Aquivo do autor: Marcos Alencar

Sobre Marcos Alencar

Escrevo sobre o trabalhismo brasileiro, neste Blog, desde os idos de 2004. Blog é opinião. Portanto, receba os nossos comentários com ressalvas.

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PENHORA DE FATURAMENTO DA EMPRESA, PODE?

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 21, 2019

Por Marcos Alencar 21/02/19

Pode. A resposta é que pode.

O art. 655 do Código de Processo Civil, que se aplica ao processo do trabalho como fonte subsidiária, permite isso.

§ 3o  Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.       (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

Eu particularmente, vejo isso como um absurdo, mas … LEI É LEI. Sou legalista e por conta disso, temos que nos curvar ao texto legal. O absurdo é porque “se mata a galinha em busca dos ovos” e isso pode até resolver uma execução específica, mas (em muitos casos) destrói empregos.

Segue a abaixo a decisão da SDI do TST,. que é a instância máxima trabalhista, proferida pela Ministra Delaíde (que demonstra nos seus votos uma tendência a causa trabalhadora) .

TST determina penhora sobre faturamento de empresa para execução de dívida

O percentual fixado foi de 10%, a fim de não inviabilizar a atividade empresarial.

A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho determinou a penhora de 10% do faturamento mensal bruto da Transit do Brasil S.A. para a execução de sentença favorável a um gerente de contas. O percentual leva em conta outros bloqueios impostos à empresa pela Justiça cível e a necessidade de não comprometimento da atividade empresarial.

Faturamento

A empresa de telecomunicação foi condenada a pagar créditos trabalhistas a um gerente de contas no valor de R$ 351 mil, apurado em julho de 2015. Para a execução da dívida, ofereceu bens à penhora, mas o juízo da 1ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) os rejeitou e determinou o bloqueio de 30% do faturamento mensal.

Comprometimento da atividade

Em mandado de segurança, que visa proteger direito líquido e certo contra ato de autoridade pública, a empresa pediu o cancelamento da ordem de penhora. Alegou que sofria mais três bloqueios em ações julgadas por varas cíveis, circunstância que, no total, comprometeria 90% do seu faturamento mensal e inviabilizaria a continuação de sua atividade econômica.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região cancelou a penhora por entender que o bloqueio sobre o faturamento é medida excepcional tomada apenas quando não existirem outros bens suficientes à execução. A decisão se baseou no artigo 620 do Código de Processo Civil de 1973.

Gradação dos bens

No exame do recurso ordinário do gerente de contas, a relatora, ministra Delaíde Miranda Arantes, assinalou que, conforme a Súmula 417 do TST, a penhora em dinheiro não ofende direito líquido e certo da executada quando a execução é definitiva. Também destacou que a penhora obedeceu à gradação dos bens sujeitos a bloqueio (artigo 655 do CPC). E, em relação à norma do artigo 620, alertou que o princípio da efetividade da execução e a plena garantia de satisfação do crédito trabalhista prevalecem sobre o princípio da execução menos gravosa ao devedor.

Penhoras simultâneas

A ministra, no entanto, votou no sentido de reduzir a penhora para 10% sobre o faturamento mensal bruto da empresa, excluído da base de cálculo o valor destinado à folha de pagamento de pessoal. O bloqueio determinado anteriormente pelo juízo cível motivou a redução.

De acordo com a relatora, se juízos de competências diversas determinam penhoras quase simultâneas sobre o faturamento da empresa, deve-se observar a ordem cronológica de solicitação. Na época do bloqueio relativo ao gerente, só havia uma penhora cível contra a Transit, de 30% sobre o faturamento. Considerando apenas as duas, a relatora destacou que a constrição seria de 60%.  “A soma significa um percentual muito alto, que se revela, objetivamente, suficiente a comprometer a atividade da empresa”, concluiu. Com base na Orientação Jurisprudencial 93 da SDI-2, a qual permite a incidência de penhora sobre o faturamento desde que o percentual não comprometa o desenvolvimento regular da atividade empresarial, a ministra votou pela redução.

Por maioria, os integrantes da SDI-2 acompanharam o voto da relatora. Ficaram vencidos os ministros Alexandre Luiz Ramos, que negava provimento ao recurso; Renato de Lacerda Paiva e Lelio Bentes Corrêa, que fixavam a penhora de 10% sobre os rendimentos líquidos da empresa; e Douglas Alencar Rodrigues, que votou no sentido de aplicar a penhora de 10% sobre o lucro líquido operacional. 

A Transit apresentou embargos de declaração, ainda não julgados.

(GS/CF)

Processo: RO-1001761-48.2015.5.02.0000

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OS APELIDOS E AS INDENIZAÇÕES.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 20, 2019

Por Marcos Alencar 20/02/19.

Na fonte “Brasil Escola” obtive a definição de “Bullying”. É um termo da língua inglesa (bully = “valentão”) que se refere a todas as formas de atitudes agressivas, verbais ou físicas, intencionais e repetitivas, que ocorrem sem motivação evidente e são exercidas por um ou mais indivíduos, causando dor e angústia, com o objetivo de intimidar ou agredir outra pessoa.

Podemos sim fazer um paralelo e trazer a definição de “Bullying” para o contrato de trabalho, apenas como forma de melhor interpretar o que tento repassar ao escrever este post.

Estamos vivendo em outra época que para muitos ainda sequer começou, na qual todas as atitudes são registradas e mapeadas, tudo isso associado a um ambiente de “intolerância cômica”. O fato de ser engraçado e não aparentar este contexto todo de agressão, como define a expressão “bullying”, não tem funcionado nos julgamentos dos tribunais trabalhistas.

O fato do empregador permitir que os empregados sejam tratados pelos seus prepostos e gestores, por apelidos, postos muitas vezes na própria empresa e por outros colegas de trabalho – vem ganhando corpo no capítulo das indenizações por danos morais. Registro que, na minha leitura, os valores ainda são pequenos (as indenizações oscilam de 3 mil a 8 mil reais) mas isso decorre da ausência de prova, das consequências que os apelidos têm provocado na vida dessas pessoas.

O paralelo que eu fiz com a definição do “Bullying” decorre também da percepção que eu tenho, que muitos gestores revivem o ambiente escolar da década de 70, 80 e 90, no ambiente de trabalho. Nestes anos, na escola, tínhamos um ambiente de guerra e o assédio moral era permitido e considerado como uma ferramenta de forja de grandes homens. Temos uma geração de pessoas marcadas por perseguições psicológicas nas escolas, porque nada se fazia para reprimir, sem contar que “se achava” normal todo o constrangimento (diário) para um grupo de pessoas que se apresentavam de forma diferente, frise-se!

Se imaginarmos numa grande empresa, que todos os “apelidados” resolvam recorrer ao judiciário buscando uma reparação, a situação se agrava significativamente. Temos ainda que considerar, a possibilidade de denúncias anônimas ao Ministério Público do Trabalho e a abertura de um inquérito civil para apurar a prática por parte do empregador (através dos seus gestores) ou a conivência com a troca de apelidos pelos empregados.

O que fazer para evitar tudo isso?

A primeira reflexão: O que a empresa ganha com tudo isso? O que se ganha em tratar os seus empregados por apelidos depreciativos? Será que isso melhora o ambiente de trabalho e o desempenho e satisfação profissional? – Eu creio que a resposta é não.

A segunda reflexão: Abrindo um pequeno parênteses, eu me pergunto, com base em que um gestor apelida o seu comandado de forma depreciativa, se a intenção é ter um time forte, combativo, resistente e robusto emocionalmente (?). Há alguma coerência nisso? Ou não existe sentido para que isso ocorra?

Indo ao cerne da resposta e considerando as ferramentas de controle atuais, aonde tudo se grava e tudo se filma (até o Presidente da República é gravado) não vejo outro caminho a não ser a criação de uma política proibindo a chamada de pessoas por apelidos. Os empregados devem ser chamados, exclusivamente, pelos seus nomes nos crachás – essa é a regra que recomendo. O empregado pode até ter o direito de escolher por qual dos seus nomes quer ser chamado, não vejo problema nisso.

Os gestores devem dar o exemplo e não tratar os subordinados por apelidos e também devem combater o apelido entre os colegas de trabalho, adotando assim uma postura política de controle interno das relações de trabalho. O fato de permitir a prática de apelidos depreciativos, coloca a empresa no patamar da cumplicidade e com isso passa a mesma ser alvo do pagamento de indenizações.

Para toda regra existe uma exceção, dessa forma, se o empregado declarar (por escrito) que tem aquele apelido e que gosta dele, escolhendo-o para por no seu crachá – também não vejo problema, desde que o nome escolhido não cause desconforto para os que lhe chamam. Não vamos esquecer que muitos são os empregadores que nominam os cargos ocupados com nomes lindos do ponto de vista hierárquico e que a prática de apelidos depreciativos surge na contramão dessa intenção de valorização dos empregados.

Em síntese, os tempos são outros e o empregador deve adotar regras e mecanismos para proibir que essa prática, porque muitos são os apelidos que aparentam não depreciar as pessoas, mas o judiciário vem se mostrando intolerante quanto a isso.

Segue a decisão abaixo que me motivou a abordar este tema:

TRT MINAS GERAIS – Trabalhador apelidado de “Salsicha” do desenho “Scooby-Doo” ganha indenização por danos morais.

Empregado de uma das maiores redes varejistas de eletrônicos e móveis do país teve reconhecido pela Justiça o direito de receber indenização por danos morais. O motivo: ele se sentiu ofendido por ter sido apelidado na empresa pelo nome de “Salsicha”, em referência à semelhança física dele com o personagem do desenho animado americano Scooby-Doo. No desenho, produzido por Hanna-Barbera desde 1969, Salsicha é um sujeito magricelo e de aparência desleixada. A decisão foi da 11ª Turma do TRT-MG, que manteve a sentença proferida pela 5ª Vara do Trabalho de Contagem.

Segundo o trabalhador, ele recebeu de um dos supervisores o apelido, com a intenção de depreciar a forma física dele. Testemunha ouvida no caso confirmou a versão do empregado em relação à insatisfação quando era chamado de “Salsicha”. Em sua defesa, a empresa alegou que nunca ofendeu ou desrespeitou o trabalhador e nem tolerou qualquer atitude nesse sentido em suas dependências, tratando-o sempre de forma respeitosa, amistosa e cordial.

