Aquivo do autor: Marcos Alencar

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STF DÁ SINAIS QUE VAI REVER A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Escrito por Marcos Alencar | Maio 23, 2016

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Por Marcos Alencar 23/05/2016

Há uma máxima que diz assim: “Quem muito explica, bom direito não tem”. Me refiro a esse contexto, em relação ao recente julgado do Supremo Tribunal Federal, que teci aqui duras críticas, por entenderem os Ministros que uma condenação em segunda instância seria suficiente para cumprimento da pena em definitivo.

No artigo que me refiro, sugeri que a Constituição Federal de 1988 foi revogada, porque lá está consagrado o Princípio da Presunção da Inocência, de que todos são inocentes até que se prove robustamente a sua culpa. Obviamente que, para se culpar alguém na esfera judicial, deverão ter sido exercidos todos os recursos e a decisão ter ainda transitado em julgado.

Aliado a toda esta proteção, temos o art. 5, II, da mesma CF/88, que prevê que: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” e o art. 283 do Código Penal, que prevê que a pena somente pode ser iniciada após findo o processo.

Em síntese, foi arbitrária, ilegal e absurda a decisão do STF em negar um pedido de habeas corpus para um réu que ainda discutia a sua inocência num determinado processo, fundamentando-se na manutenção da prisão, sob o esdrúxulo argumento de que a pena deveria ser cumprida em definitivo, por já existir uma condenação em segunda instância, pouco importando se haverão mais recursos.

Surge agora, conforme noticiado no Conjur (Consultor Jurídico) uma decisão do Ministro Fachin, de que àquela decisão do STF (que me refiro nos parágrafos anteriores) NÃO se vincula a outros indivíduos, a não ser os que fizeram parte daquele processo, especificamente.

Para “apimentar” ainda mais as incertezas e a insegurança jurídica, o Ministro arremata que neste caso que ele está analisando, não houve pelo Colegiado de Segundo Grau uma decisão unânime, permitindo-se assim que a discussão quanto a matéria de fato, persista nos próximos recursos (se refere a embargos).

Bem, entendo que o STF na expressão do Ministro Fachin erra mais uma vez, porque sai pela tangente para justificar o injustificável, de que a decisão anterior que considera como condenado em definitivo quem ainda discute a sua inocência nos autos, não abre precedente aos demais casos (similares).

Ambas as decisões faltam com a coerência. A primeira, falta coerência legal, porque a Lei diz exatamente o contrário do entendimento do STF, de que não se pode apenar ninguém em definitivo e nem recolher para cadeia, antes do final do processo. A segunda também se mostra incoerente, porque o Ministro Fachin dá um jeitinho para afirmar que o caso dos autos é diferente. O mais coreto seria provocar o pleno do STF e levar a admissão do erro da primeira decisão, re-exprimindo que antes de todos os recursos exercidos e do trânsito em julgado, não se pode considerar ninguém culpado (em definitivo).

A situação é grave, porque o STF fez (equivocadamente) foi declarar o vencedor da partida, antes do jogo terminar. É algo grotesco como esse exemplo que dou: O time que estiver vencendo o jogo aos 40 minutos do segundo tempo da partida, será o vencedor do jogo.  Ora, não existe Lei que permita alguém ser considerado culpado antes de encerrado o processo.

Diante de tudo isso, ao invés de ficar cometendo mais atos de insegurança jurídica e praticando saídas pela tangente como esta do Ministro Fachin, que transcrevo abaixo, deveria o Supremo se recompor e admitir que houve erro de interpretação naquele julgamento,  reafirmando os artigos antes mencionados, dando a devida importância ao texto constitucional e ao amplo direito de defesa, bem como a plenitude da presunção da inocência.

O STF é o guardião da Constituição Federal, não podendo se comportar como seu Algoz, que é exatamente o que está ocorrendo, quanto a este tema.

SEGUE A NOTÍCIA DO CONSULTOR JURÍDICO

Ao reconhecer a execução provisória da pena de réu condenado em segunda instância, o Supremo Tribunal Federal analisou pedido de Habeas Corpus sob o prisma intersubjetivo, sem efeito obrigatório para pessoas que não fazem parte daquela relação processual. Esse foi o entendimento do ministro Edson Fachin ao julgar inviável reclamação apresentada pelo Ministério Público do Maranhão.

A instituição criticava liminar do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu a prisão de Gilberto Silva Aroso, ex-prefeito do município de Paço do Lumiar (MA), e de Roberto Campos, ex-presidente da comissão de licitação da cidade. Eles foram condenados em segundo grau por crimes de fraude à licitação e falsificação de documento público, mas continuam em liberdade. Para o MP-MA, a decisão do STJ impede a aplicação do recente entendimento do STF no Habeas Corpus 126.292.

Fachin afirmou, porém, que a situação dos réus é diferente, pois o recurso de apelação não foi unânime, abrindo possibilidade de embargos infringentes. “Nessa linha, não teria se verificado o esgotamento do enfrentamento da matéria de fato, pressuposto da decisão tomada pelo Plenário deste tribunal.”

O ministro afirmou que o instituto da reclamação tem o objetivo apenas de proteger a autoridade das decisões de efeito vinculante proferidas pelo STF e impedir a usurpação da competência que a Constituição Federal atribuiu à corte.

“A reclamação não se destina, destarte, a funcionar como sucedâneo recursal ou incidente dirigido à observância de entendimento jurisprudencial sem força vinculante. Portanto, não há autoridade do Tribunal a tutelar e, repito, a reclamação não figura como instrumento de uniformização de jurisprudência”, afirmou.

Fachin também disse que a reclamação pode ser utilizada para efetivação de decisões proferidas em processos subjetivos, desde que a parte reclamante integre a relação processual. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Clique aqui para ler a decisão. RCL 23.535.

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O QUE ESPERAR DO GOVERNO TEMER FRENTE A AGENDA TRABALHISTA?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 19, 2016

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Por Marcos Alencar 19/05/2016

A situação do “trabalhismo” no mundo, está dando sinais de que nenhum País consegue sustentar a sua população ativa (que trabalha) concedendo-lhe direitos fixos e inabaláveis, em descompasso com a realidade do mercado (de capitais, de consumo, etc.). O jargão de que “o empregado não deve participar dos riscos do negócio” tem demonstrado que não funciona frente ao outro jargão de que “não existe almoço grátis”.

Portanto, alguém vinha pagando uma cara conta, em manter direitos trabalhistas inatingíveis e este alguém – leia-se Governo – não está mais em condições de manter esta despesa. O berço do trabalhismo assistencial é a França, porque trata a empresa privada como empresa pública e os empregados idem, os trabalhadores das empresas privadas são hiper protegidos como se funcionários públicos fossem.

Segundo reza a Convenção 158 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) ao conquistar o emprego, o trabalhador está garantido e não pode ser demitido sem justo motivo, mas apenas por uma justa causa gravíssima (que na prática não existe). A “cartilha francesa” materializada no Código do Trabalho, é socialista (para não dizer comunista) quando o assunto é a proteção ao direito do trabalho e o Judiciário francês segue a mesma linha e a interpreta esta diretriz e rigor. O Brasil, lamentavelmente, namora ainda com esse modelo falido.

Por este tipo de comportamento, de virar as costas para o mercado e tratar as empresas e os empregados como uma “carta fora do baralho” me faz lembrar a memorável cena do filme “Titanic”, quando em pleno naufrágio a orquestra continua tocando o hino “mais perto quero estar” e o barco afunda. É como se nada de grave estivesse acontecendo e a festa pudesse continuar sem as consequências do que está por vir. Na França temos a situação critica do fechamento de empresas em períodos de crise e com isso o encerramento de vários postos de trabalho, e, como não pode se demitir e nem reduzir direitos, o negócio afunda com a orquestra tocando, os direitos não são renegociados, mas os empregos afundam e sucumbem.

O fato é que ninguém conseguiu (ainda) “por decreto” manter os empregos abertos e os salários pagos, estando as empresas fechadas. Em suma, quando isso acontece e o negócio quebra, por bem ou por mal, todos estão indo para o “olho da rua”, o empresário que perde o negócio, os trabalhadores que perdem o emprego, e o governo que deixa de arrecadar impostos.

Nesta semana, a França está em polvorosa porque milhares de manifestantes não querem ceder a reforma do Código do Trabalho proposta pelo Governo de Manuel Valls, que alerta de forma contundente que sem as reformas, o País vai quebrar. A proposta da Ministra do Trabalho Myriam El Khomri é de alteração de mais de 60 dispositivos no Código do Trabalho. Portanto, isso robustece o pensamento de que o modelo protecionista francês, que é o berço da legislação trabalhista brasileira, está mudando, porque não há estado que aguente o tamanho engessamento.

Esse apanhado que fiz, entendo como necessário para falar do momento em que o Brasil vive e do que se espera do Governo Interino do Presidente Temer. Estamos com um País numa situação bem pior do que a França, porque apesar da mentalidade francesa ser algo reprovável, na minha particular análise, lá existem sindicatos fortes que negociam bravamente pelos direitos dos trabalhadores e isso é respeitado pelo Judiciário Trabalhista.

