Aquivo do autor: Marcos Alencar

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É retrógrado entender discriminatória a revista de bolsas.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 26, 2014

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Por Marcos Alencar (26.11.14)

A Terceira Turma do TST não conheceu do Recurso de Revista proveniente de um Acórdão de Recurso Ordinário no qual o TRT da 19a Região (Alagoas) entendeu que a revista de bolsa, pertences e dos armários (sem a presença dos empregados) e por categoria – configura ato discriminatório. Por tal motivo, foi mantida a condenação de uma grande rede de supermercados ao pagamento de indenização por danos morais, a um empregado, de R$20.000,00 (vinte mil reais).

Sinceramente, discordo da decisão e vejo a mesma como uma afronta ao poder diretivo do empregador. A comparação que a notícia (que resume bem a decisão) faz, é como se não pudesse o empregador tratar de forma diferente determinada categoria profissional dentro do organograma da empresa. Neste caso específico, a história chega ao ponto de criticar o motivo dos diretores e gerentes entrarem pela porta da frente e os “peões” pela porta dos fundos da loja. Ora, evidente que diretor e gerente está inserido em fidúcia e exercer poder de gestão, sendo assim a figura do próprio empregador.

A Justiça do Trabalho não deveria tratar a iniciativa privada, um negócio, como um órgão público ou um clube em que todos os associados merecem o mesmo tratamento. Obviamente que não, pois a situação aqui é diferente, existe o poder diretivo e o direito de propriedade que estão sendo mutilados. O fato dos profissionais de base entrarem pela porta de serviço não é discriminação alguma e nem diminui ninguém. Pensar dessa forma, ai sim é ser preconceituoso e analisar a questão com uma bagagem ideológica. Quem pensa desse modo, não conhece a realidade que cerca a operação de qualquer grande empreendimento, ou seja, decide a revelia dos fatos reais.

Uma coisa são poucos dirigentes entrarem pela porta da frente da empresa e outra bem diferente e fora da realidade (pois é assim que eu vejo a decisão do TRT de Alagoas) é toda uma gama de trabalhadores adentrar no estabelecimento pela porta da frente. A empresa não está sob o regime comunista e nem existe Lei no País que a obrigue a permitir o mesmo acesso para todos e/ou quem entre por outra porta seja menos cidadão.

O empregador tem sim o poder diretivo e não desrespeita ninguém ao definir por onde se deve acessar a empresa. Outro ponto que merece ser destacado e questionado, é que somente os que tem acesso a linha de produção podem sim ser periciado, investigado. É natural que isso ocorra com o grupo de empregados que tem acesso a esta área da loja ou da empresa, não podendo confundi-los com os que trabalham – por exemplo – na área administrativa da empresa. O tratamento é desigual aos desiguais, é isso não existe vedação legal alguma.

As considerações feitas na notícia são totalmente descabidas do ponto de vista da real discriminação que merece ser combatida, pois confunde-se o trabalho e um procedimento operacional com alguém que está sendo discriminado no acesso a um órgão público por exemplo. Este tipo de pensamento literalmente acaba com a economia do País, é é um desserviço à nação, porque afugenta investimentos e gera insegurança jurídica – ao se decidir desacompanhado da Lei. Para mim a decisão do TRT (Regional) e a postura do TST na notícia, são totalmente retrógrados e descabidos, não se fundam em nenhum dispositivo de Lei.

Segue a notícia que estamos criticando com veemência:

” A revista em bolsas e armários apenas dos empregados da “categoria de base” levou à condenação o Bompreço Supermercados do Nordeste Ltda. A empresa terá de pagar R$ 20 mil de indenização por danos morais a um empregado que se sentiu ofendido com o procedimento. O Bompreço recorreu, mas a Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso. Segundo o trabalhador, contratado inicialmente como auxiliar de operador de carnes, diretores e gerentes não eram submetidos a revistas, e entravam na loja pela porta da frente, “enquanto os peões, além das revistas a que são obrigados a se submeterem, entravam pela porta dos fundos”. Uma testemunha disse ter visto o gerente determinar uma fiscalização mais rígida sobre o empregado, porque desconfiava que ele tivesse manipulado o inventário. A fiscalização, que segundo ele eram realizadas pessoalmente por gerentes e encarregados e presenciadas por terceirizados, empregados e fornecedores, envolvia o exame do seu local de trabalho, inclusive o lixo, e questionamentos sobre a manipulação de balanço. O preposto da empresa, por sua vez, confirmou apenas a existência de recadastramento de armários para identificar os que estivessem desocupados. O Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (AL), que impôs a condenação à empresa, entendeu que esse recadastramento “nada mais é do que um disfarce para revista de pertences dos trabalhadores”. A decisão levou em conta os depoimentos das testemunhas, que afirmaram que os armários eram vistoriados sem a presença dos empregados. O recurso da empresa contra a condenação foi examinado pelo ministro Maurício Godinho Delgado. Segundo ele, não se trata de simples caso de revista em bolsas e sacolas, mas de discriminação, uma vez que as revistas eram realizadas somente em uma determinada categoria de empregados. O trabalhador foi submetido a situação vexatória, como ficou demonstrado na decisão regional. O ministro esclareceu que o princípio antidiscriminatório está presente em diversos dispositivos constitucionais. “Para a Constituição de 1988, não há dúvida de que os princípios, regras e direitos fundamentais constitucionais aplicam-se, sim, às relações entre particulares, inclusive às relações empregatícias”, afirmou. “Comprovado que as revistas tinham cunho de discriminação, atingindo apenas os trabalhadores mais simples (‘os empregados de categoria de base’), incidem os preceitos constitucionais civilizatórios, com as consequências normativas pertinentes, inclusive a indenização por danos morais”, concluiu, afastando a alegação de violação legal e constitucional da empresa. A decisão foi unânime (Mário Correia/CF) Processo: RR-1449-82.2010.5.19.0003.”

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Imposição de 1/3 das férias, gera danos morais coletivos.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 25, 2014

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Por Marcos Alencar (25.11.14)

A Quinta Turma do TST entendeu que a venda de 1/3 de férias pelos empregados do Banco, era imposição ilícita por parte do empregador e com isso manteve condenação ao pagamento de danos morais coletivos de R$1.2 milhão de reais. A cifra que entendo absurda, vem sendo defendida por várias Turmas do TST como justificável quando considerado os ativos do empregador, o seu capital social, lucro líquido.

Sinceramente, vejo isso como uma inverdade que de tanto ser contada, passa a ser verdade real palatável aos nossos ouvidos. Independente do caso em tela (que estou adotando como exemplo) e dos reflexos que isso tenha causado, que não vejo nada de tão grave assim que justifique uma indenização por danos morais coletivos. É inadmissível uma condenação sem fundamento legal algum, pois não existe Lei disciplinando a matéria. Julga-se por achismo e por uma jurisprudência que vem sendo construída numa base de areia, ou seja, não existe base legal.

