Aquivo do autor: Marcos Alencar

<< voltar

A TERCEIRIZAÇÃO E O APEDREJAMENTO

Escrito por Marcos Alencar | Março 23, 2017

A TERCEIRIZAÇÃO E O APEDREJAMENTO

Por Marcos Alencar 23/03/17

A votação de ontem, confesso, me deixou surpreso. Eu que defendo o direito do trabalho regido por um contrato de trabalho e a intervenção mínima do Estado fiquei surpreso com a intenção do Congresso de mudar alguma coisa.

É verdade que ainda há destaques para serem votados e que poderemos ter alterações significativas, mas hoje contamos com a seguinte realidade: ” Plenário aprovou o parecer favorável do deputado Laercio Oliveira (SD-SE) para o substitutivo do Senado ao projeto de lei (PL 4302/98) que permite a terceirização em todas as atividades da empresa. Foram 231 votos a favor, 188 contra e 8 abstenções. (trecho do notícias trabalhistas . com)”

Isso quer dizer que as empresas não precisam mais ter empregados próprios e terceirizar toda a operação de mão de obra. Imagine uma construtora com serventes, pedreiros, mestres, terceirizados. A mesma coisa uma empresa de ônibus de transporte urbano de passageiros, sem ter nos seus quadros motoristas e cobradores.

Eu não vejo isso como o fim do mundo e sim como o início da ampliação do mercado de trabalho. Se os terceirizados terão menos direitos, não tenho dúvida que terão, mas isso poderá ser ajustado com o tempo. Na medida em que a empresa e o Governo utiliza mão de obra terceirizada, o fluxo de contratações e de demissões tendem a aumentar, porém, pela facilidade da captação de mão de obra novos negócios (que empregam muita gente) passam a ser interessantes.

Melhor explicando, o direito do trabalho atualmente é tão complexo (motivado pela lei e pelas decisões inseguras do Poder Judiciário) que há espaço no mercado para empresas especializadas em mão de obra, da mesma forma que existem empresas especializadas em outros ramos e atividades.

O fato de ser empregado de uma terceirizada, não quer dizer que esta pessoa irá ter os seus direitos sonegados e receber menores benefícios, isso pode ocorrer num primeiro momento pela troca dos quadros dos empregados internos da empresa por estes externos, mas isso ao longo prazo vai se ajustar.

O maior direito do empregado é o direito ao emprego. A falta de emprego traz consigo todas as mazelas, coloca a família do trabalhador em xeque, estimula o ingresso na prostituição, nas drogas, no alcoolismo, na violência doméstica – aonde falta o pão todos brigam e ninguém tem razão. De nada adianta termos uma CLT – Consolidação das Leis do Trabalho recheada de direitos, se não se tem emprego para usufruir de tais direitos.

Havendo uma terceirização responsável e ampliando-se o aparato da fiscalização com o e-social em cima das terceirizadas, não tenho dúvidas que estaremos dando um duro golpe contra os 14 milhões de desempregados, trazendo-os de volta ao mercado de trabalho.

<< voltar

JT LEGISLA SOBRE ATIVIDADE DE RISCO E A RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 15, 2017

Por Marcos Alencar 15/03/17.

A minha posição sempre foi de crítica, porque considero ilegal, a definição de “atividades de risco” e que sejam estas merecedoras do manto da “responsabilidade objetiva trabalhista”, porque não existe lei no ordenamento jurídico brasileiro que defenda isso.

A decisão que abaixo transcrevo, notícia que li no Blog que me refiro a seguir, noticia que um vigilante de uma empresa de vigilância patrimonial veio a ser vítima de um assalto, ficando lamentavelmente tetraplégico. Na sentença, a 3 Vara do Trabalho de Natal, RN, condena a empresa empregadora e também a empresa que tomava o serviço (uma Farmácia) ao pagamento de indenização de 1.3 milhão de reais.

A condenação se baseou nestes dois pontos que citei antes, “atividade de risco” e na “responsabilidade objetiva”.

Ora, apesar de lamentar muito o ocorrido com a pessoa do trabalhador, não se pode culpar pela falta de segurança pública um estabelecimento privado e nem uma empresa de segurança que está gerando empregos licitamente, pois o dever de servir a sociedade com segurança, é do Estado.

Na medida em que um assaltante atinge a pessoa do trabalhador, o estabelecimento privado e também a empresa de vigilância, pois perdeu um membro da sua força de trabalho, se alguém tem que pagar e ser responsabilizado por isso, é o Estado, o Município, que tem a obrigação de zelar pela segurança de todos.

Ao invés disso, sem qualquer cerimônia surge uma decisão – que considero desacompanhada da lei, na qual condena pessoas jurídicas privadas que também foram vítimas do assalto e que jamais concorreram para tal fim. Não existe nenhuma participação da Farmácia e nem da empresa de vigilância junto aos criminosos.

Outrossim, temos ainda a Constituição Federal, que impede a aplicação da responsabilidade objetiva contra a pessoa do empregador, pois trata a relação de emprego com a aplicação da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, que significa dizer que apenas nos casos em que o empregador concorre para o sinistro, ele terá a obrigação de indenizar.

São expedientes ilegais e sem nenhuma razão e nem bom senso, que fundamenta moralmente políticos defenderem o fim da Justiça do Trabalho (que eu sou contrário), porque ao invés de aplicar a letra fria da lei, o Judiciário vem adotando postura legislativa nas suas decisões, ou seja, cria-se leis que não existem para deferir direitos que não são assegurados por lei.

Se aplicarmos a legalidade ao caso, tanto a empresa de vigilância quanto a Farmácia, deveriam ser inocentadas no processo e nada existir a título de condenação, pelo simples fato do art. 7, XXVIII, da CF/88 que diz categoricamente que o empregador não responde por isso.

“XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;”

Se não houver culpa do empregador e nem dolo, ele não tem o dever de indenizar, mas apesar disso, absurdamente, surge uma condenação dessa natureza que gera uma imensa insegurança jurídica, sendo mais desatenta ainda quanto se responsabiliza a Farmácia, que contratou uma empresa especializada em segurança, para defender o seu patrimônio.

Atitudes desse tipo, geram a troca da pessoa do vigilante por uma segurança eletrônica, gerando desemprego, pois nenhuma Farmácia vai pretender mais correr o risco de ter que arcar com tanto dinheiro para indenizar algo que ela jamais praticou.

O entendimento exposto na decisão é, na minha concepção, míope e vai de encontro não só ao ordenamento jurídico, data vênia (por condenar sem base legal nenhuma), como em nada ajuda a causa trabalhadora, ao contrário, só põe mais lenha na fogueira para que as empresas não contratem pessoas neste segmento.

