Aquivo do autor: Marcos Alencar

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OS EMPREGADOS E OS CONSÓRCIOS ENTRE EMPRESAS

Escrito por Marcos Alencar | Julho 27, 2016

Por Marcos Alencar (26/07/2016)

É comum nas grandes licitações (construção civil pesada, transporte público, etc.) que empresas se unam em forma de consórcio para atender a demanda licitada. Normalmente, a operação dos compromissos assumidos são compartilhados entre as empresas. Estas pessoas jurídicas continuam de forma independente, mas na operação daquele projeto elas se misturam.

Dessa união entre empresas, nós temos os empregados que trabalham efetivamente no cumprimento das tarefas e estes nem sempre estão em contato apenas com o seu empregador. É natural que os empregados de uma empresa circulem pela esfera de domínio da outra empresa, como se esta outra empresa fosse parte de um grupo econômico (porém não é).

Abrindo um parênteses, o que define grupo econômico é o fato de duas ou mais empresas serem comandadas por um mesmo cérebro empresarial. Se percorrermos a estrutura de cada empresa, desaguaremos na mesma voz de comando. Isso é a maior característica de grupo econômico (mesmo que as empresas tenham personalidade jurídica distintas).

No caso do Consórcio isso não ocorre. Podemos exemplificar com as grandes Construtoras nacionais que se associam em forma de Consórcio para construção de um grande estádio. Cada empresa tem todo o seu organismo de forma independente uma da outra, não existe na cúpula de comando da empresa a mesma voz, o mesmo cérebro e nem gestão.

Retomando ao tema, estes empregados destas empresas que trabalham por longo período em formato de Consórcio, tendem a acreditar que são empregados de mais de uma empresa, ou, que têm direitos a reclamar contra a empresa sua empregadora e as demais do grupo consorciado.

Ora, o que vai definir a relação de emprego é a subordinação e o pagamento de salários, o fato do empregado trabalhar numa operação com muitas empresas participando, não o torna empregado das demais e nem as coloca na linha da Súmula 331 do TST (da responsabilidade subsidiária) porque as empresas consorciadas não estão tomando o serviço da mão de obra de nenhum empregado, mas sim atuando em conjunto.

Apesar disso, a recomendação é que se identifique os empregados de cada empresa, para que a fiscalização do trabalho não estranhe o fato daquele trabalhador que está sob o guarda-chuva de uma empresa, não seja empregado dela. Nada impede, ainda, que existam empregados do Consórcio, estes sim serão comuns a todas as empresas consorciadas na medida em que cada uma participa do Consórcio.

Em síntese, o fato de um empregado da empresa A trabalhar dentro da operação da empresa B, não tem o condão de torná-lo empregado da empresa B e nem prestador de serviços para esta empresa, considerando que o fato dele ali estar se justifica pela operação das atividades do Consórcio.

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A SOCIEDADE COM EX-EMPREGADO / RISCOS E CUIDADOS.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 25, 2016

Por Marcos Alencar (22/07/16)

É comum a fraude ao contrato de trabalho, tornar o empregado que possui elevada remuneração – como sócio postiço da empresa. A manobra visa fugir dos elevados encargos sobre a folha de pagamento. A partir do momento que o cidadão deixar de ser empregado e passa a ser sócio, automaticamente deixará de receber parcelas como férias mais 1/3, décimo terceiro salário, horas extras, o depósito do FGTS, etc.

As falsas manobras nesse sentido, se comprovada a falsidade, são consideradas as alterações contratuais nulas – na forma do art. 9 da Consolidação das Leis do Trabalho, ficando o empregador devedor de todas as parcelas trabalhistas e previdenciárias, que foram suprimidas.

Porém, apesar da rotineira fraude antes mencionada (que concorre junto as fraudes da “pejotização” de empregados) nada impede que a empresa proponha esta alteração e que realmente faça a mesma dentro de uma realidade. O empresário pode buscar a redução de custo propondo ao seu empregado, uma sociedade. Não existe Lei que proíba isso.

Havendo o entendimento, para que o empregado passe a ser sócio do negócio, deve ser feito todo um procedimento de registo dessas tratativas, para que não venha ser alegado mais tarde que houve fraude ao contrato de trabalho. Segue algumas dicas, para evitar os mencionados riscos, a saber:

– Fazer a proposta/oferta da sociedade, por escrito, informando as vantagens e quanto deverá o empregado arcar para entrar na sociedade;

– Fazer uma ata da negociação registrando a posição de cada uma das partes e o motivo da alteração da relação, de vínculo de emprego para sociedade. Nesta ata, deverá constar todos os prós e contras em favor do novo sócio;

– Havendo o fechamento do negócio, deverá ser feita a rescisão do contrato de trabalho, normalmente, com o pagamento de todos os direitos. Caso o empregado vá utilizar este crédito na compra de cotas da sociedade, deve ser feito isso em operações distintas, ele primeiro recebe todo o crédito da rescisão e em seguida, adquire as cotas;

– Após os itens anteriores, vem a parte mais importante, que é a formatação da sociedade. O novo sócio precisa se comportar e ser tratado como verdadeiro sócio, tendo poder para exercer a sua participação societária. Por tal razão, as comunicações devem ser por escrito, com registro. O novo sócio não pode ser tratado como subordinação, recebendo ordens, nem ficar de fora da administração da sociedade (mesmo sendo ele minoritário);

– A remuneração do novo sócio deve ser mais do que explicada através de registro escrito, esclarecendo o faturamento, lucro, as contas da sociedade e o por que do pagamento daquela participação ou pró-labore. Isso é essencial para demonstrar que a sociedade não é uma farsa;

Em síntese, a empresa não deve se impressionar com a fiscalização do ministério do trabalho e ministério público do trabalho, nem com os riscos das elevadas ações trabalhistas que tramitam com este tema perante a Justiça do Trabalho. Basta agir com a verdade e ter tudo devidamente anotados e firmado (assinado), também arquivado, que a verdade inocentará qualquer mal pensamento contra a transformação do empregado em sócio da empresa.

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A INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA PELO ADVOGADO E A CLT – NÃO SE APLICA.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 22, 2016

Por Marcos Alencar (22/07/2016)

Diz o art. 455 do NCPC, que vem sendo aplicado por vários magistrados (quando das audiências iniciais, ao fixarem diretrizes para instrução do processo) que: “…Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.”

Temos na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) o regramento do art. 825 que diz o seguinte, quanto ao comparecimento da testemunha na audiência de produção de provas (sumaríssimo ou instrução ordinária) a saber: “… Art. 825 – As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação. Parágrafo único – As que não comparecerem serão intimadas, ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeitas a condução coercitiva, além das penalidades do art. 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação.

Associado a tudo isso (artigos antes transcritos) temos o art. 769 também da CLT, que prevê: ” Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”

Dessa forma, entendo que a CLT não é omissa quanto a levada de testemunhas para audiência na qual deverão depor, não podendo ao Judiciário Trabalhista impor o regramento do art. 455 do NCPC de forma imperativa (inclusive quanto aos seus prazos), pelo simples fato da legislação trabalhista ter regras próprias. Pelo que determina o art. 769 da CLT, não se pode aplicar norma de outros ramos do direito, sem que haja omissão na seara trabalhista, o que não é o caso.

A CLT não transfere para pessoa do advogado da parte, o dever de informar e intimar a testemunha, sob pena de ser tal prova testemunhal indeferida no processo – caso isso não ocorra. Entendo que qualquer penalidade, ainda mais envolvendo limitação de prova, não pode ser interpretada de forma ampla. Penalidade deve sempre ser analisada e aplicada de forma restrita.

Portanto, se a Vara do Trabalho prevê a aplicação do disposto no art. 455 do NCPC como forma de melhor agilizar os trabalhos, entendo que até pode ocorrer, porém, não deverá a Vara aplicar qualquer penalidade contra a parte – caso a mesma assim não proceda, porque isso estará colocando a decisão interlocutória judicial na vala comum da ilegalidade (art. 5, II da CF) e do cerceamento da ampla defesa (art. 5, LV da CF) porque não é a CLT omissa, cabendo sempre a aplicação do previsto no seu art. 825.