Não há no ordenamento jurídico brasileiro nada que socorra os parâmetros milionários indenizatórios das decisões que diariamente acompanhamos e nem o conceito amplo de que tudo pode ser considerado dano moral coletivo, infelizmente, é esta a realidade que estamos assistindo. O dano moral para a ser rotina, sendo utilizado como a “palmatória do mundo”. Não existe lei que justifique a desproporcionalidade das indenizações milionárias fixadas em comparação com as multas administrativas previstas para tais erros do empregador. As indenizações podem sim ser comparadas com as multas, pois visam punir e desestimular a conduta ilícita trabalhista, logo, deveriam guardar uma proporcionalidade.

Quanto ao FAT, fundo para qual são destinadas as verbas, não vejo também uma prestação de contas ativa e nem a aplicação dos recursos conquistados na melhoria e no combate às práticas que geraram a sanha arrecadadora. Não conheço obra e nem projeto que esteja explícito o seu custeio por tal fundo.

O Congresso Nacional segue anestesiado e permite que a Justiça do Trabalho legisle com liberdade neste campo do dano moral coletivo e dos valores milionários das indenizações. Isso quando praticado em excesso, que é a época que estamos vivendo, literalmente quebram as empresas e deixam as mesmas fora do competitivo mercado, sem contar que este custo Brasil quem paga ele em muitos casos é o consumidor final. Com empresas fracas, seguimos com os subempregos, sendo remunerados com baixos salários, diante da insegurança jurídica vivida.
Segue a decisão que tomo como exemplo para criticar as condenações milionárias que não se arrimam em fundamento legal:

(Seg, 24 Nov 2014 11:06:00)

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho desproveu o agravo de instrumento do Banco Safra S.A. contra decisão que o condenou ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 1,2 milhão, por ter coagido os empregados a venderem um terço de suas férias. A decisão foi unânime. A ação foi interposta pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários no Estado do Espírito Santo. A 6ª Vara do Trabalho de Vitória (ES), reconhecendo que a conversão das férias em pecúnia ocorreu por imposição do empregador, condenou-o ao pagamento da indenização por dano moral coletivo. O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) manteve a sentença, com o entendimento que a empresa praticou conduta antijurídica que violou “direito humano ligado ao livre exercício de um direito trabalhista que, diga-se, tem clara natureza higiênica e fomenta o convívio social do trabalhador com seus amigos e familiares”. Segundo o Regional, as férias são um direito fundamental social do trabalhador, por estarem diretamente ligadas à sua saúde. “Qualquer atitude no sentido de restringir o seu gozo caracteriza ato ilícito passível de indenização por danos morais coletivos”, afirma o acórdão. Isto porque o prejuízo atinge o “patrimônio moral de um determinado grupo social, extrapolando a esfera individual do trabalhador”. TST O agravo de instrumento do banco insistindo no exame do seu recuso de revista foi relatado pelo ministro Emmanoel Pereira. De acordo com o relator, o agravo não apontou ofensa a nenhum dispositivo de lei ou da Constituição Federal nem divergência jurisprudencial que autorizasse o seu provimento. Quanto à redução do valor requerido pela empresa, o relator esclareceu que se trata de matéria impassível de reexame na instância extraordinária (Súmula 126 do TST). (Mário Correia/CF) Processo: Ag-AIRR-47200-69.2012.5.17.0006

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SDI diz que é impenhorável a restituição do IRRF.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 24, 2014

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Por Marcos Alencar (24.11.14)

A hipótese retratada no julgamento noticiado a seguir, é comum de ocorrer em processos nos quais os sócios passam a ser acionados pelo pagamento da execução. A Justiça do Trabalho determina a penhora de crédito junto à Receita Federal sobre os valores que estarão sendo restituídos. Normalmente, estes valores são decorrentes de descontos que o sócio conquista quando da declaração do seu imposto de renda.

Neste caso específico, trata-se de um empregado que estaria recebendo a restituição de imposto de renda originada em desconto salarial na fonte. Em paralelo, uma execução trabalhista tramitava contra uma Cooperativa na qual ele tinha sido conselheiro e foi considerado sucessor no pagamento da dívida. Veio a decisão da SDI do TST, apreciando um recurso ordinário em mandado de segurança e impediu a penhora, afirmando que a restituição dos descontos tinha origem em parcela salarial e a Lei (art.649 CPC) prevê que salário é impenhorável.
Segue a interessante decisão:

(Seg, 24 Nov 2014 09:58:00) A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho sustou a penhora determinada sobre o valor da restituição do imposto de renda de um terapeuta para o pagamento de uma execução trabalhista. A decisão se deu em mandado de segurança impetrado pelo terapeuta contra decisão da 62ª Vara do Trabalho de São Paulo, que havia determinado os bloqueios em sua conta para o pagamento de execução movida por um trabalhador contra a Cooperativa dos Profissionais da Saúde da Classe Médica (Cooperpas/Med-1) e outros, da qual o terapeuta era conselheiro. Foram efetuados dois bloqueios via Bacen-Jud, entre eles um de R$ 9.373, referente à restituição do IR retido na fonte pelo empregador. Sustentando a ilegalidade do ato de penhora, realizada sobre parcela de natureza salarial, o profissional da saúde buscou a desconstituição da decisão. A 62ª Vara do Trabalho paulista afirmou que a penhora ocorreu após várias tentativas frustradas de localização de bens da cooperativa e de seus sócios. Segundo o juízo, não havia no processo qualquer documento capaz de demonstrar que o valor era impenhorável. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), ao examinar o mandado de segurança, suspendeu a penhora apenas dos valores relativos a salários, mas manteve o bloqueio da restituição por considerar que o artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil protege apenas o salário, não valores de outras origens. O executado insistiu na impossibilidade da penhora junto ao TST, que acolheu sua tese. No entendimento da SDI-2, a impenhorabilidade dos salários alcança também os valores de restituição de imposto retido na fonte pela empresa pagadora. O colegiado seguiu o voto do relator, ministro Emmanoel Pereira, no sentido de que o terapeuta tem direito líquido e certo de não ter esses valores penhorados, e determinou a sua liberação. (Fernanda Loureiro/CF) Processo: RO-8252-30.2011.5.02.0000

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As estabilidades e a autonomia da vontade.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 20, 2014

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Por Marcos Alencar (20.11.14)

O objetivo de iniciarmos dando um exemplo é o de demonstrar o quanto estamos atrasados nos Princípios da Legislação Trabalhista no Brasil. Um Professor de uma escola com longo tempo de serviço, portador de doutorado, resolve fazer um acordo com o seu empregador e renunciar ao período de estabilidade provisória assegurado por uma cláusula coletiva de trabalho para os que estão a 24 meses de se aposentar. Ele abre uma negociação com a escola para receber um determinado valor, assessorado por um advogado. O acordo é apalavrado e ao buscar a homologação da rescisão com esta indenização perante o Sindicato dos Professores, este diz que nada homologa e que deverá o professor permanecer no emprego. O fato é real e o acordo foi desfeito.