Aqui no Brasil, o movimento sindical (me refiro aos sindicados de classe) está falido, decorrente de uma política “ideológica de esquerda e partidária” de uso dessa base apenas para fins políticos eleitoreiros e não para defesa dos interesses de uma categoria profissional, específica.O trabalhador precisa do movimento sindical forte, para que tenha os seus direitos respeitados e negociados, sem a intromissão do Estado.

A agenda que o País precisa, é promover o enfrentamento de temas contundentes como a terceirização e a flexibilização de direitos trabalhistas e a intromissão do Poder Judiciário Trabalhista na questão legislativa.

No Brasil precisamos urgentemente impedir que o Poder Judiciário legisle. Não é de hoje que escrevo artigos criticando severamente esta postura do Judiciário trabalhista brasileiro, que se diz atuar para preencher as lacunas deixadas pelo Poder Legislativo. Porém, não é nada disso, o Judiciário está afrontando a lei.

Há exemplos clássicos, a começar pelo mais recente do próprio Supremo Tribunal Federal alterando a Constituição da República para decretar que uma condenação de segunda instância é suficiente para execução da pena, como se esta fosse em definitivo. O art. 283 do Código Penal Brasileiro impõe que somente poderá o indivíduo iniciar o cumprimento da pena, quando do transito em julgado da ação penal. Apesar disso, surge o STF rasgando literalmente a presunção da inocência e o citado dispositivo.

Na esfera da Justiça do Trabalho temos o Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais e Varas do Trabalho, atuando livremente e de forma descomprometida com a legalidade. Posso citar no campo do direito do trabalho, a penhora de parte de salário, de aposentadoria, de honorários (de pessoas que estão sendo executadas)quando a lei afirma que são parcelas impenhoráveis. A mesma coisa acontece em relação aos contratos por prazo determinado, a exemplo do contrato de aprendizagem e de experiência, que a Justiça do Trabalho (contrariando o texto de lei) aplica contra estes as estabilidades provisórias por acidente do trabalho, gestacional, enfim.

Podemos citar outro caso gravíssimo de violação a legalidade no País, pelo Poder Judiciário, que foi a reintegração coletiva de trabalhadores quando demitidos da Embraer, quando se impôs que antes da demissão coletiva se negociasse um acordo !!!). Ora, isso não existe na Lei, é um absurdo, um acinte a legalidade e a competência do Poder Judiciário, que esta limitada a apreciar e julgar demandas, de acordo com os estritos limites da lei e não criando leis. A lei permite que se demita no País, sem impor nenhuma restrição, mas isso literalmente foi violado.

É um absurdo aceitarmos que o Judiciário julgue uma demanda a revelia ou criando lei, quando o art. 5, II da CF/88 diz que ninguém pode ser condenado senão em virtude da lei. Diante de toda esta invasão do Poder Judiciário na competência do Poder Legislativo, espera-se que o Governo Temer crie uma agenda e busque a aprovação de lei que discipline isso (Lei para dizer o que já está dito pela Constituição Federal) ou seja, que impeça ao Poder Judiciário Trabalhista de legislar. Fica proibido decidir de forma contrária a Lei e a interpretar o que não há necessidade de interpretação, algo duro e objetivo nestes termos.

Não podemos aceitar que o Congresso Nacional passe anos para aprovar um texto de lei e que o Judiciário , numa canetada, diga que não aplica a Lei porque a mesma não lhe agrada e ofende os interesses da classe trabalhadora. Esta postura ofende não apenas a legalidade, mas a imparcialidade que deve ser cumprida em todos os níveis da Justiça, pois não é a toa que a Têmis é retratada com uma venda nos olhos e uma balança nas mãos, simbolizando que a aplicação dos julgamentos deve ser imparcial e com equilíbrio, dentro da legalidade e não fazendo a legalidade que lhe convêm com os olhos bem abertos e sem nenhuma balança nas mãos. Os trabalhadores devem ser defendidos pelos seus sindicatos e por mais ninguém.

O caso da terceirização no País é exemplo disso que estou relatando, pois o Poder Judiciário Trabalhista já deu o recado que se for aprovada a terceirização da atividade fim, ou seja, de forma ampla, não vai aceitar. Com a devida vênia, não cabe ao Poder Judiciário aceitar ou “desaceitar” nada, mas sim cumprir religiosamente com o texto de lei, agrade o desagrade quem quer que seja. Cabe ao Governo Temer impor medidas legais de controle das decisões, para que estas sigam os estritos limites legais, sob pena de violação disciplinar e da competência, sendo matéria de ordem direta do Conselho Nacional de Justiça.

No aspecto da desordem processual, podemos citar Varas do Trabalho que simplesmente adotaram um rito processual próprio, que é a abertura de defesa em prazo de 15 dias, sem a designação de nenhuma audiência. Tal procedimento não pode ser analisado se é bom ou não, se é producente, eficiente, o que estou relatando é que não existe lei definindo este rito processual. A Consolidação das Leis do Trabalho obriga ao Juiz ao receber um novo processo, a marcar uma audiência na qual as partes compareceram para apresentação de defesa e proposta de conciliação. Em síntese, é esta “baderna” que precisa ser resolvida e apenada. Atuar contra a lei deve ser motivo de punição severa e temos o Conselho Nacional de Justiça para controlar tudo isso.

Estes exemplos que citei, que são mais do que concretos, respaldam a queixa generalizada de que não há no País segurança jurídica. Não existe respeito as regras do jogo. Vivemos tempos sombrios de ditadura judiciária, porque o Judiciário vem apreciando, legislando e julgando, conforme entende ser o mais correto para sociedade. O detalhe é que a Constituição Federal jamais deu para o Poder Judiciário o direito de legislar, mas sim de agir dentro da legalidade e de forma fundamentada. O art. 93 IX da CF/88 obriga que todas as decisões do Poder Judiciário , sejam fundamentadas na lei. Infelizmente, não é isso que estamos vivenciando.

Portanto, o que se espera do Governo Temer é que se enfrente a reforma trabalhista, nos seguintes termos:

i) que se fortaleça o direito negociado frente ao legislado. Os instrumentos coletivos de trabalho ao ser firmados valem mais do que o direito votado no Congresso Nacional, não cabendo ao Poder Judiciário a nulidade de suas cláusulas – deverá haver menção expressa que o Judiciário não pode anular as cláusulas coletivas;

ii) A proibição do Poder Judiciário de interpretar e decidir contra o texto de lei, cabendo processo disciplinar severo contra a autoridade que assim proceder e a nulidade de todos os atos baseados nessa violação (não podemos aceitar o Judiciário legislando e criando leis particulares e contrárias as leis votadas e nem aos direitos negociados);

iii) A criação do Código do Trabalho e do Código de Processo do Trabalho, visando por ordem nas relações de trabalho com regras claras e objetivas, e, quanto ao Código de Processo do Trabalho definir um rito processual pleno, com a aplicação de penas severas (de natureza processual e disciplinar) para os Órgãos que o violarem;

iv) Uma reforma sindical, voltada para o fortalecimento dos sindicatos para que atuem na sua missão principal que é a de defender a classe trabalhadora, com forum permanente de debate e com Poder para dar quitação de direitos nos seus atos homologatórios, cabendo aqui as penas da lei contra os que utilizarem deste instrumento para meios ilegais;

v) Maior Poder disciplinador ao Conselho Nacional de Justiça, para atuar na fiscalização e aplicação de sanções e até da perda do cargo, contra os Magistrados que infringirem os princípios do devido processo legal e da legalidade, ou seja, ao que resolverem insistir em legislar a revelia da lei, caberá o afastamento imediato e a instauração de processo disciplinar para perda do cargo.

Apesar de aparentar uma utopia e também pela natureza dura dos temas, entendo que somente nestas condições teremos a chance de se tornar nas próximas décadas um País em ritmo de desenvolvimento sustentado e crescente.

O Brasil precisa dar exemplo de que vale o que está escrito, custe o que custar, ofenda a quem ofender, temos que acabar com essa prática sinistra do “jeitinho brasileiro” e de enrijecimento de direitos e flexibilização total dos contratos e das leis, quando estas desagradam a classe dos trabalhadores, ou seja, tem que acabar a análise seletiva e do “dois pesos e duas medidas” que se materializa com a invasão do Poder Judiciário na seara do Poder Legislativo, pois não é a toa que a democracia se baseia nos três poderes e isso vem sendo corroído ao longo dos tempos.

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O TRABALHO EM VIAGEM E O CONTROLE DE JORNADA

Escrito por Marcos Alencar | Maio 18, 2016

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Por Marcos Alencar 18/05/2016

A questão a ser analisada hoje é a respeito da viagem de um empregado que trabalha subordinado a controle de horário. Ora, a legislação trabalhista não trata de forma diferente, o trabalho prestado na sede da empresa, fora da sede, em viagem e nem na própria residência do empregado.

Portanto, se o empregado parte em uma missão determinada pelo seu empregador e esta gera uma viagem, a viagem deve ser encarada com naturalidade quanto as horas trabalhadas. Todas as horas de efetivo trabalho e tempo à disposição da empresa, devem ser registrados em papeleta externa de horário. Quando do retorno da viagem, as horas serão lançadas no sistema de controle de ponto (mesmo sendo REP).

Entendo que as horas de deslocamento (ida e vinda do aeroporto) bem como as horas de descanso (alimentação, sono, etc.) não deverão ser consideradas para cálculo da jornada. A jornada normal diária deverá ser abatida das horas diárias de viagem e caso existam excessos, a empresa deverá pagar as horas extras.