Cabe ao Poder Judiciário dar exemplo na aplicação da Lei, pois fiquei surpreso que a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016, do TST (Tribunal Superior do Trabalho) não tenha abordado este tema tão recorrente.

A referida Instrução “Dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva.” e prevê que “Art. 1° Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art.
15 da Lei nº 13.105, de 17.03.2015.”

Pode ser que – no futuro – a jurisprudência enxergue o que estou aqui alertando e opinando.

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EMPRESA X POLÍCIA – CONDENADA POR NÃO CONTER A POLÍCIA – CONTRASSENSO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 21, 2016

Por Marcos Alencar (21/07/2016)

A decisão do TRT de Goiás, que transcrevo logo abaixo, é bastante inusitada. Em meio a um movimento de paralisação dos empregados, a empresa aciona a Polícia. A Polícia chega e atua em flagrante excesso. Surge o processo trabalhista, requerendo indenização contra a empresa, “por ter deixado que a Polícia agisse em excesso” nas suas dependências. A empresa é condenada, por não ter ela empresa privada coibido a ação da Polícia (!)

Confesso que li e reli este julgamento (POR MAIORIA) mais de 4 vezes. Fiquei pasmo com o requinte de absurdo e parcialidade da decisão. Condenar uma empresa por ter acionado a Polícia e esta ter agido de forma desproporcional é uma afronta ao bom senso e a razão. A decisão é um contrassenso ao senso comum, pois qualquer cidadão por mais leigo que seja, sabe que ninguém pode agir contra a Polícia e quem se excedeu que pague pelos seus excessos.

É esse tipo de mentalidade, exposta no julgado, que demonstra que o Brasil é sim terra de muro baixo e que a lei é flexibilizada ao sabor dos ventos. É lamentável que o Poder Judiciário se comporte de tal maneira.

Para completar a seara do absurdo, caberia ao julgado ter informado como deveria a empresa ter agido contra a Polícia Militar? Que medidas a empresa deveria adotar? Prender os Militares? Agredi-los? – É risível a decisão, realmente algo inacreditável.

Segue abaixo (repito) lamentável decisão, que ofende ao bom senso e a razão:

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso da Rio Claro Agroindustrial S.A. contra condenação por dano moral, no valor de R$ 1,5 mil, pela agressão sofrida por ex-empregado durante ação policial na empresa. A polícia de Cachoeira Alta (GO) foi chamada devido à paralisação dos trabalhadores rurais para receber salários atrasados ou pagos irregularmente.

Com a decisão, a Turma manteve a condenação imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO). O ministro José Freire Pimenta, redator designado do acórdão, destacou que ficou evidenciado na decisão regional que o ex-empregado foi agredido em seu local de trabalho, e que a ação da polícia teria sido desproporcional, além de ter sido “chancelada” pela Rio Claro, “que nada fez para impedir a agressão dos seus empregados, dentro de suas dependências”.

Segundo testemunhas, a paralisação ocorreu cedo, por volta das 6h, antes do início dos trabalhos, quando os empregados resolveram não sair do alojamento onde dormiam, dentro da empresa. Por volta das 8h, ainda segundo o depoimento, policiais entraram no alojamento “já batendo e ordenando que todos saíssem e chamando todos de vagabundo”, e oito pessoas foram presas e as demais levadas para uma quadra de futebol. Para o Tribunal Regional, as provas testemunhais deixaram claro que o movimento dos empregados, que buscava o pagamento de salários corretos, melhoria na alimentação e equipamentos de proteção, “foi uma reivindicação justa”, e a polícia adentrou a propriedade com o consentimento da empresa.

A Rio Claro interpôs recurso de revista ao TST alegando não ter praticado nenhum ato ilícito e que, ao acionar a polícia, apenas exercitou um regular direito seu. Sustentou também que não tinha poderes para impedir a ação policial, e que não havia prova de que o trabalhador tenha sofrido pessoalmente as lesões alegadas. Ainda segundo a empresa, o empregado não se preocupou em individualizar as lesões que teria sofrido, e “se aproveitou de narrativa genérica para fazer valer em seu favor dano supostamente sofrido por terceiros não identificados”.

O relator original do processo, ministro Caputo Bastos, fico vencido na Turma. Para ele, a empresa não poderia ser condenada porque não havia provas da agressão pessoal ao autor da reclamação, e as ações foram praticadas por policiais militares, e não por seus representantes.

No entanto, o ministro José Roberto Freire Pimenta, cujo voto foi o vencedor, citou trechos do acórdão regional no sentido de que, embora a reprovável agressão tenha ocorrido por ação da Polícia Militar, é dever do empregador preservar a integridade física de seus trabalhadores. O ministro ressaltou ainda que, para se chegar a conclusão contrária à do TRT, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância (Súmula 126 do TST).

(Augusto Fontenele/CF)

Processo: RR-1184-19.2010.5.18.0000

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CONJUR – ARTIGO – TRIBUNAIS TRABALHISTAS REVERTEM ATÉ 78% DAS DISPENSAS POR JUSTA CAUSA

Escrito por Marcos Alencar | Julho 20, 2016

ARTIGO DO CONSULTOR JURÍDICO
www,conjur.com.br

20 de julho de 2016, 7h15
Por Pedro Canário

É difícil que a Justiça do Trabalho concorde com uma dispensa por justa causa. De acordo com levantamento do escritório Rocha, Ferracini, Schaurich Advogados, entre 70% e 80% das demissões por justa causa são revertidas pelo Judiciário, que acaba condenando as empresas a readmitir os funcionários ou a pagar as indenizações próprias de dispensas sem justa causa.

A pesquisa, feita a pedido da revista eletrônica Consultor Jurídico, levou em conta duas bases de dados: decisões de 2014 dos tribunais regionais do trabalho de Campinas (15ª Região) e de São Paulo (2ª Região); e decisões tomadas entre 15 de julho de 2015 e 15 de julho deste ano no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, com sede no Rio Grande do Sul.

Nos tribunais paulistas, 78% das demissões por justa causa analisadas foram revertidas. Na corte gaúcha, a taxa de reversão foi de 71%.

De acordo com o levantamento, a maior causa de reversão foi “ausência de prova de justa causa”. Em segundo lugar, ficou a desproporcionalidade da demissão como punição pelo comportamento do trabalhador.

Os motivos mais alegados pelas empresas são desídia, faltas e atrasos, indisciplina e abandono do emprego, nessa ordem, afirma o escritório. E os casos com maior índice de reversão seguem a mesma ordem.

Questão de prova
Segundo o advogado Eduardo Ferracini, sócio da banca que fez a pesquisa, o maior problema das demissões por justa causa é a prova. É difícil provar que um funcionário age com desídia, ou que suas faltas e atrasos são imotivados.

O senso comum, diz ele, é afirmar que a Justiça do Trabalho é pró-trabalhador, mas a questão é um tanto mais complexa. “A Justiça do Trabalho de fato não é imparcial. Infelizmente, ainda existe essa cultura. Mas também vemos que as empresas não estão preparadas para enfrentar um processo judicial. A maioria delas é pequena, e não se preocupa em registrar o comportamento do funcionário por meio de relatórios, por exemplo”, analisa.

Ferracini, especialista em Direito Empresarial, afirma que a grande maioria das empresas brasileiras não tem orientação jurídica nessa área. Isso faz com que elas não observem as exigências legais para uma demissão por justa causa.

Por exemplo, demitem sem antes aplicar qualquer tipo de sanção. Isso costuma ser interpretado como uma punição desproporcional, aponta o advogado. “Muitos empresários acreditam que basta alegar um dos motivos do artigo 482 da CLT para que esteja configurada a justa causa, mas não é bem assim. A prova é sempre fundamental.”

É aí que entra a porção pró-trabalhador da Justiça do Trabalho. Segundo Ferracini, além de elencar um dos incisos do artigo 482 da CLT, a empresa tem de comprovar que a demissão foi motivada única e exclusivamente pelo funcionário, e que não lhe restou outra escolha a não ser mandá-lo embora.

Crise
Melhor, então, nunca demitir por justa causa? “Abrir mão antes de começar a discutir nunca é a melhor solução para um problema”, comenta Ferracini. O melhor remédio para isso, diz, é uma boa orientação jurídica.