Segue a notícia da decisão (extraída do Blog de Ismaelita Melo):

“Vigilante que ficou tetraplégico em assalto receberá quase R$ 1,3 milhão de indenização

O vigilante que ficou tetraplégico, após levar tiro em assalto em farmácia de Natal (RN), será indenizado em R$ 1.280.115,19 por danos morais, materiais e estéticos. A decisão é da 3ª Vara do Trabalho de Natal, que condenou a Prosegur Brasil S/A, empregadora do vigilante, e, solidariamente, a Empreendimentos Pague Menos S/A, para quem ele prestava serviço.

O juiz xxxxxxxxx determinou, ainda, o pagamento do valor mensal de R$ 1.600,00 para cobrir despesas médicas, com pagamento já a partir da decisão (antecipação de tutela). Em sua sentença, o juiz determinou, ainda, o pagamento de R$ 50 mil para cada familiar (país, irmãs e filha), a título de danos morais, por terem sido, também, atingidos pela situação do vigilante (patrimônio imaterial do ofendido).”

.

<< voltar

OS MEIOS TELEMÁTICOS E O CONTROLE DE JORNADA.

Escrito por Marcos Alencar | Março 14, 2017

Por Marcos Alencar 14/03/17

Cada vez mais me convenço que o art. 62 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, no que diz respeito a isenção do pagamento de horas extras, aos empregados que trabalham externamente, vem sendo revogado pela tecnologia.

Realmente, vivemos “tempos estranhos” e a tecnologia está revogando esta Lei. Era comum, o empregador se defender nos processos trabalhistas, alegando que o seu empregado laborava de forma externa e que era impossível exercer o controle de suas atividades. Isso ocorria muito no segmento de vendas.

Com o surgimento de aplicativos similar ao UBER, o empregador consegue monitorar cada passo do seu empregado, aonde ele esteja, através de sistema de rastreamento por GPS (Sistema de Posicionamento Global)tanto do veículo quanto do smartphone que ele porta nas mãos, e que o auxilia no trabalho de vendas.

O art. 62 da CLT torna isento o empregador do pagamento de horas extras, quando o controle de ponto daquele empregado externo, for incompatível de se controlar.

Esta incompatibilidade não existe mais, porque além do sistema antes mencionado, temos o whatsapp, o próprio telefone celular que pode ser facilmente rastreado e a possibilidade de “check in” que é o envio do local que se encontra o trabalhador naquele determinado momento.

Para todo bônus existe um ônus, pois na medida em que a tecnologia permite um maior acompanhamento das rotinas de trabalho aonde quer que o trabalhador esteja, em paralelo, surge o ônus de ter o controle da jornada como viável e com isso, ser o empregador devedor das horas extras – caso este trabalho externo supere a jornada normal de 8h diárias, em tese.

Na medida em que o empregador utiliza-se de todas estas ferramentas de controle e não administra o controle de jornada, documentando-se, surge o imenso risco de gerar um passivo trabalhista sem tamanho, pois todas as horas extras trabalhadas e não pagas poderão vir a ser postuladas perante a Justiça do Trabalho.

<< voltar

OS INTERVALOS EXTRALEGAIS SÃO TEMPO À DISPOSIÇÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 21, 2017

Por Marcos Alencar 21/02/17

A decisão da SDI I do Tribunal Superior do Trabalho, envolvendo uma das maiores montadoras de automóveis do País, é matéria já consolidada perante o Poder Judiciário, mas que corriqueiramente vem sendo desrespeitada por alguns empregadores.

O fato é que a Lei (CLT – Consolidação das Leis do Trabalho) só admite que sejam excluídos da contagem das horas trabalhadas e tempo à disposição, as horas dos intervalos previstos em lei, que são o intervalo intrajornada para refeição e descanso (entre 1h a 2h) e os intervalos especiais (no caso dos digitadores que param 10 minutos a cada 90 minutos trabalhados).

A empresa ao conceder mais intervalos, poderá fazê-lo porém o que não pode ocorrer é excluir estes períodos de pequenas pausas da contagem das horas trabalhadas no dia. No caso que estamos comentando, os empregados paravam duas vezes ao dia para tomar um café e o empregador em questão subtraiu estes minutos de parada da contagem da jornada (que no caso, era extra).

O Tribunal Superior do Trabalho aponta a existência da Súmula 118 que é clara neste sentido, transcrevo:

“Súmula nº 118 do TST
JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.”

Portanto, me alinho com a decisão do Tribunal Superior do Trabalho por entender que apesar de se tratar de um benefício ao trabalhador, por se referir a intervalos concedidos por liberalidade, não podem ser abatidos da jornada.

Um ponto que ressaltamos é que diante da ratificação de que o direito negociado vale acima do direito legislado, tal matéria se estiver regulada em instrumento coletivo de trabalho, neste caso, entendo que poderia a empregadora ter promovido o desconto. Eu defendo a imperatividade do direito negociado acima do legislado, desde a CF de 1988, apesar de ser uma minoria a pensar dessa forma.

<< voltar

UM ENSAIO SOBRE A CRISE TRABALHISTA BRASILEIRA

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 14, 2017

Por Marcos Alencar 14/02/17

O Brasil não vai avançar no desenvolvimento do trabalhismo se não enfrentar as questões polêmicas que orbitam a reforma trabalhista, a insegurança jurídica, o negociado frente ao legislado e o controle da legalidade.

Nós vivemos hoje uma situação muito delicada no país porque as autoridades do trabalho através das suas associações que foram criadas para defesa dos interesses internos estão atuando como verdadeiros partidos políticos assumindo uma postura partidária e veladamente de esquerda.

Não se pode admitir que uma Associação de função meramente representativa e de elevada importância, se declare contrária ao modelo trabalhista proposto pelo Governo, ao ponto de afirmar que se a lei for aprovada como está, que ela não será cumprida porque afronta os princípios “x”, “y”, “z”.

A reforma trabalhista é necessária porque o sistema atual já se mostrou ineficaz e em desacordo com os preceitos constitucionais. Estamos com 13 milhões de desempregados e as empresas sem fôlego para contratar diante do alto custo da contratação , do engessamento do contrato de trabalho em termos de admissão, de jornada de trabalho, de rescisão. Precisamos avançar para que as pessoas tenham o acesso ao emprego e que a partir daí, através do direito negociado, busquem maiores conquistas em termos de direitos e proteção.

A Constituição Federal foi clara em 1988 ao homenagear o direito negociado frente ao direito legislado. É isso que o STF e o atual presidente do TST Ives Gandra vem defendendo para modernização das relações de trabalho. Apesar disso, percebemos a forte reação expressiva dos Tribunais e a quantidade de magistrados que pensam de forma diferente ao ponto de defender o aumento da proteção da categoria dos trabalhadores, mesmo com esta quantidade alarmante de desempregados e a tendência ao seu aumento.