Mas para o desembargador relator do caso, Luiz Antônio de Paula Iennaco, ficou comprovado o ato ilícito, o dano aos direitos da personalidade do empregado e o nexo de causalidade com o trabalho. “A culpa patronal evidencia-se pelo fato da rede varejista ter agido com negligência, já que poderia ter envidado esforços para evitar a conduta ofensiva”, registrou na decisão.

De acordo com o magistrado, o apelido atribuído ao trabalhador é, no mínimo, pejorativo e, por si só, importa ofensa aos direitos da personalidade. Assim, levando em consideração o caráter compensatório para a vítima, punitivo para o causador do dano e exemplar para a sociedade, o desembargador manteve o valor fixado na sentença, de R$ 2.500,00.
Processo PJe: 0012161-09.2015.5.03.0131 (RO) –

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TRT4 CONDENA EMPRESA A INDENIZAR POR USO DE VEÍCULO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 14, 2019

Por Marcos Alencar 14/02/19.

O TRT da 4 Região, “rasga o véu” na notícia que estou transcrevendo abaixo, para afirmar que o empregador não pode utilizar o veículo do empregado, para que o empregado exerça a sua função.

No caso, o empregado era um vendedor de consórcios e utilizava o seu próprio veículo no deslocamento entre as lojas da rede de lojas do empregador, da empresa.

O empregado promoveu uma reclamação trabalhista e cobrou em juízo uma indenização pelo uso do seu veículo, em serviço. O entendimento do TRT 4 e da Vara do Trabalho de origem, foi no sentido de condenar a empresa ao pagamento do ressarcimento das despesas.

Segundo o fundamento da decisão, houve violação do art. 2 da CLT porque o empregador transferiu os riscos do negócio ao empregado, vamos dizer assim, os custos do negócio.

EU PENSO DE FORMA DIFERENTE E ENTENDO QUE A DECISÃO ESTÁ EQUIVOCADA.

Entendo que a CLT consagra o “CONTRATO REALIDADE”. O contrato de trabalho é de realidade, vale o que foi acertado quando da admissão do empregado. No caso, não vejo nenhum ato ilícito do empregador ofertar uma vaga a emprego, na qual o empregado tenha que possuir um meio de transporte e arcar com os custos dele. Vale o acerto. Eu defendo que o salário já contempla isso, desde que fique explicitado no ato do começo do contrato.

Se imaginarmos como correto o entendimento do TRT 4 e da Vara do Trabalho, que repito discordar, se formos aplicar esta regra – a partir de agora – o empregador terá que indenizar pelo uso do “smartphone” (que é um equipamento caro) dos seus empregados , do notebook, do tablet, etc. – porque estarão usando para o serviço.

Em resumo, eu discordo totalmente do entendimento, porque o art. 2 da CLT não diz absolutamente nada sobre isso e nem proíbe o empregador de contratar exigindo que o empregado se apresente com um veículo para o trabalho.

Segue o artigo:

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

A transcrição do “caput” do artigo, deixa claro que a previsão legal é no sentido do empregador assumir os RISCOS do negócio. ISSO NÃO TEM NADA A VER COM REEMBOLSO DE VEÍCULO, é o que entendo. Vejo que a decisão do TRT deu “um enorme jeitinho brasileiro” para fundamentar um entendimento que a meu ver não se sustenta na Lei.

Apesar de discordar do julgamento, é importante deixar claro que este entendimento é o dominante. Dessa forma, cabe ao empregador, para evitar este tipo de condenação, seguir a jurisprudência e indenizar o uso dos veículos dos seus empregados, em serviço. No Brasil, o caminho não é o da legalidade, mas sim o da mitigação de risco.

Segue a decisão:

Um vendedor de consórcios vinculado a uma rede de concessionárias de automóveis deve receber indenização de R$ 15 mil pelo uso do veículo particular em serviço. A decisão é da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), confirmando  sentença da juíza Sheila dos Reis Mondin Engel, da 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Cabe recurso ao Tribunal Superior do Trabalho (TST). As provas juntadas no processo confirmaram que o autor utilizava seu próprio carro no deslocamento entre as lojas da rede. Não houve comprovação de ressarcimentos de despesas com combustível e quilômetro rodado (referente a manutenção, desgaste e depreciação do veículo). 

Conforme a relatora do acórdão, desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, “o uso do carro particular do empregado reverte em proveito do empregador, que deve, pois, ressarcir as despesas daí advindas, sob pena de se ter por violado o artigo 2º da CLT, que determina ao empregador assumir os riscos derivados da exploração da atividade econômica”. Para a magistrada, o ressarcimento deve compreender, além do efetivo combustível gasto no deslocamento a serviço, indenização com o desgaste, a depreciação e a manutenção do veículo. Para essa indenização, observou a desembargadora, não é necessária a apresentação de notas ou recibos, porque o dever de indenizar decorre do uso e não da despesa em si, uma vez que a depreciação do veículo é presumível. “Irrelevante, ademais, que o veículo seja utilizado também para uso particular, porquanto impossível divisar o quanto do desgaste tenha decorrido de seu uso pessoal”, acrescentou a relatora.

A desembargadora Maria Cristina afirmou que a despesa com uso de veículos é ônus do empreendimento econômico, que, se transferido para o empregado, acarretaria, inclusive, ofensa à garantia da irredutibilidade salarial. “Não tendo a ré apresentado aos autos a documentação atinente aos pagamentos realizados a esse título, ônus que lhe incumbia, na medida em que lhe compete a documentação do contrato, conclui-se, tal como consta na sentença, pela existência de diferenças”, concluiu. O valor de R$ 15 mil, estipulado com base nas circunstâncias do trabalho do autor comprovadas no processo, também foi mantido. A decisão foi unânime na 6ª Turma. Além da relatora, participaram do julgamento os desembargadores Raul Zoratto Sanvicente e Beatriz Renck.Fim do corpo da notícia.Fonte: Texto de Gabriel Pereira Borges Fortes Neto – Secom/TRT-RS

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BOECHAT. QUE PENA!

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 12, 2019

Por Marcos Alencar 11.02.19.

Hoje estou de luto. O Ricardo Boechat sempre foi fonte de inspiração da independência do blog. A coragem dele em se expressar, doa a quem doer, de se posicionar de forma coerente e dura, sempre me inspirou. Que pena! Eu ainda não consigo acreditar na partida dele. Em sua homenagem, a minha inspiração continuará, o seu exemplo continuará vivo. Parabéns pela sua história de luta e de muita independência e soberania profissional. Que o seu brilhantismo, seja uma conformação para família e amigos. Que DEUS o receba e conforte a todos nós por esta tão inesperada perda.

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SINDICATOS DE CLASSE BLEFAM SOBRE DIREITOS COLETIVOS.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 7, 2019

Por Marcos Alencar 07/02/19

A tão falada Reforma Trabalhista, Lei 13.467/17, trouxe o fim da contribuição sindical obrigatória. O STF analisando a sua constitucionalidade, confirmou o texto da lei, tornando o pagamento facultativo.

Com esta reforma, a queda da arrecadação dos sindicatos patronal e de classe foi absurda. Na época, cheguei – inclusive – a manifestar posição contrária ao corte abrupto, pois entendo que soa incoerente a premissa maior da reforma, que é o direito negociado frente ao legislado. Deixar os sindicatos “com o pires na mão”, sem dinheiro não fortalece a negociação. O correto seria uma redução gradativa, ao longo de 5 anos, desta contribuição. Opinei assim, na época.

Segue trecho de notícia da época:

Em 2017, a Força Sindical recebeu R$ 43,7 milhões nos meses de abril e maio, quando ocorria o desconto anual do imposto sindical. Neste ano, no mesmo período, foram R$ 3,55 milhões, queda de 92%, segundo informa João Carlos Gonçalves, o Juruna, secretário-geral da entidade, que reúne cerca de 1,7 mil sindicatos em todo o país.

Na União Geral dos Trabalhadores (UGT), a queda foi de 90%, de R$ 45 milhões para R$ 4,5 milhões. Já a Central Única dos Trabalhadores (CUT), maior central sindical do país, calcula que deixará de arrecadar cerca de R$ 20 milhões, o equivalente a 40% dos R$ 50 milhões que recebia anualmente.

Com esta perda e ainda sem conseguir a recuperação das contas, recebi queixa de vários trabalhadores – ao longo dessa semana – que alguns sindicatos de classe estão propagando um “BLEFE”, informando que os trabalhadores que não autorizarem (por escrito) o desconto facultativo da contribuição, não poderão mais se beneficiar das cláusulas coletivas firmadas.

ALGUNS SINDICATOS ESTÃO AFIRMANDO QUE O NÃO PAGAMENTO GERARÁ A PERDA DO DIREITO ÀS CLÁUSULAS COLETIVAS, OU SEJA, DE FORMA INVERÍDICA, DIZEM AOS TRABALHADORES QUE: “SE NÃO PAGAR A CONTRIBUIÇÃO, VAI FICAR SEM O VALE ALIMENTAÇÃO E SEM O DIREITO AO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS DE 100%! ” – POR EXEMPLO.

Esta afirmação não tem respaldo legal, porque independente do pagamento ou não da contribuição sindical, todos os trabalhadores daquela categoria profissional têm direito ao previsto nas cláusulas. O fato de pagar ou deixar de pagar a contribuição sindical, não tem nada a ver com isso.

Muitos os trabalhadores com receio de perder benefícios, estão sendo coagidos por esta falsa informação, passando assim a concordarem com o desconto.

O Brasil precisa de uma reforma sindical com urgência, para definirmos novos conceitos e base de arrecadação, porque não há melhor solução aos problemas trabalhistas do que a mesa de negociação e ela só funciona – de verdade – com sindicatos fortes, tanto dos empregados quanto dos empregadores.

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OS RISCOS NA CONCESSÃO DO PLANO DE SAÚDE.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 6, 2019

Por Marcos Alencar 06/02/19

São muitos os empregadores que se assustam quando se deparam com uma situação inusitada, em face a concessão de plano de saúde aos seus empregados.

O cenário que se apresenta é o seguinte: Os empregados batem na porta do empregador e pedem que ele empreste a sua razão social e número do CNPJ para fins de formação de um grupo de empregados que irá se filiar a um determinado plano de saúde, porque agindo assim, terão um desconto significativo na mensalidade.

No mesmo ato, é informado ao empregador que ele não terá nenhum custo e nem risco, apenas pagará a fatura do mês e descontará de cada empregado o valor respectivo, da sua remuneração em folha de pagamento.

