Aquivo do autor: Marcos Alencar

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A REFORMA TRABALHISTA NÃO ABRE CAMINHO PARA PEJOTIZAÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 17, 2017

Por Marcos Alencar 17/07/17.

Vejo que há muito equívoco na interpretação das novidades trazidas pela REFORMA TRABALHISTA, não apenas por empresários que acham que a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho deixou de existir, como de alguns colegas advogados e até contadores.

O nosso comentário de hoje vai para o fenômeno da “pejotização”, que significa a contratação de um empregado como se uma pessoa jurídica fosse.

Com a chegada do artigo: “Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.” – muitos estão achando que a “pejotização” foi oficializada no Brasil.

Ora, os artigos 2, 3 e principalmente o art. 9 da CLT continuam vigorando, sendo os dois primeiros os que definem quem é empregador e empregado e o 9 o que prevê que tudo que vise fraudar o contrato de trabalho, será considerado nulo.

O artigo 442-B é útil e veio para dar maior segurança jurídica naquelas relações que podem ser de prestação de serviços, mas que ficavam numa zona cinzenta. Observe que o artigo trata de “cumpridas por este todas as formalidades legais” e isso quer dizer que burla não será aceita.

Imagine que uma empresa contrata um representante comercial ou um transportador de cargas autônomo, são atividades que podem ser exercidas por empregados (um motorista empregado ou um vendedor) e também por autônomos. A existência de um contrato comercial, atrelado ao art. 442-B, certamente vai criar uma barreira de proteção para que esta relação não seja no futuro declarada como de emprego.

O fato da nova Lei trazer no corpo do artigo a previsão de “com ou sem exclusividade” e “de forma contínua ou não” afasta aquele viés que sempre permeou as condenações, que sequer adentravam ao mérito da relação. O Juiz ao se deparar com uma continuidade e exclusividade na relação, já decretava o vínculo de emprego. Isso agora, por si só não será mais suficiente.

Nos casos que citei antes, um bom exemplo era o de ambos, representante comercial ou transportador de cargas autônomo, que tinha somente àquele cliente. Ora, certamente o risco desse cliente ser considerado empregador era enorme, por conta do trabalho dedicado, exclusivo para ele e da continuidade.

Me recordo de várias sentenças que se baseavam na emissão de notas fiscais, em série, em favor de um mesmo tomador do serviço e isso por si só era o bastante para tê-lo como empregador e o prestador como empregado. Com a REFORMA terá o mérito que ser mais enfrentado e comprovada a subordinação empregatícia.

Em suma, quem achar que pode a partir de agora contratar pessoas físicas como falsas “pessoas jurídicas” deve se atentar para este alerta, de que nada mudou e que o risco do vínculo vir a ser reconhecido, persiste. Deve ser considerada ainda, que a mentalidade protecionista das autoridades do trabalho passam a ser mais presente agora, neste momento de transição.

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A REFORMA TRABALHISTA E OS FALSOS PROFETAS

Escrito por Marcos Alencar | Julho 12, 2017

Por Marcos Alencar 12/07/17

Conforme previsto, ontem e com facilidade 50 votos a 26 contrários, tivemos a tão sonhada Reforma Trabalhista aprovada. Uma conquista que demorou 29 longos anos para acontecer, pois desde a Constituição Federal de 1988, que a mesma prevê a autonomia acima da Lei dos instrumentos normativos.

Os falsos profetas são todos aqueles que pregam o caos, a fome, o desemprego, o fim da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e das garantias constitucionais. São falsos, porque as previsões não se sustentam em nenhum argumento lógico e nem conseguem responder com naturalidade quais os direitos que serão perdidos. As respostas não acontecem, porque não há perda de direitos e sim ganho de inúmeras possibilidades e oportunidades.

Antes de abordarmos questão do direito negociado acima do legislado, é preciso recordar ao trabalhador que ele já vem sendo beneficiado com isso. Podemos citar algumas conquistas: A hora extra a 100% ou 150%; o ticket refeição; o plano de saúde ou odontológico; as estabilidades provisórias a exemplo de quem está perto de se aposentar que não pode ser demitido; o café da manhã nas obras, dos que são do ramo da construção civil; a cesta básica; etc.. – todos estes direitos estão acima do mínimo previsto em lei e foram conseguidos na mesa de negociação.

Portanto, negociar direitos coletivamente não é uma novidade trazida pela Reforma Trabalhista. A grande novidade é que a partir de agora, as cláusulas negociadas entre o sindicato dos empregados e dos patrões, terá força acima da lei. Não poderá mais a Justiça do Trabalho anulá-las como vinha fazendo de forma descomedida e segundo a minha interpretação, ilegal. A partir da sanção presidencial e do prazo de 120 dias, os sindicatos passam a ter o poder de realmente legislar o direito do trabalho dos seus associados.

De minha parte e já manifestado em vários outros artigos, reputo a reforma como tímida, porque uma série de direitos não poderão ser alvo de negociação coletiva. Podemos citar como exemplo, os principais: O aviso prévio, a hora extra, o FGTS, o décimo terceiro, o intervalo para refeição e descanso de 11 horas, o valor das férias mais 1/3, o repouso semanal remunerado, ou seja, estes direitos e outros que estão previstos na Constituição Federal, não poderão ser motivo de negociação.

Diante dessa reserva de direitos que não podem ser mexidos, vamos denominar assim, não há dúvida de que os trabalhadores terão as suas conquistas trabalhistas mínimas asseguradas como algo que não poderá mudar. Os falsos profetas, mentem nas redes sociais e nos canais de imprensa em geral, fazendo um alarde que não é verdadeiro, ao afirmarem que os direitos trabalhistas e a justiça do trabalho deixará de existir – isso é falso e uma grande mentira.

A Reforma Trabalhista veio para dar um “superpoder” aos sindicatos, colocando-os acima do Poder Judiciário e do Congresso Nacional, porque as cláusulas coletivas ao serem assinadas não poderão ser desfeitas por ninguém. Caso os trabalhadores ou patrões não se adaptem as cláusulas que eles próprio estipulem, bastaram se reunir para uma nova rodada de negociações e com isso alterar o pactuado. Esta mobilidade traz um ganho enorme para classe trabalhadora e para as empresas, porque não dependerão do Congresso.

E caso as regras dos instrumentos normativos não sejam respeitadas, o que poderá ser feito? Bem, caberá como sempre coube, a Justiça do Trabalho resolver os conflitos. O empregado que se sentir lesado pode ingressar com uma reclamação trabalhista e buscar a reparação dos seus direitos, como ocorre hoje.

Em resumo, não há perda de direitos e sim ganho amplo e irrestrito porque agora poderá o trabalhador exigir do seu sindicato de classe uma maior responsabilidade e atuação em defesa dos seus direitos, produzindo direito do trabalho sob medida e que esteja alinhado com a capacidade de pagamento e de investimento do setor produtivo.