O advogado conta que, com a crise econômica, tem conseguido costurar “bons acordos”. “Sei bem as dificuldades de uma empresa pequena e entendo que elas são maioria no Brasil. Mas é fundamental que se desenvolva uma política de recursos humanos na empresa já com essa preocupação do acompanhamento das atividades dos empregados.”

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O desuso do art. 62, I da CLT nas relações de trabalho.

Escrito por Marcos Alencar |

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O artigo abaixo foi escrito em 2014, mas continua atual e vem sendo comprovado pelos atuais julgados, que ele aplica-se perfeitamente como alerta a extinção de aplicação do art. 62 da CLT nas relações de trabalho.

Por Marcos Alencar (03.11.14)

O art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho, que transcrevo a seguir, exclui os trabalhadores nele inseridos do direito ao recebimento de horas extras e reflexos. A nossa análise conclui que o referido dispositivo está com os dias contados para ser revogado, diante do desenvolvimento tecnológico e dos equipamentos utilizados pelo cidadão comum no dia a dia das suas atividades laborais.

Transcrevo:

“…CLT – Capítulo II – Da Duração do Trabalho
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Parágrafo único – O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). …”

Se analisado a abertura do referido artigo no seu inciso I com rigor, percebemos que a exigência de exercício de atividade externa e INCOMPATÍVEL COM A FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO, está sendo suplantada pelo uso de telefones celulares e tablets. O entendimento – que é natural e plausível – é de que o empregador pode sim e com facilidade controlar a jornada de trabalho externa do empregado.

Não estou me referindo aqui ao empregado que exerce poder de gestão e cargo de confiança, descrito no item II do referido artigo, pois este continua excluído do direito ao recebimento das horas extras, mas me refiro ao que trabalha externo e também considerado excluído do capítulo de horas extras por ser impossível o acompanhamento e controle da sua jornada de trabalho.

Esta incompatibilidade de controle não existe mais, porque é muito fácil através das antenas da telefonia celular e do GPS, saber exatamente a posição geográfica do empregado e todas as horas e minutos de trabalho. O artigo 62 da CLT, foi redigido numa época em que as comunicações nem sonhavam ter a instantaneidade de hoje.

Tudo isso associado a postura das autoridades do trabalho e principalmente do Poder Judiciário em entender que a exceção ao capítulo das horas extras deve ser interpretada de forma muito restrita, mostra-se equilibrado defender que aos empregadores o risco é enorme ao pretender – nos dias de hoje – inserir algum profissional na exceção do art. 62, I da Consolidação das Leis do Trabalho.

Portanto, a empresa que resolver adotar no contrato de trabalho de seu empregado esta exceção, caso fique provado que era possível o controle de jornada e que ele trabalhava em regime de horas extras, o risco de sofrer uma condenação é iminente, pois a jurisprudência está muito alinhada em entender pela aplicação e exceção do artigo, em casos excepcionais, diante do avanço da tenologia e da facilidade de controle da jornada do empregado à distancia.

Para uma maior ilustração transcrevo artigo publicado no Conjur:

3 de novembro de 2014, 18h20 – Por Jomar Martins
A empresa que tem condições de controlar a jornada dos seus empregados em trabalho externo não pode se beneficiar da regra contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, que a isenta de pagar horas extras se anotar na carteira e no registro funcional tal impossibilidade. O entendimento levou a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) a manter sentença que reconheceu horas extras pedidas por uma ex-promotora de vendas de uma farmacêutica.

Nos dois graus de jurisdição, ela provou que o empregador tinha conhecimento total de sua rotina de trabalho, pois seu computador de mão (palm top) registrava a quantidade de visitas às farmácias, traçava os roteiros a serem percorridos, bem como todas as atividades e horários. Este monitoramento, possível com a instalação de um software, acabou derrubando a tese da empresa: de que a funcionária tinha plena autonomia para exercer suas atividades, sem nenhum controle.

No primeiro grau, o juiz Eduardo Vargas, da 21ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, observou que se o trabalho é executado fora do estabelecimento, o horário deve constar no registro do empregador, como também prevê o artigo 74, parágrafo 3º, da CLT. E a empresa fez esse registro, como apontou a autora na inicial (das 8h às 17h, com intervalo de uma hora para almoço).
No âmbito do TRT-4, o relator da matéria, desembargador Marcelo Ferlin D’Ambroso, não aceitou o argumento de que o horário de trabalho da autora só permaneceu no registro funcional da empregada por ‘‘impossibilidade técnica’’ de exclui-lo do sistema de computação. Logo, também amparado em depoimentos, manteve a empresa fora da exceção prevista na CLT. Em síntese, destacou: se inexistiu fiscalização de jornada, foi por mera liberalidade do empregador, e não por desconhecimento ou impossibilidade de fazê-la.

“A propósito, é necessário pouco conhecimento em informática para saber que os sistemas (software) de Palm Top utilizados pelos vendedores e demais empregados externos (‘promotores de vendas’, por exemplo) possibilitam o registro automático da data e hora em que lançado determinado dado ou movimento. Ilustrativamente, em consulta rápida à internet, constata-se que uma das finalidades desses sistemas de gerenciamento de vendas/visitas é, justamente, possibilitar à empresa a fiscalização dos ‘passos’ do vendedor’’, escreveu no acórdão.”

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O NCPC não se aplica ao mandado de citação trabalhista.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 18, 2016

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Por Marcos Alencar (18.07.16)

Este artigo foi motivado a ser escrito, pelo comportamento totalmente equivocado de algumas Varas Trabalhistas, que resolveram “numa canetada só” aplicar o disposto pelo art.513 do NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, como fonte subsidiária ao processo do trabalho. O detalhe é que não se pode aplicar dispositivo de natureza civil, naqueles pontos que a CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO não é omissa.

Diz o referido artigo do NCPC que o cumprimento da sentença poderá ser feita através de intimação do devedor pelo Diário de Justiça, na pessoa do seu advogado constituído nos autos.
Ocorre que, existe ainda em vigor o art. 880 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, este que diz o seguinte:

“Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.

§ 1º O mandado de citação devera conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.

§ 2º A citação será feita pelos oficiais de Justiça.

§ 3º Se o executado. procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.”

A nova flexibilização, é simplesmente pretender omitir do rito da execução a citação do devedor para pagamento da dívida em 48 horas, baseando-se o Juiz em norma que não se aplica ao processo do trabalho.

Conforme já denunciado em outros artigos aqui no Blog, registramos que já houveram duas flexibilizações. A primeira delas, é que o mandado de citação passou a ser remetido por via postal, quando a Lei é clara em afirmar que deve ser feita por Oficial de Justiça, e, o segundo, por não fazer acompanhar do mesmo a decisão que se executa e nem os cálculos homologados.

Se isso não bastasse, pois a Lei é muito clara, algumas Varas do Trabalho – sob a equivocada bandeira da celeridade, desmerecendo toda a legalidade, estão tentando suprimir o artigo e com isso notificar a pessoa do advogado via Diário Oficial para que este sendo intimado da dívida, avise ao seu cliente para fins de pagamento e o alerte dos riscos, sobre a cobrança da dívida forçada, e/ou já proceder com o confisco de dinheiro em conta bancária.

O art. 880 da CLT está em vigor e não é letra morta. A Vara do Trabalho que procede sem a observância desta regra, incorre na prática de ato nulo.

Alguns juristas defendem que só caberá arguição de nulidade, quando houver manifesto prejuízo, eu defendo que a quebra do formalismo gera sim nulidade, porque o prejuízo é patente, quando

a lei ordena que a citação é personalíssima ao devedor. A presunção é de prejuízo, sempre que esta regra for modificada.

A Justiça deverá dar o bom exemplo e cumprir a Lei.

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A JUSTIÇA DO TRABALHO NÃO VAI ACABAR.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 14, 2016

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Por Marcos Alencar 14/07/16

A “ousadia” defende bem a postura do nosso “blog” e tal palavra me vem na memória, quando escuto este tipo de asneira na mídia em geral. Dizer que a Justiça do Trabalho vai se acabar por leigos no assunto, até se entende, mas por especialistas – é algo risível!