Surge a pergunta: A empresa por conta desta atitude, responderá perante os empregados filiados e seus dependentes deste plano de saúde, caso algum problema venha a ocorrer? 

As respostas podem ser várias, a depender da postura que a empresa adote. Antes de qualquer conclusão ou não conclusão e apenas estímulo ao debate, temos que relatar duas posturas básicas das empresas.

A primeira empresa, apenas empresta o nome da razão social e o número do CNPJ.

A segunda empresa, outra hipótese, exerce um papel ativo, toma gosto e passa a “pilotar” o plano de saúde dos seus empregados e a tomar decisões em nome dos mesmos.

Muitas vezes, decisões importantes, a exemplo da renovação do contrato sem consultar o grupo; negociar reajustes; alterar o formato de cláusulas; estipular novas carências e regras; restrições de internações e coberturas geográficas, etc.

Mais adiante, naturalmente, surgem os problemas comuns a este tipo de benefício, a exemplo de:

i) O plano quer cortar a assistência que está sendo dada a um dependente em estado grave;

ii) Não autoriza determinada cirurgia em empregado filiado;

iii) Resolve não mais continuar com aquele preço mensal, que o reajuste tem que ser pelo valor de mercado e de acordo com a sinistralidade, enfim. 

A próxima etapa, são os litígios.

Empregados e dependentes que se sentem lesados buscam perante o Poder Judiciário Cível a devida reparação, medidas cautelares, e, em alguns casos os ex-empregados e até mesmo atuais empregados, processam na esfera da Justiça do Trabalho a empresa, alegando que a mesma deve arcar com o pagamento de indenização pelos prejuízos causados.

Entenda-se prejuízos causados como sequelas, morte, situações graves envolvendo a saúde dos empregados e de seus familiares, os dependentes.

ABRA-SE UM PARENTESES NESTE POST, PARA REGISTRAR QUE SÃO MUITOS OS EMPREGADORES QUE CONCEDEM O BENEFÍCIO SEM NENHUMA REGULAÇÃO, NÃO FAZEM SEQUER UM TERMO DE CONCESSÃO DO PLANO, REGULANDO OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES E PREVENDO A VALIDADE DO BENEFÍCIO CONCEDIDO.

É importante lembrarmos, que é comum, a pessoa ser admitida numa empresa e essa sistemática do plano já existir, passando a mesma apenas a aderir ao que já vem ocorrendo, autorizando o desconto em folha.

Neste caso, esse novo empregado nem fez parte daquela turma inicial que escolheu o plano e bateu na porta do empregador, mas por se tratar de uma adesão, ele passa a ter os mesmos direitos do grupo original. 

E agora?

O empregador que ficou ciente que não teria nenhum custo, nem risco, que apenas iria emprestar a sua razão social e número do CNPJ, se depara com toda uma gama de responsabilidades e com o risco de ter que arcar com o cumprimento de medidas judiciais (normalmente se determina que o plano e o empregador (solidariamente) a cumpra), ou seja, o empregador fica atônito e não sabe como sequer se posicionar nesta situação.

A grande dúvida, é se a empresa responde ou não responde, pelos danos que o plano vier a causar aos seus filiados, dependentes e empregados da empresa?

Na minha particular opinião, porque a zona é cinzenta (não existe Lei definindo), se a empresa é àquela do primeiro exemplo que “pilota” o plano eu entendo que a mesma terá que responder por todos os problemas que venham a ser causados aos empregados, obviamente de forma subsidiária. O plano responde primeiro e se ele não suportar (ex. fechar as portas) passa a responder a empresa.

Tenho ainda que ressalvar, que o outro tipo de postura, daquela empresa que se limita a emprestar o nome da razão social e número do CNPJ, que tem a cautela de exigir a criação de uma comissão representativa dos empregados, com uma pessoa que presida a mesma e que decida os caminhos e destinos do plano, sem dúvida que estará mais protegida contra este primeiro entendimento.

Isso ocorrendo, porque as decisões não serão tomadas pela empresa, mas pela presidência dessa associação dos empregados filiados ao plano, isentando-a dos problemas que estas opções venham a causar aos associados, empregados – tende a atenuar os riscos da empresa ter que assumir a responsabilidade pelos erros de atendimento.

Em resumo, o correto é que antes de conceder algum benefício, principalmente este (o do plano de saúde) é recomendado que se crie regras e prazo de validade, devendo tudo estar escrito e assinado, sempre relatado em detalhes e com a exposição de motivos, para fins de esclarecimentos perante as autoridades judiciárias.

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OS CURSOS WEB E AS HORAS EXTRAS.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 30, 2019

Por Marcos Alencar 30/01/2019.

Me recordo que respondi a uma consulta no em meados de outubro de 2018, a respeito da minha opinião quanto a realização de cursos e treinamentos dos empregados na internet.

A empresa fabricante dos produtos representados pela distribuidora, passou a exigir que os vendedores e promotores, realizassem cursos via web, de aperfeiçoamento na área de vendas e de “merchandising”, visando o aprimoramento profissional e o aumento do resultado no faturamento de ambas as empresas. A frequência do curso, seria controlada por um relatório mensal apontando o tempo de dedicação baseado na verificação do login e senha do aluno (empregado).

Ao analisar o e-mail que assim determinava, percebi que não havia o “dedo” jurídico na novidade, mas apenas o “braço” comercial. Abro um parenteses para afirmar que é muito comum, a geração de passivo trabalhista nas empresas, por ausência de um parecer da área jurídica trabalhista, quando o assunto é a melhoria na performance de vendas.

Já vi de tudo neste meio, até enterro sumulado do pior vendedor do mês, tudo com o intuito de bater meta, custe o que custar. Na resposta a consulta, fui claro em relatar que não via nada de ilegal nos cursos via web, mas que a empresa deveria considerar as horas como horas trabalhadas.

Me recordo que fui mais longe, fiz um paradigma com a lei dos motoristas de carga, que consideram as horas de espera como horas remuneradas a 25% do valor da hora normal, sem considerá-las para a contagem da jornada de trabalho.

A minha resposta sugeria um entendimento com o sindicato de classe, considerando que a Reforma Trabalhista ratificou que o direito negociado esta acima do legislado, para estipular uma cláusula coletiva aonde as horas de estudo (via internet) seriam remuneradas neste percentual, sem considerá-las como horas trabalhadas.

Importante salientar que os cursos não eram facultativos e sim uma obrigação do empregado participar, apesar de ser flexível o horário de estudo, podendo o trabalhador escolher o dia e horário que melhor lhe conviesse para assistir as aulas.

Em 28 de janeiro de 2019, lendo os sites dos Tribunais, me deparo com a notícia que transcrevo a seguir, que foi publicada pelo TRT PE (da 6a Região) que retrata julgamento da Primeira Turma do TST, sobre o assunto. O entendimento da Turma, é similar ao meu.

Segue a notícia:

Tempo utilizado por bancária em cursos de treinamento será pago como horas extras

Publicada em 28/01/2019 às 09h00

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que uma bancária do Banco Bradesco S.A. tem direito ao pagamento das horas extras decorrentes de sua participação em cursos preparatórios realizados pela internet. A decisão levou em conta que se tratava de requisito para futuras promoções e que, portanto, o tempo dispensado pelo empregado para essa finalidade configura tempo à disposição do empregador.

Facultativo

Com base em depoimentos de testemunhas, o juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) concluíram que a participação nos cursos virtuais, conhecidos como TreiNet, embora exigida para promoções, era facultativa. Segundo o TRT, o Bradesco não controlava o tempo dedicado às aulas nem punia os empregados que não participassem. Por isso, o pedido de pagamento de horas extras foi julgado improcedente.

Fora do horário

No recurso de revista, a bancária, que atuava na venda de títulos de capitalização e seguros, entre outros produtos, sustentou que todo o tempo despendido na realização de cursos necessários ao desempenho de sua atividade, quando feitos fora do horário normal de trabalho e em benefício do banco, devia ser considerado como tempo à disposição do empregador, conforme o artigo 4º da CLT (link externo).

Promoção

O ministro Hugo Carlos Scheuermann, voto vencedor no julgamento do recurso, lembrou que a Primeira Turma, em demanda idêntica, já havia decidido serem devidas as horas extras. Ele também citou diversos precedentes de outras Turmas do TST no mesmo sentido. “Considerando que a realização dos cursos era critério para promoção na carreira, não há como entender facultativa a participação do empregado”, concluiu.

(LT/CF)

Processo: RR-141800-16.2009.5.12.0010 (link externo)

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AS FÉRIAS NA ESCALA 12X36

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 29, 2019

Por Marcos Alencar 29/01/2019

Muitos chefes de departamento de pessoal, estão intrigados com a regra da Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista), em relação ao início das férias dos empregados que trabalham em escala de serviço (com folgas móveis).

A dúvida surge porque a interpretação do novo texto de lei é feito de forma equivocada. A nova lei não prevê que as férias deverão iniciar 2 dias antes do repouso semanal HABITUAL, mas apenas do repouso semanal.

Portanto, cabe ao empregador ao programar as férias (avisando ao empregados 30 dias antes) verificar na projeção da escala, na semana das férias, qual o dia que recai o repouso semanal remunerado.

Se o repouso semanal remunerado, daquela semana, recair menos de 2 dias de antecedência do início das férias, ele deverá ser alterado, ou, o início das férias.

Diz a Lei:

Art. 134 – § 3o (CLT) É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.

Portanto, basta que se considere o repouso semanal remunerado (móvel) no caso dos que trabalham em escala de serviço e se há feriado na semana, para que as férias sejam iniciadas na forma da Lei.

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EXERCER VÁRIAS ATIVIDADES, NÃO SIGNIFICA ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 17, 2019

Por Marcos Alencar 17/01/2019.

Sempre defendi este entendimento, de que o trabalho em várias atividades (serviços) correlatos, não gera acúmulo de função.

Na interpretação do contrato de trabalho, não é válido buscarmos a literalidade da palavra “acúmulo”, porque na esfera trabalhista, somente será considerado acúmulo de função – aquilo que divergir significativamente do contrato de trabalho.

Imagine que o empregado foi contratado para ser manobrista no estacionamento da empresa. Após 3 meses, a empresa resolveu incumbi-lo de trabalhar no setor financeiro também, fazendo conferência de documentos contábeis.

Evidente que uma coisa não tem nada a ver com a outra e por isso, analisando sob a ótica do direito do trabalho, isso gera acúmulo.