Posso apontar como elemento de convicção concreto desse movimento de proteção “custe o que custar” – a súmula que foi editada e em seguida revogada do TRT da Quarta Região na qual pretendia impedir a demissão sem justa causa baseado na 158 da OIT, algo absurdo do ponto de vista da legalidade.

Na data de ontem tive conhecimento do julgamento de primeira instância em que a sentença mineira reconhece o vínculo de emprego de um motorista com a empresa Uber apesar de deixar claro que se aplicasse o artigo segundo e terceiro da consolidação das leis do trabalho não teria como condenar a referida empresa.

Por razões óbvias e legais, não há como legalmente se reconhecer vínculo porque subordinação não existe mas apesar disso a sentença supera os limites impostos pela lei e declaradamente por achismo, fazendo uso de argumentos inimagináveis, resolve reconhecer o vínculo de emprego.

Eu defendo o controle da legalidade para que possa o País resgatar a segurança jurídica. O controle da legalidade nada mais é do que aplicação de sanções disciplinares e de afastamento do caso, para os magistrados que veladamente declaram que não vão cumprir com o texto de lei, pois de nada adianta votar e aprovar reformas, se quem julga diz que não vai cumprir a lei.

Muitos que estão lendo este parágrafo anterior estão vendo isso como uma utopia e eu respondo que não se trata de utopia porque a criação do Conselho Nacional de Justiça também era também algo inimaginável e a emenda 45 trouxe a criação do CNJ que hoje dá certo e presta um inestimável serviço para sociedade controlando toda a produtividade e a disciplina judiciária. Antes disso, quando se falava de controle externo do Poder Judiciário, era algo inacreditável, mas aconteceu e hoje funciona.

A minha defesa é na ampliação da competência do Conselho Nacional de Justiça para que ele possa também controlar a legalidade, pois é inadmissível que o Congresso Nacional vote uma lei e antes desta lei ser publicada o poder judiciário em grande maioria e através de associações já declare que não vai cumprir com o texto legal por entender que viola princípios básicos de proteção a classe trabalhadora, etc.

O Poder Judiciário não tem competência para tamanho e intervenção política, porque cabe ao judiciário apreciar e julgar as demandas com base na lei podendo obviamente se manifestar contra o texto de lei por entender que ele é violador dos tais princípios – que muitas vezes nem existem na doutrina – porém na hora de decidir terá que decidir baseado no texto legal, terá que se curvar a legalidade.

Posso citar a lei das terceirizações como exemplo concreto disso que eu estou citando aqui, de que as autoridades do trabalho (magistrados, Procuradores e auditores fiscais do trabalho) muitos já se declaram contrários há uma lei que vem aprovar terceirização afirmando que não pode a empresa terceirizar sua atividade-fim.

A comparação que eu faço de forma grotesca é como se existisse um jogo de futebol em que o dono da bola na medida em que começa a perder a partida recolhe a bola e volta para casa impedindo que a mesma termine e não admitindo que será vencido, apesar das regras estarem sendo respeitadas.

O Poder Judiciário, o Ministério Público do Trabalho o Ministério do Trabalho não podem através das suas associações firmar posicionamento político partidário porque isso viola o princípio da isenção e da imparcialidade que deve permear o posicionamento de toda a classe. Estes órgãos precisam respeitar tudo isso, pois está previsto na Constituição no seu artigo 37 caput.

Faço a ressalva de que nada impede que qualquer autoridade do Trabalho através do seu posicionamento pessoal e político externe o que pensa e o que acha de determinada lei, do governo, etc., a liberdade de expressão está mais do que assegurada a qualquer cidadão – o que não podemos aceitar é que entidade de classe que não foram criadas com a finalidade política sejam utilizadas para tal finalidade, que fiquem publicando nota de repúdio a determinado projeto de lei, isso é inadmissível pois como disse, viola a imparcialidade, a isenção e a legalidade.

<< voltar

GRAVAR OU NÃO GRAVAR, EIS A QUESTÃO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 13, 2017

Por Marcos Alencar 13/02/17

O embate envolvendo o Juiz e advogados na audiência em face a operação lava jato, trouxe à tona o debate a respeito da possibilidade do advogado gravar a audiência. A celeuma surge porque o Juiz impediu a gravação, declarando que o advogado precisaria de uma autorização judicial para tanto.

Vejo o ato do magistrado como equivocado, ilegal e arbitrário, e explico:

(a) Se a audiência não corre sob segredo de justiça, deve ser considerada audiência pública. Portanto, por esta razão pode sim ser gravada, pois tal procedimento homenageia a publicidade e transparência dos atos ali praticados (art. 367 do CPC);

(b) Não existe subordinação e nem hierarquia, entre magistrados, procuradores e advogados. Isso está dito na Lei, art. 6 do Estatuto da Advocacia (Lei Federal);

(c) O ato de gravar a audiência, não interfere de forma alguma no resultado da audiência, mas serve de resguardo para o exercício da ampla defesa das partes e dos advogados. O Juiz que, por exemplo, impede o registro de um protesto, ou desrespeita o advogado com palavras grosseiras, etc., facilmente será denunciado com a gravação;

(d) As sessões de grande parte dos Tribunais Regionais do Trabalho, por exemplo, são filmadas com som. Isso permite que se tenha um julgamento revestido de lisura, transparente, permite que qualquer dúvida possa ser esclarecida com o vídeo.

Portanto, não existe fundamento legal que proíba a pessoa do advogado de gravar uma audiência, e, considerando que o advogado não deve subordinação funcional para o magistrado, ele não está obrigado por lei a sequer avisar sobre isso e a pedir licença. A gravação é um ato particular do advogado e das partes.

Um ponto que merece ser refletido, é que – se o Juiz segue o rito processual corretamente, se respeita as partes e a atuação dos advogados, caberia a ele defender ardorosamente a gravação, pois isso só comprova que a atuação do Juízo foi isenta, imparcial, legal, respeitosa, enfim, só protege aos que andam na linha da lei.

Porém, aos que divergem dos limites legais, que não querem cumprir com os ditames do processo, que violam o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF), que agem de forma truculenta e arbitrária, estes sim tendem a querer que tais abusos fiquem às escondidas e que não sejam revelados através de uma simples gravação.

Existe um dito popular que reza o seguinte, “quem não deve não teme”. A partir daí, resta mais do que justo que um ato de tamanha magnitude possa ser gravado pela parte e seu advogado, pois a ata de uma audiência existe para que se registre tudo que ali foi debatido. Logo, o ato de gravar está nesta mesma linha e direção.

Se tudo isso não bastasse, o Juiz que interfere nesse registro, não apenas de áudio mas também de vídeo, viola o art. 367 do Código de Processo Civil, que diz claramente o seguinte:

**
“Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato.
§ 5o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.
§ 6o A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.”