As horas extras poderão ser pagas no sistema rotineiramente adotado pela empresa, se as horas extras normalmente são pagas através de folgas em sistema de banco de horas, que se proceda assim, se são pagas, que sejam lançadas normalmente nos contracheques e pagas.

Em síntese, o trabalho em viagens não é diferente do trabalho exercido na base, no endereço sede da empresa, nada altera.

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O DESCOMPASSO DO PENSAMENTO JUDICIÁRIO COM OS NOVOS TEMPOS

Escrito por Marcos Alencar | Maio 17, 2016

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Por Marcos Alencar 17/05/16

O artigo de hoje visa apenas gerar o debate de idéias e pensamentos. Não é de hoje que acuso o Poder Judiciário de atuar de forma legislativa e quando assim o faz, faz de forma protecionista a classe dos trabalhadores. Para se ter a certeza desse grave problema, basta analisarmos as Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, que nunca são respeitadas pelas instâncias inferiores, que visam proteger de certa forma os interesses de quem gera emprego. Cito como exemplo a Súmula 330 do TST, que considera quitados direitos e parcelas rescisórias, a qual não é aceita.

Não estou aqui defendendo nem quem emprega e nem quem precisa de emprego, mas sim a legalidade, o devido processo legal e a imparcialidade. O Brasil “vinha vivendo” um tempo muito estranho, de “venezuelização” de tudo. O Judiciário Trabalhista vinha de vento em popa, porque defende (na sua maioria) todas as garantidas (legais ou não) da classe operária. Essa é a triste realidade. Podemos exemplificar também, com o não respeito as cláusulas coletivas, ou seja, rasga-se que o direito negociado vale mais do que o direito legislado.

Esta semana que passou, li decisão na qual o TST mantém num recurso ordinário em mandado de segurança, a reintegração de um bancário que havia pedido demissão do emprego e alegado que fez isso por forte emoção, em face ser usuário de drogas. Na Vara do Trabalho foi determinada a reintegração ao Banco do Brasil, em caráter liminar. Ora, data vênia, isso é uma agressão contra a legalidade. Não existe Lei que assegure a nulidade de um pedido de demissão, sem que antes se cumpra com o devido processo legal, com a necessária produção de provas e uma sentença transitada em julgado. Se há algum vício no pedido de demissão, que se prove primeiro, não cabendo aqui presumir tal equívoco ou falha.

Outro exemplo que dou, é a semana de capacitação de magistrados trabalhistas. Estou acompanhando os temas e confesso a enorme surpresa com tais. Ao invés de se tratar das caóticas pautas e dos abusivos e desrespeitosos atrasos das audiências, se discute o “sexo dos anjos”. Cito como tema, estranho a legalidade, o direito de receber indenização por danos morais nas demissões sem justa causa por ir de encontro a direito fundamental do trabalhador, por ele ter custos de moradia, alimentação, etc. Jamais vi tamanho absurdo. Se o leitor não acredita nas minhas palavras, estou postando ao final um link do trt da sexta região que traz um post neste sentido.

Com a graça divina, não seremos mais uma VENEZUELA FALIDA e sim o Brasil, um País pujante que precisa de legalidade, principalmente na esfera trabalhista. O trabalhador brasileiro não precisa de esmolas e nem de jeitinho judiciário, mas sim de empregos, de salários dignos e isso somente se alcança com trabalho, com mercado atraente para novos negócios e empresas, com segurança jurídica. O modelo que muitos que compõem a justiça do trabalho defende está morto e falido, já demonstrou que não funciona. Estamos com 11 milhões de desempregados, os quais estão na rua em decorrência desse pensamento retrógrado, esquerdista e populista, falso do ponto de vista do sucesso e da proteção de direitos trabalhistas.

O Ministro Ives Gandra vem desempenhando importante papel no Tribunal Superior do Trabalho, quebrando este paradigma “esquerdista falido”, pelo que esperamos julgamentos mais técnicos e seguros, baseados na lei e não no jeitinho de ajudar quem quer que seja. O poder judiciário precisa voltar a ser o órgão apreciador e julgador e não se arvorar de legislativo, ainda mais atingindo o que merece o maior respeito, que é a imparcialidade.

http://www.trt6.jus.br/portal/noticias/2016/05/17/direito-ao-lazer-e-o-dano-existencial-e-tema-de-palestra-em-capacitacao-de

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EMPREGADA ADMITIDA GESTANTE TEM DIREITO A ESTABILIDADE?

Escrito por Marcos Alencar | Maio 9, 2016

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Por Marcos Alencar – Em 10/05/2016

O artigo que segue abaixo, foi escrito em 10 de outubro de 2010, mas continua atual. A matéria é árida no meio jurídico, pois muitos se baseiam num pensamento ideológico de esquerda protecionista para pretender a todo custo transferir o ônus da garantia provisória no emprego, para as gestantes que são admitidas grávidas (declaradas). isso só atrapalha a inserção da mulher no mercado de trabalho, sem contar da usurpação da intenção do legislador constitucional que foi a de proteger a gestante da discriminação do mercado de trabalho. Se a gestante é admitida gestante, obviamente que não existe discriminação pela empresa que a contrata.

Atualizo o artigo, trazendo a Súmula abaixo, a qual critico severamente por não se respaldar na Lei. Vivemos um tempo estranho, que o Poder Judiciário se arvora de casa legislativa e muda o texto de lei, como se competência tivesse para isso, o que não tem. Apesar dos pesares, não adianta lutar contra a corrente sumulada (no máximo devemos protestar e repudiar, para não sermos consulentes de tamanhos abusos). A referida Súmula não se aplica a hipótese da empregada que já chega declaradamente gestante no emprego e é admitida nestas condições.

TST – Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

SEGUE O ARTIGO ANTIGO:

A hipótese se refere a estabilidade provisória das trabalhadoras gestantes [art.10, adct cf.88] quando ocorre de admitir [não se trata de contrato de trabalho de experiência] uma mulher já gestante, ela tem ou não tem direito a estabilidade?
Bem, temos que lembrar que a intenção do legislador constitucional foi no sentido de proteger e impedir que por discriminação aconteça a dispensa sem justa causa da empregada que está gestante, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Portanto há dois aspectos básicos a se analisar, o primeiro, se a mesma foi admitida sem que ninguém soubesse que ela estava grávida, entendo que o tratamento deve ser o mesmo da empregada que é contratada e fica grávida no emprego. A outra, hipótese diferente, é daquela trabalhadora que foi contratada com 5 meses de gravidez [perfil físico aparente], essa no caso entendo não ter direito, pois desde a sua admissão, todos ficaram mais do que cientes do estado gravídico, logo a dispensa jamais poderá ser considerada por esse motivo.

Em suma, demitir a funcionária enquadrada na primeira hipótese, vislumbro risco em se pagar a estabilidade provisória, pelo desconhecimento de quem emprega ser similar ao da gestante que concebe a gravidez no decorrer do contrato de trabalho, porém, ao empregador que deixa evidente que não discrimina a gestante e a contrata com aparente estado de gravidez, entendo que a demissão sem justa causa pode ocorrer a qualquer tempo, desprezando a estabilidade provisória da gestante.

Temos que ressalvar, que este é um entendimento nosso, exposto aqui no blog diante da aridez do tema. Nos posicionamos assim, mas pode o empregador seguindo este entendimento, que é particular meu, sofrer uma condenação futura perante a Justiça do Trabalho, exatamente pela ausência de Lei regulando este caso específico, da empregada ser admitida grávida.

Se aplicar o artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ao “pé da letra”, poderá a Justiça entender que em qualquer caso a estabilidade deve ser respeitada. Eu penso diferente, creio que levar o caso por este caminho só atrapalha a gestante que precisa de um novo emprego.

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

I – …

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) ….

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.

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POR 9 A ZERO, O ATIVISMO VENCEU A LEGALIDADE.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 6, 2016

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Por Marcos Alencar (05/05/16)

No dia em que resolvi criar este blog, o fiz com o intuito de registrar opiniões e previsões minhas a respeito do trabalhismo brasileiro. Tive o desprazer de vivenciar o surgimento do movimento “ativista judiciário”. Em simples palavras, “ser ativista” é julgar de forma a resolver um conflito – sem se preocupar com o texto de lei. A lei para o ativista não é uma trilha a ser seguida, mas apenas uma referência, um paradigma. Por tal razão, o ativista justifica-se em qualquer princípio, cita a urgência do caso, a defesa do bem contra o mal e decide.

Ontem, 05/05/2016 o Supremo Tribunal Federal – por 9 a 0 – optou pela corrente ativista e suplantou a legalidade, ao afastar o Deputado Eduardo Cunha do seu mandato e da Presidência da Câmara.

Mas o que isso tem a ver com o trabalhismo?

Tem tudo a ver, porque esta corrente ativista que eu considero baseada na ilegalidade e no “achismo”, bem como violadora da Constituição Federal, originou-se na esfera trabalhista. A partir do momento, em que o próprio Supremo viola o art. 5, II da Constituição Federal (Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei) e decide afirmando que está julgando sem fundamento legal, cria-se mais motivação a favor daqueles que defendem o ativismo.