O acúmulo para ser considerado é necessário que se demonstre uma maior responsabilidade, volume de trabalho, diferença para a atividade a qual foi contratado, etc., ao ponto que demonstre uma vantagem do empregador, em pagar o mesmo salário e repassar ao trabalhador mais serviços do que algo dentro de uma normalidade.

A matéria é subjetiva, depende da análise do caso a caso, porque o direito não é uma ciência exata. Segue abaixo um julgamento do TRT da 3 Região (MG) que eu considero bastante favorável, em termos de interpretação de casos concretos, em favor da classe trabalhadora.

No caso, não houve reconhecimento do acúmulo de função, logo, não teve o empregado direito ao recebimento de diferença salarial e reflexos. Porém, sempre defendi também que não existe proibição para o acúmulo de função, basta que a empresa arque com pagamento de um valor específico, um salário complementar, relativo àquela função que passou devidamente a ser exercida.

Segue a notícia:

NJ – Ex-empregado “faz tudo” de hospital não consegue adicional por acúmulo de funções

O acúmulo de funções ocorre quando o patrão exige do empregado atividades diferentes daquelas para as quais foi contratado ou muito superiores à sua condição pessoal, com maiores responsabilidades e exigências técnicas. Nessa situação, o trabalhador sofre um desgaste maior e há enriquecimento sem causa do empregador. Assim explicou a juíza convocada Luciana Alves Viotti ao julgar desfavoravelmente, na 5ª Turma do TRT-MG, o recurso do ex-empregado de um hospital.

No caso, apesar de as testemunhas terem confirmado que o funcionário “fazia de tudo” na empresa, a relatora considerou que as tarefas realizadas eram compatíveis entre si e não se alteraram ao longo do contrato de trabalho. Uma perícia apontou que as atividades exercidas eram diversas, como supervisionar serviços de lavanderia, gerenciar máquinas da lavanderia para prevenção e manutenção e, ainda, dirigir carro de passeio para transporte de bolsas de sangue em caixas térmicas lacradas.

“Não há especificidade suficiente entre elas a ensejar a conclusão de que tenha havido acúmulo autorizador de acréscimo salarial”, concluiu a relatora. A decisão se embasou no artigo 456, parágrafo único, da CLT, que prevê que: “à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal”. Na visão da relatora, foi o que ocorreu no caso.

Nesse contexto, a Turma de julgadores, por unanimidade, confirmou a sentença que julgou improcedente o pedido.

Processo
PJe: 0010513-60.2017.5.03.0151 (RO) — Data: 04/12/2018

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A EXECUÇÃO SEM CITAÇÃO DO EXECUTADO, É NULA.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 16, 2019

Por Marcos Alencar 16/01/2019.

Fiquei muito contente com a decisão da Oitava Turma do TST, que considerou a HIPÓTESE de execução nula, por falta de expedição do competente mandado de citação ao devedor.

Já fui muito criticado por este entendimento, que não é meu e sim da Lei. A Consolidação das Leis do Trabalho, CLT, prevê no seu artigo 880 e seguintes – que o devedor deverá ser citado para pagamento da dívida.

No julgamento da Oitava Turma, foi enfrentada a decisão de primeiro grau, que previa um rito da execução diferente do que esta previsto na Lei. A sentença criava Lei.

Na sentença, foi dito que se a empresa (condenada) não cumprisse com a decisão no prazo de cinco dias, seria vítima de bloqueio de crédito de conta corrente e demais aplicações financeiras.

O TST, através da Oitava Turma decidiu por reformar para AFIRMAR que na execução a empresa condenada (no caso, qualquer condenado) precisa ser citado (ser expedido antes, o mandado de citação) na forma do art. 880 e seguintes da CLT, reformando assim a decisão.

Existe uma prática ilegal que vem sendo adotada por algumas Varas do Trabalho, de várias regiões do País, que “pula essa parte da CLT” e simplesmente publica um edital dando ao advogado da parte executada a ciência da necessidade de pagamento ou de garantia da dívida.

Ao combater esse “jeitinho brasileiro” e “atalho” adotado pelas Varas que, repito, atual de forma ilegal e ao arrepio da Lei, são severas as críticas expedidas por alguns Magistrados em seus despachos, afirmando que o processo deverá ser célere e eficaz.

Ora, data vênia, celeridade e eficácia serão sempre bem vindas, mas não podem “pular o muro da legalidade” para serem atingidas. A Vara deverá seguir o rito da CLT, foi isso que a Oitava Turma disse neste julgamento.

Portanto, execução sem expedição do competente mandado de citação, direcionado ao executado e na forma do art. 880 da CLT, é nulo de pleno direito.

Segue a notícia abaixo, que me refiro:

A CLT determina expressamente a necessidade de citação do executado.

A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou que a Biopalma da Amazônia S. A. seja citada no início da fase de execução em reclamação trabalhista movida por um cortador de cana. Assim, o processo retornará ao juízo de primeiro grau para que seja feita a citação.

Bloqueio imediato

A empresa foi condenada pelo juízo da Vara do Trabalho de Santa Isabel (PA) ao pagamento de diversas parcelas ao empregado. A sentença determinava explicitamente que, em caso de não cumprimento do prazo de cinco dias do trânsito em julgado, fosse feito “o imediato bloqueio bancário sobre as contas-correntes e aplicações financeiras, efetivando-se o pagamento ao credor e aos recolhimentos legais, após o levantamento do valor bloqueado”. Previa também que, no caso de insuficiência de créditos para a integral garantia do juízo, fosse expedido mandado de penhora e demais atos executórios.

O Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) manteve a sentença.

CLT

No recurso de revista, a Biopalma sustentou que o processo trabalhista possui regramento próprio para o procedimento da execução e requereu a aplicação do artigo 880 da CLT, que exige a citação do executado.

A relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, assinalou que o artigo 880 da CLT determina que o pagamento seja efetuado no prazo de 48 horas a partir da citação ou que a execução seja garantida, sob pena de penhora. “Diante de previsão legal expressa acerca do modo de execução trabalhista, com necessidade de expedição do mandado de citação, não há falar em determinação em sentido contrário”, enfatizou a relatora em seu voto.

Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso.

(LT/CF)

Processo: ARR-2914-48.2014.5.08.0115

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1 Turma de Minas atropela o Contrato de Trabalho Intermitente

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 11, 2018

Por Marcos Alencar em 11/12/2018. 

Abaixo transcrevo Acórdão, POR UNANIMIDADE, da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais.  Eu considero a decisão, data vênia, uma afronta a Legalidade, porque o julgamento vai totalmente de encontro ao texto de Lei. 

A Reforma Trabalhista, através da Lei 13.467/17, permitiu ao empregador a contratação de empregado mediante o contrato de trabalho intermitente, sem apontar nenhuma restrição. 

Diz a Lei: 

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
……………………………………………..
§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.”(NR)

Basta a leitura da nova redação do art. 443 para se ter a absoluta certeza de que o julgado a seguir transcrito, LEGISLOU! 

É inadmissível, que um Tribunal Regional do Trabalho, através de uma de suas Turmas e de forma UNÂNIME (!) julgue um caso desses contrariando frontalmente o que diz a legislação em vigor, pois isso coloca o nosso País no rol das terras de muro baixo. 

Lendo as razões do julgamento, percebo com clareza que a base do mesmo é puramente ideológica, de pensadores que discordam da Lei votada no Congresso Nacional e simplesmente resolveram, no caso concreto, revogá-la! A sensação que tenho é do ganha mais não leva, ou seja, a Lei foi votada e passou a vigorar, mas não “pega”, porque o Judiciário entende que a Lei faz mal a classe dos trabalhadores. 

O Julgamento viola gravemente o art. 5, II da CF de 1988, que diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da Lei e no caso a condenação não tem base legal nenhuma. 

A sorte, é que se condena um grande grupo empresarial que certamente promoverá o competente Recurso de Revista para reverter esta gravíssima injustiça que eu reputo um imenso desserviço à Nação. 

Segue a pérola do julgamento que estou criticando severamente:

Processo: 0010454-06.2018.5.03.0097
Movimentação: Acórdão | Acórdão [ 3814cc2 ]
Data: 31/10/2018 14:18:44

PODER JUDICIÁRIO 
JUSTIÇA DO TRABALHO 
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO 

PROCESSO nº 0010454-06.2018.5.03.0097 (ROPS)
RECORRENTE: MARCOS TEIXEIRA OLEGÁRIO
RECORRIDO: MAGAZINE LUIZA S/A
RELATOR: JOSÉ EDUARDO DE RESENDE CHAVES JÚNIOR

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Primeira Turma, hoje realizada, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso do reclamante,porque próprio, tempestivo e preenchidos os demais pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais atribuídos ao reclamante beneficiário da justiça gratuita ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de 02 (dois) anos, nos termos do parágrafo 4º do artigo 791-A, da CLT, até que se prove o contrário quanto à situação de pobreza do autor que deu ensejo à concessão da justiça gratuita, sendo que, transcorrido tal interstício, declara-se desde já extinta a obrigação, bem como para declarar a nulidade da contratação do reclamante pelo regime intermitente e condenar a reclamada a:

a) diferenças salariais durante todo o período contratual, considerando o salário mensal do autor como sendo de R$1.375,00 (um mil, trezentos e setenta e cinco reais); b) aviso prévio de 30 dias, com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, horas extras e FGTS + 40%; c) retificação da CTPS do autor para fazer constar a data de saída, incluindo a projeção do aviso prévio, como sendo em 28/03/2018, assim como o real salário; d) 13º salário proporcional; e) férias proporcionais + 1/3; f) depósito do FGTS referente aos meses de novembro/17, dezembro17, janeiro/18 e fevereiro/18, a serem calculados com base no salário deferido; g) multa de 40% do FGTS; h) fornecer ao reclamante a chave de conectividade e as guias TRCT, no código R12, e CD/SD, no prazo de 15 dias contados do trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de multa de R$100,00 (cem reais) por dia, devendo ainda os réus arcar com indenização substitutiva do seguro-desemprego, na hipótese de não recebimento por culpa do empregador, bem como responder pela integralidade dos depósitos de FGTS. Tudo como se apurar em liquidação, autorizada a dedução dos valores já pagos a idêntico título. Atribuiu à condenação o valor de R$8.000,00 (oito mil reais), com custas, pela reclamada, no importe de R$160,00 (cento e sessenta reais), invertidos que ficam os ônus da sucumbência. São os fundamentos: 

NULIDADE DA CONTRATAÇÃO NA MODALIDADE INTERMITENTE. O reclamante alega que foi contratado na função de assistente de loja, com data de admissão em 21/11/2017 e dispensa imotivada em 26/02/2018, pela modalidade de regime intermitente, introduzida pela Lei 13.467/2017. Pleiteia seja declarada a nulidade da contratação por regime intermitente, por ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho. Requer a condenação da reclamada ao pagamento de salário de todo o período contratual, 13º salário proporcional, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e reflexos, recolhimento de FGTS durante todo período laborado e multa rescisória de 40%, devendo ser deduzidas as parcelas já pagas a idêntico título. O d. Juízo a quo indeferiu o pleito por considerar que a prestação de serviços se deu na vigência da Lei 13.467/2017, com redação da Medida Provisória 808, motivo pelo qual considerou o contrato plenamente legal e possível, não violando os princípios da dignidade da pessoa humana e nem da vedação ao retrocesso social. Decidiu ainda que ficou assegurado o pagamento de valor hora em consonância com o salário mínimo em vigor. Ao exame.