O parecer jurídico dos advogados que assessoram a escola foi na linha do assistencialismo barato judiciário, de que o Professor (mesmo com Doutorado) não dispõe da autonomia da vontade de sozinho, renunciar a direitos – mesmo estando ele assessorado por um advogado de renome. O risco para o empregador é o de ter que reintegrar o Professor caso ele venha a se arrepender, ou, se houver uma fiscalização do Ministério do Trabalho, podendo ainda a empresa (escola) ser alvo de uma ação indenizatória por danos morais.

No Brasil o empregado (seja ele qual for) não tem autonomia da sua vontade. Isso é inadmissível em relação a trabalhadores com certa independência financeira e econômica, com conhecimento suficiente para saber o que é melhor para sua carreia, família, estudos, etc. A interferência do Poder Estatal nas relações trabalhistas é algo que sorrateiramente trava as relações e abarrota o Poder Judiciário de lides simuladas. Na medida em que somente com a chancela do Estado se tem alguma segurança jurídica, as partes buscam o Poder Judiciário para firmarem acordos simulados. Isso é terrível, pois bastaria uma Lei reconhecendo plena autonomia da vontade para trabalhadores que recebem mais de x salários mínimos desde que estes estivessem assistidos por um advogado e que firmassem um documento com firma reconhecida.

Este exemplo que eu dei é parte de uma vasta família de exemplos que impedem as partes, trabalhadores bem remunerados e qualificados e empresas, a negociarem melhor os seus destinos profissionais e empresariais.

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A licença maternidade e o mercado de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 18, 2014

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Por Marcos Alencar (18.11.14)

É comum ouvirmos comentários de que as mulheres empregadas recebem menor salário do que os homens e que ocupam menor quantidade de cargos operacionais e de gestão. Esta bagagem histórica vem sendo revertida na medida em que as mulheres estudam mais e são mais organizadas, leais e preparadas. A lealdade que me refiro aqui é em sentido amplo, pois tendem a cumprir mais com o regulamento interno da empresa e permanecerem na relação de emprego, independentemente de ofertas para recebimento de maior salário, por exemplo.

Surge agora um projeto de lei que pretende aumentar a licença maternidade para 1(um) ano. Atualmente, a empregada gestante tem direito á licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Segundo a lei e orientação do “guia trabalhista” – “o salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início 28 (vinte e oito) dias antes e término 91 (noventa e um dias) depois do parto. Portanto, o total dos 120 (cento e vinte) dias em caso de parto se dá somando 28 (vinte e oito) dias antes do parto, mais o dia do parto, mais 91 (noventa e um) dias após o parto (28 + 1 + 91 = 120). Mediante atestado médico, em casos excepcionais, os períodos de repouso poderão ser antecipados ou prorrogados, conforme avaliação médica.”

O enfoque dado na proposta de mudança tem toda uma razão de ser, porque visa proteger a criança na sua fase mais importante da vida. A agência Brasil divulgou que: ” A Comissão Especial da Primeira Infância discutiu nesta quarta-feira (19), pela primeira vez, emendas para o Projeto de Lei 6.998/2013, que pretende ser o marco legal da primeira infância. Um dos pontos polêmicos do dispositivo é o aumento do tempo de licença-maternidade para um ano e de licença-paternidade para um mês. Para o autor do projeto, deputado Osmar Terra (PMDB-RS), este é um ponto importante, mas que ainda está sendo discutido pelos membros da comissão. “Não será um gasto a mais para as empresas, é um investimento que vai prevenir muitos problemas futuros, não só para a família, mas para a sociedade toda”, explicou. O projeto foca em um conjunto de ações para o inicio da vida, como ampliar a qualidade do atendimento para crianças até 6 anos, com carreira, capacitação e, inclusive, com a criação de novas funções publicas, que cuidem do início da vida, de modo a valorizar o papel da mãe e do pai junto à criança, bem como criar espaços públicos para garantir que as crianças tenham locais adequados para se desenvolver.”

Eu concordo com este cuidado explanado pelo parlamentar, mas sou realista e não posso deixar de pontuar que tal mudança irá afugentar o empregador da contratação de uma mulher para trabalhar na sua empresa. Evidente que não se pode contabilizar apenas o custo salarial numa relação de emprego, mas todo o investimento em treinamento e na responsabilidade que este profissional assume. Na medida em que a empregada fica 1(um) ano fora do ambiente empresarial e do mercado de trabalho, terá dificuldades de retomada desse vínculo, porque a empresa já terá colocado alguém para fazer o que a mesma cumpria. Sem dúvida que a criança estará sendo cuidada, mas como ficará o cuidado com a profissional mulher, esta é a grande dúvida.

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O desconto da rescisão cancelada pelo exame demissional.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 17, 2014

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Por Marcos Alencar (17.11.14)

A história tem se repetido com certa freqüência, porque os empregadores primeiro demitem e somente depois é que analisam as conseqüências do ato demissional. Uma dessas conseqüências, é a inaptidão do exame demissional.

O empregado ao ser examinado pelo médico do trabalho, recebe um exame inapto, que na maioria dos casos deságua num encaminhamento a Previdência Social para realização de alguma perícia ou cirurgia. Este encaminhamento demora, fazendo com que o vínculo de emprego não possa ser rescindido e a empresa se vê numa encruzilhada, pois os pagamentos rescisórios já foram realizados.

Quanto ao FGTS e multa de 40% do FGTS, a empresa deverá manter contato com a Caixa Econômica Federal para reverter e/ou compensar o valor depositado a mais, explicando sobre o cancelamento da rescisão por conta da reprovação do demitido no exame médico demissional.

No que se refere ao pagamento da rescisão propriamente dito, a exemplo de aviso prévio, férias proporcionais mais 1/3 e décimo terceiro salário proporcional – entendo que a empresa pode fazer a compensação pelas parcelas contratuais que irão surgir, pois estamos trabalhando aqui com a hipótese de doença ocupacional ou acidente do trabalho, que vai gerar 1(um) ano de estabilidade provisória quando do retorno do trabalhador.

O empregador pode exigir que o empregado devolva o valor que foi recebido, porém, caso ele negue a devolução alegando – por exemplo – que gastou o dinheiro, a empresa poderá fazer o encontro de contas (com parcelas futuras) afirmando que já antecipou determinado valor. Não se trata de desconto das parcelas, mas sim de pagamento antecipado das mesmas face o montante que foi depositado na conta bancária do trabalhador e em face o cancelamento da rescisão.

Obviamente que o encontro de contas deve ser noticiado por escrito, podendo ser feito através de telegrama contra o empregado, para que ele entenda o motivo de não estar recebendo a determinada quantia pela parcela que vence, considerando que houve o tal depósito rescisório na sua conta.

