e o número de dias de atraso – 2 dias, entendo que a penalidade deve ser reduzida para o patamar de R$34.771,36. Importa, ainda, acrescentar que a finalidade do processo é proporcionar a certeza de que cada qual tem o direito a receber aquilo que lhe é devido, não devendo ser o instrumento para propiciar o enriquecimento sem causa.
Colho da jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA – EXECUÇÃO – ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO – COISA JULGADA – CLÁUSULA PENAL – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE. O art. 412 do Código Civil autoriza a redução equitativa da cláusula penal. A rigidez da multa contratual é afastada quando houver o cumprimento parcial da obrigação protegida ou em razão de sua manifesta excessividade Nestes casos, é permitido ao magistrado a adequação da cláusula penal ao inadimplemento parcial, à natureza e à finalidade do negócio jurídico. Dessa forma, não obstante a coisa julgada (acordo homologado judicialmente) goze de proteção constitucional, a aplicação da cláusula penal exige a avaliação das circunstâncias do caso concreto. Na situação, houve o atraso de somente um dia no pagamento da primeira parcela do acordo, tendo as demais sido pagas tempestivamente, o que evidencia o animus solvendi da executada. Assim, a incidência da multa moratória de 30% somente sobre a primeira parcela do acordo, e não sobre o saldo devedor total (como estabelecido no acordo homologado), atende aos princípios da equidade, da boa-fé objetiva, da proporcionalidade e da razoabilidade. Não se divisa desrespeito à coisa julgada, estando intacto o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 2090420115040662, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 25/02/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).

ACORDO. ATRASO NO PAGAMENTO DA 8ª PARCELA. MULTA. PROPORCIONALIDADE. A penalidade fixada em acordo celebrado entre as partes tem por escopo compelir o devedor a cumprir escorreitamente a obrigação assumida e, de outro norte, indenizar o credor pelo prejuízo sofrido em virtude da conduta negligente do devedor. Neste caso, os comprovantes de depósito jungidos aos autos dão conta de que a 8ª parcela do ajuste foi paga com pequeno atraso e que as demais foram quitadas regularmente, de modo que há que se prestigiar o intento em efetivamente satisfazer o compromisso formalizado. Nessa senda, não comporta reparo a decisão singular, por meio da qual se reduziu a multa inicialmente prevista proporcionalmente ao atraso ocorrido. Agravo de petição da exequente não provido. (AP-00049.2003.003.23.00-7, Relatora Des. Beatriz Theodoro, decisão unânime, pub. DEJT/TST nº 663/2011 de 04/02/2011)

Desta forma, adotando o critério da equidade, considerando a valor do acordo, dou provimento parcial ao agravo de petição para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Prequestionamento

Declaro, por fim, que tal entendimento não tem o condão de violar nenhum dos dispositivos legais invocados pelo agravante. Ademais, não se diga que o julgador estaria obrigado a se manifestar sobre toda a legislação invocada, bastando que forme seu convencimento e fundamente sua decisão (art. 93, inciso IX, da CF/88), o que ocorreu no caso concreto.

Conclusão

Diante do exposto, dou parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo para limitar a penalidade aos dias de efetivo atraso, no importe de R$34.771,36, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Recife, 16 de junho de 2015.

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A SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA E O PEDIDO DE DANOS MORAIS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 21, 2015

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Por Marcos Alencar

Bem no artigo de hoje nós vamos falar sobre uma situação muito interessante que está acontecendo aqui no Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região e que acredito também esteja ocorrendo em algumas outras Regiões da Justiça Trabalhista do nosso país. Antes, vamos relembrar o que diz o artigo 829 da CLT, que está situado no Capítulo II – do processo Geral, e que trata das provas. O artigo reza que “a testemunha que for parente até o terceiro grau civil amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes não prestará compromisso e o seu depoimento valerá como simples informação.”

A situação ora ventilada, se refere a hipótese da testemunha que é apresentada pela parte reclamante e a parte reclamada argúi a sua contradita alegando que a mesma além de possuir reclamação trabalhista similar contra ela empresa, há uma causa de pedir e um pedido de indenização por danos morais, que a torna confessadamente inimiga da empresa e com interesse na presente causa. Na contradita, alega-se por fim que a testemunha apresentada não possui isenção para depor. O juiz, por sua vez, normalmente pede o número do processo para ver o que disse a testemunha que esta sendo qualificada na sua própria reclamação.

Considerando o pleno acesso permitido pelo PJE, o Juiz vê na petição inicial realmente declarações que comprometem a isenção da testemunha para depor, pois facilmente percebe que a própria está declarando um Abalo moral, agressões, perseguição, desentendimento, e contudo não é difícil presumir que existe rancor entre a pessoa física da Testemunha e a pessoa jurídica da empresa, colocando-a na condição de inimiga ou de suspeita para depor.

É bom lembrarmos do que trata o Tribunal Superior do Trabalho na sua súmula 357, a qual prevê na hipótese da testemunha que possui processo contra o mesmo empregador não ser motivo para o seu impedimento, para ela ser interrogada como testemunha, pois o sagrado direito de ação não pode ser objeto de nenhuma restrição.

Apesar disso, nesta hipótese especificamente que estou tratando aqui no post, não temos apenas o fato da testemunha possuir um processo contra o mesmo empregador do reclamante, mas que a mesma neste processo traz fatos que a colocam no rol dos suspeitos para depor, face a declarada animosidade.

Portanto é com base neste ponto que os Magistrados vem acolhendo as contraditas e considerando como suspeita e impedida para depor a tal testemunha reclamante. Registro que não pretendo neste artigo esgotar o debate sobre este fato inusitado, mas apenas o de noticiar uma exceção ao previsto na súmula 357 do Tribunal Superior do Trabalho. É uma situação que realmente merece estudo e um acompanhamento na sua evolução, pois não deixa de ser uma novidade no rito processual das audiências trabalhistas.