O contrato de trabalho pelo regime intermitente foi introduzido nos artigos 443 e 452-A da denominada Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), a qual foi elaborada com o objetivo primordial de simplificar e modernizar as relações de trabalho, sem que, com isso, haja precarização do emprego, como restou amplamente divulgado pela mens legislatoris. A nova lei definiu o contrato de trabalho intermitente como sendo aquele em que “a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.”

Diante de tal redação, entende-se o contrato de trabalho intermitente como sendo uma contratação excepcional, em atividade empresarial descontínua.      Assim sendo, essa modalidade de contrato, por ser atípica e peculiar, assegura aos trabalhadores patamares mínimos de trabalho e remuneração, devendo então ser utilizada somente para situações específicas.

In casu, analisando o contrato de trabalho de Id. d140d84, verificou-se que o reclamante foi contratado pela reclamada Magazine Luiza em 21/11/2017 para o cargo de assistente de loja, em atividades típicas, permanentes e contínuas da empresa, quais sejam, recepcionar o cliente na loja, conferir produtos e fazer pacotes, efetuar procedimentos de entrega de produtos adquiridos pelo site, contar, conferir e zelar pelo estoque de produtos da loja, entre outras.

Nesse sentido, a Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, por meio de sua Comissão 3, redigiu a tese 28 da 19ª CONAMAT, por meio da qual entende que o regime de caráter intermitente é incompatível com a demanda permanente, contínua ou regular ou para substituir posto de trabalho efetivo. Vejamos: “No caso do contrato de trabalho intermitente: “é ilícita a contratação para atendimento de demanda permanente, contínua ou regular de trabalho, dentro do volume normal de atividade da empresa”; é ilegal substituir posto de trabalho efetivo (regular ou permanente) pela contratação do tipo intermitente; não pode o empregador optar por essa modalidade contratual para, sob tal regime, adotar a escala móvel e variável de jornada; acaso contratado na modalidade da intermitência, o trabalhador tem direito subjetivo à convocação, sendo ilícita sua preterição ou a omissão do empregador (Enunciado nº 90 da 2ª Jornada).” Entende-se, portanto, que o trabalho em regime intermitente é lícito de acordo com a nova legislação, todavia, deve ser feito somente em caráter excepcional, ante a precarização dos direitos do trabalhador, e para atender demanda intermitente em pequenas empresas, sobretudo, não podendo ser utilizado para suprir demanda de atividade permanente, contínua ou regular.

Não é cabível ainda a utilização de contrato intermitente para atender posto de trabalho efetivo dentro da empresa. No caso, como se trata de uma companhia aberta de capital autorizado, cujo objeto social inclui o comércio varejista e atacadista, em geral; importação e exportação de produtos; o acondicionamento e a embalagem de produtos entre outros (atos constitutivos – Id. 4d3d43a), entende-se que as funções exercidas pelo reclamante enquadram-se em atividade permanente e contínua da empresa. Do mesmo modo, considera-se que a redação do referido artigo 443, § 3º, da CLT, no sentido de que considera-se trabalho intermitente independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, na realidade se refere à função exercida pelo trabalhador e não ao caráter da atividade em si, termos em que, data maxima venia do entendimento esposado pelo d. juízo de primeiro grau, esta Eg. Turma declarou nula a contratação do reclamante pelo regime intermitente.

Reconhecida a nulidade da cláusula contratual relativa à modalidade da prestação de serviços (intermitentes), é despicienda a análise das demais alegações recursais a respeito da matéria. VALOR DO SALÁRIO. Quanto às alegações do reclamante de que recebia salário hora inferior ao salário mínimo legal, estas não merecem prosperar, uma vez que o próprio reclamante admitiu em sua exordial (Id. a39a874) que recebia mensalmente R$1.375,00 (um mil, trezentos e setenta e cinco reais), equivalentes a R$6,25 (seis reais e vinte e cinco centavos) por hora na jornada mensal de 220 horas, o que nitidamente respeita o salário mínimo legal, o princípio da garantia salarial e o artigo 78 da CLT. Sendo assim, considera-se o valor de R$1.375,00 (um mil, trezentos e setenta e cinco reais) como sendo o real salário mensal do reclamante, fazendo ele jus às diferenças salariais daí decorrentes, por todo o período laborado. VERBAS RESCISÓRIAS E FGTS. 

Apesar de constar na página 02 do TRCT (Id. f0d6024) como contrato de trabalho por prazo determinado, no próprio contrato de Id. d140d84 não consta termo final pré-fixado e no tópico 21 do referido documento de TRCT consta como ‘Contrato de Trabalho por prazo indeterminado’, motivo pelo qual entende-se que o contrato é por prazo indeterminado, que pressupõe a continuidade da relação trabalhista, sendo devida, portanto, a projeção do aviso prévio de 30 dias, a contar da data de dispensa em 26/02/2018. Quanto ao pleito de recolhimento de FGTS por todo o período laborado, ressaltou este d. Colegiado que, à vista do princípio da aptidão para a prova, entende-se que é ônus do empregador a comprovação do correto recolhimento do FGTS. No aspecto, confira-se a seguinte ementa do C. TST: “RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS NO RECOLHIMENTO DO FGTS. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMADO. Esta c. Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial 301 da SBDI-1 do c. TST, por concluir que o ônus da prova, nos casos de diferenças de FGTS, será regulado pelo princípio da aptidão para a prova, pois a pretensão resistida em torno da irregularidade dos depósitos do FGTS necessita de confronto com as guias de recolhimento que estão em poder do empregador.

À reclamada incumbe o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e provido”. (TST – RR: 1973009620095020446197300 – 6.2009.5.02.0446, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29.05.2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07.06.2013). No documento acostado pela reclamada de Id. 45eccee, verifica-se o pagamento de FGTS relativo apenas ao mês da rescisão contratual, não se desincumbindo a reclamada, portanto, de seu encargo probatório quanto aos demais meses da relação trabalhista. São devidas, portanto, as seguintes verbas rescisórias: aviso prévio de 30 dias com os devidos reflexos em 13º salário, férias e FGTS, FGTS + 40%; 13º salário proporcional; férias proporcionais + 1/3; depósito do FGTS referente aos meses de novembro/17, dezembro17, janeiro/18 e fevereiro/18. A reclamada deve, ainda, fornecer ao reclamante a chave de conectividade e as guias TRCT, no código R12, e CD/SD, no prazo de 15 dias contados do trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de multa de R$100,00 (cem reais) por dia, devendo ainda os réus arcar com indenização substitutiva do seguro-desemprego, na hipótese de não recebimento por culpa do empregador, bem como responder pela integralidade dos depósitos de FGTS. Todas as parcelas deferidas deverão ser apuradas em liquidação, ficando autorizada, desde já, a dedução dos valores comprovadamente pagos sob os mesmos títulos das verbas aqui reconhecidas. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Apesar do d. Juízo a quo ter condenado o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 5% do valor da causa, nos moldes do artigo 791-A, § 4º, da CLT, cabe ressaltar que a possibilidade de dedução do valor dos honorários advocatícios sucumbenciais de créditos recebidos pelo reclamante, neste ou em outros processos, só poderia ocorrer se comprovado ficar que houve posterior alteração da condição financeira do trabalhador.

Note-se que a norma disposta no aludido parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT deve receber uma interpretação axiológica-teleologica, com base nos valores predominantes em nossa ordem jurídica, que buscam promover uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo o bem de todos e a redução da desigualdade social. Importante ressaltar, ainda, que a 1ª Turma do STF já firmou entendimento no sentido de que a parte beneficiária da Justiça gratuita somente suportaria a despesa com honorários advocatícios caso os créditos recebidos nos autos alterem a sua condição de miserabilidade, conforme se observa, in verbis: “EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. FGTS. ATUALIZAÇÃO: CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO: SUCUMBÊNCIA. (…) 5. Sendo assim, na liquidação se verificará o “quantum” da sucumbência de cada uma das partes e, nessa proporção, se repartirá a responsabilidade por custas e honorários, sempre ressalvada, quando for o caso, a situação dos beneficiários da assistência judiciária gratuita, que só responderão por tais verbas, quando tiverem condições para isso, nos termos do art. 12 da Lei n° 1.060, de 05.02.1950. 6. Enfim, não está demonstrada a sucumbência mínima dos agravantes. 7. Agravo improvido.” (RE 341510 AgR/DF – DISTRITO FEDERAL AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 29/10/2002).

Vale acrescentar que a Colenda SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho já decidiu que a condenação pecuniária a favor do trabalhador em processo trabalhista, por si só, não lhe elide o direito aos benefícios da Justiça gratuita: “EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. 1. O deferimento da gratuidade da justiça depende de simples declaração de pobreza, a teor do art. 790, § 3º, da CLT e nos moldes da OJ 304/SDI-I/TST (“Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)”). 2. E a referida declaração, apresentada pelo reclamante, goza de presunção relativa de veracidade, não restando elidida, no caso, por prova em sentido contrário. 3. Com efeito, o fato de o reclamante ter percebido valores a título de verbas rescisórias e de indenização em decorrência da adesão a plano de demissão voluntária não é suficiente a demonstrar que o mesmo está em situação econômica que lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.” (E-RR – 11237-87.2014.5.18.0010, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 02/02/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/03/2017).