Na justiça do trabalho, o ativismo surgiu por conta da urgência em resolver as questões trabalhistas que envolvem parcelas de natureza alimentar. Diante dessa urgência, ao invés de alterarem a lei e criarem um rito próprio para causas excepcionais e urgentes, resolveram atalhar e criar leis, fazendo um rali processual. Inventou-se tanto normas de procedimento (no processo) como direitos que não existem na Lei.

Em 16 de setembro de 2013, eu escrevi:

“…O “ativismo judiciário” torna a legalidade flexível. As leis são meros parâmetros e não mais a vontade expressa de um povo. É como se o Judiciário – e aqui vamos trazer junto o Ministério Público do Trabalho (pois nosso tema é trabalhista) – estivesse acima desse limite, dessa legitimidade de criar leis, que somente pertence ao Poder Legislativo. Lendo a missão do MPT, nos deparamos com as expressões: “Aos procuradores do Trabalho cabe proteger os direitos difusos, coletivos e individuais diante de ilegalidades praticadas no campo trabalhista”. Ser ilegal é ir de encontro à lei. Sem violar a lei não existe ilegalidade.

O art. 5, II da CF de 1988, define bem o que é isso e diz textualmente: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Acontece que o “ativismo judiciário” despreza este princípio constitucional, e passa a obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, mesmo que lei não exista. O fundamento para que isso ocorra, é o ato de “achar” que agindo assim estará sendo feita a “justiça” da melhor forma possível, que na maioria dos casos ocorre numa suposta e presumível defesa a classe trabalhadora, àqueles que são os mais fracos numa relação de trabalho.
A minha manifestação é de apoio incondicional ao Ministério Público do Trabalho e ao Poder Judiciário, pois são literalmente essenciais ao Estado Democrático de Direito. Porém, o meu repúdio e crítica, é contra qualquer posicionamento e ação (demanda processual) e também julgamento que supere a legalidade, que exija qualquer ato do cidadão (sentido amplo – iniciativa privada física e jurídica) aquilo não está previsto na Lei. O MPT só tem autorização da Constituição Federal para fazer cumprir com a Lei e enquadrar os ilegais. Não foi dado em nenhum momento, autorização para se criar leis ou se exigir aquilo que não está previsto na Lei.
Infelizmente, temos um câncer instalado no País – como disse – que é o “ativismo judiciário”, no qual se cria lei e obrigações a quem emprega, sem antes se preocupar se existe algum dispositivo na legislação que ampare tal pretensão, por mais louvável e necessária que esta possa parecer para defesa de interesses difusos e coletivos.”
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Esse “câncer social” que denomina-se de “ativismo judiciário” ontem venceu a legalidade. A Constituição Federal foi rasgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Com isso, a análise que eu faço é que teremos mais trevas nos julgamentos dos conflitos trabalhistas, porque o que para mim estava isolado e totalmente equivocado, se manifestando apenas na justiça do trabalho, agora se alastra e contamina todos os outros ramos do direito.

A partir do momento que uma demanda passa a ser julgada por ideologia, mídias sociais, imprensa, clamor das ruas, etc.. estamos – na minha opinião – perdidos. Admitir que o judiciário aprecie, legisle e julgue, é um tremendo desatino.

Em nenhum País desenvolvido e democrático, o judiciário está cima da lei. Ontem o Supremo foi arrogante, vaidoso e superou a lei, não honrando a Constituição Federal do País.
Na justiça do trabalho para temos idéia do tamanho do ativismo, podemos citar algumas situações:

i) Vale transporte, a lei obriga que o empregado prove que pediu e que não foi atendido. O entendimento do TST é contrário, obriga que o empregador prove que o empregado não pediu;

ii) A lei diz que nenhum contrato por prazo determinado (contrato de experiência, contrato de aprendiz, etc..) será prorrogado por nenhuma estabilidade. O TST entende que a estabilidade por doença ocupacional, acidente de trabalho, gravidez, se aplica a todos os contratos – sem discriminação, portanto, decide contrariamente ao texto de lei;

iii) A Constituição Federal prevê que em caso de acidente a indenização somente será devida pelo empregador se ele tiver culpa no sinistro. O TST entende, por maioria, de forma contrária e vem condenando vários empregadores apenas pela ocorrência do acidente, não se importando com a culpa dele no evento. Fixa indenizações elevadas, sem base legal alguma;

iv) A lei não proíbe que empresas demitam seus empregados coletivamente. Há várias decisões de Tribunais que mandam reintegrar os trabalhadores alegando que a demissão coletiva não pode, mas não apontam a lei que diz isso.
Dessa forma, fica demonstrado que a justiça não está mais preocupada em seguir a lei, mas sim em julgar de acordo com a sua conveniência e ideologia do que venha a ser certo e errado. A tendência agora é que isso aumente, considerando esta postura do Supremo Tribunal Federal.

Cabe ao Poder Legislativo reagir a altura e criar leis combatendo o ativismo. O ativismo deve ser considerado crime. O magistrado é obrigado pela Constituição Federal (art. 93 IX) a fundamentar todas as suas decisões, na lei. Infelizmente, a Constituição Federal está em ritmo de revogação, por decisões ilegais e ativistas.

A partir do momento que se julga com base no clamor das ruas e pela ideologia da maioria (hoje mais voltada a esquerda), a sociedade passa a não ter segurança jurídica. O ativismo é o inimigo número 1 da segurança jurídica, porque ele altera conforme a conveniência do momento, adota-se um critério de vários pesos e várias medidas, não existe um padrão de julgamento.

Partindo desse ponto, não há como saber como aquele determinado caso será julgado pelo judiciário, porque não há uma lei a seguir quando da apreciação do caso, o que é justiça para a ser justiçaria.

O Supremo Tribunal Federal – ontem – descumpriu a sua obrigação maior de ser o guardião da Constituição Federal, pois ao invés de guardá-la e protegê-la, fez o contrário, a desrespeitou e violou nos seus mais valiosos princípios que são o da inocência e o da legalidade, todos são inocentes até que se prove o contrário (com o trânsito em julgado da condenação) e ninguém pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, inclusive o Supremo.

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A FALSIDADE IDEOLÓGICA NO CONTRATO DE TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 3, 2016

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Por Marcos Alencar (03/05/16)

A nossa abordagem de hoje, baseia-se na “falsidade ideológica”. Tanto o empregador quanto o empregado, devem respeitar os seus direitos e obrigações, baseando-se na boa fé, na transparência e na lisura. Declarar algo que não é verdadeiro, dissimular, criar um documento “falso” é inclusive considerado “crime”.

O crime de falsidade ideológica é figura tipificada no artigo 299 do Código Penal Brasileiro, que tem a seguinte redação: “Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.” (fonte wiki).

Na decisão transcrita ao final, a empregada que foi demitida por justa causa, confessa que praticou a adulteração do seu registro de ponto. Ao invés de bater o ponto no final da jornada, mandou que outro colega fizesse isso, gerando horas extras. O Judiciário (apaziguando e decidindo, a meu ver, com um peso ideológico protecionista) resolveu anular a justa causa, ao afirmar que a empresa agiu com “dois pesos e duas medidas”, pois a beneficiária maior da falsidade foi demitida por justa causa e o autor da adulteração apenas advertido.

Sem adentrar no mérito, até porque hoje me falta estômago para isso (confesso), vamos analisar o caso pela luz da moralidade. A moralidade tão esquecida, consta do caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988 (tão esquecida e vilipendiada) diz que há um princípio a ser observado, que é o da moral. Este princípio está acima de qualquer “jeitinho brasileiro” e ideologia de esquerda. É imoral pensar algo a favor de uma imoralidade tão aparente, como este exemplo concreto.

Em síntese, a declaração falta (de qualquer das partes do contrato de trabalho) pode vir a ser considerado como crime, principalmente agora que estamos na crescente inserção do e-social, quando as declarações, os dados e informações, se cruzam e são fornecidos praticamente em tempo real. Não há mais espaço para horas extras sonegadas e realizadas com mentira, nem para férias trabalhadas, nem acúmulo de função, etc.. pagamento de remuneração por fora, idem – diante dos cruzamentos e da tecnologia, vejo tudo isso com os dias contados.

As empresas terão que rodar 100% por dentro e os empregados idem, porque todos estes dados que serão informados no e-social terão que ser consistentes e coerentes com a realidade. Quem sabe o País não toma um rumo de moralidade, sendo importante começar pelos 3 poderes da república, principalmente o Judiciário, que deve se limitar a apreciar e julgar como manda a lei e não criar leis ao País.

Segue o julgamento que me referi no começo, que me envergonha, pois é desfundamentado se considerarmos a moralidade que reveste ao caso.