Precisamos acreditar neste futuro, porque em todos os Países que a desregulamentação trabalhista vem sendo implantada, tem baixo nível de desemprego e a categoria dos trabalhadores estão em situação melhor do que àqueles do resto do mundo que busca uma falsa proteção do Estado. De nada adianta termos direitos em demasia, sem empresas, sem empregos, sem arrecadação previdenciária e nem fiscal.

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OS MAUS PERDEDORES E A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Julho 11, 2017

Por Marcos Alencar em 11/07/17

Estou escrevendo este artigo, antes da Reforma Trabalhista ser votada no Senado. A perspectiva é a de que a Reforma seja aprovada – no mais tardar, até amanhã e pode ser que ela não seja aprovada, apesar das previsões otimistas.

O objetivo deste artigo é fazer um paradigma com o Evangelho de hoje. O Cristo cura um possesso mudo e ele começa a falar. Todos se alegram com o bem recebido pelo mudo, exceto os fariseus que acusam Jesus de pacto com o demônio e por isso a sua força em curar os possessos.

Os fariseus que eram contra Jesus foram maus perdedores e da mesma forma e postura eu observo os que são contrários a Reforma Trabalhista. Afirmar categoricamente que não vai respeitar a decisão da maioria do Congresso Nacional, é sim um atentado contra o Estado Democrático de Direito e contra a legalidade.

O mau perdedor funciona dessa maneira: Ele tenta ganhar o jogo nas quatro linha, não consegue (tudo indica que vai perder no Senado); daí busca a nulidade da partida no tapetão (no caso, perante o Supremo, ao que tudo indica vai perder de novo, porque o STF já disse que o negociado está acima da Lei) logo também não consegue; daí, novamente, segue a trilha do boicote e do desserviço à nação, agindo dentro da ilegalidade para fazer com que a Lei não pegue, recorrendo à imprensa e perante os desinformados – fenômeno típico do Brasil.

Lanço a seguinte pergunta: “Cadê as ruas?” – Ora, se a Reforma Trabalhista é um golpe de Estado, a redução drástica de direitos, aonde está o povo que não vai protestar nas ruas? A greve geral se tornou greve nenhuma, uma vergonha na verdade, cenas grotescas de ruas vazias; sequer uma panela a ser batida escutamos na calada da noite.

Isso me faz crer que o povo brasileiro não é tão desinformado e bobo assim. Os 14 milhões de desempregados que refletem um contingente familiar de 40 milhões de pessoas passando necessidade, sentem que a Reforma não vai piorar as suas vidas, porque na pior das hipóteses novos empregos serão criados.

Eu denuncio isso desde os primeiros debates, que a maioria dos que são contra, não tem legitimidade para ser – porque estão na zona de conforto (estão empregados e/ou concursados e/ou bem posicionados no mercado) com seus rendimentos mensais garantidos e não querem que as coisas mudem.

Mudar significa: “dança das cadeiras” e isso aflige a muita gente que não quer se levantar sequer para ter que dançar um pouco até encontrar a próxima cadeira.
Associado a esta grande e barulhenta turma do “tomara que dê errado” nós temos ainda os “esquerdopatas”, que é uma espécie rara que torce para quanto pior melhor. Esse time quer manter o povo sendo sustentado pelo bolsa família, dependente e sem vontade de crescer profissionalmente.

Quem é contra a Reforma Trabalhista não aponta dados concretos de perda de direitos trabalhistas, mas apenas repete o mesmo “blá, blá, blá” de sempre. É a aladainha sem fim e sem fundamento. Já estou exausto de tentar tomar nota – com papel e caneta a punho – do que realmente muda em termos de perda imediata dos trabalhadores e nada me dizem que mereça uma reles anotação.

O Brasil é o País da mentira e esta consideração supera àquela do Brasil não ser um País sério. É da mentira porque se prega a mentira como se verdade fosse de tanto se repetir, é o caso de muitos discursos que são contrários a Reforma. Pratica-se a blasfêmia legal, utilizando alguns de poder conferido pelo Estado para defesa da sociedade e não de pensamentos particulares e fica por isso mesmo essa subversão de finalidade.

Continuarei defendendo a legalidade e a democracia, que se grite abaixo a Reforma ou avante a Reforma, pois a liberdade de expressão do cidadão é sagrada e deve ser protegida por todos nós. O que não concebo é o uso indiscriminado de entidades para exprimir um pensamento que não se baseia em nada de concreto e que traduz anseios particulares, sem contar que a finalidade da tal associação ou entidade não é a de criticar reformas, mas outra totalmente diversa disso.

É impossível garantirmos hoje que a Reforma Trabalhista trará de volta os tão sonhados 14 milhões de empregos, que foram destruídos pelas incompetências do Governo (sentido amplo), porém, estaremos sim no caminho trilhado pela Constituição desde 1988, de que a real legislação trabalhista é aquela escrita na mesa de negociação e nos instrumentos coletivos de trabalho, pois esta é sob medida e fácil de ser ajustada na medida em que será aplicada na prática das relações de trabalho, pelos sindicatos de classe e patronal.

óbvio que qualquer cidadão pode pensar diferente, mas é preciso que se veja os reais interesses de quem pensa diferente – se esta pessoa não está inserido nas categorias dos “esquerdopatas” que agem contra tudo aquilo que não for proveniente da esquerda; ou dos “seguros e confortáveis” que estão acima dos 14 milhões de desempregados e também dos que vivem na corda bamba de serem demitidos, em síntese, não querem que nada mude e estão muito bem obrigado.

Ora, todos os Países que adotaram a desregulamentação das relações de trabalho e que fortaleceram as negociações coletivas, estão precisando de muros para não serem invadidos por desempregados internacionais. Nós aqui estamos precisando de um muro para impedir que a população produtiva não vá embora. O “muro Brasil” tem missão inversa, ou seja, a de manter o povo preso nessa chaleira de água quente, sem emprego, sem renda, sem perspectiva de crescimento – porque tudo é proibido, ou faz mal ou engorda.

O cidadão brasileiro, faço votos e creio, não é tão bobo e nem idiota como muitos pensam – porque se fosse assim, ontem mesmo Brasília já estaria sendo incendiada para que não votasse a Reforma Trabalhista de hoje, ainda mais como está sendo anunciado – segundo muitos (eu não comemoro nada antes do fim do jogo, portanto, não me incluo nisso) – como vitoriosa.

O povo quer a Reforma, não tenho dúvidas disso. A Reforma Trabalhista para mim é tímida, não espelha o que previu o legislador constitucional, porque são inúmeros os direitos que não poderão ser negociados, mas paciência, ruim com ela e pior sem ela.