Por conseguinte, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não pode constituir punição à parte, devendo ser observada a legislação atinente aos beneficiários da gratuidade de justiça. Destarte, determinou-se que os honorários advocatícios sucumbenciais atribuídos ao reclamante beneficiário da justiça gratuita ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de 02 (dois) anos, nos termos do parágrafo 4º do artigo 791-A, da CLT, até que se prove o contrário quanto à situação de pobreza do autor que deu ensejo à concessão da justiça gratuita. Transcorrido tal interstício, declara-se desde já extinta a obrigação.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores: José Eduardo de Resende Chaves Júnior (Relator), Maria Cecília Alves Pinto (Presidente) e Luiz Otávio Linhares Renault.

Presente ao julgamento, o il. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Sebastião Vieira Caixeta, que se manifestou pelo prosseguimento do feito.
Belo Horizonte, 29 de outubro de 2018.
 

JOSÉ EDUARDO DE RESENDE CHAVES JÚNIOR
Desembargador Relator
JE-12

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O TRABALHISMO BRASILEIRO SEM O MINISTÉRIO DO TRABALHO II

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 4, 2018

Por Marcos Alencar em 04/12/18

Este post é uma continuação do anterior, sobre o mesmo assunto, escrito em 08/11/18.

O Presidente Eleito Jair Bolsonaro bateu o martelo e disse ontem, através do Ministro Onix – que vai extinguir o Ministério do Trabalho, separando-o em 3 ministérios, o da Justiça, da Economia e da Cidadania. Se no artigo de 08/11/18 eu aponto uma infinidade de questionamentos que recebi, através de ligações, grupos de whatsapp e e-mails, na data vênia de ontem essa quantidade dobrou e acredito que isso se deu porque eu fui e continuo sendo a favor da escolha do atual Governo para conduzir o País pelos próximos 4 anos.

Fiz um resumo das principais perguntas que me foram feitas ao longo do dia e segue para cada uma delas a minha oficial resposta:

1 POR QUE A SUA POSIÇÃO É CONTRÁRIA A EXTINÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO?

R – Entendo que um País com 14 milhões de desempregados, não pode abrir mão de um ministério quase centenário e que congrega um orçamento de mais de 70 bilhões com inúmeras atividades que são realizadas, por conta da legislação trabalhista. No Brasil, o eleitor clamou nas urnas por: Segurança, emprego, economia estável e saúde pública. Foram estes quatro pilares que elegeram o Jair Bolsonaro. Portanto, vejo como um equívoco colocarmos a questão do emprego, leia-se Ministério do Trabalho, em segundo plano e no nível de secretaria. O problema atinge 50 milhões de brasileiros (se considerarmos 3 pessoas vinculadas aos 14 milhões de desempregados), logo, precisamos de um Ministro forte e que tenha acesso ao Presidente. A partir do momento que se divide, se esfacela o Ministério, perde-se a força e importância. O “emprego” fica sem um síndico, sem uma pessoa responsável por ele. O Brasil possui uma legislação trabalhista, certa ou errada, única e cheia de particularidades e nuances. Dessa forma, não podemos aceitar que um Ministério tão importante, deixe de existir e passe a ser cuidado por pessoas inabilitadas e que ele esteja posto num segundo plano. O Presidente Eleito vem acertando nos demais Ministérios – na minha concepção – porque tem nomeado pessoas especializadas e técnicas para cada pasta. O pior dos mundos é a repartição do Ministério do Trabalho, porque ele ficará sem rumo e sem um comandante. Se a decisão é no sentido de não mais existir o Ministério do Trabalho, a minha sugestão – alternativa – seria a de colocá-lo no nível de secretaria do trabalho e vinculado ao Ministro da Justiça, sob o comando do Sérgio Moro. Pelo menos, teríamos alguém vinculado ao Judiciário comandando – de longe – a pasta do trabalho. Em síntese, vejo como um erro estratégico.

2 A SUA DEFESA NÃO VISA RESGUARDAR O PRÓPRIO PEIXE, AO PRETENDER MANTER ESTE MINISTÉRIO INALTERADO?

R – Para um leigo pode aparentar isso, porque o trabalhismo brasileiro é bastante complexo. Na realidade, não. Não sou funcionário público e nem dependo de nenhum ente do Governo para sobreviver. Ao contrário, nós operadores do direito recebemos maiores rendimentos, quando a regra muda e a confusão ressurge. Eu defendo a mudança interna do Ministério do Trabalho, o emagrecimento, o desaparelhamento político de esquerda, a revisão e cancelamento de muitas portarias (a exemplo da 1510/09 do relógio de ponto eletrônico, que engessa o desenvolvimento de ferramentas de controle de ponto, etc.) do fim do manual do trabalho escravo, que já critiquei severamente aqui e é uma falácia, etc., etc., etc., da mesma forma que o Presidente Eleito disse que vai fazer na educação. Do mesmo jeito que ele defende a bandeira do ensino sem partido, eu defendo a existência do Ministério do trabalho (magro, eficiente, ajudando ao empregador e ao empregado a se entenderem) sem partidarismo e sem esquerdopatia. O Ministério do Trabalho é muito forte e pode ser usado para políticas do bem, para implementar campanhas de crescimento do emprego, de estímulo aos empregadores. Na medida que se extingue o mesmo, perde-se todo este poder de alterar as regras do jogo. Eu comparo o Ministério do Trabalho como uma excelente aeronave, que precisa trocar a tripulação, apenas isso.

3 NA SUA CONCEPÇÃO, O PRESIDENTE ELEITO PODE FAZER ISSO?

R – Pode sim. A Constituição Federal de 1988 assegura ao Presidente da República a criação e extinção dos Ministérios e equipe. Não vejo nenhuma ilegalidade nisso. O que lamento, apenas, é que haverá um equívoco estratégico em termos de condução do problema do desemprego no País.

4 COM ESSA EXTINÇÃO, A FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E OS DEMAIS PROGRAMAS (APRENDIZAGEM, MEDIAÇÃO, ETC) SERÃO PREJUDICADOS?

R – Creio que sim, porque não teremos um Ministro comandando as ações e demais diretrizes. Os Ministérios para os quais 1/3 do Ministério do Trabalho será re-locado, vamos chamar assim, terão outras prioridades. A partir do momento que estes programas não fazem parte da agenda de um Ministro, evidente que estarão em segundo plano, em termos de prioridade e importância.

5 NA SUA CONCEPÇÃO, HAVERIA ALGUMA MUDANÇA A SUGERIR OU DEVERIA SER MANTIDO O MINISTÉRIO DO TRABALHO DO MESMO JEITO QUE VINHA ANTES?

R – Eu sempre critiquei o Ministério do Trabalho, desde que atuo no direito do trabalho. O Blog ano que vem completará 15 anos. Se lido os meus artigos, são críticos e ferrenhos contra a condução ideológica de esquerda assistencialista e protecionista a favor dos trabalhadores. Sempre bati na tecla de que isso não gerava empregos e sim um desserviço à nação brasileira. Logo, eu revisaria por completo a estrutura do Ministério do Trabalho, a começar por nomear um Ministro técnico em isento, apolítico, que entendesse de mercado de trabalho e de legislação trabalhista (para não cometer atos ilegais). Em seguida, revisaria todas a legislação interna do Ministério, portarias, etc. Acabaria com o ranço ideológico de esquerda, extirpando as normas (inclusive as regulamentadoras, que não se baseiam em nenhum critério técnico, para criar regras absurdas e sem qualquer utilidade prática – leia o manual de combate ao trabalho escravo e entenderá o que estou dizendo). Criaria um núcleo de estímulo ao empregador, para acolher os empregadores, novos empreendedores, visando quebrar o rótulo de que o Ministério do Trabalho persegue quem emprega. Um ponto que trabalharia para mudar com urgência, a aplicação das multas administrativas, impondo a dupla visita com apenas simples advertência. O empregador seria multado somente na terceira visita. Aumentaria o desconto, atual de 50% para 70%, rebaixando o peso das multas. Criaria um conselho para julgamento dos autos de infração, com entes de outras áreas do governo e inclusive de membros indicados pela OAB, para impedir a manipulação ideológica dos julgamentos. Ou seja, muito terá que ser feito, mas com o Ministério do Trabalho como Ministério.

6 QUAL A REAL MOTIVAÇÃO DO PRESIDENTE ELEITO EM EXTINGUIR O MINISTÉRIO DO TRABALHO, RACIONALIZAR A QUANTIDADE DE MINISTÉRIOS OU PREJUDICAR A CLASSE DOS TRABALHADORES?

R – Nem uma e nem outra razão ora apontada, eu vejo como uma forma de aniquilar um foco de esquerda do País. Concordo plenamente quando Bolsonaro afirma que a esquerda aparelhou o Ministério do Trabalho. Basta conhecer de perto para se dar razão a ele. Mas, é como eu expliquei antes, a aeronave é boa e necessária, precisamos apenas trocar a tripulação. Se por no comando do Ministério do Trabalho, uma equipe apolítica e que realmente trate da questão trabalhista com equilíbrio e razão, sem perseguir ninguém, teremos excelentes resultados.

7 QUEM SERIA A PESSOA INDICADA, NA SUA OPINIÃO, COMO MINISTRO DO TRABALHO? VOCÊ CONCORDA COM O RELATOR DA REFORMA TRABALHISTA?

R – Eu teria que pensar com mais profundidade no assunto, um nome que me vem a cabeça, agora, seria o do Professor José Pastore, pois ele entende tudo sobre o trabalhismo brasileiro e não faz parte da corrente de esquerda. É um desenvolvimentista, pois defende a empresa como geradora de empregos e não a criação de empregos por decreto. Um outro nome de peso, o Ministro Ives Gandra, que tem o pensamento na mesma linha e foi um defensor da Reforma Trabalhista. Quanto ao relator da Reforma Trabalhista, não vejo como a melhor opção, porque ele não tem a vivência histórica e nem interlocução – na minha opinião – ao nível do Professor Pastore e nem do Ministro Ives.

8 OS EMPRESÁRIOS ESTÃO COMEMORANDO A EXTINÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO, PORQUE ENTENDEM QUE TERÃO MAIS LIBERDADE NOS SEUS NEGÓCIOS, HÁ O QUE SER COMEMORADO?