Por que a Justiça do Trabalho, não vai acabar? Ora, partidarismos a parte, basta observarmos toda a estrutura judiciária existente no País, que diz respeito as autoridades do trabalho. Temos magistrados, servidores, auditores fiscais, procuradores do trabalho, um verdadeiro exército judiciário – incumbidos em apreciar e resolver os problemas trabalhistas de uma população ativa de mais de 80 milhões de brasileiros.

Associado a tudo isso, temos uma estrutura física de Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Regional do Trabalho e Varas do Trabalho, ainda, Ministério do Trabalho, Superintendências Regionais do Trabalho, Procuradoria do Trabalho, etc. Imaginar tudo isso desmobilizado, até que se pode, mas em razão de que?

Eu sou do tempo que as Varas Trabalhistas eram chamadas de Juntas de Conciliação e Julgamento e que as SRTs eram Delegacias do Trabalho. A intenção da criação das mesmas, era se ter uma justiça especializada nas questões trabalhistas, baseada numa Consolidação das Leis do Trabalho, que vigora até hoje.

E qual o problema atual da Justiça do Trabalho? É simples, resume-se a uma palavra – “dinheiro”. Sem a vontade política de se investir na estrutura física e de pessoal, o dinheiro dos nossos suados impostos, não teremos jamais uma Justiça do Trabalho eficiente. Esta necessidade e objetivo, vem sendo atendido.

As audiências designadas para daqui um ano, as longuíssimas esperas nos atrasos crônicos das audiências, os julgamentos genéricos e sem expressão (que não se debruçam sobre as peças recursais das partes), etc. são decorrência disso. Sem dinheiro, nada se faz, sem estrutura é impossível atender a uma demanda que cresce mais de 20% a cada ano.

Porém, é – repito – risível, o tumulto que estão criando em volta de uma tema que se refere a falta de dinheiro, por conta de uma IRRESPONSÁVEL E DESCOMPROMETIDA GESTÃO GOVERNAMENTAL (DA SRA DILMA ROUSSEF)que ocasionou todo este entrevero e descalabro.

A parada parcial da Justiça, a sua diminuição de ritmo, esbarra nisso, na falta de recursos financeiros e nessa péssima e tenebrosa gestão, curiosamente originada no Partido dos Trabalhadores, algo que deveria ser um motivo de valorização deste braço do Poder Judiciário.

Na minha análise, havendo dinheiro e conseqüentemente investimento, teremos de volta a efervescência do Judiciário Trabalhista, funcionando em horário de pleno vapor e podendo até aumentar os seus quadros e quantidades de Varas, na busca do atendimento da demanda que cresce.

Aproveitando o ensejo, para rebater todo essa pregação de caos, o que precisamos do Poder Judiciário Trabalhista, é de também maior respeito ao legislado e ao negociado, o magistrado deve ser tolhido (por lei a ser criada) de estar interpretando o ininterpretável (de colocar cabelo em ovo, como se diz o dito popular), devendo se curvar em respeito aos direitos votados no Congresso Nacional e negociados em mesa entre os Sindicatos.

Esse comportamento de órgãos de classe de magistrados, opinando como se partidos políticos fossem, tem que ser superado. Quem julga, deve se restringir a apreciar e julgar de acordo com o texto de lei, do ordenamento jurídico. O juiz que pretender interferir nas questões políticas, deve se candidatar ao parlamento e lá debater as suas idéias. O caso da terceirização é um bom exemplo dessa intromissão do Poder Judiciário Trabalhista, que se pronuncia como um ente político, que não é e nem deve ser, porque isso compromete a imparcialidade da Justiça.

Precisamos de uma Justiça simples, direta, objetiva, sem Sentenças e Acórdãos “enciclopédicos” e também sem partidarismos, a ideologia deve ser banida do sistema judiciário, precisamos combatê-la, da mesma forma que temos o malévolo “jeitinho brasileiro”.

As decisões não podem trilhar o caminho dos livros, há julgados que se impressos superam as 100 folhas de puro “blá blá blá” e vaidade descomedida, porque são transcritas doutrinas e jurisprudências exaustivas – que ninguém lê – para se dizer algo tão simples, que uma multa (por exemplo) se aplica ou não se aplica àquele processo.

O Conselho Nacional de Justiça precisa retomar com o combate ao “juridiquês” e ao tamanho absurdamente grande das decisões, pois isso só consome tempo, dinheiro, e nada produz. A sociedade precisa de julgamentos simples, céleres, principalmente o Trabalhista, porque o empregador e empregado que mais precisam da Justiça, são os mais simples e os que menos entendem do idioma inapropriado que se escreve nos processos.

Em síntese, desejo vida eterna ao Judiciário Trabalhista e repudio quem está plantando a teoria da conspiração e do caos, porque quando a solução de alguma coisa se resolve com dinheiro, esta coisa é fácil de ser resolvida, basta que se tenha vontade política para tal.

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O JUDICIÁRIO PRECISA CUMPRIR A LEI.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 12, 2016

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Por Marcos Alencar 12/07/16

A nossa sociedade está enfrentando a quebra de paradigma no meio empresarial e político, diante tantas notícias e descobertas de escândalos e desvios. O executivo e legislativo desgastados, abrem espaço para o avanço do Poder Judiciário, como um Poder a ser canonizado e o “xerife” de tudo.

Não pretendo aqui acusar o Poder Judiciário de nada, em absoluto, mas sim de “re-levantar” uma discussão que se refere a decisão baseada numa “particular” doutrina, numa “partidária jurisprudência”, sem conteúdo legal algum.

Para se ter uma idéia do meu “grito de alerta” a Constituição Federal de 1988, que ainda está em vigor, diz no seu art. 5, II, o seguinte: ” II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Mais adiante, temos o art. 93, IX, que em conjunto, prevê que: “IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

Segundo a Constituição Federal todas as decisões da Justiça precisam ser fundamentadas na Lei. Apesar da clareza solar da Constituição Federal, o Poder Judiciário vem se arvorando de Poder Legislativo e julgando casos ao arrepio e a revelia da Lei. Se condena alguém a fazer algo ou a pagar algo, sem que a Lei preveja nada sobre isso.

As condenações ilegais (são ilegais por serem desacompanhadas da Lei) sempre trazem eu seu bojo justificativas esdrúxulas, com base em doutrina (pinçada a dedo) ou princípios mais esquisitos já vistos.

Segue uma decisão, sobre um empregado que foi demitido por não cumprir com as suas obrigações contratuais e mesmo assim, entenderam os julgados que esse empregado por ser vítima do alcoolismo tem direito a nulidade da sua demissão por justa causa e ainda podemos considerar lúcida a decisão, porque existem outros entendimentos em que se determina a reintegração.

O detalhe é que antes de sermos contra ou a favor da proteção do dependente químico e de álcool, precisamos saber se a Lei assim prescreve, se existe no ordenamento jurídico um artigo de lei votado democraticamente no Congresso Nacional que impeça a demissão dessas pessoas. Certamente não há. Não há porque a decisão sequer indica com base em que Lei está decidindo.

Em síntese, não precisa ser Doutor e nem Mestre em direito, para se manifestar contra tamanha arbitrariedade e ilegalidade, porque o Poder Judiciário não tem competência para legislar, mas apenas para apreciar e julgar casos.

A capacidade do Poder Judiciário de editar Súmulas existe mas é restrita e faz sentido naquilo que a Lei é lacunosa ou omissa, o que não é o caso. A embriaguez habitual é tratada no art. 482 da CLT, como motivo para demissão por justa causa.

Dessa forma, é lamentável vivermos num Pais que nenhum dos três poderes dá um bom exemplo de funcionamento, porque extrapolam os seus limites funcionais e de competência.

Segue a notícia do julgamento:

(Ter, 12 Jul 2016 11:53:00)

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou a reintegração de um ferroviário da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) que sofria de síndrome de dependência alcoólica. Sem provas de outro fator que a justificasse, a Turma concluiu que a dispensa teve nítido caráter discriminatório.

Na ação, ajuizada por meio do Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias da Zona Sorocabana, o ferroviário disse que a CPTM o dispensou por justa causa em novembro de 2013, e o comunicado fazia apenas referência genérica ao artigo 482, alínea “e”, da CLT (desídia) sem especificar as condutas faltosas nem indicar irregularidades que teriam sido praticadas por ele. Referiu-se também a norma interna da empresa que exige a realização de sindicância antes de punir o trabalhador, o que não ocorreu no seu caso.