**

Cabe a Ordem dos Advogados do Brasil e as respectivas Corregedorias, atuarem de forma contundente contra tamanho abuso de autoridade, para que o art. 5, II da CF de 1988, seja atendido, juntamente com o artigo antes transcrito, porque nenhum servidor público e dentre estes os magistrados, estão acima da lei.

A conduta do magistrado que proíbe a gravação deve ser vista como uma presunção, uma suspeita, de que os atos do processo não estão sendo praticados com a devida legalidade e imparcialidade, pois se há a intenção de se esconder algo, é porque algo não está sendo feito corretamente.

Entendo ainda, que a atitude do Juiz que impede a gravação, gera cerceamento do amplo direito de defesa e viola o princípio da transparência e da publicidade, o que torna o ato feito às escondidas, nulo de pleno direito.

A gravação é uma segurança de todos, pois retrata a verdade nua e crua, sem subterfúgios e sem a necessidade de grandes embates e explicações, temos sim que homenagear esta possibilidade e fazer cumprir o que está previsto em lei.

<< voltar

O MANDADO DE CITAÇÃO ESTÁ SENDO ILEGALMENTE SUPRIMIDO

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 8, 2017

Por Marcos Alencar 08/02/17

Com a virada do ano, na abertura dos trabalhos de 2017, percebi que quase a totalidade das Varas do Trabalho da 6a Região resolveram dar por revogado o art. 880 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

O referido dispositivo obriga que a Vara do Trabalho expeça mandado de citação contra a pessoa do devedor, através de Oficiais de Justiça. O fato é que este procedimento não tem ocorrido. Está sendo ilegalmente alterado o rito da execução, sem nenhuma autorização legal.

O valor da execução tem sido homologado e simplesmente publicado um edital em nome do advogado da parte, que não possui poderes para receber citação, pelo fato da citação ser personalíssima ao executado.

A Lei não dispensa a expedição de mandado de citação contra a pessoa do executado, sendo necessário que a parte devedora seja citada para pagar ou garantir a dívida na forma do art. 880 da CLT, em 48 horas.

Entendo que alterar o rito do processo é ilegal porque viola literalmente o art. 880 da CLT, e com isso os art. 5, II, LV, art. 37 caput, art. 93, IX da CF/88, por total divergência com o rito de execução que a Lei determina.

É muito grave também, porque na medida que a pessoa do devedor não recebe o mandado de citação, a pratica do ato passa a ser oculta, sem a devida publicidade e intimação de contra quem está sendo praticado, que pelo prejuízo que se sofre gera – em tese – a nulidade de todos.

O art. 880 da CLT, determina que:

Art. 880. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.

1º O mandado de citação devera conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido.

§ 2º A citação será feita pelos oficiais de Justiça.

§ 3º Se o executado. procurado por 2 (duas) vezes no espaço de 48 (quarenta e oito) horas, não for encontrado, far-se-á citação por edital, publicado no jornal oficial ou, na falta deste, afixado na sede da Junta ou Juízo, durante 5 (cinco) dias.

Como visto, o referido dispositivo legal não vem sendo observado.

Eu acho interessante comentar ainda, que inovações desse tipo, violadoras da Lei, em nada ajudam a eficácia do processo, porque ao contrário, muitas vezes se dá razão de se discutir o julgamento e até em pedir a sua nulidade, para quem nenhuma razão tinha.

Numa situação dessas, o devedor passa a ter razão de brigar contra o desrespeito ao Princípio da Legalidade, porque se atropelou o art. 880 da CLT ao não lhe dar o direito de pagar a dívida ou garanti-la com bens em 48h.

Concordamos que o Juiz dê impulso ao processo na sua fase de execução, mas isso não significa ter permissão para alterar a Lei.

<< voltar

A TERCEIRIZAÇÃO E A RESPONSABILIDADE DA UNIÃO FEDERAL

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 6, 2017

Por Marcos Alencar 06/02/17

O universo da terceirização no País, “roda” em cima de uma Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, a de número 331. Esta Súmula afirma – a grosso modo – que caso a terceirizada não pague os direitos trabalhistas, a empresa contratante (tomadora dos serviços) paga.

Ocorre que, adotando o critério do “dois pesos e duas medidas” e na vigência do governo que se dizia dos trabalhadores, surge o inciso quinto, que isenta a União de pagar a conta, caso ocorra o inadimplemento por parte da empresa empregadora terceirizada.
Diz o trecho da Súmula que:

“V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

Portanto, o Tribunal Superior do Trabalho praticamente isentou a União Federal de pagar a conta, pois é quase impossível conseguir provar num processo a evidenciada conduta culposa.

A Constituição Federal de 1988 traz uma série de garantias a dignidade da pessoa humana e protege contra tais abusos a classe trabalhadora, exigindo que a administração pública atua dentro da moralidade, da ética, enfim, dentro dos princípios capitulados no caput do art. 37.

Sinceramente não vejo nenhuma sustentação legal a este inciso V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, para isentar a União de forma diferente das demais empresas tomadoras, em arcar com o pagamento.

A atitude da Súmula é hipócrita, porque o dinheiro da União é dinheiro arrecadado do povo e não pode servir de escudo para exploração de pessoas menos favorecidas que foram surrupiadas no pagamento dos seus direitos trabalhistas, muitas vezes, por empresas terceirizadas de fachada e que não possuem nenhuma idoneidade econômica.

São muitos os que são contra a lei da terceirização de mão de obra, grupo do qual me orgulho em não fazer parte. Ora, a terceirização é mais um elo de captação de mão de obra no mercado de trabalho, de alta empregabilidade. Não podemos manchar esta opção de trabalho diante da falta de leis e de empresas capazes de explorar tal segmento. É inadmissível a omissão do Congresso Nacional em permitir que o País explore este segmento baseado numa Súmula.

Fica ainda um recado as autoridades do trabalho, que se comportam como partidos políticos através de órgãos de classe, extrapolando a competência funcional para qual foram criados. O Brasil precisa acordar e entender de uma vez que temos 13 milhões de desempregados sem seguro desemprego e desamparados, por tal motivo não podemos nos dar ao luxo de escolher emprego.

É muito bom ficar no ar condicionado dos gabinetes filosofando, ao invés de sentir na pele o sofrimento dos desempregados e das suas famílias.

O desemprego é a maior causa da desagregação familiar, do alcoolismo, dos pequenos furtos, do ingresso nas drogas, da prostituição como “bico”, enfim, a empregabilidade é dever básico do Estado. Precisamos criar empresas, pois os empregos surgirão com naturalidade. O segmento da terceirização ainda tem muito o que crescer, precisamos apenas de uma lei que o regule e que seja respeitada pelo Poder Judiciário.