(Ter, 03 Mai 2016 07:18:00)
A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho desproveu agravo de instrumento da Dan-Hebert Engenharia S.A contra decisão que reverteu a dispensa por justa causa de uma técnica de segurança no trabalho que permitiu que seu ponto fosse registrado por outro empregado, depois do seu horário de trabalho, a fim de receber horas extras. A empresa não cumpriu os requisitos da CLT para a admissibilidade do recurso.
A empregada foi demitida em julho de 2014, após cinco meses de emprego. Para a empresa de engenharia, a trabalhadora fraudou por meio de terceiros a marcação de seu cartão de ponto, e a quebra da relação de confiança foi entendida pela empresa como falta grave, sujeita a dispensa por justa causa de acordo com a alínea “b” do artigo 482 da CLT.
Malícia
Na reclamação trabalhista ajuizada na 1ª Vara de Trabalho de Palmas (TO), a técnica pediu a reversão da justa causa e o pagamento das verbas rescisórias. A alegação foi de que a Dan-Hebert teria engendrado um “plano” para dispensá-la por justa causa por ser detentora de estabilidade provisória conferida aos membros da Cipa. Segundo sua advogada, ela jamais teve a intenção de gerar horas extras indevidamente, e só permitiu uma única vez que o colega batesse seu ponto. Das outras vezes, ele o teria feito por iniciativa própria. Ainda de acordo com a advogada, a trabalhadora estranhava a atitude do colega, mas, “como não tinha malícia”, jamais desconfiou que o colega pudesse se juntar à empresa a fim de provocar sua demissão.
O juízo de primeiro grau afastou o direito da empregada à conversão porque entendeu presentes os requisitos da proporcionalidade e da imediatidade para a justa causa. Julgou também que não existiu nenhum “plano” arquitetado pela Dan-Hebert. “Ela tinha consciência da incorreção de seus atos, tanto assim que procurou o gerente com o objetivo de confessá-los”, disse o juiz.
Quanto à alegação de ofensa ao princípio da igualdade, por que a empregadora teria aplicado pena mais leve (advertência) ao outro empregado envolvido, a sentença afirma que cabe ao empregador, no uso de seu poder diretivo, avaliando o histórico funcional de cada empregado e a gravidade da conduta, aplicar as penalidades que entender cabíveis e adequadas.
Equidade
O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) reformou a sentença, anulando a justa causa. De acordo com o TRT, a empresa agiu de forma discriminatória e feriu o princípio constitucional da igualdade ao aplicar à trabalhadora, que gozava de estabilidade provisória, a pena mais gravosa, enquanto outro funcionário recebeu “mera advertência”, embora ambos tenham incorrido na mesma conduta.
No agravo de instrumento ao TST, a Dan-Hebert reiterou o argumento de que as penalidades foram distintas porque somente a empregada teve vantagem salarial com o ato.
Para o ministro Aloysio Corrêa da Veiga, relator do agravo, a empresa não conseguiu demonstrar de que forma a decisão regional teria violado o artigo 482 da CLT. Lembrou que o recurso foi interposto já na vigência da Lei 13.015/2014, que estabeleceu novos critérios de admissibilidade de recursos para o TST. Dessa forma, o apelo não pôde se admitido porque a empresa indicou violação de uma parte diferente daquela da controvérsia que deu ensejo ao recurso, e também não expôs os fundamentos jurídicos que deveriam ser refutados.
A decisão foi unânime.
Processo: AIRR-2002-73.2014.5.10.0801.

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ACIDENTE CICLÍSTICO E O DEVER DE INDENIZAR.

Escrito por Marcos Alencar | Maio 2, 2016

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Por Marcos Alencar (02/05/16)

A decisão ao final transcrita, se refere a um lamentável acidente fatal de um empregado que voltava para casa de bicicleta e que foi atropelado. O Judiciário entendeu que houve culpa do empregador, por não ter lhe fornecido um transporte mais adequado. Eu discordo veementemente desta conclusão e reputo a mesma baseada em “puro jeitinho brasileiro”, o que é também lamentável.

Primeiro, não existe nada que considere o meio de transporte bicicleta como algo proibido ou inadequado. Faz parte do modal de transporte o uso de ciclovias. Quanto ao risco, o uso de uma motocicleta, o andar numa calçada em uma avenida de alto fluxo de veículos, expõe o cidadão ao mesmo risco. Portanto, não se trata aqui de nenhuma situação anormal de risco, a pessoa ir e vir do trabalho de bicicleta.

Segundo, não há também dados estatísticos que comprove que a ida e vinda de ônibus é segura. Acidentes com estes veículos acontecem todos os dias, sem contar os assaltos constantes. Portanto, não existe elementos para se afirmar que o uso desse meio de transporte não é arriscado também.

Terceiro, a Constituição Federal é claríssima em afirmar que o dever de indenizar por parte do empregador só tem fundamento quando ele causa o acidente (7, .XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;). Pela narrativa, não foi o empregador que atropelou o empregado e nem existe nenhuma prova de que ele tenha causado OBJETIVAMENTE o acidente e nem PARTICIPADO sequer do sinistro.

Quarto, a Lei é também clara em afirmar que incumbe a pessoa que causa o dano (física ou jurídica) o dever de indenizar. O que percebo é que não houve como identificar o causador do infortúnio e por tal razão o Judiciário entendeu por bem encontrar e eleger um culpado. Aqui é a pura manifestação do “jeitinho brasileiro” no referido julgamento, pois sem base em lei se arvora o Judiciário de justiceiro social.

Não há dúvidas de que é lamentável o ocorrido e que muito deve ser considerado pela dor e sofrimento dos parentes da vítima, porém, quando se analisa um caso desse tipo é notório que a aplicação da lei deve prevalecer. É também muito lamentável e triste nos depararmos com um nível de julgamento dessa natureza, o qual totalmente desfundamentado e sequer observador dos mais básicos princípios norteadores do Direito. O empregador tem ao seu lado o princípio da presunção da inocência e ainda, o princípio da legalidade, que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. Não existe lei que ampare este condenação.

Segue abaixo a notícia, que consideramos trágica quanto ao fato narrado e também trágica quanto a qualidade jurídica dos seus fundamentos, deplorável para ser mais exato.

(Sex, 29 Abr 2016 07:20:00)
A Companhia Espírito Santense de Saneamento (Cesan) terá de pagar R$ 200 mil por danos morais à viúva e ao filho de um operador de bomba de estação de tratamento de água. O empregado morreu quando voltava do trabalho para casa de bicicleta e foi atropelado por uma moto. O fato de a empresa não ter fornecido transporte adequado foi considerado omissão por parte da empregadora.
A Cesan e a família recorreram ao Tribunal Superior do Trabalho – a empresa para contestar a culpa pelo acidente, e a viúva para pedir a majoração do valor fixado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES). Os recursos, porém, não foram conhecidos.
Entenda o caso
O acidente ocorreu em agosto de 2012. Segundo a reclamação trabalhista, a Cesan alterou o local de trabalho do empregado, de Guarapari para Meaípe, para que ele cobrisse as férias de outro empregado, mas não forneceu vale transporte nem transporte adequado. Os herdeiros sustentaram ainda que a rodovia onde aconteceu o acidente (ES-010, sentido Guarapari-Meaípe) “é local de ocorrência de diversos acidentes e atropelamentos, sendo isso fato público e notório na cidade”.
Já para a Cesan, o acidente de trânsito em meio de locomoção diverso do transporte público não pode ser classificado como acidente de trajeto, equiparado a acidente de trabalho. Trata-se, segundo a empresa, de “infortúnio imprevisível e totalmente desvinculado da relação empregatícia”, e o não fornecimento de vale transporte não caracteriza dolo de sua parte, “até porque o fato ocorreu por culpa de terceiro, causador do acidente”. A Cesar alegou ainda que o empregado “por decisão própria optou em utilizar bicicleta para locomoção”.

Omissão
O juízo da 2ª Vara do Trabalho de Guarapari condenou a Cesan a pagar R$ 200 mil a cada herdeiro. O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região manteve o entendimento de que a empresa foi omissa.
“Não se discute, na hipótese, a ocorrência do desvio de função ou não, mas apenas há indagação quanto à modificação do local de trabalho sem que ocorresse a adequação do meio de transporte por parte da empregadora”, afirma o TRT. “A empresa admite que o empregado estava laborando, no dia do acidente, em local diverso do qual trabalhava habitualmente, ante a necessidade de substituir outro empregado que estava de férias. Todavia, não comprova que adequou a questão do transporte referente a essa mudança de local de trabalho. Dessa forma, a omissão da empregadora implica na caracterização de culpa no acidente ocorrido”.
O valor da condenação, porém, foi reduzido para R$ 200 mil (R$ 100 mil para cada herdeiro).
TST
Para o relator do recurso, ministro Emmanoel Pereira, a indenização é devida porque ficou configurada a culpabilidade da empregadora pelo acidente ocorrido. Em relação à caracterização do acidente, observou que o artigo 21, inciso IV, alínea “d”, da Lei nº 8.213/91 (Lei da Previdência Social) equipara ao acidente do trabalho o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho, no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela.
Os advogados da família contestaram a redução da indenização ao argumento de que a Cesan é a maior empresa de saneamento básico e de abastecimento de água do Estado do Espírito Santo, com capacidade econômica para arcar com o valor fixado em sentença. Mas, por unanimidade, a Quinta Turma entendeu que o Regional não se afastou dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e manteve os R$ 200 mil de indenização por danos morais.
(Ricardo Reis/CF)
Processo: ARR-100150-68.2013.5.17.0152

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RESPONSABILIZAR O EMPREGADOR POR ASSALTO, É ILEGAL.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 25, 2016

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Por Marcos Alencar (25/04/16)

A notícia que transcrevo ao final, considero lamentável e absurda. A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, sem base legal alguma, transfere para o proprietário de um Posto de Combustível a responsabilidade pela segurança pública. A decisão nos traz a certeza de que o Brasil, realmente, não é um País sério.