R – O empresariado com razão, não agüenta mais ser tão fiscalizado e perseguido literalmente pelas normas internas do Ministério do Trabalho. As multas são altíssimas e a tolerância, em regra, da fiscalização é igual a zero. Esse é o cenário, na minha opinião e pela convivência de perto. Na medida em que um empregador recebe a notícia de que o Ministério do Trabalho não existe mais, ele tem a sensação de que os seus problemas com a fiscalização estão resolvidos. Da mesma forma, o empregado, passa a se sentir desamparado. Porém, isso pode ser – para ambas as sensações, sentimentos irreais. Imagine se o Sérgio Moro passa a conduzir a fiscalização do trabalho e aplicação das multas? Eu sempre o critiquei como Juiz, por entender que ela agia de forma arbitrária e queimando etapas, cerceando a ampla defesa, etc. Logo, não temos como ter uma certeza do que acontecerá, pode ser que sim, que o Ministério deixe de executar o seu papel de órgão fiscalizador e pode, em contrapartida, isso ser aumentado.

9 OS TRABALHADORES ESTÃO COM RECEIO DESSA EXTINÇÃO, ACREDITAM QUE TERÃO MENOR REPRESENTATIVIDADE NO NOVO GOVERNO, VOCÊ PENSA DA MESMA FORMA?

R – Eu sinceramente não vejo o Presidente Eleito como alguém que defende A ou B. Vejo como um antipetista (que eu também sou) que quer arrumar a casa, usando de regras pragmáticas e justas, baseado na lei e no patriotismo, sem corrupção, sem toma lá da cá, enfim. Evidente que, o trabalhador passou a vida contando com o Ministério do Trabalho como um defensor seu e que a falta dele trará uma sensação de desamparo, mas não acredito que esta seja a real motivação da extinção do Ministério.

10 QUAL O SEU CONSELHO AO PRESIDENTE ELEITO?

R – Presidente Jair, mantenha o Ministério e coloque no comando dele um técnico, sério e comprometido com o crescimento do País e com a defesa do empreendedorismo. Emprego é acessório, mas precisamos ter um Ministério cuidando de toda uma gama de políticas para geração de emprego e renda. O Professor Pastore, é um ícone e pode ajudar e muito na reestruturação desse Ministério, fazendo toda uma revisão no seu organograma, emagrecendo-o e abolindo dos seus anais toda a legislação gerada por ele Ministério, baseada em conceitos ideológicos de esquerda, como citei antes. Se isso não for possível, que pelo menos não divida o Ministério. Transfira ele para o Ministério da Justiça e o re-nomeie como Secretaria do Trabalho e Emprego, permitindo que o que existe de bom se aproveite pelo então Secretário. Este meu conselho, visa um Brasil melhor, com mais emprego e renda, porque o Ministro da Economia precisará de orientação trabalhista na medida em que for adotando as novas diretrizes ao País.

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O CONTRATO INTERMITENTE E UMA JANELA DE ACESSO AO EMPREGO.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 27, 2018

Por Marcos Alencar 27/11/18.

A reportagem do “Hoje em Dia” que transcrevo ao final, comprova a minha previsão exposta aqui no blog, ou seja, que o contrato de trabalho intermitente é uma janela aberta para inclusão do mercado de trabalho, aos “diaristas”, “clandestinos”, “freelancers”, etc.

Sempre defendi que não se pode comparar o contrato de trabalho intermitente, aquele no qual o empregador contrata o empregado por horas (mas seguindo todo o regramento da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e com o respeito a paridade ao salário mínimo ou piso da categoria profissional.), com o contrato de trabalho normal, pois sem dúvida que é bem melhor ser contrado pelos 30 dias do mês.

Porém, podemos sim é comparar quem esta trabalhando fazendo “bicos” e sem registro em CTPS e nenhuma proteção Previdenciária, com àquele trabalhador intermitente, obviamente que não existe o que se comparar.

De mais a mais, pela minha longuíssima estrada de mais de 30 anos no mercado do direito do trabalho, vejo que neste contrato ocorre algo similar aos temporários.

O empregado temporário é contratado de forma provisória e ao se mostrar tão competente, passa a ser efetivado pelo empregador como titular do emprego. Muitos trabalhadores são bons e altamente preparados e dedicados, precisando apenas de uma chance.

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Segue a reportagem que me anima muito:
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Como forma de driblar a crise e manter o negócio vivo enquanto aguardam por melhorias na economia, empresas mineiras recorrem ao contrato de trabalho intermitente para atender à demanda em períodos específicos. Desde a aprovação da reforma trabalhista, em novembro do ano passado, que liberou o novo modelo, o Estado teve saldo de 4.839 contratações, segundo dados do Caged.

A projeção é que os números subam ainda mais. Em novembro de 2017, quando a alternativa entrou em vigor, o número de admissões foi de 413 em Minas Gerais. Desde então, as contratações alcançaram picos de até 711 funcionários no mês, como em agosto deste ano. Em setembro e outubro, quando foram computados os últimos dados do Caged, o número chegou a 1.013, na soma dos dois meses.

Minas é o segundo Estado com maior adesão ao modelo, representando 12% dos contratos nacionais, atrás apenas de São Paulo. No Brasil, o saldo é de 39.304, desde novembro do ano passado.
Diferentemente do trabalho temporário, que se aplica nos casos de necessidade extraordinária ou substituição, com jornada pré-definida, o trabalho intermitente acontece quando o empregador necessita de um banco de funcionários para convocar para demandas que não sabe se e quando vão surgir.

“É possível, por exemplo, ter um garçom para trabalhar apenas dois dias por semana, nos horários de pico, ou um trabalhador rural para convocar somente durante a safra. Os trabalhadores recebem pelo período trabalhado e possuem direitos trabalhistas, assim como no modelo convencional de contrato”, afirma Fabiana Fonseca, advogada empresarial e trabalhista.
Para o economista Márcio Salvato, coordenador do curso de Economia do Ibmec, o formato alternativo é uma boa opção para continuar gerando empregos e manter os negócios ativos durante a crise.

“É bom para os dois lados porque as empresas têm condição de expandir a sua capacidade dentro de um custo controlado e o funcionário tem mais demanda de emprego, com um contrato formal e respaldo jurídico”, afirma.

Os setores que mais aderiram ao novo modelo, segundo os dados do Ministério do Trabalho, foram comércio e serviços, seguidos pela construção civil e indústria.
Para Alexandre Dinelli, advogado da Câmara dos Dirigentes Lojistas de Belo Horizonte (CDL-BH), a adesão no setor só não foi maior por causa da insegurança gerada pelo modelo de rescisão, que se equipara ao de um funcionário convencional, segundo ele.

“A obrigatoriedade de pagar a multa de 20% sobre o saldo do FGTS, entre outros deveres, gera certa insegurança jurídica nos empregadores. Por se tratar de uma modalidade nova, muitos deles têm receio de arriscar”, afirma.

Pelas regras, esse funcionário não tem direito a seguro-desemprego em caso de rescisão. Com a extinção do contrato, o empregado também só poderá movimentar até 80% do dinheiro depositado no Fundo, diferentemente do trabalhador contratado pelo regime da CLT.

A advogada Fabiana Fonseca afirma que o receio é compreensível e, de fato, as exigências da norma merecem atenção.

“Não é um modelo para institucionalizar o ‘bico’. A lei estipulou critérios a serem cumpridos e ainda não sabemos como será encarado pelo judiciário se houver problemas dentro desta relação”, explica.

Segundo ela, a forma-lização do contrato por escrito e o pagamento dos direitos antecipados são alguns dos pontos críticos.

“Como os encargos de férias, FGTS e 13º devem ser pagos proporcionalmente a cada salário, a empresa precisa estar preparada para fazer esses cálculos. Caso contrário pode ter problemas”, diz.

LINK DA MATÉRIA

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A NOVA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 26, 2018

Por Marcos Alencar 26/11/18.

Com a vigência da Lei 13.467/17, a partir de 11/11/17, a chamada Reforma Trabalhista passou a exigir que as Reclamações Trabalhistas fossem apresentadas de forma líquida.

A forma líquida, se refere a quantificação dos pedidos.Todos os pedidos que se revestem de benefício financeiro, precisam ser quantificados.

A jurisprudência já se posicionou, afirmando que não precisa constar da Reclamação Trabalhista uma planilha, mas apenas o valor de cada pedido.

Não podemos deixar de pontuar que, com o risco de pagamento de custas (2%) e de honorários de sucumbência (pagamento de 5% a 15% de honorários em favor do advogado da parte contrária) os reclamantes estão pensando duas vezes, antes de acionar a Justiça do Trabalho.

Importante deixar registrado aqui, que sou contra este ônus em relação aos reclamantes que tem direito a Justiça Gratuita, por entender tal cobrança como um contrassenso.

Mas, retomando ao tema da “NOVA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA” reputo a mesma a uma nova fase no Direito Processual do Trabalho e explico:

As Reclamações antes da vigência da nova Lei, não eram – via de regra – apresentadas de forma líquida (quantificadas). O valor era arbitrado. Com isso, o reclamante não tinha ciência de quanto valia (em reais) cada um dos seus pedidos.

Por não haver risco de pagamento, os reclamantes não se preocupavam com o que pediam, muita coisa era pura aventura jurídica, não havia uma realidade completa na Reclamação Trabalhista.

A falta de um valor real ao pedido, permitia aos reclamados ofertarem acordos em valores bem abaixo do risco que os pedidos representavam. Os reclamante, por desconhecimento do valor exato do pedido, cediam com maior facilidade ao acordo proposto.

Na prática, pedidos de 30/40 mil reais eram fechados acordos no importe de 10% dez por cento desse valor.

Com a nova Reclamação Trabalhista, frente ao risco de ser condenado se pedir algo e nada provar, os advogados passaram a ser mais cautelosos na elaboração das reclamatórias e diante da necessidade de se calcular valores reais aos pedidos, também passaram a informar tais valores aos seus clientes.

Diante dessa nova postura, os reclamantes tomaram ciência da exatidão do valor dos seus direitos e com isso veio a certeza de que, se provado o alegado, certamente receberão aquela grande quantia.

Eu me refiro a grande quantia, porque o reclamante médio recebe um baixo salário em confronto com o valor dos pedidos – algo corriqueiro no processo do trabalho.

Esta nova estruturação da Reclamação Trabalhista, baseada em planilha e com levantamento de todos os detalhes dos valores e reflexos, associado ao crescimento da ação de 1,2% ao mês (índice de atualização), vem causando um princípio de “dor de cabeça” no meio empresarial.

A “dor de cabeça” que se inicia, tem respaldo na dificuldade em conciliar os processos pelo valor da época anterior a Reforma Trabalhista.

Em 2018, após os primeiros seis meses, notamos essa movimentação que vem dificultando os acordos. Os reclamantes estão mais duros em ceder a um acordo baixo. Posso estimar, com grande chance de erro, por ser por empirismo, que o valor do acordo tem crescido 5 cinco vezes mais, esta 5 cinco vezes mais caro conciliar uma demanda trabalhista.