Em suma, espero que o STF decida pela responsabilidade total da União quanto a contratação de empresas terceirizadas, afastando a hipocrisia da Súmula 331 inciso V do TST, em respeito a moralidade e a dignidade da pessoa humana.

<< voltar

O RISCO DO BANCO DE HORAS SER INVALIDADO.

Escrito por Marcos Alencar | Fevereiro 2, 2017

Por Marcos Alencar 02/02/17

Infelizmente, o Brasil esta cada dia mais ungido a turbulenta insegurança jurídica, que o Poder Judiciário parece fazer questão de aumentar indiscriminadamente.

A insegurança jurídica é algo simples e ao mesmo tempo catastrófico. Podemos citar como exemplo, fazendo um parênteses, o abuso de poder do atual Governo americano que resolveu barrar a entrada de pessoas com o “green card”, nos Estados Unidos.

Por toda esta geração, sempre se soube que ter um “Green card” nos Estados Unidos significava ter acesso livre. Na medida em que o Governo muda as regras, isso é a pura materialização da insegurança jurídica.

No Brasil cada dia vale menos o que está escrito na Lei, porque o Poder Judiciário se arvora de Poder Legislativo e atua de forma partidária em defesa de uma classe em prol da outra. Este danoso comportamento vem sendo observado mais nos Tribunais Regionais do Trabalho do que nas Varas.

Explica-se. A leva de ideologia que permeou por muitos anos as decisões de primeiro grau, diante da progressão da carreira, esta chegando aos Tribunais.

O máximo exemplo disso é a alienígena Súmula do Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, que pretendia proibir as demissões sem justa causa! Foi revogada ontem e já foi tarde.

Neste conturbado contexto, estou me deparando com várias decisões de Tribunais que considero ideológicas e partidárias também, que se refere a decretação de nulidade do sistema de compensação de horas através do Banco de Horas.

No caso concreto, a Turma do Tribunal Regional do Trabalho ao entender que num determinado dia ou período houve violação das regras de apuração do Banco de Horas, e/ou que se compensou horas em excesso, por exemplo, ao invés de invalidar aquele período especificamente, se aproveita o ensejo para ILEGALMENTE e de forma TOTALMENTE ARBITRÁRIA se decretar a NULIDADE do ACORDO COLETIVO DO BANCO DE HORAS.

Na verdade, na verdade, precisa ser dito com toda sinceridade do mundo, que decisões dessa natureza partem de uma motivação política. A Relatoria do processo é contrária a previsão legal de que pode o empregador através do sindicato de classe firmar um acordo de compensação de horas. Aproveita-se, ilegalmente, de uma situação pitoresca de um caso processual, para tornar nulo o referido Acordo coletivo.

Fazendo mais um paralelo, neste absurdo que estou aqui narrando, é como se o empregador deixasse de pagar um reajuste salarial e o Poder Judiciário considerasse toda a norma coletiva nula.

Ora, uma coisa é a empresa descumprir a cláusula do Acordo Coletivo do Banco de Horas. Se isso ocorre, cabe a empresa ser penalizada, e só. Não existe o que se falar em anular um instrumento coletivo, por tal motivo.

Se os absurdos parassem por aqui ainda estaria bom, mas o fato é que sequer (nos casos que analisei) existe pedido da parte autora do processo, em decretação da nulidade do acordo coletivo de trabalho. O Tribunal Regional do Trabalho anula o Acordo do Banco de Horas, sem nem existir pedido!

Quem estiver duvidando disso, faça uma busca no google, “bando de horas, nulidade, descumprimento” – É por estas e outras, que a recomendação é que se trilhe o caminho mais conservador possível, porque vivemos num ambiente hostil do ponto de vista da legalidade e da segurança jurídica.

Enquanto o Poder Judiciário não for severamente punido por estar invadindo a competência legislativa do Congresso Nacional (a exemplo da Lei de Abuso de Autoridade) e desrespeitando veladamente o previsto na Constituição, neste caso violando o direito negociado, continuaremos a viver numa terra de muro baixo. Terra de muro baixo é àquela que a Lei vale bem menos do que o pensamento dos que julgam.

<< voltar

O DIREITO DO TRABALHO PODERÁ SER CRIMINALIZADO.

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 31, 2017

Por Marcos Alencar 31/01/2017

Não é novidade a minha posição contrária as prisões da operação lava-jato e adjacências, porque apesar de não conhecer os autos profundamente, tive acesso as decisões que determinaram as prisões e confesso que não vi em nenhuma delas fundamento legal para prender alguém de forma definitiva antes dele se defender e ser julgado, também em definitivo.

Se os presos são culpados e se moralmente merecem todo o dissabor do cárcere? Não tenho dúvida que sim, porém, não estamos aqui tratando de “justiça com as próprias mãos”, mas sim de aplicação de princípios como o contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5, II, LV, 37 caput, da CF), da presunção de inocência, enfim. Por entender que estes princípios foram e estão sendo violados, é que critico as prisões, inclusive a mais recente do Sr. Eike Batista.

Na medida em que a Justiça trilha caminhos à margem da lei, ela Justiça passa a ser também fora da lei. Eu tenho esta convicção e ela apenas existe porque eu defendo a legalidade. Para os que me acusam de pronunciar-me com um pano de fundo político, ressalto que da mesma forma que vejo do magnata Trump como um fora da lei, pois atropela a Constituição americana, vejo também o Partido dos Trabalhadores agindo fora da legalidade, o ex-presidente Lula se envolvendo em compras escusas, etc.

A sociedade deve cobrar, a quem quer que seja, o cumprimento aos estritos limites da Lei. Nenhum Magistrado ou agente da Polícia Federal, por mais respaldado que esteja, pode estar acima da Lei.

A Lei subordina a todos, não cabendo aqui agir em desacordo com os limites legais sob a justificativa de que está se moralizando o País. Fazer isso já é imoral, pois desmoraliza a legalidade.

Feito este ensaio, mais uma vez nos deparamos com a tentativa de criminalização do direito do trabalho.

Surge no horizonte “O projeto da Senadora Ana Rita (PT) altera o Código Penal para dispor sobre o crime de Retenção indevida de salário, tipificado como reter ou descontar, indevidamente, no todo ou em parte, salário, remuneração ou qualquer outra retribuição devida ao empregado, com pena de detenção, de um a quatro anos, e multa.” (trecho extraído do noticiastrabalhistas.com).