O TST entendeu que o fato do Posto ter sido assaltado, dá o direito ao reclamante (ex-empregado) em receber uma indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), considerando (atenção! Não existe lei prevendo nada sobre isso) que a profissão do frentista é de “risco extremo”. Jamais vi no ordenamento jurídico pátrio, lei que defina o que é profissão de “risco extremo”. O TST está legislando, o que é proibido pela Constituição Federal.

O absurdo da decisão, deve ser visto pelos seguintes aspectos:

1) O Posto não é o responsável pela segurança pública. Quem responde por ela é o Estado. Logo, se alguém foi vítima de algo, deverá o causador do dano ou responsável por ele, indenizá-lo;

2) O Posto NÃO pode se armar e enfrentar a criminalidade, porque a Lei proíbe que ele faça isso;

3) O Posto foi também VÍTIMA do assalto e obviamente, não está associado aos criminosos, mais uma razão que o coloca no mesmo lado do empregado;

4) O Posto NÃO PODE tornar o abastecimento “self-service”, porque existe uma Lei que proíbe isso. O Posto é obrigado a ter uma pessoa na bomba de combustível abastecendo os veículos;

5) O Posto NÃO PRATICOU nenhum ato ilícito contra a pessoa do seu empregado, com o detalhe que funcionou dentro dos horários que são permitidos por Lei.

Portanto, a notícia a seguir transcrita É GROTESCA, não apenas do ponto de vista da ILEGALIDADE, mas também da MORALIDADE. É inadmissível que o Poder Judiciário se escuse de conhecer a realidade brasileira e a total omissão do Estado, chegando ao ponto de transferir a responsabilidade do Estado, pela segurança pública, para um empresário que paga impostos e que tem o direito de ser protegido no seu empreendimento, idem, os seus empregados e clientes.

O Julgamento é completamente ILEGAL, se constitui uma afronta ao ordenamento jurídico brasileiro, pois não existe sequer uma aplicação correta da doutrina. O art. 927 do Código Civil, além de estar sendo aplicado de forma equivocada, pois não se aplica as relações de trabalho, ainda está sendo interpretado de maneira errada, pois não se pode condenar a indenizar àquele que não tem culpa e que também é vítima do sinistro.

No capítulo de dano moral nas relações de trabalho, o artigo correto a se aplicar é o previsto na Constituição Federal: “… Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; ”

Dessa forma, está claro, sendo evidente que a Primeira Turma conhece o texto constitucional, que não se pode condenar a pessoa do empregador quando ele não tiver agido com dolo e nem com culpa, o que é o caso do processo. É um desserviço a nação, termos a entrega de um julgamento tão sem fundamentado e sem sequer lógica, realmente – repito – o Brasil não é um País sério !

SEGUE O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE MINAS GERAIS, QUE TEVE O SEU JULGADO (LAMENTAVELMENTE) REFORMADO, O QUAL FOI LÚCIDO. UMA PENA QUE A MESMA LUCIDEZ JURÍDICA, TENHA FALTADO AO JULGADO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO- “……..O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) confirmou a decisão de primeiro grau que não reconheceu o direito à indenização por dano moral. De acordo com o TRT, não foi constado nenhum ato ilícito praticado pelo posto que pudesse responsabilizá-lo pelo assalto, como omissão voluntária, negligência ou imprudência. No entendimento do TRT, não seria o caso da aplicação da responsabilidade objetiva, pois a atividade do frentista não poderia ser considerada de risco pela sua própria natureza, pois não teria o risco de ocasionar acidentes. O assalto, no caso, seria questão de segurança pública, fora do controle do empregador……….”

Segue a notícia (DO TST) que estou criticando, severamente:

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Posto Servsul 300 Ltda., localizado na Rodovia Fernão Dias (BR 381) na altura de Campanha (MG), a pagar indenização por dano moral de R$ 5 mil a um frentista vítima de assalto.

Para o relator do recurso do trabalhador, ministro Walmir Oliveira da Costa, a jurisprudência do TST reconhece como de “risco extremo” o trabalho de frentista, por ser sujeito a assaltos, enquadrando-se na teoria da responsabilidade objetiva pelos perigos da atividade empresarial (parágrafo primeiro do artigo 927 do Código Civil e artigo 2º da CLT).

O assalto ocorreu em dezembro de 2006, às 3h da manhã, quando o frentista, que também atuava no caixa, foi abordado por dois bandidos encapuzados que o obrigaram a entregar, sob a mira de revólveres, todo o dinheiro do caixa.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) confirmou a decisão de primeiro grau que não reconheceu o direito à indenização por dano moral. De acordo com o TRT, não foi constado nenhum ato ilícito praticado pelo posto que pudesse responsabilizá-lo pelo assalto, como omissão voluntária, negligência ou imprudência.

No entendimento do TRT, não seria o caso da aplicação da responsabilidade objetiva, pois a atividade do frentista não poderia ser considerada de risco pela sua própria natureza, pois não teria o risco de ocasionar acidentes. O assalto, no caso, seria questão de segurança pública, fora do controle do empregador.
TST

O frentista interpôs recurso de revista no TST, que foi acolhido pela Primeira Turma. O ministro Walmir Oliveira, citando diversos precedentes do TST nesse sentido, reconheceu o dano moral com base nos risco de atividade do frentista, principalmente de assaltos, arbitrando o valor da indenização em R$ 20 mil.

(Augusto Fontenele/CF)
Processo: RR-65700-46.2009.5.03.0147

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A LEI DA REVISTA ÍNTIMA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 19, 2016

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Por Marcos Alencar (19/04/16)

A Lei 13.271 de 15 de abril de 2016, que “Dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais.” apesar de nova e aparentemente útil na defesa das mulheres trabalhadoras, no meu entender, merece críticas.

A primeira crítica, é que o legislador e a Presidência da República, tiveram a chance de definir o que venha a ser uma REVISTA ÍNTIMA. A grande discussão nos processos trabalhistas que tramitam, é em sua grande parte quanto a isso. Podemos citar, que o Ministério Público do Trabalho entende que REVISTA ÍNTIMA é a inspeção nos pertences das pessoas, como bolsas, carteiras, etc. Para mim e outra grande parte, somente é íntima aquela revista que gera toque físico, que obriga a mostrar parte do corpo, etc. Portanto, a lacuna continua.

A segunda crítica, entendo que a Lei é inconstitucional porque discrimina o sexo masculino. Os Tribunais Superiores (TST, STF) já se posicionaram no sentido de que não é discriminatória a parte da Consolidação das Leis do Trabalho que trata de forma diferente – por exemplo – a jornada de trabalho do sexo feminino. A mulher fisicamente, tende a ser mais fraca do que o sexo masculino e tal privilégio se explica.

No caso da revista íntima, obviamente que os sexos devem ser tratados com igualdade, não cabendo ao legislador (de forma machista) entender que somente a mulher pode ter a sua intimidade violada. A lei, para mim, chega a ser ridícula neste ponto. O legislador esqueceu de observar o que diz o caput do art. 5, da CF de 1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

A terceira crítica, é que o valor da multa, é mais uma falha. Quando se trata de “I – multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher;” se isenta os demais violadores da Lei que não se enquadram como empregador. O valor da multa, é outro absurdo, porque não há justificativa para fixação de uma multa tão elevada, num País que o salário mínimo é de R$880,00 e o que é pior, sem qualquer gradação. Não existe uma modulação, salientando que a tal revista íntima pode ocorrer em várias situações e que o arcabouço de todas as multas, na moderna legislação, são fixadas de forma gradativa.

A prova de que a multa, quanto ao seu valor não se explica, é se compararmos com as demais penalidades impostas pela legislação trabalhista, cabendo aqui também utilizarmos outros ramos do direito, a exemplo da legislação de trânsito, de consumo, etc.
Entendo que a Lei ao invés de vir para pacificar o conflito da REVISTA ÍNTIMA, veio para tumultuar mais e gerar mais discussão, entenda-se, maior insegurança jurídica.

Segue a pérola:

“… LEI Nº 13.271, DE 15 DE ABRIL DE 2016.
Dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino.
Art. 2o Pelo não cumprimento do art. 1o, ficam os infratores sujeitos a:
I – multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher;
II – multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal.
Art. 3o (VETADO).
Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 15 de abril de 2016; 195o da Independência e 128o da República.
DILMA ROUSSEFF
Eugênio José Guilherme de Aragão
Este texto não substitui o publicado no DOU de 18.4.2016

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A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEVE SER ENFATIZADA EM CONTRATO.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 8, 2016

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Por Marcos Alencar (08/04/16)

A decisão do TST, transcrita ao final, que se refere ao reconhecimento de uma “diarista” com uma “casa de eventos” – entendo que foi baseada em fundamento puramente ideológico, ou seja, o relator quis proteger a pessoa da trabalhadora a todo custo e partindo desta premissa encontrou motivo para condenar a empresa de eventos.

Inobstante o caminho equivocado do reconhecimento do vínculo, ressalto alguns aspectos que a notícia não fez menção e que são muito importantes. Primeiro, a figura da diarista é cabível na relação doméstica. Não existe previsão jurisprudencial de diarista na relação trabalhador empresa; Segundo, por não se tratar de relação doméstica, a continuidade não faz sentido em ser considerada, mas apenas a não eventualidade (isso quer dizer, se o contato da trabalhadora com a empresa é constante, deve ser considerado como algo não eventual); Terceiro, o fato de ter outros negócios nos dias de folga, não afasta a chance do vínculo de emprego.