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O CONTROLE DA LEGALIDADE É NECESSÁRIO PARA CONTER O ATIVISMO JUDICIÁRIO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 4, 2017

Por Marcos Alencar 04/07/17

Eu tenho minhas restrições ao projeto do abuso de autoridade, porque já temos mecanismos para conter a sanha arbitrária de algumas poucas autoridades do trabalho. Costumo dizer que temos uma boa aeronave e o que – às vezes – é ruim, é a tripulação. O grave erro está em manter a tripulação.

Fazendo um paradigma, imagine o Congresso Nacional com bons políticos, pessoas honestas e comprometidas, teríamos certamente uma das melhores democracias do mundo, o que demonstra que o que não presta são as pessoas que lá estão e não o sistema.

No caso do judiciário, eu defendo ardorosamente a criação do “controle da legalidade”. Todas as vezes que for identificado decisões (em geral) num processo judicial, que o magistrado extrapola a legalidade (decide sem base legal nenhuma), seria aplicável este controle.

Sendo acolhida a representação, o magistrado ficaria afastado do caso e os seus atos seriam julgados pelo Tribunal se contrários a legalidade, se ativistas ou não. Identificada a violação, seriam declarados nulos e o magistrado sofreria a pena de advertência, podendo a mesma ser agravada na reincidência.

A decisão que tomei conhecimento – ao acessar o site “noticiastrabalhistas” me fez escrever este “post” e trazer o caso como um bom exemplo. A decisão por entender que a empregada mãe precisa cuidar do filho enfermo, decreta a redução da sua jornada pela metade e a manutenção do salário integralmente.

Não consigo enquadrar o julgamento em nenhum dispositivo legal, no meu entender não existe lei que autorize isso, porque não é dever do empregador prover a assistência médica ao filho enfermo dos seus empregados. A decisão se explica no aspecto humanitário, mas dentro do escopo legal, da legalidade prevista no art. 5, II da CF e art. 93, IX do mesmo diploma, sinceramente, não consigo enxergar. Cabe ao Poder Judiciário fundamentar na lei todas as suas decisões, sob pena de nulidade. Não existe lei que permita isso.

Pelas razões expostas na notícia, o deferimento desse benefício para reclamante, se deu não apenas pela necessidade do filho, mas por a empresa pública (sendo a reclamante celetista) ter evitado punir as suas ausências ao serviço, justificadas pela necessidade de atendimento ao filho. Não vejo este comportamento da empresa como suficiente para justificar a dispensa de metade do expediente, em favor da reclamante.

A decisão determina a redução de metade da jornada, manutenção integral do salário, sem a necessidade de compensação. Vejo como lamentável o julgamento, porque fere a legalidade e gera insegurança jurídica, abre um precedente terrível contra os empregadores que terão cautela (ainda maior) em contratar pessoas que estejam passando por um quadro similar a esse.

A legislação é sábia, se a criança precisa de cuidados – estamos considerando esta certeza – cabe a Mãe encontrar outros caminhos e alternativas para saciar esta necessidade, até ingressar com uma medida judicial contra o poder público que tem o dever de prover a assistência e a saúde a estes casos especiais.

O precedente citado na reportagem, eu critico da mesma forma – porque ele não se fundamenta em nenhum artigo de lei, não tendo a dignidade da pessoa humana nenhuma relação com a obrigação da iniciativa privada ter que manter o custo de uma situação dessas, ou seja, isso supera e muito o previsto no contrato de trabalho quanto a direitos e obrigações.

Alguém precisa ajudar e amparar esta Mãe, mas este alguém não é o empregador, porque não existe lei fixando tal responsabilidade, é isso que quero dizer. Caberia até inovar e afastar a empregada pela Previdência Social para tender ao seu filho, mas jamais impor ao empregador este fardo, porque padece de legalidade.

O ativismo judiciário é exatamente isso, é condenar alguém sem base legal – mas baseado em princípios gerais que não guardam identidade com as obrigações geradas pelas decisões, sendo na minha concepção e com total respeito a quem pense diferente, um gravíssimo desserviço a nação. Beneficiasse uma pessoa, mas inaugura um precedente negativo porque as empresas passam a se regular evitando a contratação de pessoas nesta situação, isso é feito pelo mercado que se regula.

O próprio fundamento mencionado na decisão, isenta a empresa de tal encargo – “o artigo 227 do Texto Constitucional instituiu como dever do Estado, da família e da sociedade a proteção integral da criança e do adolescente, bem como a integração social das pessoas com deficiência física, sensorial ou mental” – Ora, não resta demonstrado a tentativa sequer de exigir o “dever do Estado”, nem o “dever da família” e nem da “sociedade” – sendo mais fácil e um atalho, se condenar a empresa que está gerando o sustento. A empresa já esta fazendo a parte dela, cabe sim ao Estado assumir o papel que a decisão transfere – sem base legal alguma, data vênia – à empresa.

Segue abaixo a notícia que extraímos do referido site:

Uma analista de empresa pública obteve na Justiça do Trabalho o direito de ter sua jornada laboral reduzida em 50%, sem redução de vencimentos, para poder acompanhar o tratamento de seu filho, portador de Transtorno do Espectro Autista e diagnosticado com Amaurose Congênita de Leber (ACL), doença congênita rara que leva à perda total da visão. De acordo com a juíza xxxxxxxxxxxx, em exercício na 1ª Vara do Trabalho de Brasília, é incontroversa a necessidade de cuidados especiais e terapias para a criança, bem como a necessidade de acompanhamento por parte da mãe.

A trabalhadora narra que foi contratada, após aprovação em concurso público, para exercer a função de analista, com jornada laboral de 40 horas, em regime celetista. Ao acionar a Justiça do Trabalho pedindo a redução da jornada para acompanhar o filho, a analista confirmou, por meio de laudos médicos juntados aos autos, que a criança é portadora de ACL e de sinais presentes no quadro de Transtorno do Espectro Autista. Ela explicou que o filho necessita de cuidados especiais, principalmente de sua parte, o que justificaria o pedido de redução da carga horária de trabalho pela metade, sem redução de salário e sem necessidade de posterior compensação, enquanto houver necessidade de acompanhamento do filho.

A magistrada concedeu tutela de urgência à autora da reclamação. No mérito, a juíza frisou, em sua sentença, que diante do quadro apresentado, é incontroversa a necessidade de cuidados especiais e terapias para amenizar as limitações oriundas da deficiência visual e melhorar o desenvolvimento cognitivo e da fala, bem como possibilitar melhor inserção social ao menor, o que realmente demanda maior acompanhamento por parte da mãe. Essa necessidade, inclusive, é comprovada pela atitude do empregador, que confirmou conceder à analista, mediante apresentação de atestados, abono das faltas justificadas, salientou a magistrada.