Na sua argumentação, a dispensa teve nítido caráter discriminatório. Ele alegou que a empresa tinha conhecimento da sua dependência ao álcool, pois desde 2009 participava das reuniões do grupo de apoio mantido por ela como parte do programa de prevenção e controle da dependência química.

A CPTM, em sua defesa, disse que o trabalhador se colocou em posição de vítima, não relatando seu descaso com trabalho, e indicou nas folhas de ponto inúmeras faltas não justificadas. Segundo a empresa, a justa causa foi por desídia, e não embriaguez habitual, sendo dispensável a sindicância.

O juízo da 37ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) entendeu que as faltas do trabalhador estavam diretamente relacionadas com sua dependência química. Segundo a sentença, a doutrina e jurisprudência modernas definem como doença a dependência ao consumo habitual ou crônico de álcool, não o classificando mais como falta grave a motivar a rescisão. “O alcoolismo já é reconhecido, pela Organização Mundial de Saúde (OMS), como doença, o que exclui, por conseguinte, a culpa do trabalhador”, afirmou.

O juiz apontou ainda contradição da CPTM, que, embora tenha admitido que o programa de prevenção havia recomendado a internação do ferroviário, insistiu em negar a doença. Observou ainda que o trabalhador frequentou o grupo de apoio por quatro anos, e chegou a pedir alteração do local de prestação de serviços para não interromper o tratamento. Afastando a desídia alegada, a sentença julgou nula a dispensa e determinou a reintegração do empregado.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), porém, apenas reverteu a justa causa, condenando a empresa ao pagamento das verbas rescisórias, mas negou a reintegração por entender que não há norma na legislação que estabeleça a dependência química como doença profissional. O Regional entendeu ainda que a dispensa não foi discriminatória, porque a empresa vinha “há anos se dedicando à efetiva recuperação do trabalhador”.

TST

A relatora do recurso do ferroviário na Quarta Turma, ministra Maria de Assis Calsing, assinalou que a jurisprudência do TST (Súmula 443) considera discriminatória a dispensa de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que gere estigma ou preconceito. “O fato de não haver lei que preveja a estabilidade do trabalhador que sofre de alcoolismo crônico não impede a sua reintegração, sobretudo quando não comprovado que a rescisão foi motivada por outros fatores”, afirmou.

A decisão foi por maioria, vencido o ministro João Oreste Dalazen.

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-3340-05.2013.5.02.0037

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AS PROPAGANDAS NO UNIFORME E O DANO À IMAGEM.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 8, 2016

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Por Marcos Alencar 08/07/16

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho foi lúcida ao confirmar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho e da respectiva Vara, ao afastar o direito ao recebimento de indenização por dano moral. O reclamante alegou que era uma “propaganda ambulante” porque no seu uniforme existiam logos dos produtos que ele autor comercializava. O reclamante era vendedor.

Na notícia, o Tribunal Superior do Trabalho faz menção a outros julgados que a Corte considerou cabível o pagamento de indenização e declara que neste caso a situação é diferente, porque o reclamante é vendedor e as empresas mencionadas no uniforme são fabricantes dos produtos que ele reclamante comercializava.

Na minha ótica, vou mais longe e entendo que o uniforme é de propriedade do empregador e que se desde o início do contrato de trabalho sempre houve a inscrição das logomarcas nos mesmos, não existe o que se falar em pagamento de indenização por dano moral. Porém, para que o empregador se acautele, sem dúvida que a autorização de uso da imagem é a melhor alternativa.

Uma outra alternativa, é impor o uso do uniforme com as logomarcas e pagar um valor “x” pela imposição, com isso, entendo que fica saneado a alegação de que o empregado está sendo utilizado como uma “propaganda ambulante”.

Mas, voltando ao tema, na decisão o Tribunal Superior do Trabalho deixa claro esta posição, de que havendo nexo das logomarcas com a função do empregado e com aquilo que ele vende ou trabalha, fica justificado e assim isento o empregador de pagar qualquer indenização.

Segue a decisão:

(Ter, 05 Jul 2016 12:01:00)

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho desproveu agravo de instrumento de um empregado da LC Comércio Atacadista de Produtos Alimentícios Eireli que pedia indenização por dano moral alegando uso indevido de sua imagem por ter de vestir obrigatoriamente camiseta com as logomarcas de fornecedores.

Ele alegou que não autorizou a empresa a transformá-lo “em propaganda ambulante”, o que afrontava o seu direito à imagem garantido constitucionalmente. Em sua defesa, a empresa sustentou que os uniformes estampavam duas marcas de fornecedores, que ficavam “na pessoa do vendedor com a intenção única de identificar o produto por ele vendido e ser um meio de aumentar as vendas”, o que lhes beneficiava.

O juízo do primeiro grau julgou o pedido improcedente e o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB) manteve a sentença, afirmando que o uso de camisetas com marcas de produtos “não implica mácula da intimidade psíquica do trabalhador nem exposição negativa e muito menos ofensa a sua imagem e honra”. No entendimento regional, a prática serve apenas para realçar as marcas e, com isso, fomentar o negócio empresarial e trazer contraprestação salarial ao trabalhador, “já que aufere seus ganhos também pela produtividade do que vende”.

Desprovimento

Segundo a relatora que do agravo pelo qual o vendedor pretendia ver seu recurso examinado pelo TST, ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, sua imagem não foi usada indevidamente como sustentado, pois, como salientado pelo Tribunal Regional e reconhecido por ele próprio na reclamação trabalhista, ele foi admitido “como vendedor dos produtos cuja marca estaria estampada em seu fardamento”. A relatora esclareceu que, apesar de diversas decisões do TST reconhecerem que a determinação de uso de uniforme com logotipos sem a concordância do empregado ou compensação pecuniária viola seu direito de uso de imagem, no caso, a situação é outra, uma vez que o empregado foi contratado especificamente para a venda de “produtos divulgados nos uniformes, com o pagamento de comissões”.

Assim, a relatora entendeu que a utilização da camiseta “guarda estrita relação com o objeto do contrato e se deu em benefício não só do empreendimento, mas do próprio trabalhador, que recebeu contraprestação pela venda dos produtos estampados, não havendo falar, assim, em uso indevido da imagem”.

A decisão foi unânime.

(Mário Correia/CF)

Processo: AIRR-143000-10.2014.5.13.0025

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A JUSTA CAUSA APLICADA COM O CONTRATO SUSPENSO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 6, 2016

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Por Marcos Alencar 06/07/2016

A SDI 1, é a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, é o topo da instância máxima trabalhista. Acima dela, só temos o Supremo Tribunal Federal e Deus.

Me deparei com um julgado, por maioria, que me deixou surpreso. A SDI decidiu que o empregador – ao tomar ciência do ato faltoso do empregado – pode demitir por justa causa o empregado que está ausente por auxílio doença (com contrato de trabalho suspenso).

O entendimento, até então, era no sentido de que isso não poderia ocorrer – o empregador tinha que pacientemente esperar o empregado retornar ao trabalho, reativando o contrato, para após e de imediato, demitir por justa causa. Isso tanto se comprova, que em todas as instâncias que antecederam este julgamento (que me refiro) foi este o entendimento esposado.

Na minha modesta concepção, sempre defendi que a justa causa deveria ser anunciada de imediato, notificando o empregador ao empregado – não importando se o contrato de trabalho estava suspenso. O imediatismo da notícia, da decisão em rescindir por justa causa, tinha que ser exercido. Apesar disso, em respeito a suspensão do contrato de trabalho, teria o empregador que aguardar o retorno ao trabalho para impor as consequências da justa causa noticiada.

Eu vejo a minha alternativa como de maior coerência, porque respeita a suspensão do contrato e não deixa o empregador sob o risco de perder o imediatismo.

Segue a notícia que se refere ao julgamento em questão:

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-1) admitiu a possibilidade de dispensa de um empregado da Caixa Econômica Federal (CEF) por justa causa, no curso de benefício previdenciário, por falta cometida anteriormente. Por maioria, a SDI-1 proveu recurso da CEF com o entendimento de que, cessada a confiança entre as partes, compromete-se importante pilar da contratação, justificando-se a dispensa.