Portanto, o que deveria ter sido feito seria um contrato de prestação de serviços, com previsão dos dias e valores a ser pago. Evidente que, considerado o caráter (ativista) protecionista da Justiça do Trabalho, o mais seguro é a contratação dos serviços de limpeza e de lavanderia com empresas, pois neste caso as chances do reconhecimento do vínculo eram remotíssimas, mas mesmo assim houve a nível de Tribunal Superior do Trabalho, o qual é proibido pela sua própria Súmula 126, de conhecer matéria de fato.
Neste caso, evidente que o TST atropelou a sua Súmula e conheceu de matéria de fato, tanto que a decisão retrata fatos em detalhes. O que percebo e critico sempre, as Súmulas restritivas existem apenas contra os recursos dos ex-empregadores, não sendo aplicadas com a seriedade que deveriam nos recursos dos trabalhadores, o que é lamentável, pois só aumenta o nível de insegurança jurídica.

(Qui, 07 Abr 2016 07:34:00)

Uma diarista que prestava serviços em eventos para a Pirlim Pim Pim Festas, de Aracaju (SE), conseguiu o reconhecimento do vínculo de emprego por decisão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O proprietário da empresa, que tem uma loja e um salão de festas, afirmou em depoimento que a diarista trabalhava duas vezes por semana, lavando e passando toalhas nos dias de festas e fazendo a faxina do salão.

Esse relato do empregador foi importante para a decisão da Terceira Turma, associado a outros depoimentos. O colegiado considerou que a relação de emprego ficou caracterizada, e determinou o retorno dos autos ao juízo da 7ª Vara do Trabalho de Aracaju para julgamento dos pedidos relacionados ao reconhecimento da relação de emprego.

A profissional afirmou que trabalhava de segunda a sexta, das 5h30 às 17h, com uma hora de intervalo, e aos sábados e domingos quando havia festa, numa média de três vezes por mês. Declarou que prestava serviços para outras pessoas e recebia remuneração por dia.

As instâncias anteriores haviam concluído pela não caracterização da relação empregatícia. Pelos depoimentos colhidos e declarações apresentadas pela trabalhadora, a Justiça do Trabalho sergipana avaliou que ela prestava serviços apenas em épocas de festas.
Para o Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (SE), não era razoável que a profissional trabalhasse diariamente na jornada declarada na petição inicial. O TRT registrou que os eventos promovidos pela Pirlim Pim Pim eram, por sua natureza, esporádicos, e ocorriam, em média, três vezes por mês, lembrando que a própria trabalhadora deu essas informações ao longo da tramitação processual. “O que desnatura o vínculo empregatício, em se cuidando de diarista, é a descontinuidade da prestação do trabalho”, destacou.

Esse, no entanto, não foi o entendimento do relator do recurso da trabalhadora ao TST, ministro Mauricio Godinho Delgado. Para ele, conjugando-se os termos da defesa e do depoimento pessoal do proprietário da empresa com os demais depoimentos, deve-se concluir pela prestação semanal de serviços de maio de 2007 a março de 2010, na loja e no salão, em média, duas vezes por semana, de 7h às 17h. “É irrelevante, para a CLT, a teoria da descontinuidade enfatizada nos autos para o reconhecimento da não eventualidade, caracterizando-se como não eventual o trabalho prestado à Pirlim Pim Pim e seu proprietário”, concluiu.

(Lourdes Tavares/CF)
Processo: RR-362-81.2012.5.20.0007

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MENSAGEM DE “WHATSAPP” É MEIO DE PROVA.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 7, 2016

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Por Marcos Alencar (06/04/16)

Na Constituição Federal (art.5, LVI), na Consolidação das Leis do Trabalho (art.818), no novo Código de Processo Civil (art.369 e seguintes), e nos demais códigos que regulam as provas, é ampla a aceitação de “todos os meios de prova” desde que eles não sejam obtidos através de caminhos ilícitos.

A ferramenta “whatsapp” (que vem sendo utilizada por 9 entre 10 brasileiros que utilizam de “smartphones”) pode servir como instrumento de prova, tanto a mensagem de texto, quanto de voz e filmagem também. As outras ferramentas do gênero, idem, a exemplo do “instagram”, “snapchat”, “telegram”, enfim.

O meio telemático está regulado pela CLT no seu art. 6, sendo reconhecido amplamente como um meio seguro e de comprovação quanto ao exercício do trabalho à distância. O processo eletrônico (PJE) é uma realidade de sucesso, no meio jurídico brasileiro, em termos de autenticidade das informações trocadas. A assinatura eletrônica de documentos, não tem sido contestada com freqüência, ao contrário, tem se mostrado mais eficaz e segura.

Diante de tudo isso, o empregado ou empregador que se utiliza do “whatsapp” para firmar algum ajuste contratual, pagamento de alguma vantagem, repasse de ordens, comprovação de algum serviço ou trabalho em jornada extraordinária, é sim cabível e aceito como meio de prova perante o processo trabalhista.

Nas ferramentas de trocas de mensagens, normalmente existe uma opção de envio das mensagens por e-mail, apontando o número do telefone que a emitiu e horário. A atual segurança adotada pela ferramente, denominada de “criptografia ponta a ponta” nada mais é do que uma blindagem no tráfego das mensagens (elas viajam num código indecifrável), mas nada muda em relação a quem envia e a quem a recebe.

Um questionamento que pode ser feito, é se estas mensagens podem ser alteradas, suprimidas, retiradas de um contexto diferente daquele que a pessoa que a produz (num processo, por exemplo)? Sim, obviamente que isso pode existir. Com os e-mails ocorre o mesmo, pode a pessoa suprimir trechos e outras mensagens numa eventual resposta que mude o histórico. Mas isso não tem relevância, em relação ao que estamos afirmando aqui. O que afirmamos, é que – se mantida a lisura das informações – as mensagens trocadas são sim prova.

Imagine a troca de mensagens dentro de todo um contexto probatório, que nem sempre permite alterações. O empregador determinando que o empregado trabalhe horas extras, sendo isso uma rotina. Estas mensagens, sendo guardadas e confrontadas com outros meios de prova, servirão ao Juízo como um convencimento a mais de que o trabalhador realmente extrapolava a sua jornada normal.

Os xingamentos, através de textos escritos e/ou gravações de áudio, idem. Há empregador que assedia o empregado e pressiona rotineiramente no serviço, fazendo uso dessa ferramenta. São cobranças absurdas e descomedidas. Tive acesso a um determinado processo, que o empregador (fazendo uso de e-mail) ficava a cada instante cobrando do empregado um retorno sobre tarefas que normalmente levariam mais tempo para serem executadas. As cobranças ocorriam como um “gotejamento”, a cada 30 minutos se disparava um e-mail questionando o resultado daquilo.

Outro ponto que é importante registrar, é que o próprio Juiz do caso também se utiliza da ferramenta e sabe a sua dinâmica e utilidade. A conveniência e o ambiente seguro (mais seguro agora com a criptografia) deixará as pessoas mais confiantes e ousadas nas suas declarações eletrônicas. Um meio muito utilizado é o “print” da tela. O empregado que se sente ameaçado com a mensagem, fotografa a tela. O “telegram” tem um alerta de quando isso ocorre, ele avisa a quem está enviando a mensagem que o destinatário fotografou a tela com a mensagem.

Portanto, não existe nesta troca de mensagens eletrônicas (texto, áudio, foto e vídeo) nenhum empecilho para que tais elementos sejam utilizados num processo como elemento de comprovar algo. Contra estes elementos produzidos, é assegurada a ampla defesa e o direito ao contraditório, podendo a parte contra qual o documento eletrônico for produzido, fazer a sua contraprova e explicar o por que daquela mensagem nada servir ao processo.

Estas provas que tratamos aqui são denominadas de “provas tecnológicas” servindo sim como mais um elemento de convencimento para o Juiz do caso. No Brasil temos 54 milhões de “smartphones”, logo, mais do que popular o uso desse canal na troca de informações.

Há um trecho de um artigo do periódico “jusbrasil” publicado por “Sarah Mayumi” que transcreve um trecho de uma decisão, em processo trabalhista, que diz o seguinte:

A justiça do trabalho esta sempre se adaptando a essas modificações, permitindo até o uso de conteúdos do whatsapp como meio de prova.

As mensagens do aplicativos estão servindo para caracterizar vínculo empregatício, horas extras, jornada externa, controle de jornada, entre outros.

A 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, no processo 0000635-55.2013.5.04.0012 RO, entendeu que houve a fiscalização da jornada de trabalho da Reclamante, sendo provado por meio do aplicativo Whatsapp, como podemos observar neste trecho do Acórdão:

“Outrossim, o fato de autora se comunicar com o supervisor por telefone celular, email ou pelo aplicativo “Whatsapp”, enviando fotos dos locais de demonstração dos produtos da Sony, também reforça a fiscalização direta da jornada de trabalho.”

Em síntese, não existe nenhuma restrição ao uso do “whatsapp” como meio de prova no processo trabalhista e nos demais processos judiciais. A ferramenta é tão popular que existe Vara do Trabalho se utilizando da mesma para tentativa de acordo em processo judicial, sem contar como meio de aviso às partes e advogados de uma perícia, etc. A conclusão que se chega, é que a “prova tecnológica” é em alguns casos, mais fidedigna e precisa do que a prova testemunhal, a mais antiga das provas produzidas em processos.