O que me fez escrever este post, foi a conduta ilegal de um sindicato de classe que orientou o empregado a não devolver o dinheiro recebido a título de rescisão e ainda processar a empresa cobrando as parcelas trabalhistas que se venciam, pretendendo assim evitar o encontro de contas. O sindicato de classe defendia a posição de que o empregado não poderia sofrer um desconto maior do que 25% das parcelas novas devidas. O detalhe e a imoralidade da orientação, é que não se refere a hipótese de desconto, mas sim de pagamento antecipado das parcelas, por conta do cancelamento da rescisão de contrato de trabalho.

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É Lamentável que o TST não admita o direito negociado.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 14, 2014

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Por Marcos Alencar (14.11.14)

A Constituição Federal prevê no seu art. 7, inciso XXVI o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Não existe previsão para decretação de nulidade de cláusula coletiva e nem qualquer restrição ao direito negociado.

Na decisão abaixo o TST admite que gorjeta NÃO é salário e mesmo assim, adotando o “jeitinho brasileiro” – enquadra os fundamentos do julgado no art. 7, VI da CF de 1988, que proíbe a redução salarial. Ora, se não é salário, o artigo não pode ser aplicado ao caso concreto, isso é óbvio.

O Brasil continua na contramão da história, na medida em que o Tribunal Superior do Trabalho julga sem fundamento legal e desmerecendo o direito negociado. A Constituição Federal de 1988, deixou claro que o “direito negociado” tem maior valor sobre o “direito legislado”, sendo grotesca a decisão que anula cláusulas coletivas sob o fraco fundamento de que o salário não poderia ser reduzido.

A decisão é tão frágil, que o próprio art. 7, VI da CF de 1988 permite a redução se salário quando disposto em convenção ou acordo coletivo, tamanha a força que foi dada ao “direito negociado”. Portanto, é retrógado o fundamento, além de violar frontalmente a Constituição Federal de 1988, afirmar que gorjeta não pode ser rateada entre os garçons e o estabelecimento comercial.

Segue abaixo a decisão que estamos repudiando, pois não se alinha com o previsto na Constituição Federal, sendo os seus fundamentos frágeis e inconsistentes. O mais grave é que a decisão foi unânime, lamentável, pois um desserviço ao País, julgar um caso dessa magnitude contrário ao que diz a Lei.

“..(Sex, 14 Nov 2014 07:52:00) – O Tribunal Superior do Trabalho condenou a Bahiainvest Investimentos Turísticos Ltda. (Hotel Pestana Bahia, de Salvador), a devolver o valor retido de 40% das gorjetas a um trabalhador que exerceu a função de caixa na empresa por sete anos. Nesta quinta-feira (13), a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) manteve decisão da Quinta Turma do TST que deferiu as diferenças salariais ao empregado, por considerar inválida a cláusula de acordo coletivo que previa a retenção da taxa de serviço.
O acordo coletivo dispunha que a parte da gorjeta a ser distribuída aos empregados correspondia a 60%. Do restante, 37% eram retidos para fins de indenização e ressarcimento das despesas e benefícios inerentes à introdução do próprio sistema de taxa de serviço e 3% eram para o sindicato da categoria, destinados à ampliação da sede própria e assistência social aos seus afiliados.

Na reclamação, o trabalhador alegou a ilegalidade do procedimento e pediu a declaração de nulidade dos acordos coletivos que estipularam a divisão, porque eram prejudiciais aos empregados. Nos embargos à SDI-1 contra a decisão da Quinta Turma, a empresa alegou que não se beneficiava da retenção e que ela era resultado de negociação coletiva.

Ao analisar o recurso, o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, destacou que a gorjeta constitui acréscimo remuneratório, conforme o artigo 457 da CLT. Embora não integre o salário, “tem destinação expressa como contraprestação paga diretamente pelo cliente, não podendo ser destinada a outra finalidade que não seja a remuneração do empregado”.

O ministro assinalou que, nas normas coletivas, as partes podem dispor sobre todos os temas de interesse decorrentes das relações de trabalho, “desde que não sejam afrontados dispositivos imperativos do ordenamento jurídico, e, em particular, direitos inalienáveis do trabalho”. E, no seu entendimento, a negociação coletiva em torno da gorjeta não estaria inserida na autorização constante do artigo 7º, inciso VI, da Constituição da República, como alegou o hotel.

“A gorjeta, paga em retribuição ao bom atendimento, não é salário propriamente, mas integra a remuneração”, explicou. Apesar de pactuada em acordo coletivo de trabalho, a cláusula “opõe-se à previsão legal, modificando a destinação da verba remuneratória”. Isso, segundo o ministro, caracteriza “burla a dispositivo tutelar do Direito do Trabalho, o que enseja a nulidade da cláusula, conforme disposto no artigo 9º da CLT”.

Em sua fundamentação, Vitral Amaro citou que as Turmas do TST têm decidido no sentido da invalidade de cláusulas semelhantes. A decisão foi unânime.
Processo: E-ED-RR – 139400-03.2009.5.05.0017

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As execuções trabalhistas e o modelo REFIS.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 12, 2014

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Por Marcos Alencar (11.11.14)

O atual modelo processual trabalhista, diante da cada vez menor estrutura física do Poder Judiciário, vem se mostrando ineficaz ao atendimento dos anseios da sociedade. É fácil percebermos que ninguém está feliz com o trâmite processual, nem as partes, nem o Juiz e muito menos os servidores. Na atual Justiça do Trabalho nos deparamos com um PJE (que eu defendo como modelo de avanço) e do outro lado, uma plataforma estagnada. Uma das áreas mais anestesiadas é a execução trabalhista. Aqui faço uma ressalva para alguns Tribunais que se arvoram de céleres, quando na verdade atropelam literalmente a ampla defesa, o devido processo legal (a legalidade), aplicando como Súmula (por exemplo) o art. 475-J do CPC que é um alienígena ao processo trabalhista e se constitui uma aberração jurídica querer impor um rito estranho e diferente ao processo. Estou comentando neste post sobre os Tribunais que cumprem a legislação trabalhista, que agem dentro da legalidade, como o de Pernambuco da 6a Região.

Se analisarmos os processos de execução na sua fase de pagamento, o momento mais crítico é o do bloqueio de crédito. O confisco do crédito na conta bancária do executado é legal, mas tem um reflexo muito negativo em termos macro-econômico. Retira-se capital de uma empresa que está produzindo, empregando pessoas, pagando impostos (para sustentar os programas do Governo, por exemplo) desoxigenando toda uma cadeia produtiva e coletiva para atender ao pagamento de uma pessoal. É o direito (sentido amplo) da coletividade se curvando ao direito individual. O que pode ser feito para atenuar isso e ao mesmo tempo não deixarmos o reclamante vitorioso na sensação da “vitória de Pirro”? Percebo que a melhor alternativa seria ele reclamante receber à vista e a executada empresa (a galinha dos ovos de ouro) pagar a prazo.