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A INSEGURANÇA JURÍDICA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 20, 2015

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Por Marcos Alencar

Sobre a decisão do Tribunal Superior do Trabalho de que trata do adicional de insalubridade, por calor excessivo durante o verão, em favor de um vigilante de uma empresa de segurança e transporte de valores, é importante registrar que não se trata de uma jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho porque o recurso de revista da empresa não foi conhecido.

Entendeu o TST que o apelo revolve matéria de fato e por isso não se pronunciou sobre o mérito, nem quando provocado pelo ajuizamento de embargos de declaração. Vejo como anti-didática a divulgação da notícia, pois para os leigos que acessam a página e exercem atividade similar, passam a acreditar que têm direito.

Caberia ao Tribunal esclarecer sobre a sua Orientação Jurisprudencial e Portaria do Ministério do Trabalho, que regulam bem esta questão. Em suma, a decisão apesar de noticiada como algo inusitado parte de um acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª região do Rio Grande do Sul que manteve uma sentença da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, o que não pode ser considerado como um precedente.

A fim de estimular o debate, saliento que discordo plenamente desta decisão porque ela viola orientação jurisprudencial do próprio Tribunal Superior do Trabalho e à portaria do Ministério do Trabalho que traz uma relação de funções as quais são contempladas quanto ao recebimento do adicional de insalubridade.

A Orientação Jurisprudencial (OJ) 4 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST e da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, exigem que a função do trabalhador e CBO (Código Brasileiro de Ocupações), estejam presentes na relação antes de se decidir pelo pagamento do adicional de insalubridade. Deferir o direito apenas com base no laudo pericial, é vedado por Lei.

De acordo com a OJ 4, a indicação por meio de laudo pericial não é suficiente para determinar o pagamento do adicional de insalubridade, pois a atividade também deve constar da Norma Regulamentar (NR) 15 da Portaria 3.214/78 do MTE.

Cabe ao Poder Judiciário combater a banalização do pagamento do adicional de insalubridade, a começar pela falta de isenção de alguns laudos periciais porquê o perito quando consegue enquadrar no seu laudo o direito ao recebimento de insalubridade recebe muito mais em honorários do que na hipótese em que o laudo é negativo. Existe um conflito de interesses. Quanto o laudo é negativo, o Tribunal é quem arca com pagamento o valor do laudo pericial, sendo mais baixo.

O correto seria que o valor dos honorários periciais seguissem um só critério porque o serviço é o mesmo, não importando quem paga pelo mesmo. Tratar com preço diferenciado, viola o princípio da isonomia.

Este é mais um ponto de insegurança jurídica no nosso país pois não se sabe ao certo quem tem e quem não tem direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Segue abaixo a decisão que me refiro estou criticando severamente por entender que a mesma não se baseia em nenhuma lei ou dispositivo que assegure tal direito.

(Seg, 20 Jul 2015 07:34:00)

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de embargos da Brink’s Segurança e Transporte de Valores Ltda. contra o pagamento de adicional de insalubridade a um vigilante de carro forte que permanecia por cerca de 5h dentro do carro forte sem sistema de refrigeração. A perícia concluiu que a insalubridade em grau de médio, conforme o anexo 3 da Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, somente ocorria no verão, devido ao calor excessivo nos veículos blindados que não possuíam sistema de refrigeração. A Brink’s refutou o laudo e alegou que situações eventuais não caracterizam insalubridade ou periculosidade. Ao analisar o caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) manteve a sentença da 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, que concedeu o adicional de insalubridade sobre o período 20 meses (quatro meses de duração da estação, multiplicada pelos anos de trabalho no transporte de valores). No recurso ao TST, a empresa insistiu na contestação à perícia, mas a Quinta Turma não conheceu do recurso, uma vez que a Súmula 126 do TST impossibilita o reexame de fatos e provas. Segundo a Turma, o laudo foi produzido conforme o artigo 429 do Código de Processo Civil.

SDI-1

No exame de embargos, o relator do processo na SDI-1, ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, afirmou que a empresa não conseguiu caracterizar a divergência jurisprudencial, requisito para a admissão do recurso. Segundo o ministro, as decisões supostamente divergentes trazidas pela Brink’s não continham tese com interpretação distinta de um mesmo dispositivo legal, como exige a Súmula 296 do TST. A SDI-1 rejeitou ainda embargos declaratórios opostos pela empresa.

(Alessandro Jacó/CF)
Processo: E-ED-RR-80200-41.2008.5.04.0013

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O GRAVE EQUÍVOCO DE PRENDER ANTES DE SE JULGAR.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2015

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Por Marcos Alencar

Importante abrir este artigo mencionando que não podemos ter receio de expressar a nossa opinião, que no momento aparenta ser de uma minoria por conta do pensamento de revolta que se instala nas ruas. Estou me referindo as ações judiciais e policiais em relação à operação lava jato, quanto as prisões preventivas e apreensões de veículos, dinheiro e outros bens.

Desde a época do projeto ficha limpa que me posicionei contrário a restrição de qualquer direito do cidadão (de forma ampla) antes do julgamento final da demanda que existe contra si. Entendo que o cidadão segundo a Constituição Federal tem o direito de exercer a sua ampla defesa até o final do processo e que não podemos por conta da morosidade e da lentidão do Poder Judiciário abreviar este caminho com a execução da sua provável pena.

No caso da operação lava jato, a hipótese se repete. Seguindo o meu posicionamento que considero coerente, sou contrário as apreensões de bens e as prisões preventivas – podendo citar a mais emblemática de todas, a prisão do presidente da construtora Odebrecht. já recebi severas críticas sobre este meu posicionamento, sob a alagação de que eu não conheço o processo para opinar. Na verdade ninguém conhece este processo pois até os Réus que estão presos o foram antes de qualquer notificação ou apresentação das denúncias. Sequer existe defesa apresentada.