O bancário, na reclamação trabalhista, afirmou que recebeu auxílio doença do INSS de setembro de 1996 até outubro de 1997. Em junho de 1997, disse que a CEF tentou dispensá-lo por justa causa, mas ele não assinou a demissão, alegando que seu contrato de trabalho estava suspenso. Na ação, pediu que a CEF fosse impedida de efetivar qualquer ato demissional, e que qualquer ato administrativo ou judicial contra ele fosse suspenso.

A versão da CEF foi a de que a justa causa se deu porque o bancário teria infringido artigos do seu Regulamento de Pessoal, uma vez que se comprovou a prática de má conduta, desídia no desempenho das funções, indisciplina, ato lesivo da honra e ofensas físicas contra superiores. Segundo a CEF, a confiança é elemento essencial e indispensável na relação de emprego, e, uma vez destruída, não há como se manter o vínculo, não importando o fato de estar ou não em benefício previdenciário.

Segundo testemunhas, o bancário acusou três empregados de outras agências de desviar valores de sua conta corrente, mas não citou nomes nem provas, apenas sua lotação. Também confirmaram a insubordinação, constantes atritos com a chefia, isolamento do grupo, recusa em assumir novas atribuições e executar ou assumir tarefas não atribuídas a ele.

O juízo de primeiro grau declarou nula a portaria de demissão por entender inviável a despedida no curso do auxílio-doença, que suspende o contrato de trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) manteve a sentença com os mesmos fundamentos.

TST

Mantida a decisão pela Segunda Turma do TST, a CEF interpôs embargos à SDI-1. O relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, aliou-se à corrente doutrinária que admite a por justa causa no curso do auxílio-doença, mas com efeitos somente após o término da licença. Prevaleceu, porém, a divergência aberta pelo ministro Renato de Lacerda Paiva.

Segundo o ministro Renato, a suspensão do contrato de trabalho desobriga o empregador apenas das verbas decorrentes diretamente da prestação de serviços, mas mantém o pagamento das verbas acessórias. Assim, entendeu que seria incoerente reconhecer a justa causa, mas obrigar o empregador a continuar pagando as obrigações acessórias. “Comprovada a justa causa, a suspensão do contrato de trabalho não se revela como motivo capaz de impedir a rescisão de imediato”, afirmou.

A decisão foi por maioria, vencidos os ministros Lelio Bentes Corrêa, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Caputo Bastos, Augusto César Leite de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte.

(Lourdes Côrtes/CF)

Processo: RR-4895000-38.2002.5.04.0900

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A TESTEMUNHA SUSPEITA COM PROCESSO TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar |

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Por Marcos Alencar 05/07/2016

No Brasil, existe um fenômeno interessante em relação as Súmulas do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Se a Súmula defender a causa trabalhadora, ela é aceita acima da Lei e além disso, em sentido amplo. Se for o contrário disso, a aplicação fica restrita a poucos julgados de primeira e segunda instância, sendo apenas respeitada pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho.
No caso da Súmula 357 do TST, não é diferente. A Súmula veio para reafirmar que o fato da testemunha qualificada, ter processo contra uma das partes, tal fato não pode ser utilizado como motivo para impedir a sua ouvida, porque o direito de ação é sagrado e não pode sofrer qualquer restrição.

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Súmula nº 357 do TST
TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.
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Apesar disso, a referida Súmula não é um salvo conduto para as testemunhas que são inimigas da parte, normalmente da empresa (reclamada), principalmente se isso estiver confessado noutro processo.

Caso a testemunha, ora contraditada, afirmar no seu próprio processo que é inimiga da empresa, que foi perseguida pela empresa, assediada, ou que sofreu dano moral – por exemplo, demonstrando assim uma detalhada animosidade, entendo que a testemunha não cumpre com os requisitos essenciais da imparcialidade – para prestar depoimento em Juízo.

Por razões óbvias, ela comparece com intuito de favorecer a parte que lhe arrola, no processo.

Diz a Lei que:

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CLT – Art. 829 – A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação.
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Portanto, se ficar demonstrada a ausência de parcialidade, resta previsto na Lei que a testemunha não deve ser ouvida, porque a mesma vem ao processo com intuito de prejudicar ou de favorecer alguma das partes, não se aplicando ao caso a Súmula 357 do TST.

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A NECESSIDADE DE UM CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Junho 28, 2016

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Por Marcos Alencar 28/06/2016

Em 28/06/2011, há cinco anos, escrevi um artigo que segue transcrito abaixo – no qual eu aponto para necessidade de termos um CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO, um CPT, visando melhor orientar e organizar o rito processual trabalhista.

Estamos em 28/06/2016, exatos cinco anos após e nada foi feito e sequer ensaiado. O Governo Federal (gestão Partido dos Trabalhadores) chegou a criar uma comissão parlamentar para modernização da Consolidação das Leis do Trabalho, mas nada saiu do papel e de poucas reuniões.

O Poder Judiciário – ao que parece – não tem interesse num Código de Processo do Trabalho, porque evidente que este criaria amarras ao verdadeiro rallye processual que as partes e advogados são submetidos diariamente. Cada despacho e cada ata de audiência, possui uma casuística própria, fazendo com que se tenha multiplicidade de regras e padronização nenhuma.

Muitos são os especialistas que falam da celeridade do processo, buscando a tal celeridade com a redução de medidas recursais, incorrendo em pleno cerceamento do amplo direito de defesa e das possibilidades seguras de obtenção da verdade. Vincula-se, erroneamente, a redução de recursos a rapidez do processo.

Ora, qualquer administrador sabe que para se ter algo resolvido de forma rápida é necessário se estabelecer com ordem e disciplina, um procedimento. O nome processo, vem desse fluxo organizacional natural, algo óbvio. Apesar da obviedade da matéria, organização e método, não é o forte do Judiciário Trabalhista.

Para aumentar a falta de procedimento, temos agora as regras do Novo Código de Processo Civil, que gera uma influência no curso do processo do trabalho e este por não possuir um Código próprio fica a mercê de resoluções.

Um exemplo da desordem processual, temos inúmeras decisões e até súmulas divergentes de Tribunais Regionais, tratando da aplicação da multa de 10% do antigo art. 475-J do CPC velho. A prova de que o Judiciário está no caminho totalmente errado é esta. Um processo que é dinâmico como o trabalhista, precisa de rito forte e objetivo, ficar à deriva sendo discutido o “sexo dos anjos” em prol do mérito do processo, é um desatino.

Aproveito o ensejo e lanço um desafio, que se compare as atas de audiências de todas as Varas de uma mesma localidade, ouso apostar que não haverá similitude em nenhuma delas quanto a disposição de prazos para juntada de documentos, de impugnação de documentos, de apresentação de testemunhas, de designação de perícia.

O quadro que se desenha é como se todos os jogadores do time corressem ao mesmo tempo atrás da bola, sem um esquema tático, sem um técnico para dizer como tocar a bola e fazer o tão sonhado gol.

A desordem procedimental gera – em alguns casos – nulidades, discussões, gera direito a quem não tem direito de alegar cerceamento de defesa, etc. A partir do momento que se tem um Código de Processo do Trabalho, regulando tudo, todos tendem a andar na linha e serem mais producentes. Há parte desorganizada, advogado desorganizado e juiz desorganizado. A conjunção de tais fatores, é uma catástrofe ao processo.

A prova de que nem tudo esta perdido, é o Processo Judicial Eletrônico, que colocou nos eixos muitos Tribunais Regionais que se achavam os experts no assunto informatização processual e possuíam verdadeiras caixas pretas intituladas de processo eletrônico, quando na verdade era uma gambiarra tecnológica. Só quem conseguia operar o Frankestein processual era o advogado daquela localidade habituado com o grotesco acesso.

A padronização dos números dos processos (fazendo ressalva contra alguns Tribunais, a exemplo do da Paraíba que insiste em numerar as suas Varas com números desconexos) e o PJE veio para disciplinar grande parte do problema. Porém, quanto ao conteúdo, a desordem processual continua, porque casa Magistrado, segundo a Lei vigente, pode criar a sua regra. Não existe ordem, nem estudo de qual o método mais produtivo e adequado ao processo.