A alteração a ser feita, preconiza o seguinte:

Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal –, passa a viger acrescido do seguinte art. 203-A:
“Retenção indevida de salário
Art. 203-A. Reter ou descontar, indevidamente, no todo ou em parte, salário, remuneração ou qualquer outra retribuição devida ao empregado:
Pena – detenção, de um a quatro anos, e multa.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.
**

Entendo que caberia a alteração legal, se vivêssemos num País que o Poder Judiciário cumprisse cegamente a Lei, o que não é o caso.

Os exemplo antes citados, são a prova de que a legalidade e as garantias constitucionais são “flex” do ponto de vista da aplicação e que a interpretação de rigorosas normas são – algumas vezes – no “princípio do jeitinho brasileiro”.

O mesmo argumento que se usa para negar a aprovação da pena de morte, de que muitos inocentes seriam executados, por erro da Justiça, eu me baseio para me contrapor a criminalização do direito do trabalho.

A rotina do mercado de trabalho demonstra que na maioria das vezes que o salário não é pago, é por quebra da empresa ou severa dificuldade financeira.

Não conheço histórico processual na Justiça do Trabalho de empregadores que deixar de pagar o salário por perseguição ou maldade contra a pessoa do empregado.

Porém, como disse, sou legalista e se o Congresso resolver aprovar, paciência, terão todos que cumprir.

Fica o registro para fins de reflexão.

<< voltar

É PROIBIDO DEMITIR / A CONVENÇÃO 158 DA OIT E A SÚMULA 42 DO TRT ES

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 27, 2017

Por Marcos Alencar 27/01/2017.

No final de dezembro de 2016 e quase na abertura do recesso forense de 2017, o Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, através da sua composição plena, editou a Súmula 42 que diz que os empregados do Estado do Espírito Santo só podem ser demitidos com uma justificativa comprovada.

Na semana passada, após passadas as festividades e com a retomada do ano jurídico de 2017, surge a repercussão desse tema, de que o TRT ES teria proibido de se demitir sem justa causa.

Jornais de grande repercussão trouxeram o tema na primeira página e daí inúmeras as opiniões contrárias e a favor, enfim.

Antes de adentrar ao mérito da discussão, para que não paire dúvidas, a minha posição é extremamente contrária a referida Súmula 42, por entender que a mesma além de ser um desserviço a nação, se constitui um literal tiro no pé da classe trabalhadora, sem contar que quanto a legalidade, esta não existe.

Para mim a tal Súmula é ilegal, arbitrária, anti-científica e uma aberração do ponto de vista doutrinário. Explicarei mais adiante, cada um desses pontos.

DO RESGATE HISTÓRICO.

A Convenção 158 da OIT afirma que não se pode demitir sem justa causa. O Brasil aderiu genericamente a esta norma, porém, melhor analisando as conseqüências nefastas da mesma e a incompatibilidade com a legislação trabalhista brasileira, o Presidente Fernando Henrique edita o Decreto 1855/96 (que na minha memória é o 2.100/1996) e revoga a adesão. Esta revogação vem sendo questionada, se poderia ou não haver.

Em 03/06/2009, a agência de notícias do STF publicou uma nota, que transcrevo a seguir e que narra bem o por que de estar a matéria nas mãos do Supremo, segue:

“Quarta-feira, 03 de Junho de 2009 Direto do Plenário: Ministros retomam julgamento sobre Convenção 158 da OIT
O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, apresenta neste momento seu voto-vista sobre denúncia da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que protege o trabalhador contra a demissão arbitrária. A ação (ADI 1625) em que o tema é tratado foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) contra o Decreto Federal 2.100/96 do presidente da República.
Anteriomente o ministro aposentado Nelson Jobim julgou a ação improcedente, por entender que “no sistema constitucional brasileiro, a denúncia de tratado internacional é feita unilateralmente pelo presidente da República que é o órgão que representa o país na ação”.
O relator da matéria, ministro Maurício Corrêa (aposentado) e o ministro Carlos Ayres Britto votaram no sentido de que a ação é procedente em parte. Eles defendem que, assim como o Congresso Nacional ratifica os tratados internacionais, dever ser ele o órgão a questioná-lo.
Desta forma, o relator e o ministro Ayres Britto julgaram que o decreto presidencial em questão deve ter interpretação conforme o artigo 49, inciso I da Constituição Federal, de forma a condicionar a denúncia da Convenção 158 da OIT ao referendo do Congresso Nacional. Mas, após o voto divergente do ministro Jobim, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.
Denúncia
Quando um tratado internacional é firmado, como no caso da Convenção 158 da OIT, os países signatários têm um prazo para ratificar o acordo e também para contestá-lo. Ao apresentar uma denúncia, o país denunciante informa e torna público que a partir de uma determinada data aquele tratado deixará de vigorar internamente, ou seja, que houve rompimento.
No decreto contestado, o então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, informa que a partir de 20 de novembro de 1997 a Convenção 158 da OIT deixaria de ser cumprida no Brasil. A convenção foi adotada em Genebra (Suíça) em junho de 1982 e é relativa ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador – chamada de demissão arbitrária.”

Em síntese, a matéria esta na gaveta do STF e por razões óbvias não deveria avançar perante nenhum órgão da justiça, muito menos perante um Tribunal Regional do Trabalho.

Portanto, reputo a Súmula 42 como uma afronta a legalidade e um desrespeito ao STF que está analisando a matéria.

Na minha concepção, o Tribunal Regional do Trabalho do ES atropelou o STF e toda uma análise que está sendo feita, é como se o STF não existisse.

DO USO INDEVIDO DO DIREITO DE EDITAR UMA SÚMULA.

Os Tribunais Regionais do Trabalho tem todo o direito de editar uma Súmula, porém, isso somente deve ser exercido quando um tema passa a ter decisões conflitantes, diversas e polêmicas. A Súmula vem para UNIFORMIZAR um entendimento e definir, por maioria, a posição sobre aquele assunto pelo Tribunal.
No caso concreto, não existe perante nenhum Tribunal Regional do Trabalho no País, qualquer polêmica envolvendo o poder do empregador brasileiro de demitir. Não existe nível significativo de questionamentos sobre isso, porque a legislação (CLT – Consolidação das Leis do Trabalho) é clara em permitir que se demita pagando uma indenização, idem a lei do FGTS com a sua multa rescisória.
Partindo deste simples contexto, verificamos que o Tribunal Regional do Trabalho do ES agiu baseado no famoso “jeitinho brasileiro” porque jamais poderia utilizar a edição de uma Súmula com intuito legislativo. O Poder Judiciário precisa ser lembrado que só tem competência para apreciar e julgar litígios, jamais para legislar sobre eles.
A Súmula 42 é uma excrescência jurídica, porque supera de forma cavalar o fim a que se destina uma Súmula. Eu quero dizer com isso que o TRT ES legislou usando equivocadamente o seu poder de sumular matérias, o que é lamentável porque não se pode utilizar uma Súmula para substituir o Congresso Nacional na sua competência legislativa e nem dar solução na demora do Supremo.
A má utilização da Súmula se constitui uma violação do princípio da legalidade, demonstrando com isso uma redação arbitrária e anti-científica, para mim é uma tremenda aberração jurídica e doutrinária.