Portanto, entendo sim cabível opinar sobre a hipótese de se prender alguém antes que essa pessoa tenha exercido o seu amplo direito de defesa, pois quando o assunto é restrição de liberdade e prisão, não podemos tratar disso de forma precipitada e nem açodadamente, mas sim permitir – como já dito – o exercício da ampla defesa.

Mas o que isso tem a ver com nosso trabalhismo em debate? Bem, repetindo o que expliquei antes, assim como eu me posicionei na época da ficha limpa, tem tudo a ver. Observe que na medida em que a justiça leia-se Supremo Tribunal Federal passar a tolerar que qualquer pessoa possa ser apenada antes da conclusão do processo, sem dúvida que isso gera um tremendo precedente. Temos na Justiça do Trabalho, uma caótica execução trabalhista, que poderá ser alvo do mesmo arbitrário entendimento, de se cobrar o pagamento da dívida pelo executado antes que ele possa discuti-la até o final do processo.

Imagine o executado trabalhista antes de esgotados todos os meios recursais tenha a sua conta bloqueada e o crédito liberado em favor do exeqüente (reclamante que normalmente é o ex-empregado)? Se o entendimento do amplo direito de defesa for flexibilizado, como está ocorrendo na operação lava-jato, não tenho dúvidas que o Juiz do Trabalho – por analogia – poderá vir a adotar o mesmo espírito do Juiz Moro, e com isso bloquear créditos antes mesmo da apresentação da contestação no processo trabalhista. Basta o Juiz se convencer do direito ou da fumaça do bom direito da parte reclamante.

Para melhor exemplificar esse meu receio, imagine que o reclamante ao ingressar na Justiça alega que não recebeu as suas verbas rescisórias (foi demitido sem justa causa e nada lhe foi pago) ao receber a reclamação e entender o juiz que esta as parcelas são líquidas e certas, antes de qualquer expedição de notificação para o ex-empregador (reclamado) ele Juiz já invade as contas da empresa e confisca através do bacenjud dinheiro suficiente para pagar ao reclamante as tais parcelas.

É com este receio que reitero as minhas críticas as ordens de prisão preventiva expedidas pelo Juiz Moro. Para que não recaia também no esquecimento, ressalto que um outro tema está sendo flexibilizado e tolerado pelo Conselho Nacional de Justiça e pela própria Justiça, que é o Princípio da Imparcialidade do Juiz. Vejo como lamentável, o fato de um Magistrado que está apreciando um caso de tamanha relevância, participe de um debate sobre o assunto, o específico assunto, perante um Congresso jornalístico. Por razões óbvias, isso se configura – no meu modesto entender – em uma anunciação do pré julgamento do processo (LOMAN – Art. 36 – É vedado ao magistrado: III – manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.).

É dever do Magistrado se manter afastado da mídia e dos meios de comunicação em relação a tratar de assuntos vinculados diretamente aos casos que estão sob a sua apreciação e julgamento E no caso da operação lava jato esta situação ela é mais evidente ainda. O juiz tem assegurado a sua liberdade de expressão porém não pode exercer-la em relação aos casos que vai julgar pois fazendo isso viola o princípio da imparcialidade, perdendo com isso a confiança do acusado de que terá um julgamento justo e equilibrado e de parte da sociedade que passa a não confiar mais na invenção do julgador.

Apesar de entender o calor das ruas tanto a Polícia quanto à Justiça devem agir de forma equilibrada e respeitando o devido processo legal e os limites do princípio da legalidade da ampla defesa e do contraditório. Há uma máxima secular que diz: “Quem tem pressa come cru.” O que eu vejo no país por conta da morosidade do Judiciário é uma banalização do princípio da ampla defesa e de que a prisão preventiva e apreensão de bens deixam de ser exceção a regra e passam a ser exercidos de forma corriqueira banal, com habitualidade, como estamos assistindo em relação a esta operação lava jato.

Se a Polícia, o Juiz e grande parte da sociedade não aceitam que a coisa aconteça desse modo, como exceção à regra, precisamos bater na porta do Congresso Nacional e alterar a lei fazendo uma emenda à Constituição Federal que permita que a pessoa seja presa e tenha seus bens apreendidos antes do devido processo legal.

O meu pensamento é de legalismo pleno, pois temos que ter leis respeitadas no País, não podendo o Poder Judiciário flexibilizá-las e impor um entendimento diverso do Parlamento, pois no Brasil não existe competência assegurada ao Poder Judiciário para legislar mas sim para interpretar a lei com base em princípios antes mencionados e cumpri-la estritamente, sem qualquer ativismo.

Em síntese não estranhem se no futuro tanto o direito do consumidor como o direito do trabalho não virem a sofrer do mal exemplo que está se perpetrando no caso em destaque, quando o assunto for o de se exercer a execução de uma pessoa física ou jurídica, antes que estes exerçam o amplo direito de defesa e o contraditório, bem como que todos os recursos inerentes ao devido processo legal sejam esgotados.

Sei que a minha posição esta “fora de moda” e não estou preocupado com as críticas a ela, o que me vale é a harmonia com a minha consciência baseada na minha vivência jurídica e por isso estou registrando a minha opinião diante do precedente que se inaugura.

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O INJUSTO DEPÓSITO RECURSAL E A JUSTIÇA DOS RICOS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 16, 2015

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Por Marcos Alencar (16/07/15)

Anualmente o Tribunal Superior do Trabalho edita os novos valores limite dos depósitos recursais (recurso ordinário, recurso de revista, agravo de instrumento e ação rescisória) e todas as vezes que isso ocorre, me vem à mente que a Justiça do Trabalho é uma Justiça dos ricos, pois somente os ricos que podem exercer com amplitude a sua defesa. Os novos tetos são de R$8.183,06 (oito mil, cento e oitenta e três reais e seis centavos), o dobro disso para fins de recurso de revista.