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SUPLENTE DE CIPA TEM ESTABILIDADE, CASO ELEITO.

Escrito por Marcos Alencar | Abril 6, 2016

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Por Marcos Alencar (06/04/16)

No artigo de hoje, vamos falar sobre a estabilidade do suplente de CIPA. A Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) é uma comissão constituída por representantes indicados pelo empregador e membros eleitos pelos trabalhadores. Tem a finalidade de prevenir acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador (fonte wikipédia).

O fato motivador de escrever sobre este tema, foi o contato havido com um profissional da área de segurança e medicina do trabalho, que questionava sobre a base legal da referida estabilidade. Segundo ele, na NR15 (norma regulamentadora) não havia previsão desta estabilidade para o suplente eleito, mas apenas para os seus titulares. Tive que reconhecer que ele estava certo quanto a isso e o que havia era um entendimento sumulado do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

É lamentável vivermos num País que o Poder Judiciário se arvora de Poder Legislativo, após esta ressalva (crítica), existe a Súmula 339 do TST que prevê: “…

Súmula nº 339 do TST
CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 – Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 – e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 – inserida em 29.03.1996)
II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003)

Portanto, considerando que as Súmulas que beneficiam a classe trabalhadora são adotadas integralmente pelas primeiras e segunda instâncias trabalhistas, não resta dúvida de que não adianta discutir se existe ou não existe lei prevendo que o suplente de CIPA (eleito) venha a ter direito a estabilidade provisória.
A estabilidade, frise-se, é de um ano após o término do mandato de CIPA.

Há entendimento majoritário, que a extinção do estabelecimento gera a perda de tal estabilidade provisória, por não ser a mesma uma vantagem pessoal. Importante registrar ainda, que muitos os que julgam, entendem que se trata de um direito irrenunciável. Logo, a renúncia de CIPA para fins de rescisão de contrato de trabalho, sem o pagamento da estabilidade provisória, vem sendo entendida como nula, cabendo sempre o pagamento dos meses que restam ao término da mesma.

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ATESTADO MÉDICO DE PEDIATRA, VALE?

Escrito por Marcos Alencar | Abril 5, 2016

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Por Marcos Alencar (05/04/16)

A hipótese é bastante inusitada, ainda mais numa época em que a prática de atestados médicos falsos, tem sido grande. O trabalhador justifica a sua falta, apresentando na empresa um atestado médico expedido por um Pediatra. O atestado está perfeito, constando até o CID (código internacional da doença) que não é obrigatório, frise-se.

O empregador ao receber o atestado médico, resolve não acatá-lo. Entende a empresa que um Pediatra não pode emitir um atestado médico para justificar falta do seu empregado adulto. O empregado é chamado a se explicar e esclarece que o Pediatra é pessoa conhecida da sua família e no momento da grave crise sofrida por ele, foi a quem recorreu.

Vale ou não vale o tal atestado médico?
Entendo que vale.

Explico: O Pediatra, obviamente, tem como especialidade médica o atendimento de pacientes crianças e adolescentes, isso esta mais do que claro. Porém, não podemos esquecer que se trata de um profissional médico. Por ser médico, este profissional domina os conhecimentos gerais da medicina. Logo, se o problema de saúde do trabalhador, que foi relatado no atestado médico é corriqueiro, não vejo razão para não acatamento do mesmo.

O atestado médico é um instrumento que visa proteger a pessoa do trabalhador, de trabalhar sem condições físicas, emocionais, etc. Se um médico atesta isso, o faz sob as penas da lei e compromissado com a sua profissão, seu código de ética, enfim. O atestado médico não é um documento de alta robustez, mas apenas isso, um documento que visa isentar do trabalho determinada pessoa, por conta de um mal que o aflige.

Dessa forma, não vejo problema algum que um Pediatra, um Ginecologista, etc expeça um atestado médico para um trabalhar adulto homem, ressalvando apenas que este atestado deverá prever uma enfermidade corriqueira, simples, perante os profissionais da medicina. Não se trata aqui de um laudo e nem de uma perícia médica, mas apenas de um simples atestado médico.

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A JORNADA EXCESSIVA X DANO MORAL X TRABALHO ESCRAVO

Escrito por Marcos Alencar | Abril 4, 2016

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Por Marcos Alencar (04/04/16)

A classe empregadora precisa acordar para uma realidade, que são os limites da jornada de trabalho e quando ultrapassadas, das suas conseqüências. Hoje vivemos num “mundo conectado”, sendo inúmeros dados que se cruzam a cada minuto. A decisão abaixo, aborda a questão de fato de um motorista de carga que trabalhava, segundo os autos, cerca de 18 horas por dia. O limite legal são de 8 horas normais e mais 2 hora extras. No caso dos motoristas, existe jornada especial definida por lei, podendo ser ampliados estes limites, mas obviamente, não tanto.

O objetivo do nosso artigo, é mensurar a respeito do controle efetivo da jornada e do monitoramento da mesma pelas autoridades do trabalho. Se houver interesse por parte das autoridades, para fiscalização, é facílimo o levantamento dos dados. Temos as câmeras da empresa, das ruas, o sinal do celular, o rastreador do veículo, roteiro de entrega, horário da emissão dos pedidos, das notas fiscais, etc. Os meios telemáticos se caracterizam como um holofote sobre o trabalho em excesso, sendo muito difícil se ludibriar a justiça, na hipótese de uma investigação.

Na decisão abaixo, o TRT de Minas Gerais envereda pelo caminho de que a falta de intervalo completo para refeição e descanso (o Judiciário entende que deve ser no mínimo de 1 hora, apesar de não existir lei prevendo) por ser de apenas 30 minutos, ainda, a jornada diária média cumprida das 05h às 23h, incluindo domingos e feriados, é motivadora além da condenação ao pagamento de horas extras, como passível de condenação no pagamento de indenização por danos morais e enquadramento no tipo penal de trabalho em condição análoga a escravidão.

Eu não tenho dúvidas, que não compensa proceder assim e dar brecha para que se enquadre a realidade do contrato de trabalho dessa forma. Uma decisão dessa natureza, sendo divulgada na mídia especializada e nos portais dos Tribunais e do TST, não há dúvida que chamará a atenção de todas as autoridades do trabalho, principalmente para àqueles que são os responsáveis de combate a tais práticas de forma coletiva, leia-se, ministério público do trabalho, ou seja, gera não apenas a condenação em tela, mas outras repercussões jurídicas.

Em síntese, não existe lucro e nem “performance” que venha a justificar tamanha exposição. Os empregadores já são rotulados como escravocratas e na medida em que as autoridades conseguem obter dados irrefutáveis de tamanho excesso de jornada, forma-se um “prato cheio” para que o empregador seja alvo de demandas de natureza coletiva e indenizatórias, sem contar o risco de ser enquadrado na tipificação criminal. A expressão que fica, ao lermos a notícia, é que tamanha exposição “não vale a pena”. Se imaginarmos uma acidente de trânsito fatal, envolvendo estes componente, haverá ainda a implicação por parte da empresa perante os terceiros atingidos, porque o motorista certamente será inocentado por conta do excesso de trabalho e da falta de descanso.

A condenação no valor de indenização de 30 mil por danos morais, vejo ainda como tímida, diante de outras indenizações que tenho presenciado. Mesmo sendo tímida, se imaginarmos tal importe sendo aplicada a uma gama de trabalhadores que estejam, supostamente, neste mesma situação, é deveras preocupante numa época de “vacas magras”.

Segue a notícia extraída do site do TST:

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou a JBS S.A. ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 30 mil, a um motorista carreteiro submetido a jornada de trabalho exaustiva. De acordo com o processo, a prestação de serviço diária era das 5 às 23h, incluindo domingos e feriados, com apenas 30 minutos para o almoço.
No caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) acolheu recurso do motorista, que trabalhou para a JBS de 2010 a 2014, e condenou a empresa ao pagamento de indenização por entender que a jornada excessiva exigida pela empresa constitui ilícito trabalhista por impor ao trabalhador dano de ordem moral, “em razão do cansaço excessivo e supressão de convívio com a família, com prejuízo do direito ao descanso e ao lazer”. O Regional ressaltou ainda que a jornada exaustiva “pode ser enquadrada no tipo penal definido no artigo 149 do Código de Processo Civil, que trata do trabalho em condição análoga à de escravo”.
Para o relator do recurso, ministro Alberto Bresciani, não há a necessidade de o dano moral ser demonstrado. “A gravidade do fato ofensivo ficou materializada pela exigência da prática de jornada exaustiva e consequente descumprimento de norma que visa à mantença da saúde física e mental dos trabalhadores no Brasil”, afirmou.
Segundo Bresciani, a limitação da jornada é “uma conquista da sociedade moderna, que não mais admite o trabalho escorchante”, e talvez a mais importante bandeira que levou ao surgimento do Direito do Trabalho durante o século XIX. “A ausência de limites temporais para a realização do trabalho reduzia a pessoa do trabalhador ‘livre’ a um ser meramente econômico, alienado das relações familiares e sociais”, afirmou.
A decisão foi unânime.
(Augusto Fontenele/CF)
Processo: RR-4112-57.2013.5.03.0063