Um dos itens que pode ser tratado – em paralelo – a uma reforma trabalhista que nunca sai da gaveta, seria aplicar ao caso um modelo REFIS, no qual o executado pudesse parcelar (em longas parcelas) o INSS que incide sobre a execução, mediante a captação de um financiamento bancário (trato aqui de Bancos Oficiais). Eu sei e já escuto o rumor de quem pensa de forma diferente, que respeito, afirmando que o executado em alguns casos não tem crédito na praça. Ora, não estou tratando aqui do executado falido, mas do executado que gera riqueza e que pode pagar as execuções. O que não posso concordar é com a retirada de capital denso e constante do setor produtivo da economia. Sangrar verba que seria investida no crescimento da empresa, na geração de lucros e riqueza, para pagar execução trabalhista, pode ser atenuado em vários casos com uma linha de crédito específica e subsidiada pelos tributos, para que este devedor sadio possa captar e financiar o pagamento da dívida. O reclamante vai receber à vista e o Juiz vai ter a consciência tranqüila para encerrar o processo sem quebrar quem quer que seja.

As entidades empresariais, sindicados patronais e confederações, precisam acordar para esta realidade, criando mecanismos que sigam esta direção, ou seja, a obtenção de uma linha pré-aprovada de financiamento para pagamento dessa compra à vista que é a reclamação trabalhista, arcando com o pagamento parcelado como qualquer cidadão compra algo numa loja e divide no cartão de crédito.

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O tempo à disposição corresponde a horas trabalhadas.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 10, 2014

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Por Marcos Alencar (10.11.14)

O TST publicou no seu site de notícias uma decisão aparentemente polêmica. Entendeu a Corte que uma empregada de uma loja de departamentos tem direito a receber horas extras pelo tempo que gasta com a maquiagem. Ora, se o empregador obriga que as empregadas trabalhem nesse padrão, evidente que a maquiagem faz parte da preparação para início dos trabalhos. Isso equivale ao uso do EPI (equipamentos de proteção individual). O tempo gasto para que o empregado se equipe, é tempo trabalhado e deve ser marcado no registro de ponto. Dessa forma, não vejo a decisão como polêmica, mas sim acertada porque a Lei prevê dessa forma. Segue abaixo o julgado.

“A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) condenou a C&A Modas Ltda. a pagar horas extras a uma ex-empregada pelo tempo gasto para se maquiar e trocar o uniforme. Contratada como assessora de cliente, ela informou que só podia marcar o ponto depois de colocar o uniforme, se maquiar e tratar dos cabelos. Na saída, tinha primeiro que marcar o ponto para depois tirar o uniforme e aguardar a revista feita pelo fiscal da loja. Em sua defesa, a C&A sustentou que a empregada não gastava mais do que cinco minutos para se trocar na entrada e na saída. Ressaltou que o uniforme consistia em uma calça e uma camiseta polo, e a maquiagem “era composta apenas de base, lápis de olho e batom, o que não levaria mais do que poucos minutos”. A decisão da Oitava Turma do TST reformou acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que considerou indevidas as horas extras decorrentes dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho. Para o TRT, não houve extrapolação do limite de dez minutos fixados no artigo 58, parágrafo 1º, da CLT. No entanto, para a desembargadora convocada Jane Granzoto Torres da Silva, relatora do recurso interposto pela trabalhadora ao TST, ficou provado que ela despendia mais de dez minutos diários com as trocas de uniforme e uso de maquiagem. O acórdão do TRT-RJ registrou que testemunhas comprovaram o gasto diário de 30 minutos no início e 30 minutos no término da jornada de trabalho pela assistente. “Em entendimento destoante e resultado de critério subjetivo, o Regional deliberou pela fixação de período consistente em cinco minutos ao início e 5 minutos ao término da jornada”, assinalou, concluindo que a decisão do TRT contrariou a Súmula 366 do TST. Por unanimidade, a Turma restabeleceu sentença da 82ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (RJ), que considerou devidas as horas extras. (Lourdes Tavares/CF) Processo: RR-1520-08.2011.5.01.0082.

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O imediatismo da justa causa.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 7, 2014

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Por Marcos Alencar (07.11.14)

O empregador muitas vezes aplica a justa causa, pena máxima do contrato de trabalho, sem se preocupar com o princípio do imediatismo e perdão tácito. O imediatismo quer dizer que para se aplicar a rescisão do contrato de trabalho por justa causa, é necessário que esta ocorra de imediato. Após a ciência da falta grave cometida, o empregador deve agir de imediato e tomar a decisão de demitir o seu empregado por justa causa. A demora nesta decisão ou a aplicação de uma pena mais branda, configura que houve o perdão tácito.

O perdão tácito significa dizer que o empregador teve ciência do ato praticado pelo empregado e nada vez, perdoando a falta cometida. Isso quer dizer que o empregador não pode guardar queixas do empregado e utilizá-las no futuro quando lhes convier. Uma falta praticada deve ser resolvida de imediato, com a aplicação da penalidade ou perdão tácito.

Apesar disso, o imediatismo não tem prazo fixado na Lei, o que deve ser considerado é o bom senso. Se uma falta cometida induz a apuração de fatos, neste caso se justifica a busca da verdade e a demora em aplicar a pena, mas o empregado deve ser informado disso, que o empregador está analisando o que houve.

TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 479095 4790/95 (TRT-3) – Data de publicação: 05/08/1995 – Ementa: JUSTA CAUSA – IMEDIATISMO DA PUNIÇÃO. A proximidade entre o ato faltoso e a resolução do contrato não significa que sempre se deve seguir o critério da dispensa imediata, repentina. No interesse do próprio empregado, não se pode negar ao empregador o direito de refletir antes de agir, de apurar os fatos, seguindo os critérios de organização interna da empresa.

TRT-2-RECURSO ORDINÁRIO RO 6411820125020 SP 00006411820125020444 A28 (TRT-2) Data de publicação: 23/08/2013 Ementa: RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA OBREIRA. CONFIGURAÇÃO. A dispensa por justa causa do trabalhador, prevista no art. 482 da CLT , decorre de falta grave praticada pelo empregado. É o último degrau na escala punitiva, necessitando de imediatismo da rescisão, singularidade da punição, causalidade entre a falta e o efeito e, principalmente, proporcionalidade do ato com a punição. Na hipótese dos autos, tais elementos restaram preenchidos. Justa causa que se reconhece.

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O prazo para pagamento da multa administrativa do M. Trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 4, 2014

 

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Por Marcos Alencar (04.11.14)

O nosso País, por não ter ainda uma reforma trabalhista, é a terra da incerteza e da insegurança jurídica. Isso é tão grave, que até para os operadores do direito há dúvida quanto a uma simples contagem de prazo.

A hipótese que me deparei ontem retrata o recebimento de um auto de infração no qual o empregador não quer recorrer e pretende pagá-lo com a redução da multa em 50% (cinquenta por cento), benefício legal padrão para os julgamentos das defesas de autos de infração que o empregador resolve abrir mão do recurso administrativo e dar por encerrada a questão.
A dúvida é se a contagem do prazo de 10 (dez) dias para pagamento se inicia na data do recebimento ou se no dia seguinte ou ainda se no primeiro dia útil seguinte (?). Consultando o site do Ministério do Trabalho chegamos a um campo de perguntas e respostas e lá existe a tal dúvida sendo respondida.