Para melhor explicar a minha crítica, indago que o valor teto é o mesmíssimo para um bar de esquina e uma grande rede de supermercados, com lojas espalhadas por todo o planeta(!). Ambos, o bodegueiro e a mega sociedade anônima são tratados do mesmo jeito, para fins de teto de depósito recursal.

Frise-se que não estou pregando aqui burocratizar o depósito recursal, mas sim estipular valores diferenciados para os pequenos e médios empresários. Para apimentar ainda mais o meu questionamento, se imaginarmos um recurso ordinário de uma dona de casa, numa lide envolvendo um reclamante empregado doméstico, se submeterá ao mesmo teto. Imagine uma família que não gera lucro algum sendo tratada da mesma forma que a mega rede de supermercados. Evidente que isso precisa mudar e que não está correto.

Mas então qual seria a solução? Bem, simples, o valor divulgado pelo Tribunal Superior do Trabalho serviria de um parâmetro e o ato preveria um deságio para – por exemplo – as famílias empregadoras de 50%, para as empresas inseridas no SIMPLES, de 40%, e assim por diante. Se adotaria o valor fixado menos o percentual de deságio. Mas, porque isso não acontece? Não acontece porque a Justiça não tem interesse em alargar as portas dos Tribunais para receber mais recursos.

Na verdade na verdade, que se dane a ampla defesa e a busca do devido direito, o que está valendo para esta atual Justiça de números são apenas os números (!) Recebemos 1 mil processos e foram julgados 999 e estamos de parabéns. Quero dizer que está valendo cada dia mais, menos, a qualidade de julgamento e o respeito ao direito da pessoa ser julgada numa instância e poder recorrer ao menos para uma segunda instância (é o duplo grau de jurisdição que a Constituição Federal assegura).

Portanto, alerto mais uma vez para essa tremenda injustiça de tratar os desiguais de forma igualitária, sendo de somenos o direito ao recurso e conseqüentemente a ampla defesa.

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A DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA NO CURSO DAS FÉRIAS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 14, 2015

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Por Marcos Alencar (14/07/15)

A dúvida é a seguinte: Pode o empregador demitir o seu empregado, por justa causa (ato de improbidade) estando ele de férias? A minha resposta é sim.

Para ficar mais clara a resposta, imaginemos que um trabalhador falsificou documentos perante a empresa que trabalha. Quando do seu afastamento por motivo de férias, o seu substituto detectou a fraude e informou a direção da empresa. Foi analisado o problema e verificado que realmente o empregado afastado de férias, cometeu um ilícito.

Nesta hipótese, da demissão por justa causa, entendo que pode a mesma ser aplicada com o empregado afastado de férias, e aponto dois principais motivos:

Primeiro, que a ausência por motivo de férias é considerado como interrupção do contrato de trabalho. Isso quer dizer que o contrato está em curso pleno e que os deveres de honestidade, lealdade e boa fé, persistem. O tempo de afastamento está sendo contado como tempo de serviço.

Segundo, que existe a obrigação do empregador em agir com imediatismo. Isso quer dizer que a empresa tem que tomar uma decisão rápida de rescisão do contrato por justa causa, pois se não proceder assim, opera-se o perdão tácito.

Retomando, quanto a contagem do tempo de serviço, diante da aplicação da justa causa o contrato será rescindido de imediato e quanto as férias que foram pagas estas se referem a período aquisitivo já completo, ficam como estão, não sofrem descontos.

A rescisão contratual será agendada a sua homologação de forma normal (conta-se os mesmos prazos do art. 477 da CLT), cabendo ao empregador notificar o empregado da sua demissão por justa causa e os motivos que o levaram a tal decisão.

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A MARCAÇÃO DO PONTO QUANTO AO INTERVALO INTRAJORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 13, 2015

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Por Marcos Alencar (13/07/15)

A legislação trabalhista permite a pré-assinalação do ponto quanto ao intervalo, algo que na prática não recomendo seja feito. Estou aqui me referindo ao registro do intervalo intrajornada (o conhecido intervalo para fins de refeição e descanso), de no mínimo 1 hora, que a Lei (parágrafo segundo do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho) admite seja pré-assinalado, ou seja, que ele conste apenas do cabeçalho do cartão de ponto (nos casos de registro manual ou mecânico) e da parametrização do REP (registrador de ponto eletrônico), sendo dispensado o trabalhador da marcação da saída para refeição e o retorno da mesma.

A minha discordância se dá, porque na Justiça do Trabalho, vale muito pouco a garantia de pré-assinalação do intervalo. Não havendo as marcações reais de saída e retorno da refeição e descanso, tende o Judiciário a condenar as empresas ao pagamento de 1 hora extra por dia. O Juiz condena com base na Súmula 437 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que transcrevo abaixo.

Súmula nº 437 do TST

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Conforme pontua o “ultimainstancia” há julgamentos que consideram como válido a presunção de que o intervalo foi concedido, e que é do trabalhador o ônus de provar que usufruía de menor tempo –

” A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu artigo 74, § 2º, ao determinar a obrigatoriedade do registro de horário para os estabelecimentos com mais de 10 empregados, prevê a possibilidade de haver a “pré-assinalação” do período de repouso e não a assinalação do período de repouso. O termo “pre-assinalação” usado pela CLT tem sido entendido como sendo a indicação no cabeçalho do cartão ponto, manual e mecânico, do período destinado a refeição e descanso (horário em que o empregado normalmente cumpriria o seu intervalo), não sendo, todavia, obrigatória a efetiva marcação diária pelo empregado. Isso quer dizer que não é obrigatória a marcação diária do período de intervalo para repouso e descanso, desde que no cabeçalho do cartão ponto, manual ou mecânico, conste a indicação do horário para refeição e descanso. Se não houver a indicação (pré-assinalação) do período de intervalo para refeição e descanso no cabeçalho do cartão ponto, o empregado deve anotar obrigatoriamente, dia-a-dia o horário de intervalo para refeição e descanso.