Precedente
A juíza citou precedente da titular da 14ª Vara do Trabalho de Brasília, em processo envolvendo situação semelhante, de uma técnica de enfermagem que é mãe de um filho com retardo mental grave e autismo. Ao deferir o pleito naquele caso, a magistrada da 14ª Vara salientou, entre outros pontos, que “a proteção das pessoas com deficiência guarda estreita sintonia com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal) e com os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária e de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, incisos I e IV)”.

Além de lembrar que a Constituição Federal dedica especial atenção às pessoas com deficiência, a juíza da 14ª Vara salientou que o artigo 227 do Texto Constitucional instituiu como dever do Estado, da família e da sociedade a proteção integral da criança e do adolescente, bem como a integração social das pessoas com deficiência física, sensorial ou mental.

Decisão
Por concordar com os argumentos da colega, a juíza xxxxxxxxxx adotou como razão decidir os fundamentos da decisão citada para deferir o pleito da analista, determinando à empresa pública que proceda à redução da carga laboral da autora da reclamação em 50%, fixando a jornada diária em 4 horas e semanal em 20 horas, sem necessidade de compensação e sem redução de sua remuneração, enquanto for preciso manter o acompanhamento de seu filho.

Fonte: TRT10

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A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS PADECE DE CRITÉRIO

Escrito por Marcos Alencar | Julho 3, 2017

Por Marcos Alencar 03/07/2017

Conforme já abordamos aqui, em todos os processos em que o autor postula o reconhecimento dos adicionais de insalubridade ou de periculosidade, é necessária a realização de uma perícia (prova técnica) para que um laudo pericial sirva de subsídios para que o Juiz defina se vai conceder ou não o perseguido adicional.

Ao final da perícia, quando da entrega do laudo, o Perito normalmente postula um valor a título de honorários periciais e o Juiz, quando do julgamento do caso, o define na sentença.

A regra quanto ao pagamento dos honorários periciais, que são pagos somente ao final da ação, pela parte sucumbente (perdedora), está prevista no artigo 790, alínea “b”, da CLT, salvo se esta for beneficiária da justiça gratuita.

Diante da prática processual que se estabelece, já existe uma certa precificação deste serviço, porém, baseado numa tremenda incoerência. A minha crítica se deve a uma questão muito simples, se o autor da ação perder o laudo pericial, ou seja, se o Perito conclui que ele reclamante não tem direito ao adicional o Juiz fixará honorários a serem pagos pelo Tribunal Regional do Trabalho, no teto de R$1.000,00 e caso o reclamado (normalmente a empresa) venha a ser condenada, os honorários serão fixados (em média) em R$2.500,00.

De tudo isso, verificamos com imensa facilidade que:

– O serviço é o mesmo;
– O serviço é executado pela mesma pessoa;
– O laudo pericial é único;
– O laudo é feito sob medida ao processo;

Apesar de tudo isso, de toda esta similitude, se o autor vencer o laudo os honorários serão fixados em R$1.000,00 e se ele perder, serão majorados em mais de 100% ! porque o valor passará de R$1.000,00 para R$2.500,00.

O reclamado paga uma vez e meia a mais, pelo mesmo serviço, feito pelo mesmo tempo e pela mesma pessoa, para o mesmo processo.

Esta postura que vem ocorrendo do Judiciário, de forma uníssona, eu vejo como ilegal. É ilegal porque se cobra pelo mesmo serviço valores totalmente discrepantes. É ilegal por violar a isonomia de tratamento das partes (art. 125 , I , do CPC e art. 5.º, II, da CF 88).

Normalmente, as decisões (sentenças e Acórdãos) violam a isonomia processual quanto ao tratamento igualitário, as partes devem ser tratadas de forma idêntica no processo e tal princípio resta violado porque se fixa preços diferentes, sendo justo e legal que se pague, não importa qual das partes, os honorários periciais num mesmo valor.

Fica aqui o registro do nosso repúdio, contra esta danosa e sinistra prática, que vem sendo pacificada nas decisões, mas nós jamais desistiremos de protestar contra este tamanho absurdo, totalmente equivocado e descabido ao tratar a questão do valor dos honorários periciais com tanta disparidade, a depender de quem paga.

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NA DEMISSÃO PRESUMIR CULPA É UMA OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Escrito por Marcos Alencar | Junho 26, 2017

Por Marcos Alencar 26.06.17

Para irmos direto ao assunto, o ordenamento jurídico brasileiro possui previsão legal expressa na Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, LVII, o princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade).

Se há ausência de provas da culpa, a pessoa física ou jurídica deverá ser considerada inocente. A clareza desse princípio e previsão constitucional vem sendo vilipendiada pela Súmula, politicamente correta, do Tribunal Superior do Trabalho, que estamos neste artigo criticando.

Diz a Súmula 443.

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Ainda seguindo o pronunciamento do Presidente do TST, o Ministro e Jurista Ives Gandra Martins, fica mais do que evidente que aqui o Tribunal Superior resolveu não apenas legislar, mas afrontar – sem nenhuma cerimônia – a Constituição Federal.

É inconcebível que a CF de 88 consagre a necessidade de prova a culpa de alguém e inaugure o TST uma vertente contrária no sentido de que qualquer demitido com doença grave, terá por via de regra a demissão discriminatória e nula.

Por sua vez, a Consolidação das Leis do Trabalho permite a demissão sem justa causa, de pessoas doentes, desde que estejam aptas para o trabalho e assim consideradas quando do exame demissional.

Com a devida vênia, nulidade existe na inconstitucional súmula, pelo que nossa torcida é no sentido de que consiga uma demanda chegar nas barras do Supremo Tribunal Federal e ele como guardião da Constituição decrete a sua nulidade.

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A FORÇA DO WHATSAPP NO PROCESSO DO TRABALHO.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 16, 2017

Por Marcos Alencar 16/06/17

A Constituição Federal de 1988, dispõe o seguinte, a respeito das provas obtidas por meios ilícitos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

XII – e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Porém, depois da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, com repercussão geral, de que a gravação de ambiente realizada por um dos interlocutores, não se constitui prova obtida de forma ilícita, podendo ser usada como meio de prova.

Isso quer dizer que o ato reputado de covardia, de uma pessoa gravar a outra ocultamente – não se constitui em ato ilícito e nem desmerece a prova.

Segue o julgado:

“Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.” (RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, com repercussão geral.)

Diante desse longo preâmbulo, chegamos a uma ferramenta que vem sendo utilizada de forma crescente no processo do trabalho, que são as mensagens trocadas via “whatsapp”, fotografias e filmes recebidos e também as suas gravações.

Inspirando-se na analogia do que interpretou o Supremo Tribunal Federal quanto as gravações de ambiente, todo o material coletado numa conversa por uma das partes da conversa privada ou do grupo, vem sendo utilizado amplamente como meio de prova e a aceitação do Juízo Trabalhista.