Analiso que os advogados que atuam mais em causas de reclamantes, tomaram pé de que detinham verdadeiros diamantes brutos nas suas mãos e que a planilha de cálculos, que aparentava ser um custo a mais, passou a ser a lapidação desse diamante.

Assim, o “dono da pedra” (o reclamante) passou a enxergar mais o seu direito como o diamante lapidado na prateleira da joalheria e não mais uma simples pedra bruta.

Ao entender que os direitos “agora lapidados” valem muito, automaticamente negam os reclamantes, qualquer valor para fechamento de acordos.

São inúmeros os casos que observei tal fenômeno, inclusive nas Reclamações de domésticas e de cuidadores de idosos que eram fáceis de conciliar. O valor elevado dos pedidos, estão refletindo diretamente nas propostas de acordo.

A dica que fica aos empregadores é no sentido de que precisa-se investir ainda mais na prevenção trabalhista, para que passivos ocultos não se acumulem, porque na medida em que eles passam a ser reclamados, enfrentaram esta dificuldade a mais que estou prevendo aqui.

Se o mercado de trabalho aquecer, houver emprego, a dificuldade de um acordo passa a ser ainda maior, porque o reclamante terá fonte de renda e assim “gás” para aguardar o desfecho do processo e esta perspectiva tende a ocorrer nos próximos anos.

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A 2. TURMA DO TST RASGA O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO BIENAL.

Escrito por Marcos Alencar | Novembro 23, 2018

Por Marcos Alencar 23/11/18.

Há tempo que algumas Turmas do Tribunal Superior do Trabalho (1 e 2) vem “gestando” decisões que contrariam a Constituição Federal de 1988, em relação a contagem da prescrição de 2(dois) anos, para ajuizamento de Reclamação Trabalhista.

A decisão – por unanimidade – que a notícia transcreve a seguir, agora da Segunda Turma do TST – considero recheada de ILEGALIDADE e DESRESPEITO a Constituição Federal de 1988.

Sinto náuseas a me deparar com mais um julgamento que se baseia no absurdo e aplicação do “PURO JEITINHO BRASILEIRO” para favorecer a “RECLAMAÇÃO TRABALHISTA DE UM EX-TRABALHADOR”.

A notícia que transcrevo abaixo, é puro exercício de VIOLAÇÃO a SEGURANÇA JURÍDICA!

Explico, para os mais leigos no assunto, o tremendo ABUSO que este julgamento e outros poucos, mas que vem ganhando corpo, simbolizam em termos de abertura de precedente ilegal.

Vejamos:

A Constituição Federal de 1988 diz que o prazo para se ingressar na Justiça do Trabalho com uma Reclamação Trabalhista é de 2 (dois) anos e ponto final.

Portanto, por exemplo, se a rescisão do contrato de trabalho ocorreu em 22/11/2016, por justa causa (obviamente sem aviso prévio) o prazo de 2 dois anos, terminou ontem.

Se o reclamante promove a Reclamação Trabalhista hoje, 23/11/18, foram superados os 2 (dois) anos e o reclamante perdeu o prazo.

A Justiça do Trabalho – segundo regra da Constituição Federal de 1988 – não pode conhecer do processo, pois está PROIBIDA de analisar a matéria de mérito que está sendo reclamado, considerando que o PRAZO DE DOIS ANOS PARA RECLAMAR FOI SUPERADO.

A prescrição de 2 (dois) anos que a Constituição Federal de 1988 prevê, é denominada de PREJUDICIAL DE EXAME DE MÉRITO. Isso quer dizer que, se o prazo entre o final do contrato de trabalho e a data de ingresso da Reclamação Trabalhista superar este limite, OBVIAMENTE que a a Justiça do Trabalho NÃO PODE analisar o mérito da causa.

A “prescrição”, assim como a “coisa julgada”, existem para dar SEGURANÇA JURÍDICA nas relações.

O cidadão sabe que, se superado aquele prazo de 2 (dois) anos, o suposto direito NÃO PODE MAIS SER RECLAMADO, porque esta PRESCRITO.

A regra é simples e cristalina como a luz do sol, mas alguns – visando ajudar a causa trabalhadora, começam a interpretar o “ininterpretável” e a dar o famoso “jeitinho brasileiro”.

POIS BEM, O JULGAMENTO QUE ESTAMOS COMENTANDO, da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (UNÂNIME!) É A PURA EXPRESSÃO DA VIOLAÇÃO, DO DESRESPEITO, CONTRA ESTE INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO.

A Relatora do Processo, a Ministra DELAIDE MIRANDA ARANTES, defendeu a “tese” (Já defendida na 1T e na 2T) de que a prescrição de dois anos somente poderia ser contada após a análise do caso do processo.

Na minha análise, a Ministra trouxe uma “tese” contrária ao mais sagrados dos institutos, que é a prescrição bienal trabalhista, a qual facilmente aplicável, pois é pura e simples matemática.

No caso dos autos, o reclamante PERDEU O PRAZO DE DOIS ANOS PARA AJUIZAR A AÇÃO, mas apesar disso, recorreu ele ao Tribunal Superior do Trabalho conjecturando que se a sua demissão não tivesse sido por justa causa, se ele tivesse o aviso prévio, se se se .. ele teria cumprido o prazo.

O “chororó” do reclamante deu certo! e o prazo da prescrição que é de 2(dois) anos e improrrogável, foi FLEXIBILIZADO.

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O MAIS GRAVE DISSO TUDO, É QUE A DECISÃO FOI POR UNANIMIDADE E OS MINISTROS ENTENDERAM QUE O PRAZO DE DOIS ANOS, QUE A CONSTITUIÇÃO MANDA QUE SE CONTE ANTES DE APRECIAR O MÉRITO (COMO PREJUDICIAL AO EXAME DE MÉRITO) – FOI COLOCADO EM SEGUNDO PLANO E APÓS O EXAME DA QUESTÃO MERITÓRIA.

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EU REPUTO O JULGADO COMO UM ABSURDO.

É UMA VIOLÊNCIA SEM PRECEDENTES CONTRA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CONTRA AO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO.

JULGAMENTOS DESSE JAEZ, RECHEADOS DE PURO “JEITINHO BRASILEIRO” DESAGUAM NO AUMENTO DA INSEGURANÇA JURÍDICA.

É UMA AGRESSÃO A LEGALIDADE E AOS MAIS BÁSICOS PRINCÍPIOS DA NOSSA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

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Ora, se o Trabalhador PERDEU O PRAZO para ajuizar a Reclamação Trabalhista – o problema é dele, exclusivamente dele.

Existe uma máxima em direito, que aprendemos na Faculdade que diz o seguinte: “O direito NÃO SOCORRE aos que dormem”.

Se o reclamante DORMIU NO PONTO e não exerceu o seu direito de ajuizamento da Reclamação Trabalhista no prazo previsto na Constituição Federal de 1988, que é de 2 dois anos, NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO DAR “JEITINHO” PARA CONHECER DO PROCESSO.

Segue a notícia e a pérola do Acórdão, que é um exemplo de como dar um “jeitinho” de fugir da regra simples da aplicação da prescrição bienal.

SEGUE A NOTÍCIA QUE NARRA O JULGAMENTO QUE ESTAMOS CRITICANDO:

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou a prescrição reconhecida pelo primeiro grau na ação trabalhista ajuizada por um rurícola contra a São Martinho S. A., de Pradópolis (SP). Dispensado por justa causa, ele defendia que o juízo deveria ter analisado seu pedido de reversão da penalidade antes de declarar a prescrição.

A dispensa ocorreu em agosto de 2010, e a ação foi ajuizada em setembro de 2012. Como a ação foi proposta um mês após o fim do prazo prescricional estipulado por lei, o juízo de primeiro grau extinguiu o processo sem discutir o mérito relativo à validade da justa causa. A sentença foi mantida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP).

Reversão

No recurso de revista, o empregado sustentou que, antes de declarar a prescrição bienal, o juízo de primeiro grau deveria ter apurado se, de fato, houve motivo para a dispensa, pois a análise de uma depende do exame da outra. Segundo ele, a reversão da justa causa implicaria o direito de receber o aviso-prévio indenizado, postergando a data da efetiva extinção contratual. Nesse caso, a ação não estaria prescrita.

Aviso-prévio

A ministra Delaíde Miranda Arantes, relatora do recurso, observou que o eventual acolhimento do pedido formulado pelo motorista tem influência na contagem do prazo prescricional. Por esse motivo, o exame da modalidade de dispensa configura, excepcionalmente, questão prejudicial ao exame da prescrição.

Segundo a relatora, caso seja afastada a justa causa, o período do respectivo aviso-prévio deve ser integrado ao contrato de trabalho, postergando, por conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional.

Por unanimidade, a Segunda Turma deu provimento ao recurso e determinou o retorno do processo à Vara do Trabalho de origem, a fim de que analise o pedido de reversão da justa causa para, posteriormente, examinar a questão da prescrição.
(RR/CF)

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SEGUE A EMENTA DO ACÓRDÃO QUE ESTAMOS CRITICANDO:

PROCESSO Nº TST-RR-1039-04.2012.5.15.0120

A C Ó R D Ã O
2ª Turma)

GMDMA/FSA/

RECURSO DE REVISTA. MODALIDADE DE DISPENSA. PEDIDO DE REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. ACTIO NATA. PRESCRIÇÃO.

Em regra, o exame da prescrição constitui questão prejudicial à análise do mérito propriamente dito. Todavia, tratando-se de controvérsia que envolve pedido de reversão de justa causa aplicada pelo empregador, eventual acolhimento do pedido formulado pelo reclamante tem influência na contagem do prazo prescricional, razão pela qual, excepcionalmente, o exame da modalidade de dispensa configura questão prejudicial ao exame da prescrição. Com efeito, o prazo prescricional somente começa a fluir a partir da data da efetiva extinção do contrato de emprego, a qual se dá ao final do aviso prévio, ainda que indenizado, nos exatos termos do disposto no art. 487, § 1º, da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho combinado com a Orientação Jurisprudencial 83 da SBDI-1 do TST. Dessa forma, caso seja afastada a justa causa imputada ao reclamante, deve ser integrado o período do respectivo aviso prévio ao seu contrato de trabalho e, por conseguinte, para o início da contagem do prazo prescricional. Recurso de revista conhecido e provido.