Nesse sentido o seguinte julgado: “INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. VALIDADE. Os cartões de ponto contam com o intervalo pré-assinalado, atendendo ao comando legal do art. 74, § 2º da CLT, sendo, ao contrário do ditado pela sentença, do reclamante, o ônus de comprovar que o período de gozo do intervalo para refeição e descanso era inferior a 01 hora (fato constitutivo), consoante demonstrado documentalmente pela ré. Reformo a sentença para excluir da condenação a hora intervalar (01 hora dia) e seus reflexos” (PROCESSO TRT/SP nº 0001531-15.2010.5.02.0318 – 4ª Turma – Relator Desembargadora : Ivana Contini Bramante – Dje 31/08/2012)”

//

Apesar disso, acho arriscadíssimo a não marcação do intervalo e vejo que a Lei não proíbe que isso ocorra, mas apenas faculta ao empregador exigir ou não a marcação do ponto. É para o empregador, na minha concepção, uma segurança para ele ter o ponto marcado tanto no início e final da jornada quanto no seu intervalo, pois a falta de concessão do intervalo de 1 hora completo, dará direito ao empregado em receber com adicional de horas extras (no mínimo 50%) a hora de intervalo, novamente.
Se a empresa comparece na Justiça com os controles de ponto corretos e estes possuindo as marcações reais dos intervalos, não tenho a menor dúvida de que as chances de se comprovar que o intervalo eram realmente exercidos, na sua plenitude, são maiores e com isso não haver o que se falar em pagamento de horas de intervalo não concedidas como extras. A prova testemunhal é a prostituta das provas, não havendo espaço para se confiar totalmente nela.

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TST NÃO SE ENTENDE QUANTO A INSALUBRIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 10, 2015

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Por Marcos Alencar (10/07/15)

A decisão (Acórdão da SDI) que transcrevemos ao final, demonstra o quanto é inseguro para o empregador, definir a respeito do direito ou não ao recebimento do adicional de insalubridade. O caso analisado no processo, se refere a um trabalhador rural que teve reconhecido o direito ao adicional de insalubridade, por não uso de EPIs e exposição a fuligem da cana de açúcar, quando da sua queima. Certo ou errado, o fato é que esta atividade existe no País há muito mais de 50 anos e nunca se viu tal entendimento. O julgamento foi por maioria, sendo contrário o reconhecimento o Ministro Ives Gandra Martins Filho que tem uma postura reconhecidamente legalista, o que por sinal é algo em extinção na casuística Justiça do Trabalho. A regra tem sido “a do dois pesos e duas medidas”.

Neste caso, a SDI usou de “puro jeitinho” para assim decidir, pois lendo o v. Acórdão nos deparamos com a justificativa (NEM UM POUCO LEGAL) que diz o seguinte: “Embora em conformidade com o art. 436 do CPC, o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, o juiz não possui conhecimentos técnicos para avaliar pessoalmente a existência de condições de insalubridade, razão pela qual se vale de perito especialista e imparcial.” – Ou seja, se dá com uma mão e se tira com a outra, admite-se que o Juiz pode sim desconsiderar o laudo pericial, pois a Lei diz que Perito não julga o processo, mas ao mesmo tempo o Acórdão desqualifica o Juiz (!).

O Ministro Ives agiu corretamente em divergir, porque a SDI literalmente violou O.J. do próprio TST. O TST cria uma Orientação JUrisprudencial para que as decisões sejam padronizadas e neste julgamento SURGE O JEITINHO de se julgar a demanda à margem do que prevê a mesma. TANTO VERDADE O QUE ESTAMOS AQUI REGISTRANDO, É QUE CONSTA DO ACÓRDÃO O SEGUINTE: “a fuligem da queima da cana-de-açúcar não é classificada pelas normas regulamentadoras como agente insalubre. Aponta violação aos artigos 5º, II, da Constituição, 190 e 195 da CLT e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 173 da SDI-1 do TST e à Súmula nº 194 do STF. Colaciona arestos à divergência.”

É TREMENDA INSEGURANÇA JURÍDICA, POIS ALÉM DO TST NÃO TER UMA LINHA LEGAL NAS SUAS DECISÕES, SEQUER ESTÁ RESPEITANDO A SUA PRÓPRIA SÚMULA, DECIDINDO CASO A CASO, A DEPENDER DA SUA COMPOSIÇÃO. A PROVA DISSO É A DISSIDÊNCIA DO MESTRE IVES GANDRA MARTINS. O BRASIL É SIM UMA TERRA DE MURO BAIXO, QUE A LEGISLAÇÃO É FLEX.