Na Justiça do Trabalho, pela informalidade do processo, os Juízes sequer exigem que a parte traga uma ata notarial dando autenticidade às mensagens. Isso só tem ocorrido nos casos em que a parte contrária contesta o teor das mensagens e argui um incidente de falsidade documental.

A sociedade precisa entender que a mensagem trocada nessa valiosa ferramenta de comunicação tem o mesmo valor de uma carta escrita a punho, ou seja, compromete o remetente naquilo que se registra.

Há situações inusitadas em que o empregador nega, por exemplo, o pagamento de salário “por fora” e o ex-empregado, no prazo concedido para juntada de documentos traz ao processo uma série de mensagens do setor financeiro da empresa informando sobre o fechamento de suas comissões e prevendo o pagamento, em espécie.

É importante que quando se escreva uma mensagem eletrônica, seja por qual ferramenta for, se entenda que aquilo que está sendo escrito poderá ser usado contra a pessoa do remetente ou a quem ele representa.

Salientamos que a criptografia que torna os dados trocados nas mensagens sigilosos, o é em relação aos terceiros, mas quanto a ponta a ponta da troca de mensagens não.

No caso da gravação do Joesley Batista ele usava o telegram, que aponta para outra parte quando o destinatário “printa a tela”, porém, ele usava um outro aparelho para fotografar a tela do que está sendo usado na comunicação.

Em síntese, quem não deve não teme e esta deve ser a grande máxima e norte para quem usa as importantes ferramentas de comunicação no seu dia a dia.

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A ILEGAL SÚMULA 437 E O INTERVALO MENOR DO QUE 1 HORA.

Escrito por Marcos Alencar | Junho 15, 2017

Por Marcos Alencar 15/06/17

Há uns 10 anos que eu afirmo: – “Escrever num blog e de forma independente, é um ato de coragem”. Cada dia mais a informação tem sido plastificada pelas mídias convencionais e sociais e quem ousa sair dos trilhos é alvo de duras críticas – como se um excomungado fosse.

O título desse post é para questionar a Súmula 437 do TST que em franca violação ao art. 5, II e ao art. 7, XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, ambos da CF de 1988.

A Súmula tem o desplante de – sem nenhuma cerimônia – determinar que qualquer cláusula coletiva que fixe intervalo menor do que 1 hora para refeição e descanso, será considerada nula.

Eu me pergunto, com base em que artigo de Lei um Tribunal por mais superior que seja, tem a competência para generalizar que qualquer norma coletiva que regulamente um intervalo menor do que 1 hora, seja ilegal.

Ora, se existe ilegalidade, a mesma se manifesta na citada Súmula 437, senão vejamos:

Ao final do post, a Súmula está transcrita na íntegra, mas adianto aqui o inciso que prevê o que estou reputando de pura ilegalidade – “…II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.”.

No post que escrevi ontem e pegando o gancho da fala do Ministro Ives Gandra, isso é a mais robusta prova do ativismo judiciário e da condenação de inúmeras pessoas jurídicas que confiaram na CLT e na CF de 1988. Os que concederam intervalos intrajornada menores do que 1 hora, achando que apenas pagariam a diferença para o intervalo de 1 hora, foram e continuam sendo duramente penalizados pela edição dessa Súmula.

A Súmula em questão além de ser ilógica é uma afronta a razão. Segundo o inciso I se diz algo que não esta previsto na Lei. A Súmula afirma categoricamente que segundo a Lei 8.923/94 o intervalo para refeição e descanso não pode ser menor do que 1 hora sob pena de se pagar por completo com mais 50% de adicional.

ATENÇÃO – A lei em questão não diz nada disso!

Ora, a Lei traduz o art. 71 da CLT que ao prever que o intervalo é de 1 hora, traz um “salvo” e continua …..”salvo se houver acordo ou norma coletiva prevendo o contrário.”

Portanto, existe uma exceção que a Súmula singelamente extirpou.

Segue o texto de Lei:

“Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.”

Conclui-se com enorme facilidade que a Súmula 437 distorce o texto de Lei, pois apesar da Lei regular 1 hora de intervalo mínimo, ressalva que este intervalo pode ser menor se houver acordo ou norma coletiva (!).

O § 4º ao prever “- Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 8.923, de 27.7.1994)” ……..o faz dentro do contexto do caput do artigo 71 e com as ressalvas de que pode o intervalo ser diferente, mediante acordo ou norma coletiva, ser menor do que 1 hora.

Diante de todas essas evidências, escrevo este post como um manifesto de repúdio a esta manipulação do teor do art. 71, para equivocamente criar a Súmula 437 do TST que inaugura uma regra fora do previsto na Lei, ao ponto de determinar algo absurdamente contrário a Constituição Federal e ao próprio caput do art. 71, que é o de considerar nula a cláusula coletiva que regula um intervalo menor do que 1 hora.

Em suma, a Lei permite que o intervalo intrajornada seja menor do que 1 hora, desde que existe acordo ou cláusula coletiva regulando e definindo isso e a Súmula CONTRARIAMENTE diz que isso não pode e que havendo uma cláusula coletiva era será nula!

Por estas e outras é que a Reforma Trabalhista precisa ser aprovada urgentemente, para que o direito negociado – que não poderá mais ser calado e nem anulado pelo Judiciário Trabalhista – possa resgatar a legalidade e impeça que Súmulas ilegais como esta se perpetrem condenando as pessoas jurídicas e físicas empregadoras, em altíssimas somas como se Lei votada fosse.

A gravidade do teor dessa Súmula contra o texto de Lei é aparente, salta aos olhos, pois não só descumpre a legalidade como cria uma regra contrária a prevista na Lei que foi emanada pelo povo através dos seus representantes no Congresso Nacional.

Segue a Súmula que reputamos ilegal e contrária ao teor do art. 71 da CLT, que merece ser – ela sim – cancelada e proibida, pois é inadmissível que uma Súmula (como previsto no seu inciso II) se sobreponha ao texto da Lei.

A decretação prévia de nulidade da cláusula coletiva – isso sim, é nulo e completamente ilegal, merecendo ser imediatamente cancelada a Súmula 437.

Segue a mesma, sob nossos veementes protestos:

“SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Ju-risprudenciaisnºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

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O ATIVISMO X A REFORMA TRABALHISTA

Escrito por Marcos Alencar | Junho 14, 2017

Por Marcos Alencar 14/06/17

Esse post começa assim: “entre 2011 e 2012, o TST legislou ao alterar 34 precedentes para criar e estender direitos aos trabalhadores, sem que houvesse mudança na lei.”

Esta frase é do Presidente do TST o Min. Ives Gandra, jurista de grande porte que tem a coragem de expor as gravíssimas falhas do seu Tribunal. Escrevi vários posts neste blog, denominando a Justiça do Trabalho de Justiça Legislativa do trabalho, porque ao invés de se limitar a julgar os casos, se legislou sobre eles.