Transcrevemos:

16. Qual o prazo para pagamento da multa com o desconto de cinqüenta por cento? O desconto só é concedido ao empregador que efetuar o pagamento da multa no prazo de dez dias contados do dia útil seguinte à data em que tomou conhecimento da decisão proferida no processo do auto de infração.

14.Qual o procedimento para pagamento de multa?
“..O pagamento deve ser efetuado por meio de guia DARF (disponível em papelarias), a ser preenchida conforme descrição abaixo:
– Campo 01 – nome do empregador e número do auto de infração a que se refere o pagamento;
– Campo 02 – data da imposição da multa ou do pagamento;
– Campo 03 – número do CPF ou CNPJ do empregador;
– Campo 04 – código de receita, com quatro dígitos, conforme o caso:
– 0289 – para o pagamento das multas impostas por infração da legislação trabalhista, em geral.
– 2877 – para o recolhimento das multas decorrentes de infrações às Leis nº 7.998, de 12 de janeiro de 1990 e nº 4.923, de 28 de dezembro de 1965.
– 9207 – para recolhimento das multas por infração à Lei Complementar nº 110/01.
– 7309 – para recolhimento do valor integral da multa necessária à apresentação do recurso da decisão de imposição de multa no processo de auto de infração (depósito recursal).
– Campo 05 – número do processo referente ao processo a que se pretende efetuar o pagamento (composto por 17 dígitos conforme exemplo: 46232.001795/2004-82)
– Campo 06 – data do pagamento ou do último dia do prazo para pagamento.
– Campo 07 – valor da multa imposta;
– Campo 08 – valor referente a multa de mora que será devido se o pagamento for efetuado após o prazo legal e nas seguintes proporções:
– dez por cento, se o pagamento se verificar no próprio mês do vencimento;
– vinte por cento, quando o pagamento ocorrer no mês seguinte ao vencimento;
– trinta por cento, quanto o pagamento for efetuado a partir do segundo mês subseqüente ao do vencimento.
– Campo 09 – valor referente aos juros que será devido a partir do primeiro dia útil do mês subseqüente ao do vencimento do prazo e, deve ser calculado de acordo com a taxa SELIC. – Campo 10 – refere-se à soma dos valores constantes nos campos 07, 08 e 09.”

Após paga a multa, a mesma deverá ser comprovada perante o Ministério do Trabalho.

19. O comprovante de pagamento da multa – DARF- deverá ser apresentado em alguma unidade do MTE? Sim, o empregador deve apresentar no endereço da unidade do MTE informado na parte central e superior do auto de infração, cópia do DARF para comprovar que o pagamento foi realizado e no prazo legal.

Segue o link:

http://www2.mte.gov.br/fisca_trab/faq_auto.asp

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O desuso do art. 62, I da CLT nas relações de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 3, 2014

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Por Marcos Alencar (03.11.14)

O art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho, que transcrevo a seguir, exclui os trabalhadores nele inseridos do direito ao recebimento de horas extras e reflexos. A nossa análise conclui que o referido dispositivo está com os dias contados para ser revogado, diante do desenvolvimento tecnológico e dos equipamentos utilizados pelo cidadão comum no dia a dia das suas atividades laborais.

Transcrevo:

“…CLT – Capítulo II – Da Duração do Trabalho
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). …”

Se analisado a abertura do referido artigo no seu inciso I com rigor, percebemos que a exigência de exercício de atividade externa e INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO, está sendo suplantada pelo uso de telefones celulares e tablets. O entendimento – que é natural e plausível – é de que o empregador pode sim e com facilidade controlar a jornada de trabalho externa do empregado.

Não estou me referindo aqui ao empregado que exerce poder de gestão e cargo de confiança, descrito no item II do referido artigo, pois este continua excluído do direito ao recebimento das horas extras, mas me refiro ao que trabalha externo e também considerado excluído do capítulo de horas extras por ser impossível o acompanhamento e controle da sua jornada de trabalho.

Esta incompatibilidade de controle não existe mais, porque é muito fácil através das antenas da telefonia celular e do GPS, saber exatamente a posição geográfica do empregado e todas as horas e minutos de trabalho. O artigo 62 da CLT, foi redigido numa época em que as comunicações nem sonhavam ter a instantaneidade de hoje.

Tudo isso associado a postura das autoridades do trabalho e principalmente do Poder Judiciário em entender que a exceção ao capítulo das horas extras deve ser interpretada de forma muito restrita, mostra-se equilibrado defender que aos empregadores o risco é enorme ao pretender – nos dias de hoje – inserir algum profissional na exceção do art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho.

Portanto, a empresa que resolver adotar no contrato de trabalho de seu empregado esta exceção, caso fique provado que era possível o controle de jornada e que ele trabalhava em regime de horas extras, o risco de sofrer uma condenação é iminente, pois a jurisprudência está muito alinhada em entender pela aplicação e exceção do artigo, em casos excepcionais, diante do avanço da tenologia e da facilidade de controle da jornada do empregado à distancia.

Para uma maior ilustração transcrevo artigo publicado no Conjur:

3 de novembro de 2014, 18h20 – Por Jomar Martins
A empresa que tem condições de controlar a jornada dos seus empregados em trabalho externo não pode se beneficiar da regra contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, que a isenta de pagar horas extras se anotar na carteira e no registro funcional tal impossibilidade. O entendimento levou a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) a manter sentença que reconheceu horas extras pedidas por uma ex-promotora de vendas de uma farmacêutica.

Nos dois graus de jurisdição, ela provou que o empregador tinha conhecimento total de sua rotina de trabalho, pois seu computador de mão (palm top) registrava a quantidade de visitas às farmácias, traçava os roteiros a serem percorridos, bem como todas as atividades e horários. Este monitoramento, possível com a instalação de um software, acabou derrubando a tese da empresa: de que a funcionária tinha plena autonomia para exercer suas atividades, sem nenhum controle.

No primeiro grau, o juiz Eduardo Vargas, da 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, observou que se o trabalho é executado fora do estabelecimento, o horário deve constar no registro do empregador, como também prevê o artigo 74, parágrafo 3º, da CLT. E a empresa fez esse registro, como apontou a autora na inicial (das 8h às 17h, com intervalo de uma hora para almoço).
No âmbito do TRT-4, o relator da matéria, desembargador Marcelo Ferlin D’Ambroso, não aceitou o argumento de que o horário de trabalho da autora só permaneceu no registro funcional da empregada por ‘‘impossibilidade técnica’’ de exclui-lo do sistema de computação. Logo, também amparado em depoimentos, manteve a empresa fora da exceção prevista na CLT. Em síntese, destacou: se inexistiu fiscalização de jornada, foi por mera liberalidade do empregador, e não por desconhecimento ou impossibilidade de fazê-la.