Segue abaixo o meu artigo escrito há cinco anos, que demonstra que o nosso País só vem evoluindo em corrupção e no tamanho dos escândalos, quando me refiro a classe política, que deveria estar preocupada em resolver essa omissão, que é o tão sonhado Código de Processo do Trabalho, envolvendo desde a fase de conhecimento, os recursos, a execução e os demais incidentes processuais.

SEGUE O ARTIGO:

É NECESSÁRIO O CÓDIGO DE PROCESSO DO TRABALHO, PARA DARMOS CELERIDADE E MANTERMOS O RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DA LEGALIDADE.

Por Marcos Alencar em 28/06/2011

Um País que pretende despontar e superar essa crise Mundial (lá fora a coisa está preta!), ainda sendo parte do seleto grupo dos investment grade não pode se dar ao luxo de ter uma Justiça Trabalhista tão casuística como é a nossa. O rito processual trabalhista atual é calcado num sistema retrógrado, artesanal e improdutivo, porque procedimento padrão não existe. Observamos que cada Vara do Trabalho tem o seu rito processual próprio, suas regras. É uma verdadeira salada procedimental, o que gera insegurança jurídica e pouca produtividade no andamento do processo.

Essa falta de procedimento padrão, provoca a quebra da celeridade e servidores e Juízes passam a atalhar o procedimento, quebrar as poucas regras que existem e violar direitos, principalmente dos réus e executados, para que ande o processo de qualquer forma, sob o manto da bandeira da eficácia processual. Para se ter uma idéia da completa desorganização procedimental, basta citarmos que varias Varas Trabalhistas possuem dois Juízes e com isso, a depender do dia que um ou outro esteja conduzindo as audiências, o rito processual muda radicalmente. O Juiz A, por exemplo, só admite que os documentos sejam acostados na defesa e interroga às partes na primeira audiência; o Juiz B (da mesma Vara) adota que pode ser apresentada apenas a defesa e juntado os documentos no prazo de dez dias, e que as partes serão interrogadas com as testemunhas numa futura audiência; e por ai vai.

Idem na execução, são vários códigos que imperam nas secretarias das Varas a depender do Juiz, como se a parte tivesse o condão de adivinhar quem vai despachar o seu processo ou presidir a sua audiência e saber o que lhe espera. Essa desorganização é legal, exatamente porque não existe Lei que defina, detalhadamente, como deve ser o procedimento, deixando enormes lacunas. A forma mais adequada para solucionarmos esse problema, que causa uma tremenda insegurança jurídica e desordem no andamento do processo, seria a edição de um Código de Processo do Trabalho, regulando desde a citação da inicial, as audiências, os interrogatórios, os prazos para juntada de documentos e impugnação, perícias, e criando a pena de nulidade para quem descumprir o procedimento.

Evidente que muito há o que ser aproveitado, na própria CLT que regula boa parte do processo trabalhistas, da Lei das Execuções Fiscais e no Código de Processo Civil, mas tudo deve ser reunido e sistematizado num Código específico de Processo do Trabalho, principalmente regulando a execução e a sua garantia, E AS NULIDADES PARA OS QUE VIOLAREM, POIS AS REGRAS DO JOGO MUDAM COMO O VENTO, E ISSO NÃO PODE OCORRER NUM PAÍS DEMOCRÁTICO, combatendo assim o livre arbítrio e as arbitrariedades processuais que estamos acostumados a enfrentar no dia a dia.

Cabe aos Juízes cumprirem as Leis e não editá-las conforme a necessidade do processo e de julgamento, enfim.

Sds. Marcos Alencar.

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DIREITOS TRABALHISTAS NEGOCIADOS – PROJETO TEMER

Escrito por Marcos Alencar | Junho 24, 2016

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Por Marcos Alencar 24/06/2016

Segue abaixo, transcrição na íntegra (usando o google escrita com voz) da entrevista dada para CBN Recife, em 24/06/2016, sobre o projeto do Governo Temer, em tornar o direito do trabalho negociado mais efetivo e superior ao direito do trabalho legislado. O projeto se denomina “Ponte para o futuro”. Foram feitas três perguntas e as “longas” respostas refletem bem a nossa posição.

SEGUE A TRANSCRIÇÃO DA ENTREVISTA:

1 MN – O QUE CONSISTE O PROGRAMA DO GOVERNO TEMER INTITULADO DE “PONTE PARA O FUTURO”?

MA – Bem, a promessa do atual Governo é a retomada do crescimento econômico e dos empregos. Estamos com quase 15 milhões de desempregados, com uma tendência forte, ainda, de aumento desse numero. Os investimentos estão parados, por falta de dinheiro, de recursos, e também por ainda não haver a segurança do empresariado de que o Governo Temer veio para ficar.

Os analistas da área econômica acreditam que somente após a saída em definitivo da Presidente Dilma Roussef é que teremos um cenário mais realista.

O programa denominado de “Ponte para o futuro” defende basicamente a idéia do direito trabalhista negociado prevalecendo sobre o direito trabalhista legislado. Para ficar mais claro ao ouvinte, o direito trabalhista negociado é o que decorre das mesas de negociação coletiva entre os sindicatos patronais e de classe, são as chamadas normas coletivas, acordos coletivos, convenções coletivas de trabalho.

Em síntese, o acertado numa norma coletiva – entre sindicatos, valeria mais do que a Lei. Podemos citar como exemplo a alteração do período de férias. Imagine que uma categoria profissional negocia que as férias serão de apenas 25 dias e em dois períodos; outro exemplo, que as horas extras poderão ser 3 horas diárias; o intervalo intrajornada ao invés de no mínimo 1h seria de 45 minutos, enfim, as partes empregado e empregador, através dos seus sindicatos teriam como ajustar regras trabalhistas e estas regras teriam mais força do que o previsto na CLT, valeriam mais do que a CLT.

É importante lembrar, fazendo um pequeno resgate histórico, que desde 1988, quando da promulgação da atual constituição federal, que temos o art. 7, inciso 26 xxvi, que prevê o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”. Portanto, não se trata de algo novo, mas que já existe desde 1988 e que nunca foi adotado na prática, porque há uma resistência enorme contra este preceito constitucional, por parte da Justiça do Trabalho, da fiscalização do trabalho, do MPT, dos sindicatos de classe, etc.

Em resposta a sua indagação, o projeto do Governo denominado de Ponte para o futuro, visa isso, permitir que as partes empregado e empregador negociem livremente os deveres e direitos trabalhistas, e que esta negociação estará acima da lei.

2 MN – PELO QUE SR ESTA DIZENDO, A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ASSEGURA ISSO, QUE AS PARTES NEGOCIEM LIVREMENTE, E NÃO HÁ – PELO MENOS APARENTEMENTE, NENHUM PONTO NEGATIVO PARA ESTA MUDANÇA. POR QUE AS AUTORIDADES DO TRABALHO SÃO CONTRA ISSO?

MA – Bem, sejamos justos. Existe sim pontos negativos que precisam ser ressaltados. A situação atual, por pior que se apresente >> podemos citar – Governo do PT há quase 15 anos no poder sem implementar a reforma trabalhista, não temos a atualização da legislação, reforma sindical não sai do papel, não temos um código do trabalho e nem um código de processo do trabalho, etc.) e hoje contamos com 15 milhoes de desempregados e com empresas do porte da oi pedindo uma recuperação judicial >> apesar disso, de toda esta tragédia, existe uma zona de conforto.

O conforto é que o trabalhador ao conquistar o emprego ele sabe de antemão, que os direitos dele estão previstos na CLT. Pouco ou muito, é algo que está definido, direitos como a jornada, intervalos, salário mínimo, etc. Ao adotar o sistema de que o direito negociado valerá mais do que o direito legislado, do que a lei, o trabalhador ficará – em tese – mais exposto as alterações de mercado.

A mesa de negociação oscila de acordo com a saúde da empresa, o empregado passa a ser mais sócio da empresa, a participar mais dos riscos do negócio, se a empresa vai bem e cresce, a tendência é que na negociação de direitos ele ganhe mais, porém, havendo grave crise, haverá sim a redução de direitos, tais como férias, décimo terceiro, salários, etc. – Por esta razão, é que muitos tem receio da mudança e são contra ela.

3 – MN – E PELA SUA EXPERIÊNCIA TRABALHISTA, QUAL A SUA OPINIÃO PESSOAL SOBRE A PROPOSTA DO GOVERNO?