O Presidente Ives merece uma medalha, pois a sua declaração exprime a pura realidade. O Judiciário Trabalhista tomou gosto e passou a legislar e em alguns casos chegando ao absurdo de contrariar o previsto em Lei.

Podemos citar como exemplo o absurdo reconhecimento de estabilidades nos contratos por prazo determinado, isso em relação a gestantes e acidentados – quando a lei diz que o contrato a termo não pode ser prorrogado por nenhuma razão.

Outras atrocidades jurídicas são as nulidades de cláusulas negociadas nos instrumentos coletivos de trabalho, atropelando o previsto na Constituição Federal e o já decido pelo STF – que viola a legalidade, sem qualquer cerimônia.

O que declara o Ministro é que a Reforma Trabalhista é uma reação a este equivocado comportamento judiciário, o que concordo plenamente. Faço um adendo, para afirmar que tal reação parte dentro da legalidade.

A legalidade se dá porque a base da Reforma Trabalhista é afirmar que o direito negociado vale mais do que o direito legislado e isso está previsto na Constituição Federal desde 1988 e o STF já decidiu por 3 vezes na mesma direção, ou seja, interpretou a CF dessa forma.

Concordo com o Presidente e rendo-lhe homenagens por ser autêntico, independente e não se preocupar em ser minoria, pois um verdadeiro jurista não tem que estar se preocupando com a audiência, mas sim com a sinceridade e coerência dos seus pensamentos.

Quem sabe agora o Judiciário Trabalhista, depois desse “freio de arrumação” não resolva ocupar o lugar da sua competência e lá desenvolva o seu imprescindível e importante papel, deixando de lado ou enterrando de vez a mazela do ativismo judiciário, que eu considero um câncer social.

Vamos em frente que venha a reforma.

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TRT AL ALTERA ENTENDIMENTO SOBRE REVISTA ÍNTIMA

Escrito por Marcos Alencar | Junho 12, 2017

Por Marcos Alencar 12/06/17

Segue abaixo a notícia que demonstra a alteração, por unanimidade, do entendimento sumulado do Tribunal Regional do Trabalho de Alagoas, que não considera como ilegal a revista de pertences, desde que atendidas as limitações da inspeção visual.

Importante frisar que sempre defendemos esse ponto de vista, salientando que o meu entendimento é totalmente divergente do entendimento do Ministério Público do Trabalho, o qual vem ganhando força nas decisões mais recentes nos Tribunais que cederam ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, que não havendo toque e nem manuseio da pessoa e dos pertences, a revista é lícita e pode ser feita pelo empregador.

Segue a notícia:

“O pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (TRT/AL) revisou o conteúdo da Súmula nº 7, que trata da revista visual em bolsas. Em sessão realizada no último dia 7, os desembargadores entenderam, por maioria absoluta, que a mera revista visual dos pertences do trabalhador não constitui violação ao direito da personalidade do empregado, não configurando assim dano moral, nem motivando o pagamento de indenização.

O novo texto da Súmula manteve o entendimento anterior segundo o qual a revistas íntima nos pertences pessoais do empregado caracteriza violação a direitos da personalidade do trabalhador assegurados constitucionalmente no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Nesse caso, continua a existir a possibilidade de dano moral e de pagamento da correspondente indenização.
A mudança foi motivada pela necessidade de o TRT/AL estar em conformidade com a jurisprudência atual já sedimentada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST). Além disso, levou em conta parecer da Comissão de Jurisprudência do próprio
Tribunal Regional, que havia opinado nesse sentido.

Confira a íntegra da Súmula 7:

“REVISTA ÍNTIMA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO.

I – Submeter o empregado a revistas íntimas em seus pertences pessoais viola direitos da personalidade do trabalhador assegurados constitucionalmente (art. 5º, X, CF), o que implica a existência de dano moral e o pagamento da correspondente indenização.

II – A mera revista visual dos pertences do trabalhador não constitui violação ao direito da personalidade do empregado, logo não configura dano moral, nem dá lugar a pagamento de indenização.”

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É NECESSÁRIA A PARAMETRIZAÇÃO DO DANO MORAL

Escrito por Marcos Alencar | Junho 5, 2017

Por Marcos Alencar 05/06/17.

Entendo que o instituto do dano moral precisa ser parametrizado, ou seja, a legislação precisa impor uma faixa mínima e máxima de modulação do valor da indenização, podendo até prever percentuais de agravante e de atenuante. Ao julgar o caso, o Juiz fundamentaria a condenação e ao final definiria o valor a ser pago a título indenizatório, observando este parâmetro legal.

O tema causa repulsa em muitos operadores do direito, que defendem a indefinição do “quantum” indenizatório, sem contudo apresentar fundamentação para tamanha defesa. O meu entendimento baseia-se no simples argumento de que toda penalidade deve ser encarada de forma restrita e definida. O infrator precisa ter conhecimento prévio de que ao infringir a Lei, arcará com o pagamento de tal penalidade.

Mais grave e controverso do que o instituto do dano moral, são as penas privativas de liberdade e todas estas são definidas em detalhes pelo Código Penal. Portanto, caberá ao legislador seguir o mesmo caminho, evitando assim as distorções.

As distorções que me refiro são aquelas nas quais o Poder Judiciário fixa pelo mesmo fato indenizações totalmente discrepantes. Cito como exemplo um caso real, no qual uma turma de trabalhares foi acusada de ter furtado produtos de uma determinada empresa e todos foram demitidos. Diante da pública acusação, buscaram a devida reparação perante a Justiça do Trabalho. Houve indenização 10 vezes maior de uma Vara para outra.

Quanto a divergência de valores indenizatórios, diante da ausência de Lei que fixe parâmetros, não podemos criticar nenhum dos julgados porque a lei permite que o Juiz julgue de acordo com as suas pessoais convicções e que fixe o valor que entender razoável.

O Tribunal Superior do Trabalho já possui declarada jurisprudência no sentido de que revisa valor de indenização por danos morais, quando ficar evidenciado a quebra da razoabilidade, ou seja, algo frágil de ser defendido.

A melhor alternativa para termos uma equiparação e justeza nas indenizações fixadas, é utilizar como exemplo a disposição das penalidades previstas no Código Penal, pois assim poderá o Juiz decidir livremente e sem se preocupar com o atendimento de uma jurisprudência que é hiper oscilante.

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A REFORMA TRABALHISTA SERÁ UM BOM COMEÇO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 31, 2017

Por Marcos Alencar 31/05/17

Em 1988 com a promulgação da Constituição Federal, o provo brasileiro foi contemplado com a instituição de uma nova regra nas relações de trabalho, o direito negociado passou a valer mais do que o direito legislado.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Desde os idos de 89 que eu estudo o tema e defendo que a melhoria das condições de trabalho e o engrandecimento das relações trabalhistas só serão atendidas através da negociação coletiva.

A CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, a qual defendo, firma uma plataforma básica de regulação de direitos. Obviamente, não podemos exigir da CLT o atendimento a necessidade de regulação do exercício do trabalho nas mais variadas funções.

Assim, não defendo a Reforma Trabalhista por modismo, nem de forma ideológica partidária, a defendo porque a base da Reforma é afirmar com todas as letras que o negociado vale mais do que o legislado.

É importante refletir que sobre este tema central da Reforma, o Supremo Tribunal Federal (nos últimos 4 anos) decidiu em todos os casos (sem repercussão geral) que o direito negociado está acima do legislado, ou seja, vale mais a cláusula coletiva do que a Lei votada no Congresso Nacional.

Diante da postura do STF – que não poderia ser diferente – ao interpretar a Constituição Federal, percebemos com clareza que a Reforma Trabalhista está sim no caminho certo. Registro ainda, que na minha particular análise, a Reforma é tímida.

Ao me referir, desde o primeiro momento, a timidez da Reforma Trabalhista, o faço porque existem mais de 30 direitos trabalhistas que não podem ser negociados (segundo o texto da Reforma que pende de aprovação pelo Senado). Não se pode tocar no aviso prévio, no valor das férias mais 1/3, no décimo terceiro, no FGTS e na multa de 40% do FGTS, no limite das horas extras, etc.

Um ponto que defendo com afinco, é a definição do super poder concedido aos sindicatos (de classe e patronal) de melhor escolher os direitos que regerão as relações de trabalho dos seus associados. Ora, não existe ninguém mais capaz e legítimo para definir tais rumos.

Caberá aos sindicatos assumirem o aumento das suas respectivas responsabilidades e passarem a entender que as cláusulas assinadas valerão, até que enfim, mais do que a Lei votada – apesar disso estar previsto na CF/88 e já dito pelo STF ao interpretar casos.

Os manifestos democráticos de órgãos do Poder Judiciário, como Ministério do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Associações de Magistrados Trabalhistas e a própria Justiça do Trabalho, com a devida vênia – analiso tais posicionamentos como ilegítimos e ruins para defesa da imparcialidade e da submissão a legalidade. Nenhum desses importantes entes da administração judiciária têm legitimidade para se posicionar com tanta aspereza contra esse tema.

As Centrais Sindicais e o movimento sindical são os órgãos capazes, competentes e legítimos para criticar a Reforma, porém, não podemos esquecer do “viés político” que o movimento sindical vive. No Brasil de hoje, não há como deixar de associar o movimento sindical ao Partido dos Trabalhadores e aos partidos políticos de menor relevância que orbitam em torno dele.

Se fizermos um exercício mental simples e imaginarmos que o “Nascimento da Reforma” se deu no Governo passado, eu não tenho dúvida de que a receptividade seria outra e os argumentos de repulsa (sem apresentar nenhum fundamento de prejuízo para classe trabalhadora) existiriam.

Não podemos deixar de pontuar da completa falta de habilidade do atual Governo, em pretender empurrar a aprovação da Reforma Trabalhista – a força – perante um Congresso Nacional que ocupa diuturnamente as manchetes dos jornais, com cenas grotescas de corrupção.

Isso fez com que a Reforma fosse mal divulgada, gerando assim todo este repúdio de uma grande maioria de desinformados, os quais se fundam na plena desconfiança e descrédito na austeridade da classe parlamentar.

A minha posição é serena e histórica, não defendo o direito negociado de hoje e nem por “torcida”. A minha convicção parte da Constituição Federal, da posição do Supremo e também da análise dos mercados além-mar, que estão em ampla empregabilidade perante as nações que a proteção e a intervenção do Estado nas regras do contrato de trabalho é menor.

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ÓBVIO QUE A RECLAMAÇÃO DEVE SER PROPOSTA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

Escrito por Marcos Alencar | Maio 23, 2017

Por Marcos Alencar 23/05/17

Resolvi escrever este post, porque fiquei admirado com a repercussão de um julgamento tão óbvio noticiado na página de notícias do Tribunal Superior do Trabalho. Apesar disso, refleti e me deparei mais uma vez com a falta de respeito as leis do País, por decisões judiciais graciosas. A graciosidade visa proteger um interesse específico de uma das partes na causa e esquecer da Lei.

Estou me referindo a alguns casos que julgados se arvoram de criadores da lei para tentar ludibriar o que está claro na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, que o juiz competente para apreciar e julgar uma demanda, é o Juiz do local da prestação dos serviços e não o juiz do local da residência do reclamante.

Com a desculpa extralegal de que o trabalhador não tem condições de se deslocar para o local da contratação, atropela-se o texto legal e algumas Varas do Trabalho se arvoram de competentes para julgar o caso.

Ora, o legislador ao impor que no caso trabalhista o local para ser julgado o processo é o da prestação de serviços, o fez porque este processo é regido pela oralidade. A prova testemunhal é essencial – na maioria das vezes – para esclarecer o deslinde da causa. Logo, é correto que o processo seja apreciado e julgado na localidade em que a relação de trabalho se desenvolveu, porque ali é que residem as testemunhas.

Como árduo defensor da legalidade e por defender um ponto de vista de que aos que agem contra a legalidade de forma velada, deveriam ser motivo de imediata ação disciplinar e afastamento do processo – isso em homenagem a democracia e a segurança jurídica, porque juiz legislador não está previsto na nossa carta política – não há como definir o juiz competente de outra forma a não ser de acordo com a lei. Se a lei não agrada, que se mude a lei. O que não pode é se julgar contra a lei.

No caso do julgamento ocorrido na SDI do Tribunal Superior do Trabalho é de se ressaltar o tremendo prejuízo processual causado a todos, principalmente ao reclamante, porque o processo foi todo anulado e vai começar do zero. Toda esta catástrofe ocorre, porque as instâncias inferiores resolveram aplicar uma regra não prevista na lei e permitir que o processo se desenrolasse numa vara estranha a da localidade da prestação dos serviços.

O processo 0000073-36-2012-5-20-0012 que foi iniciado em 2012, cinco anos depois, em 2017, é anulado. Tudo isso ocorre de forma merecida, porque a SDI cumpriu a lei a resgatou a segurança jurídica nos autos! Como eu disse antes, o Judiciário não deve se arvorar de justiceiro da lei, porque não existe autorização da Constituição Federal para que se mude o texto legal. Ao Judiciário cabe cumprir a lei e só.

Agora, pode ser que outros que pensam diferente e de forma equivocada, até por uma questão de inteligência processual, passem a respeitar o teor do art. 651 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho e acabe com essa história de que a competência trabalhista deve ser definida pela residência do trabalhador, porque isso não existe na lei e não há coerência com a instrução do processo, que deve ocorrer na localidade da prestação dos serviços.