O DESSERVIÇO À NAÇÃO E A CLASSE TRABALHADORA.

Na medida em que um órgão da justiça do trabalho se arvora de – má utilizando do direito de editar uma Súmula – tentar legislar algo de tão grande magnitude e que está sob a análise do STF (pois o Decreto do Presidente FHC, vigora)tal posicionamento alimenta o fogo da insegurança jurídica.

Os empregadores que já são descrentes com a imparcialidade da justiça, passam a descrer ainda mais, e, além disso, a não contratar mais pessoas para ocupar os postos de trabalho.

Quem achar que a tal Súmula protege a classe trabalhadora, deve estar muito enganado. Percebo que emprego não se cria por decreto e nem a força.

Hoje estamos com quase 13 milhões de desempregados e uma postura ilegal e arbitrária dessas, só atrapalha a recontratação das pessoas.

O empresário fica receoso em contratar, pois não confia que a justiça do trabalho irá aplicar a lei de forma imparcial e sem favorecimento.

Na medida em que se defende o casamento contratual trabalhista, quem contrata passa a ser cauteloso e adia qualquer que seja a contratação.

Outro ponto que merece destaque, é que este problema trabalhista não será jamais resolvido por um ou outro Estado da Federação, mas sim através da mudança da lei ou de posicionamento do Supremo.

DA ESQUERDOPATIA

Segundo o dicionário informal, esquerdopata quer dizer “Esquerdista fanático e doentio contra todas as evidências.”

Percebo que esta doença, o esquerdismo exacerbado esta destruindo o mundo moderno e gerando polarizações. A partir do momento que se busca resolver sérios problemas com atitudes como a edição dessa Súmula, se provoca uma corrente radical antagônica.

A eleição do Sr. Trump retrata bem isso, idem, os que pedem a volta dos militares no comando do País, são lados radicalmente opostos a arroubos de esquerda comunista, que eu considero totalmente equivocados e merecedores de repúdio (ambos os lados).

O comunismo não morreu, acreditem que ele vive forte e saudável dentro das instituições brasileiras.

A edição dessa Súmula na última semana do ano jurídico de 2016 é para mim algo fruto dessas posições radicais, pois se procura resolver a gravíssima crise do desemprego editando uma norma que sequer existe para tal finalidade, com a velada intenção de proteger (sem base legal alguma) a classe trabalhadora da classe empregadora, que demite porque não tem como manter a empresa em pleno funcionamento.

Eu denuncio esta postura judiciária desde a crise de 2008, quando nos idos de 2009 se pretendeu proibir a demissão coletiva de trabalhadores da Usiminas e da Embraer, pois apesar do previsto em Lei, o Tribunal Regional do Trabalho de Campinas e de MG decidiram que não poderia ocorrer tais afastamentos.

Atualmente o Tribunal Superior do Trabalho adota postura quase que similar, exigindo contrapartidas e que se negocie as demissões coletivas com os sindicatos de classe, algo que pode até ser moral e humanitário, mas é para mim 100% ilegal e arbitrário.

É lamentável o rumo que a justiça do trabalho vem adotando no País, esquecendo-se de respeitar os princípios da legalidade, da imparcialidade e da hierarquia, sendo esta malsinada Súmula um extrato, um fruto contaminado disso.

É preciso que a classe política acorde e que se moralize, para conseguirmos resgatar o respeito a democracia e ao real estado de direito.

O Congresso Nacional não pode permitir jamais a invasão da sua competência de legislar, pois infelizmente, cada dia mais vilipendiada por decisões de um judiciário que entende que pode criar leis e julgar processos.

Em síntese, são estas as minhas razões para ser contrário a Súmula 42 do Tribunal Regional do Trabalho do Espírito Santo, por entender que a mesma viola frontalmente a legalidade, a doutrina, a finalidade, merecendo ser expurgada imediatamente do meio jurídico até porque o direito de editar súmulas não se presta a tal fim e o seu teor é uma invasão da competência legislativa que é privativa ao Congresso Nacional.

O Brasil precisa evoluir perante a legalidade e mudar esta postura de terra de muro baixo!

<< voltar

FALSO TESTEMUNHO E MULTA CONTRA A PARTE

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 24, 2017

Por Marcos Alencar 24/01/2017

A notícia que transcrevo abaixo é bastante inusitada e reputo – na minha análise – como um desserviço à legalidade processual. O fato é que a decisão aplicou multa contra uma determinada empresa, por entender que a testemunha por ela apresentada mentiu em Juízo.

Confesso que fiquei pasmo a ler a notícia e a reli por várias vezes. A minha surpresa se deu porque não existe no ordenamento jurídico nenhum artigo de lei que responsabilize a parte pela conduta da testemunha, quando do seu depoimento.

A prova de que a decisão errou feio, é que a testemunha não pertence a nenhuma das partes, mas sim ao Juiz. O compromisso da testemunha em dizer a verdade é dela perante a Justiça. Se tal compromisso é descumprido, cabe a testemunha a responder pelo crime de falso testemunho e a ser apenada.

Aplicar penalidade contra a parte de um processo, em decorrência do comportamento de uma testemunha, é ilegal. A testemunha é maior, capaz e ela sozinha responde pelos seus atos, não cabendo aqui nenhuma conjectura como ocorreu.

Quando me refiro aqui a insegurança jurídica e que precisamos instituir um controle da legalidade, penalizando sim os julgadores que adotam posturas veladamente contrárias a Lei e/ou o famoso jeitinho brasileiro nas decisões, é por expedientes inadmissíveis dessa natureza.

Não podemos silenciar em relação a decisões que são baseadas em leis e regras alienígenas e criadas sob medida na própria decisão, pois isso é uma tremenda violação ao art. 5 II da Constituição Federal, que diz, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude da lei.

Associado a tudo isso, toda e qualquer penalidade deve ser interpretada em caráter restrito e não amplo. Isso é mais um grave equívoco desta decisão que estamos criticando, pois a interpretação foi avessa a todo o ordenamento jurídico e doutrinário.

A fundamentação no art. 77 do NCPC é grotesca, porque o referido artigo não ampara nada do que decidiu o julgado, o artigo somente se refere a atitudes praticadas pela própria parte no processo e não por testemunhas trazidas pela parte.

O absurdo é tão grande, que lendo a notícia se chega a equivocada conclusão de que a testemunha é parte integrante de empresa que responde ao processo, o que obviamente não tem cabimento, pois se assim o fosse estaria a testemunha impedida a depor.