“A propósito, é necessário pouco conhecimento em informática para saber que os sistemas (software) de Palm Top utilizados pelos vendedores e demais empregados externos (‘promotores de vendas’, por exemplo) possibilitam o registro automático da data e hora em que lançado determinado dado ou movimento. Ilustrativamente, em consulta rápida à internet, constata-se que uma das finalidades desses sistemas de gerenciamento de vendas/visitas é, justamente, possibilitar à empresa a fiscalização dos ‘passos’ do vendedor’’, escreveu no acórdão.”

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Trabalho nas eleições em pleno período de férias.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 31, 2014

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Por Marcos Alencar (31.10.14)

O empregado está de férias e mesmo assim foi convocado para trabalhar nas eleições. A primeira pergunta que surge é se as férias estão comprometidas, se o trabalhador terá direito a dobra das férias por ter as mesmas interrompidas. A segunda dúvida, se os dias de compensação pelo trabalho nas eleições continuam valendo e se poderão ser compensados quando do retorno ao trabalho, efetivamente?

Antes de responder e me posicionar sobre as duas indagações, vamos transcrever trecho do que diz o “guia trabalhista”, a saber:

“… O serviço eleitoral é obrigatório, tendo preferência sobre qualquer outro, ou seja, quando um empregado trabalha no dia da eleição, cumprindo as exigências da Justiça Eleitoral, a empresa não poderá propor ao empregado a compensação somente ao dia trabalhado. É o entendimento que se extrai do art. 98 da Lei 9.504/97 que assim estabelece: “Art. 98. Os eleitores nomeados para compor as Mesas Receptoras ou Juntas Eleitorais e os requisitados para auxiliar seus trabalhos serão dispensados do serviço, mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer outra vantagem, pelo dobro dos dias de convocação.” Para fazer jus a este benefício, o empregado deverá apresentar ao empregador a convocação expedida pela Justiça Eleitoral, a fim de que lhe seja concedido, após a eleição, um descanso remunerado equivalente ao dobro dos dias de convocação, bem como documento atestando seu comparecimento e o efetivo trabalho nas eleições, pelo período que perdurar.”

Portanto, a convocação para trabalhar nas eleições não parte do empregador, mas é um dever cívico imposto pela Lei. Dessa forma, o fato de ter sido interrompido o período de descanso das férias, não tem o condão de gerar o direito ao recebimento da dobra, como penalidade. O caso aqui é diverso daquela hipótese que o empregador convoca o empregado no meio das suas férias para trabalhar alguns dias.

Quanto a folga, entendo que o dobro dos dias de folga terá direito o trabalhador quando do retorno das férias, pois a Lei é clara em assegurar o descanso compensatório como uma vantagem de ter o empregado trabalhado nas eleições, que é um feriado nacional, quando a sociedade votante (os demais) descansam.

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E se a crise vier, qual o rumo do trabalhismo brasileiro?

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 29, 2014

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Por Marcos Alencar (29.10.14)

Ontem me fizeram esta pergunta que é o título deste post, enquanto eu aguardava uma reunião de trabalho. A minha resposta foi imediata: O Governo vai pretender impor restrições às demissões (mais estabilidades), aliado aos sindicatos e com a simpatia de alguns Tribunais Regionais (Minas e Campinas, são bons exemplos) que impediram em 2009 (ilegalmente, frise-se) as demissões coletivas. O empresariado vai demitir muito, levado pela tendência de crise na economia e vai também substituir muitos trabalhadores que recebem salários mais altos, por inexperientes trabalhadores com salários mais baratos.

Não estou aqui dizendo que o Brasil vai entrar em crise e nem desejando mal ao PT e a Presidenta reeleita. Não votei na reeleita mas apesar disso, quando o assunto é trabalhismo, sou obrigado a deixar as minhas preferências políticas de lado e fazer uma análise fria da situação. O momento é de total indefinição. Ontem o Copom previu a inflação acima da meta e queda na arrecadação do governo, fazendo com que 5 dos seus 8 membros votassem pela elevação da taxa de juros para 11,25%, que apesar de ruim para o mercado, demonstra uma retomada da seriedade na condução da desordem econômica dos últimos meses (visando não atrapalhar a reeleição).

Mas, retomando ao tema a folha de pagamento é o que existe de mais sensível numa empresa e o ato de demitir ainda é mais barato do que manter a pessoa no emprego. Se associarmos isso a caótica pauta da Justiça do Trabalho, que está designando audiências para 3 a 4 meses depois de proposta a reclamação trabalhista e as audiências de instrução para 1 ano após, percebo que os desempregados estarão reféns das demissões e terão que ceder para receber pouco ou bem menos daquilo que teriam de direito.

Enquanto isso, o Governo segue derrotado perante a atual bancada do congresso e sem perspectiva de alinhamento breve. Mais uma vez trago à tona o tema da reforma trabalhista. É lamentável que com 12 anos de PT no poder não exista sequer uma comissão formada para estudo disso. Os governistas muito reclamam e até reconhecem a necessidade, mas não passam do discurso. A legislação trabalhista vive sobre uma colcha de retalhos, cheia de emendas e sem uma ordem de princípios. Cito como exemplo a periculosidade aos que usam motos, a lei do aviso prévio proporcional, lei das domésticas, etc. são exemplos de “gambiarras” na legislação obreira.

Não temos o tão sonhado Código do Trabalho e nem o Código de Processo do Trabalho, idem, a reforma sindical (que está atrelada a essa trabalhista) e nem uma definição clara e transparente do que pode e não pode fazer a “arbitrária” fiscalização do trabalho e sua caixa preta de multas e de recursos administrativos, pois não há uma informação clara e acessível ao empregador quando fiscalizado. Se você visitar uma Superintendência do Ministério do Trabalho volta no tempo, parece que estamos nos idos de 1970, um absurdo.

O MPT – Ministério Público do Trabalho vem atuando fortemente contra temas polêmicos, como o trabalho infantil, análogo ao escravo (que nem está definido por lei de forma clara) e arrecadando indenizações milionárias em favor de um FAT (fundo de amparo ao trabalhador) que não presta contas pró – ativamente dizendo o que está sendo feito com o que se arrecada, com o detalhe de que dano moral coletivo sequer está regulado por Lei, julga-se por mero “achismo” e este de tantas vezes ser repetido passa a ter mais força do que um texto legal.

Com a área trabalhista sendo mantida no descaso de sempre e sendo regida pelos Princípios da era Vargas, quem mais sofre com tudo isso é o trabalhador que ficará sem boas ofertas de emprego (por não ter lei organizada para defesa dos seus interesses, mas apenas muitos que o defendem, uma incoerência num País democrático) jamais teremos um País competitivo e atraente aos verdadeiros investimentos externos. O que temos aqui é muito capital especulativo, com a exceção das fábricas que se instalam (exemplo da área automotiva). Porém, teríamos muito o que explorar aqui e vender ao mercado externo, se tivéssemos uma legislação trabalhista bem definida e segura, impedindo que o assistencialismo já citado.