SEGUE A DECISÃO DO SDI, QUE REPUTO BRILHANTE!

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a competência territorial de uma das Varas do Trabalho de Itabuna (BA) para apreciar reclamação trabalhista de um operador de máquinas de Estância (SE) contratado pela empresa paranaense Bueno Engenharia e Construção Ltda. na cidade baiana para ali prestar serviços.

Em decisão anterior, a Segunda Turma do TST havia reconhecido a competência da Vara do Trabalho de Estância para analisar e julgar a ação do empregado, considerando que era o local da sua residência e que ele não dispunha de meios financeiros para arcar com os custos de deslocamento para Itabuna, distante cerca de 560 km. Em embargos à SDI-1, a empresa sustentou que o empregado, por ter sido contratado e prestado serviços exclusivamente em Itabuna, deveria ter ajuizado a ação trabalhista naquela cidade, e não em Estância.

O relator dos embargos, ministro Cláudio Brandão, explicou que o artigo 651 da CLT define que a competência é determinada pelo local da prestação de serviços (caput), e, quando o empregador realiza atividades fora do lugar do contrato, o trabalhador pode ajuizar a reclamação tanto no local da contratação quanto no da prestação dos serviços. Brandão ressalvou seu entendimento no sentido de que, diante do princípio do livre acesso à Justiça, da hipossuficiência econômica e da distância entre seu domicílio e o local da prestação dos serviços, a competência seria do juízo do domicílio do autor. Destacou, porém, que o TST firmou entendimento no sentido de que essa hipótese só se aplica quando a empresa possuir atuação em âmbito nacional e, ao menos, que a contratação ou a arregimentação tenha ocorrido naquela localidade.

Considerando que a Segunda Turma flexibilizou a regra da fixação de competência baseando-se apenas na hipossuficiência econômica do empregado, sem registrar quaisquer das demais situações excepcionais mencionadas, o relator proveu os embargos para determinar a remessa dos autos a uma das Varas do Trabalho de Itabuna.

A decisão foi por maioria, ficando vencidos os ministros José Roberto Freire Pimenta e Brito Pereira, e com ressalva de entendimento do ministro Walmir Oliveira da Costa.

(Mário Correia/CF)

Processo: E-RR-73-36.2012.5.20.0012

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OS RISCOS DAS HORAS DE INTERVALO PRÉ-ASSINALADAS.

Escrito por Marcos Alencar |

Por Marcos Alencar 22/05/17.

Visando evitar a perda de tempo no registro de ponto, a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho permite (art. 74, § 2º) que o horário de intervalo para refeição e descanso seja “pré-assinalado”.

Isso quer dizer que – por exemplo – no horário de saída e retorno para o almoço, o empregado fica dispensado do registro de ponto e a presunção é no sentido de que ele usufruiu do intervalo que consta no cabeçalho do registro de ponto. O intervalo previsto na jornada contratual, presume-se como gozado.

Na hipótese de alguma fiscalização do Ministério do Trabalho e/ou num eventual processo trabalhista perante a Justiça do Trabalho, deverá o empregado apresentar provas de que não lhe era concedido o intervalo intrajornada completo.

De minha parte defendo como arriscado o procedimento da pré-assinalação, ainda mais nos casos em que o empregador possui poucos empregados. Nas empresas de grande porte, com centenas de trabalhadores saindo ao intervalo no mesmo momento, sem dúvida que a pré-assinalação é uma necessidade, pois só o tempo gasto na marcação do ponto já perde-se parte do intervalo.

Porém, nas empresas com quantidade de empregados que permita a marcação sem maiores transtornos, eu recomendo que seja feito porque o registro demonstrará todas as variações de jornada.

É importante lembrar que apesar de não existir Lei prevendo isso, mas apenas uma Súmula, se o trabalhador usufruir de intervalo intrajornada menor do que uma hora, poderá a empresa sofrer aplicação de multa administrativa, pela não concessão completa do intervalo e risco de ação trabalhista para o pagamento de uma hora extra por cada dia de intervalo incompleto.

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A CONSEQUÊNCIA DAS FÉRIAS COMPRADAS

Escrito por Marcos Alencar | Maio 18, 2017

Por Marcos Alencar 18/05/17.

O empregador resolve aceitar a interessante proposta do empregado, em comercializar as suas férias e não usufruir da folga. A proposta consiste em receber as férias (salário mais 1/3) continuar trabalhando sem folgar e por estes dias receber salário (os dias trabalhados).

O plano aparenta ser perfeito, porque a empresa não precisa contratar um empregado substituto, além do que o empregado efetivo que deveria sair de férias vai receber um bom dinheiro e com isso quitar dívidas, comprar bens de consumo, etc.

Esta opção pode gerar uma tremenda dor de cabeça para ambos os fraudadores da legislação trabalhista e para bem demonstrar isso, criarmos alguns cenários:

Cenário 1 – O contrato de trabalho, deste empregado, é rescindido e ele resolve ir para justiça cobrar as férias não gozadas. Normalmente, a empresa nega ter feito esse acerto, dele empregado trabalhar sem folga. Com facilidade, porque o mundo está cada vez mais conectado, o empregado consegue provar que trabalhou ininterruptamente (e-mails, mensagens de whatsapp, etc). A empresa é condenada ao pagamento da dobra das férias mais 1/3 e do salário dos dias trabalhados. Por 30 dias, paga-se ao final mais de 5 vezes o salário. Logo, financeiramente não compensa.

Cenário 2 – O empregado sofre um acidente de trabalho ou de percurso, no qual necessita de afastamento pela Previdência Social. Por ter a empresa informado que ele está de férias, não há como efetivar o afastamento em decorrência de acidente de trabalho. O resultado disso, é que a empresa terá que bancar os salários do período de afastamento e o tratamento médico hospitalar do empregado, ficando ainda responsável pelas seqüelas do acidente.

Cenário 3 – O empregado falece no curso do período de férias trabalhadas, em decorrência de um acidente de percurso (indo para o trabalho). A empresa terá que arcar com o pagamento da pensão (considerando a expectativa de vida de 75 anos e o crescimento profissional) além do pagamento de uma indenização por danos morais, porque os herdeiros normalmente processam a empresa alegando o excesso de trabalho, a fadiga, etc. Se a morte decorrer de um acidente de trânsito que fique comprovada a desatenção do empregado, certamente a empresa será condenada ao pagamento de uma indenização na cifra de 500mil a 1 milhão de reais.

Diante desses simples exemplos/cenários, os quais são baseados em histórias reais e fatos concretos, indago se realmente vale a pena comprar as férias do empregado?

É importante que se registre, que a lei permite que se compre 10 dias de férias do empregado, gozando ele do descanso de 20 dias e a depender da função, se a mesma for indispensável, poderão estes 20 dias serem gozados em 2 oportunidades distintas.