SEGUE A LAMENTÁVEL NOTÍCIA:

Queima de cana-de-açúcar gera adicional de insalubridade a trabalhador rural – (Sex 10 Jul 2015 07:30:00) A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso da Nova América Agrícola Ltda., no Paraná, condenada a pagar adicional de insalubridade a um trabalhador rural por exposição à ação de substâncias tóxicas provenientes da queima da cana-de-açúcar. O processo da Nova América chegou à SDI contra a decisão da Quinta Turma do TST, que também não acolheu recurso contra a decisão condenatória do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR). No recurso para SDI, a empresa defende que a NR-15, em seu anexo 13, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) não prevê que a fuligem da queima de cana seja insalubre. Mas o relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, disse que a empresa foi condenada pelo TRT com base em laudo pericial, atestando que o trabalhador ficava de forma habitual e permanente exposto à ação de agentes cancerígenos sem a utilização de EPI específico. Cancerígenas – O perito explicou que após a queima da palha de cana-de-açúcar, que libera hidrocarbonetos aromáticos, os trabalhadores ficam expostos a diversos agentes insalubres constantes na NR-15, Anexo 11 e 13, presentes na fuligem e poeira das queimadas. As substâncias, segundo os técnicos, são consideradas cancerígenas pelos organismos internacionais de controle e prevenção do câncer. Nos embargos à SDI a empresa pediu a reforma da decisão da Turma, alegando divergência entre jurisprudências. Mas para o relator ao caso se aplica a Súmula 296 do TST, tendo em vista a ausência de similitude entre os casos relacionados pela empresa. Paiva ressaltou que a Quinta Turma do TST manteve o deferimento do adicional de insalubridade não pelo simples contato com a fuligem em si, mas sim pela exposição aos agentes químicos nela presentes, os quais são considerados insalubres.
A decisão foi por maioria, ficando vencido o ministro Ives Gandra Martins Filho. (Mário Correia/RR) Processo: E-RR-1593-85.2012.5.09.0093

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EMPREGADORES E EMPREGADOS MAIS PRODUTIVOS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 8, 2015

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Por Marcos Alencar (08/07/15)

Nos deparamos mais uma crise de desemprego no País, levando aos empregados que permanecem no emprego e empregadores a reinventar as melhores técnicas de produtividade. É nessa época que o acúmulo e desvio de função ganham corpo, porque muitos dos demitidos terão as suas responsabilidades e serviços assumidos por outros setores da empresa e seus empregados.

Segundo noticia o portal G1 “O IBGE divulga hoje os resultados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad) referentes ao 2º trimestre. A taxa de desemprego subiu nos três primeiros meses deste ano e chegou a 7,9%, o que equivale a 7,934 milhões de pessoas.”

Mas o que pode ser feito para sermos mais producentes? O desafio é manter o time jogando bem apenas com 10 ou 9 jogadores. No futebol é bem mais fácil, porque a movimentação dos atletas não tem nenhuma amarração, o que estava jogando no ataque pode até se tornar o goleiro do time. Na questão empresarial, há travas na legislação trabalhista que impedem que um empregado, mesmo recebendo mesmo salário, “jogue” noutra posição.

Em outro artigo escrevi que:

“Apesar da expressão ser até um pouco sofisticada e soar de forma arrogante, o “job description” nada mais é do que uma descrição das responsabilidades relativas a uma determinada função. Muitos empregadores reclamam da produtividade dos seus empregados, reconhecem que até trabalham muito, mas que erram demais, se esquecem de fazer o que devem fazer e por fim, produzem pouco. Mas…será que foi dito algum dia para eles – exatamente – o que eles devem fazer, quais as suas responsabilidades? Vivemos na terra do improviso e do jeitinho, e ele se manifesta em várias situações, desde a abordagem de um guarda de trânsito que o bêbado infrator quer convencê-lo que apenas degustou bombons de licor, até nas mais conceituadas organizações empresariais, que são recheadas de regras e de manuais, mas que na prática não exercem aquilo que está escrito com tanta intensidade. No exercício das atividades, passa-se a atuar sempre com jeitinho, emendando obrigações e responsabilidades.Ser pequeno ou grande, pouco importa, existem empresas desorganizadas de todo porte, organizadas também. O exemplo de organização e de cumprimento das atividades com máxima eficiência de produtividade deve partir de cima.Parafraseando Napoleão Bonaparte, “Servir de exemplo não é a melhor forma de ensinar, é a única forma de ensinar”, e ir em efeito cascata contaminando no bom sentido os setores da base da pirâmide empresarial.”

Portanto, o primeiro passo é que a sua equipe, dentro das limitações de movimentação – seguindo a legislação trabalhista – saiba a que veio, o que fazer, quais os caminhos que devem percorrer e os objetivos a alcançar.

No referido artigo eu exemplifico ” É a mesma coisa de um time, que o trabalho do lateral num determinado esquema do jogo termina com o cruzamento da bola na pequena área na cabeça do centro-avante, enfim. Porém, de nada adianta termos um super e simples descritivo de função [ existe empresas que utilizam histórias em quadrinhos para representar as atividades ] e o mesmo estar engavetado no meio de uma enciclopédia de manuais. O correto é que esteja em cima da mesa, para que o empregado leia a todo instante, consulte, risque e rabisque, inclusive propondo adendos. Se o empregador cumprir a sua parte, e se organizar, e criar esse ambiente onde todos ficarão mais do que cientes das suas atividades, metas, equipes, subordinação e chefia, a tendência é que a coisa ande com mais fluidez e produtividade.”
Cada empregado deve saber o seu papel no “teatro de operações” e o empregador não deve se prender apenas na velocidade dos processos, mas sim na qualidade dos serviços. É comum o retrabalho no Brasil, porque tudo se faz na agonia da entrega, resultando assim numa receita final ruim.

Ainda citando o referido artigo, registro: “Para exemplificar o que é um descritivo, segue abaixo trecho da descrição do supervisor administrativo, inspirado no CBO, mas ressaltando, cada empregador deve criar o seu, sob medida, para cada uma das funções que fazem parte do seu organograma [ se não existir na sua empresa, crie, nem que seja em caráter provisório! ] a saber : “Supervisionam rotinas administrativas em instituições públicas e privadas, chefiando diretamente equipe de escriturários, auxiliares administrativos, secretários de expediente, operadores de máquina de escritório e contínuos. Coordenam serviços gerais de malotes, mensageiros, transporte, cartório, limpeza, terceirizados, manutenção de equipamento, mobiliário, instalações etc; administram recursos humanos, bens patrimoniais e materiais de consumo; organizam documentos e correspondências; gerenciam equipe. Podem manter rotinas financeiras, controlando fundo fixo (pequeno caixa), verbas, contas a pagar, fluxo de caixa e conta bancária, emitindo e conferindo notas fiscais e recibos, prestando contas e recolhendo impostos.””