Enquanto tivermos a tão sonhada reforma trabalhista e autoridades do trabalho atuando de forma assistencialista, compensatória e ativista, fazendo as suas próprias leis e interpretando as que existem de forma comunista, não seremos encarados como um País sério, mas sim como mais uma “terra de muro baixo”, como os nossos vizinhos Argentina e Venezuela.

Para o mundo a intenção do governo de regular a imprensa e criar conselhos (soviets) populares, com quem tenho trocado algumas idéias, passa a impressão e a forte tendência que não temos aqui um mercado livre e democrático, mas sim controlado pelo Governo e isso afugenta muitos investimentos.

Sem empresas fortes e investimentos contínuos, não teremos empregos bons e bem remunerados, porque não existe “almoço grátis” e nem “dinheiro dando em árvores”, o capital precisa ser remunerado com bons lucros e estes lucros reverterem para as famílias brasileiras através dos seus entes empregados.

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A gratificação de 40% da função de confiança não é obrigatória.

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 28, 2014

 

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Por Marcos Alencar (28.10.14)

Ao receber um Acórdão do TRT da 6a Região, me deparei com um gravíssimo equívoco de interpretação do art. 62, II, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho. A hipótese do processo se referia a um reclamante cobrando o reconhecimento de horas extras e alternativamente, caso as horas extras não lhe fossem deferidas, que condenasse o reclamado (ex-empregador) ao pagamento da gratificação de função de confiança de 40% (quarenta por cento) sobre o salário. Confesso que fiquei muito surpreso quando a Turma do TRT deferiu tal direito baseando-se no teor do art. 62 da CLT, antes referido.

O gravíssimo equívoco de interpretação ocorre pelas seguintes razões:

Primeiro, o Capítulo da CLT que o referido artigo está inserido não trata da remuneração do contrato de trabalho, mas sim dos empregados que são excluídos do direito ao recebimento de horas extras.

Segundo, na redação do art. 62, II, parágrafo único, que iremos a seguir transcrever, a menção ao recebimento de uma gratificação de 40% para função de confiança, é meramente exemplificativo para determinar que as pessoas que recebem esta gratificação estarão excluídas do direito ao recebimento de horas extras.

Terceiro, no referido artigo, não existe nada de determinante ou imperativo que ordene que todos os empregados que exercem função de confiança terão direito ao recebimento desta gratificação e que a mesma deverá estar destacada no recibo salarial. Isso não existe.

Portanto, o que se percebe (criticando a decisão) é que a mesma foi proferida sem fundamento legal algum, violando assim os art. 5, II e art. 93, IX da CF de 1988, que obrigam que para que haja qualquer condenação ou decisão por parte do Poder Judiciário, esta esteja baseada em Lei. Não existe no País nenhuma Lei que determine que todos os exercentes de cargo de confiança deverão receber 40% a título de gratificação de função.

Sobre o tema transcrevo contribuição valiosa do leitor João Prota, chamando a atenção para jurisprudência ao final da matéria transcrita que declara que a gratificação de função de 40% é requisito NÃO OBRIGATÓRIO no contrato de trabalho.

Segue a transcrição do material enviado pelo João Prota:

ANÁLISE DOS REQUISITOS DO CARGO DE CONFIANÇA

São dois os requisitos do cargo de confiança, quais sejam: exercício do cargo de gestão e remuneração diferenciada. Nesse sentido, afirma Maurício Godinho Delgado (2005, p. 353), considera que ocorreu clara redução dos antigos requisitos do cargo/função de confiança do art. 62 da CLT, para apenas dois: elevadas atribuições e poderes de gestão e distinção remuneratória.

Primeiro, quanto ao exercício do cargo de gestão, conforme mencionado anteriormente, pressupõe a presença de confiança especial, portanto, confiança distinta em relação aos demais empregados. Outros aspectos devem estar presentes, como a existência de uma equipe de subordinados e os poderes decorrentes do cargo de gestão.

Equipe de subordinados – necessário que exista uma equipe de empregados que esteja subordinada ao exercente do cargo de confiança. Não faz muito sentido a nomeação do cargo de confiança sem a existência de um grupo de trabalhadores que esteja subordinado hierarquicamente. Corrobora Sérgio Pinto Martins (2002, p. 460), ao afirmar que “[…] não se pode falar num chefe que não tem chefiados”.

Com relação aos poderes de gestão – tais poderes poderão contemplar o direito de punir (advertência e suspensão), admitir e dispensar funcionários, até mesmo comprar ou vender em nome do empregador. Enfeixados referidos direitos ter-se-ia o empregado exercente do cargo de confiança como alter ego do empregador. Ainda mais, esses poderes devem ser significativos de tal ordem, a ponto de repercutir na atividade empresarial.

Na construção textual clássica elaborada por Mario de la Cueva, citado por Délio Maranhão (1991, p. 293), tem-se que cargos de confiança são aqueles cujo exercício possa colocar em jogo a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade.

A atual redação do art. 62 suprimiu a exigência de mandato em forma legal, o que é mais adequado, já que este poderia ser produzido unilateralmente em prejuízo do empregado, segundo Ivan Alemão (2004, p. 192). Ademais o mandato pode ser tácito.

Segundo, em relação à remuneração diferenciada, deve-se destacar que embora constitua requisito, poderá ou não estar presente.
Observe-se a expressão contida no parágrafo único do art. 62:“Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).”

Sérgio Pinto Martins (2002, p. 461) assevera que a gratificação de função não é fator preponderante, já que a lei contempla a expressão se houver, denotando facultatividade de tal pagamento e indicando que, mesmo inexistindo gratificação de função, o empregado poderá ser detentor de cargo de confiança. No entanto, adverte que o salário do gerente deverá ser bem maior do que o salário do seu subordinado imediatamente inferior.

Sendo assim, deve-se entender que a denominada gratificação de função, em existindo, não deverá ser inferior ao valor do salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

JURISPRUDÊNCIA

120000052707 JCLT.62 JCLT.62.PUN – ART. 62, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT – CARGO DE GESTÃO – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – REQUISITO NÃO OBRIGATÓRIO – A redação do parágrafo único do artigo 62, da CLT, não permite outra interpretação senão a de que a gratificação de função não se traduz em requisito obrigatório para a configuração de cargo de gestão e respectivo enquadramento inciso II do citado artigo. Para tanto, basta a comprovação de efetivos poderes de gestão, com confiança diferenciada por parte do empregador. Ao referir que “(…)a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%”, claramente significa dizer que caso haja gratificação, esta não deve ser inferior a 40% do salário efetivo. Partindo-se da premissa de que a lei não contém termos inúteis, entendimento em sentido contrário pressupõe a supressão do termos “se houver” do artigo de lei, o que afronta as normas básicas de hermenêutica. Sentença mantida. (TRT 09ª R. – RO 74-26.2013.5.09.0001 – Relª Sueli Gil El Rafihi – DJe 08.11.2013 – p. 457)