MA – Eu sempre defendi o direito negociado sobre o legislado, por entender que havendo um amadurecimento das relações sindicais, teríamos um direito mais sob medida, melhor elaborado para àquela determinada categoria profissional. Eu não concebo, tratar da mesma forma um pedreiro de um eletricista. São realidades completamente diferentes, mais ainda quando imaginamos o País de dimensão continental que vivemos. O modelo atual não funciona. A prova disso, são os milhões de desempregados e a perda da capacidade de renda e de benefícios ao longo dos anos.

Para da rum exemplo, os planos de saúde que eram ofertados aos trabalhadores em 2006 cobriam quase 2x mais os planos ofertados hoje. Se formos analisar os modelos trabalhistas do mundo desenvolvidos, temos a França em plena decadência e alterando o seu modelo protecionista, com a intenção de alteração de 60 artigos do código do trabalho francês. A Espanha fez uma reforma trabalhista e saiu da crise. Os americanos estão crescendo e o desemprego vem reduzindo, lá funciona a livre negociação direta, vale o contrato. Temos a Inglaterra crescendo, também com o direito negociado sendo adotado. A Alemanha temos sindicatos fortes, há proteção significativa em termos de Europa, mas também uma intensa participação dos trabalhadores nos riscos do negócio.

Sendo objetivo, não vejo o direito negociado que permite flexibilizar os direitos trabalhistas previstos na lei, como o melhor dos mundos, mas é uma alternativa boa de mudança – desde que junto a isso, venha o fortalecimento do movimento sindical. O sindicato deve esquecer um pouco a política partidária e se dedicar mais a defender a mesa, os interesses dos trabalhadores. Havendo sindicato de classe forte, teremos negociações fortes, favoráveis aos empregados. Porém, isso leva um certo tempo.

A sociedade já sabe disso, mas as autoridades do trabalho aparentam que não, o maior dos direitos de um trabalhador é o direito ao emprego. O desemprego é uma hecatombe social, destrói muito as carreiras e as famílias. Portanto, de nada adianta termos direitos hiper protegidos pela lei, para poucas pessoas que estão empregadas. Não podemos virar as costas para 15 milhões de pessoas, que repercutem em 45 milhões de pessoas, considerando um número de 3 pessoas por família, que estão sem emprego e sem seguro desemprego. Precisamos estimular novos negócios e que estes empreendedores sejam seduzidos a contratar todo esse pessoal de volta.

Não existe almoço grátis, sem empresas prósperas e rentáveis, não temos jamais os tão sonhados empregos e nem o aumento significativo da renda. A prova que estamos no modelo errado é que ninguém quer vir trabalhar no Brasil, porém, nos outros países que citei que adotam este regime trabalhista, sim, há um êxodo permanente de trabalhadores querendo ocupar postos de trabalho naqueles mercados.

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A TESTEMUNHA INSTRUÍDA E O PROCESSO DO TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Junho 20, 2016

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Por Marcos Alencar 20/06/2016

É corriqueira a cena da testemunha instruída, nos corredores das Varas do Trabalho. Não é de hoje, que nos deparamos com grupos em formato de roda conversando sobre o processo que estará em mesa logo mais. Os atrasos ABSURDAMENTE CRÔNICOS das audiências trabalhistas corroboram para isso. O tema dessas rodas, se resume ao que será perguntado quando da instrução do processo.

A decisão abaixo, traz este problema à tona. No caso retratado, a testemunha compareceu no recinto da audiência com uma cópia do processo, como se estivesse estudando para realizar uma prova oral. Do ponto de vista ético e moral, tal atitude é deplorável, mas do ponto de vista legal, faço algumas ressalvas.
A primeira delas, é que a testemunha pode ser instruída fora das vistas da sociedade e do Juiz, idem da parte adversa. Podem ser repassadas as informações de forma secreta (discreta), passando a testemunha uma imagem de “santa”, mas que na verdade é a das mais instruídas que ali se encontram. Em suma, é impossível controlar isso.

O que falta ao Poder Judiciário Trabalhista é um pulso firme para quem mente em juízo. Não estou me referindo a prisões pirotécnicas no decorrer da instrução processual e em mesa de audiência, mas na conclusão do processo, ao perceber o Juiz que àquela testemunha mentiu flagrantemente, que se encaminhe peças ao MPF para adoção das medidas penais cabíveis.

Não é de hoje também, que escuto de colegas advogados uma maior preleção aos depoentes, quando o Juiz do caso não tolera este tipo de expediente, ou seja, não perdoa as mentiras deslavadas de ambas às partes, sem partidarismos e ideologias. A testemunha sabe o que vai enfrentar, quando o Juiz firma um compromisso sério dela testemunha dizer a verdade sob as penas da Lei.

Cabe ainda ao Magistrado ser diligente no curso do depoimento, na medida em que sente que a testemunha se comporta de forma instruída ou querendo ajudar uma das partes, cabe a advertência formal e a leitura do que pode ocorrer na vida de quem falta com a verdade perante a Justiça. O que percebo claramente, é que não existe uma cobrança (de fato) do compromisso de se dizer a verdade em juízo.

O ato da testemunha mentir, vem sendo tolerado, creio eu pela quantidade de audiências que são realizadas e por grande parte das matérias tratadas nos processos trabalhistas dependerem de depoimentos, para serem resolvidas. Ouso ir de encontro as considerações desta notícia, pois o que vale e o que decide se a testemunha é falsa ou verdadeira, é que ela preste compromisso e que realmente fale a verdade. O simples fato dela ter contato com alguma peça do processo, não acho que seja suficiente para inutilizar o seu depoimento e vir a considerá-la como suspeita.
Não podemos esquecer que o processo é público.

O que precisa ficar mais do que definido e exigido, é o compromisso a ser firmado após a qualificação, pois não podemos acatar a banalização do “eu juro dizer a verdade” e mentiras facilmente identificadas rolam no curso do depoimento sem sequer existir uma advertência ou punição. São centenas de sentenças proferidas todos os dias e raras são àquelas que fazem alguma constatação sobre a prova testemunhal produzida.

Segue a notícia que nos inspirou a falar sobre o tema:

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve o indeferimento de testemunha da CTS Vigilância e Segurança Ltda. que chegou à audiência de instrução com a cópia do processo da ação apresentada por um vigilante. De acordo com o relator, desembargador convocado Paulo Marcelo Serrano, não houve cerceamento de defesa porque a empresa teve o direito de produzir prova por meio do depoimento de outro empregado.

O juízo da 6ª Vara do Trabalho de Campinas (SP) julgou procedentes os pedidos do vigilante para converter sua dispensa por justa causa em imotivada e condenar a CTS a pagar horas extras, inclusive pelo descumprimento do intervalo para repouso e alimentação previsto no artigo 71 da CLT. Na ata da audiência, a juíza registrou sua recusa em ouvir a testemunha após constatar que ela estava com a cópia dos autos e teve acesso a dados essenciais do processo.

Segundo a CTS, o indeferimento a impediu de produzir, amplamente, prova sobre a correta observância da jornada de trabalho e do intervalo. A empresa, então, recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP) para pedir a reabertura da instrução processual, com o argumento de que ocorreu cerceamento de defesa.

O TRT manteve a decisão por considerar não ser efetivo, para a busca da verdade, ouvir testemunha que pôde ler documentos do processo para fornecer informações de interesse da empresa durante o depoimento. Para afastar a alegação de cerceamento, o Regional ainda destacou o fato de o juízo de primeiro grau ter autorizado a oitiva do outro gerente operacional que trabalhava com o vigilante.

TST

A CTS Vigilância e Segurança recorreu ao TST, mas o desembargador convocado Paulo Marcelo Serrano concluiu que o indeferimento da testemunha não configurou supressão de defesa. “Ante os princípios do livre convencimento motivado e da celeridade processual, o juiz pode recusar as provas inúteis”, disse. “Verificada a inutilidade da prova pretendida pela empresa, porque evidenciado o recebimento de instruções antes da audiência, não há de se falar em diminuição do direito de defesa”.

A decisão foi unânime.

(Guilherme Santos/CF)

Processo: RR-1251-43.2011.5.15.0093