Fica então essa dica/orientação, não vamos desistir da produtividade, precisamos afiar os machados e orientar a equipe a repensar cada responsabilidade e obrigação de cada um da equipe, cabe ao gestor não dar ordens desconexas e nem provocar a equipe com “inputs” desnecessários. O time que joga bem joga cadenciado, sem pressão excessiva, para que a criatividade, prazer em estar ali, aconteça e consiga virar o jogo em cima das diversas adversidades.

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A MENTALIDADE DE PERSEGUIR QUEM EMPREGA.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 6, 2015

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Por Marcos Alencar (06/07/15)

Hoje o Governo Federal promete desengavetar o seu Programa de Proteção ao Emprego. O alarmante índice de desemprego e o fechamento de número significativo de empresas, a exemplo das concessionárias de veículos, vem deixando o Ministro do Trabalho e o Governo Federal em “xeque”. A tão sonhada reforma trabalhista que o partido dos trabalhadores não foi competente o suficiente para pôr em votação, vem segmentada com a sigla PPE, que significa Programa de Proteção ao Emprego.

Não estou aqui criticando o Governo, entendo que tudo que for feito para manter a pessoa empregada é válido, pois como já escrevi centenas de vezes, em outros artigos, o desemprego é a maior catástrofe que uma Família pode enfrentar. Quem conhece o desemprego de perto, sabe bem disso e pode escrever várias histórias trágicas, sem nenhum final feliz. Logo, antes de se pensar em direitos de primeiro mundo, temos que manter as pessoas empregadas e recebendo seus salários em dia.

O Governo ao lançar o PPE, demonstra também que o problema brasileiro é de mentalidade. A mentalidade aqui é de pensar somente na pessoa do trabalhador e esquecer por completo a outra pessoa que emprega. Para mim o Programa correto seria Programa de Proteção a quem Emprega, pois ao proteger e estimular quem emprega, teríamos assim maior sedução a contratação de pessoas.

No Brasil de hoje é cada vez pior a mentalidade de perseguição aos que empregam. As autoridades do trabalho – leia-se, Auditores Fiscais do Trabalho, Procuradores do Trabalho e Magistrados do Trabalho, não são tolerantes como deveriam ser com quem mais emprega. Em data recente, no Recife (Pe), uma grande empresa de callcenter que emprega mais de 10mil trabalhadores, teve as suas atividades suspensas por entender as autoridades do trabalho, que havia descumprimento de direitos trabalhistas. Não quero entrar no mérito da discussão, se havia ou não havia, o que não pode é parar uma empresa desse porte.

O empresário hoje, principalmente os grandes, podem desmontar os seus negócios e produzir noutro Estado ou País. Associado a isso, temos o desemprego tecnológico, não é mais lunático se pensar em um ônibus sendo dirigido pelos sistemas de navegação do Google, sem o uso da mão de obra de motoristas e de cobradores. Do callcenter sendo realizado pelo atendimento de um computador, que entende e responde simulando uma voz humana. Portanto, precisamos mudar a mentalidade do Brasil e ter como protetores da sociedade, os que empregam.

A marginalização dos empresários, que são atacados severamente pelas autoridades do trabalho, aplicando a Lei sem dó e nem penitência, precisa ser revisto. O País está em crise, o mercado financeiro que não tem férias, nem FGTS, nem décimo terceiro e nem adoece, está pagando bons rendimentos, sem contar que o nível de stress e de aparato para atender a burocracia de se ter uma empresa, não existe. A minha recomendação é que se crie uma frente de defesa a quem gera empregos, pois fazendo isso, a baixa do desemprego será uma conseqüência, um fim e não um começo como sempre foi imposto nesse País.

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A INSEGURANÇA JURÍDICA E A REVISTA DE PERTENCES.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 1, 2015

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Por Marcos Alencar (01/07/15)

A minha posição quanto a revista de pertences continua inalterada, apesar do julgamento abaixo. Entendo que a empresa pode fazer revista visual de bolsas e de pertences e também na pessoa. Quanto a revista na pessoa, obviamente, deverá ser em local privado e a inspeção ser realizada por pessoa do mesmo sexo. Me baseio no formato de revista utilizado nos aeroportos, pois lá o cidadão está submetido a isso e não configura em nenhum momento violação à Constituição Federal, pois o que se busca é a segurança do vôo e assim da coletividade.

No caso da empresa, ela pode adotar tais medidas para defender o seu patrimônio. No julgamento transcrito a seguir, puxado por “um mote” de que o fato de exibir as vestes por parte do trabalhador gera violação de direitos, apesar de respeitar não vejo assim. Não existe Lei no País que considere ilícita a conduta da empresa que assim procede. O que há é uma forte pressão por parte de algumas autoridades do trabalho para acabar com o direito do empregador de defender o seu patrimônio e fazer as inspeções que entende necessárias.

O MPT defende a bandeira de que isso não pode, mas não traz no seu repúdio – pelo menos não conheço – nada de substancial em termos de legalidade. O fato é que não temos lei definindo com clareza isso no Brasil e por tal razão nos coloca nesse clima de total insegurança jurídica.

(Qua, 01 Jul 2015 07:31:00)
A Bueno Engenharia e Construção Ltda. foi condenada a indenizar um mecânico obrigado a suspender a blusa e a barra das calças durante revista íntima no ambiente de trabalho. Para a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a conduta deduzia que o empregado escondia nas roupas bens de propriedade da empresa, configurando o dano moral. O mecânico foi contratado para prestar serviços à Sinopec International Petroleum Service do Brasil Ltda., obra da Petrobras. Informou na reclamação trabalhista que, diariamente, todos os trabalhadores, homens ou mulheres, tinham de levantar a blusa e a bainha da calça, retirar os calçados, abrir a bolsa e passar por apalpes na saída da empresa. Em defesa, a Bueno Engenharia alegou que nunca houve revista no âmbito da empresa e que os requisitos necessários para a caracterização do dano moral não estavam presentes no processo. Entretanto, testemunhas confirmaram a versão do trabalhador, o que fez com que as três empresas fossem condenadas subsidiariamente ao pagamento de indenização no valor de R$ 10 mil em sentença da 2ª Vara do Trabalho de Itabuna (BA). O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA), no entanto, excluiu a condenação com o entendimento de que a revista, por si só, não constitui ato ilícito, e não houve constrangimento ou perseguição, já que o procedimento era realizado em todos. Mas para o relator do processo, desembargador convocado Alexandre Teixeira Cunha, o caso não tratou apenas de controle visual de pertences, mas de conduta humilhante e ofensiva à dignidade do trabalhador. “A ofensa não decorre tanto do fato do empregado mostrar parte do tronco e da perna, mas da presunção lançada pelo empregador no sentido de que todos os empregados estão sob suspeita de furto”, destacou. Com a decisão, a Turma reconheceu a caracterização dos danos morais e determinou o retorno do processo ao Regional para a análise do recurso da empresa, que pede a revisão do valor da condenação. A empresa opôs embargos de declaração, ainda não examinados pela Turma.
(Taciana Giesel/CF)
Processo: RR 1091-88.2010.5.05.0462

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A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E A DOENÇA OCUPACIONAL.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 30, 2015

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Por Marcos Alencar (30/06/15)

O Poder Judiciário trabalhista merece refletir parcialmente sobre a notícia veiculada no site do Tribunal Superior do Trabalho, ao final transcrita, que aplica pena de 10% sobre o valor da causa contra o reclamante (um cobrador de ônibus) e seu advogado. Quando me refiro “parcialmente” é porque entendo que o advogado não é parte no processo e que qualquer sanção contra a sua pessoa deve ser promovida através da competente representação perante a Ordem dos Advogados do Brasil.

A Lei ao prever a pena por litigar de má-fé (art.17 e 18 do CPC) o faz em relação às partes e não quanto aos seus Patronos. Mas, retomando ao tema, o fato é que a notícia historia como hipótese uma reclamação trabalhista na qual o trabalhador pede uma indenização por danos morais culpando o seu empregador por uma doença que sabe de antemão não decorre do trabalho. O processo busca, segundo a notícia, o enriquecimento ilícito e sem causa.

Vejo o caso como um excelente exemplo para colocar as “barbas de molho” de alguns (Magistrados e advogados) que entendem que o trabalho pode agravar uma doença pré-existente e com isso recair nas mãos do empregador o dever de indenizar. A banalização do pedido de indenização por danos morais é um fato. Hoje aposto sem receio de errar, que se pede mais “danos morais” do que “horas extras”, apesar do segundo tema ser recorrente no contrato de trabalho. A culpa, de certo modo, é do Judiciário que acoita pedidos mal formulados e sem causa de pedir específica. Já vi situações que a petição inicial narra “danos morais naquilo aonde couber” e que não teve a sua inépcia decretada.

Em síntese, temos que amadurecer e lutar contra as “terras de muro baixo” do nosso País. Admitir um pedido genérico e abusivo como este, é “venezuelizar” o processo do trabalho, tomando espaço de outros pleitos que são legítimos e urgentes. A notícia abaixo é parcialmente exemplar, na qual discordo apenas quanto a extensão da penalidade ao advogado, pois este não se subordina a nenhum togado, é o que diz à Lei.


Cobrador de ônibus é multado por alegar doença ocupacional inexistente – (Ter, 30 Jun 2015 07:29:00) – A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não conheceu de recurso de um cobrador de ônibus contra a aplicação de multa pela Justiça do Trabalho da 17ª Região (ES). “A condenação do trabalhador decorreu da constatação da ausência da boa-fé e lealdade em sua conduta”, destacou o ministro Alberto Bresciani, relator do recurso. Ele pediu indenização por danos morais e materiais alegando sofrer de grave doença ocupacional incapacitante, que lhe causava dores lombares decorrentes do trabalho em posições antiergonômicas. No entanto, laudo pericial constatou que ele é portador de “artrose incipiente”, que não causa sequela nem restringe os movimentos. Segundo a perícia, a doença é degenerativa, sem conexão com o trabalho, e não impede o exercício normal das funções. O juízo da 11ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) julgou os pedidos improcedentes e condenou o trabalhador e seu advogado ao pagamento de multa por litigância de má-fé equivalente a 10% sobre o valor da causa, em favor da empresa. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), para quem o cobrador “deduziu uma pretensão contrária à realidade fática e buscou induzir o juízo a erro”. No recurso ao TST, o trabalhador insistiu que não agiu com má-fé, mas apenas pleiteou seu direito. Contudo, o ministro Alberto Bresciani destacou que o TRT foi claro ao caracterizar a litigância de má-fé, prevista nos incisos I e II do artigo 17 do CPC, e a verificação dos argumentos do empregado demandaria o reexame de fatos e provas, não permitido pela Súmula 126 do TST. Após a publicação do acórdão, o cobrador opôs embargos de declaração, ainda não examinados pela Turma.
(Lourdes Tavares/CF)
Processo: RR-58600-02.2011.5.17.0011