Segue a notícia da lamentável a decisão que consideramos dissociada a aplicação da Lei.

“…..De acordo com o artigo 77, caput e inciso I, do novo CPC, é dever das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo expor os fatos em juízo conforme a verdade. O parágrafo segundo do mesmo dispositivo legal prevê a aplicação de multa, não superior a 20% do valor da causa, a ser aplicada ao responsável, levando-se em consideração a gravidade da conduta praticada em juízo. Por considerar que uma testemunha, indicada pela loja de vestuário reclamada, mentiu acintosamente em juízo ao afirmar que não havia controle de jornada e folhas de pagamento de comissões aos empregados da empresa, a juíza Wanessa Mendes de Araújo decidiu aplicar multa no valor de R$ 10 mil à loja de vestuário infantil. O caso foi julgado na 1ª Vara do Trabalho de João Monlevade.

A condenação se deu no bojo da reclamação ajuizada por uma ex-gerente de vendas da loja, que sustentou que a ex-empregadora teria deixado de cumprir diversas obrigações trabalhistas. Após analisar detidamente as provas, a magistrada reconheceu como devidas diferenças decorrentes da integração de comissões pagas e de horas extras por diversos motivos. Mas um fato chamou a atenção no processo: embora expressamente advertida e compromissada de seus deveres legais, a testemunha arrolada pela empresa mentiu em juízo. A conduta foi considerada pela juíza como “um ato destinado à criação de embaraços à efetiva entrega da prestação jurisdicional de natureza final”.

Para a julgadora, não há dúvidas de que a testemunha foi orientada pela ré. Se assim não fosse, como saberia que a tese veiculada na contestação era a de que inexistiam os livros de ponto e a planilha de pagamento “por fora”? Conforme ponderou, se realmente a testemunha não tivesse recebido qualquer orientação prévia, teria dito aquilo que relutantemente quis esconder. Ou seja, que havia o livro de ponto, assim como a planilha de pagamento “por fora”, a qual inclusive era preenchida pela própria testemunha.

“É revoltante o que se viu neste processo e na audiência de instrução, em que uma trabalhadora, a ora testemunha, deliberadamente tentou favorecer o empregador, em detrimento da verdade e em desfavor de uma colega de trabalho”, registrou na decisão. A juíza fez questão de explicar na sentença que, ao verificar a existência do livro e do nome da testemunha, pediu a ela que assinasse seu nome e apresentasse seu documento de identificação. No entanto, a versão de que não havia o livro foi mantida, mesmo sendo exibida a semelhança de sua assinatura com aquela existente no livro. Mais uma vez, a julgadora solicitou à testemunha que assinasse o nome em letra cursiva, advertindo-a severamente. Foi quando percebeu que não poderia mais persistir em seu “malicioso engano”, como descreveu a juíza. “É lamentável e odioso, e põe em descrédito, caso não seja aplicada qualquer sanção, a própria Jurisdição”, ponderou.

A magistrada esclareceu que é normal testemunhas ficarem nervosas e se enganarem em razão das peças pregadas pela memória e até mesmo em face de suas próprias percepções. O problema foi que, mesmo o livro de ponto e a planilha tendo sido exibidos várias vezes, a testemunha continuou mentindo, o que a fez concluir que não se tratava de mero nervosismo.

Por tudo isso, a reclamada foi condenada a pagar multa no valor de 10 mil reais. Para tanto, a juíza levou em consideração a gravidade da conduta e o objetivo de evitar que situações como essa voltem a ocorrer. Do total da multa, R$ 5 mil foram direcionados à autora e os R$ 5 mil restantes, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). Cabe recurso da decisão.

PJe: Processo nº 0000813-98.2015.503.0064. Sentença em: 04/03/2016

<< voltar

A DESCONEXÃO DO EMPREGADO COM A EMPRESA

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 23, 2017

Por Marcos Alencar 23/01/2017

A matéria que foi publicada no Diário de Pernambuco, intitulada de “desconexão” me motivou a escrever este “post”. É fato, que com o aumento dos canais de acesso as pessoas passaram a viver mais conectadas e a privacidade e o descanso, estão cada vez mais comprometidos.

A virada de toda essa mudança, que podemos chamar de “revolução on-line” que para mim foi provocada com a ferramenta do “whatsapp”. Um aplicativo de nome difícil que conseguiu se popularizar em pouco tempo, o qual não apenas permite o simples envio de mensagens, mas também a criação de grupos e a coleta de informações, se o usuário esta “on-line” ou não e se recebeu as mensagens que foram enviadas, informando data e horário.

A ferramenta em questão possui ainda a possibilidade de realizar ligações telefônicas, de voz e de imagem, ultrapassando fronteiras. Não importa em que País (do ocidente e do oriente democrático) que se esteja, que num toque se consegue conversar por telefone com alguém do outro lado do oceano, como se no mesmo bairro ou cidade estivesse.

É importante lembrarmos que o art. 6 da CLT não difere o trabalho exercido presencialmente daquele realizado pelos meios telemáticos, usando a conexão de dados, pois o que vale é o trabalho em si e não a presença física do trabalhador.

São muitas as empresas que atualmente concedem férias aos seus empregados e não se preocupam em retirá-los, neste período, dos grupos e de certa forma eles ficam – de férias – opinando nas questões de rotina do trabalho. Quanto aos dias de folga, normalmente as empresas param e as mensagens não ocorrem, mas neste caso das férias esse fenômeno é bastante corriqueiro.

Essas opiniões constantes na rotina de trabalho pode, sem dúvida, comprometer as férias e vir a ser entendido que as mesmas não ocorreram plenamente. Da mesma forma, serão entendidos os contatos fora do expediente. Se forem constantes os chamados, não vejo como não entender como horas trabalhadas.

A situação é nova e para que se evite os entendimentos antes expostos, é preciso que se adote uma postura inovadora de combate ao contato on-line. As empresas precisam normatizar esta excepcional ferramenta, orientando os seus gestores e proibindo os seus empregados de tratarem de temas de trabalho fora do expediente e nas férias.

O setor que mais se comunica, por mais tempo e fora dos limites do expediente de trabalho, é o setor de vendas. O cliente – que não tem compromisso com estas regras da legislação trabalhista, na medida que tem alguma lembrança ou vontade, tende a acionar o vendedor que lhe atende naquele exato momento, não importa o dia e horário. Portanto, cabe ao empregado ter em mente a proibição do retorno imediato, devendo esperar a chegada do próximo expediente para responder a demanda.

Nas hipóteses em que os números telefônicos e as assinaturas são das empresas, fica mais fácil exercer este controle do ponto de vista da orientação e a literalmente travar os acessos fora desses parâmetros e jornada e de férias.

Não vejo também problema algum, da empresa empregadora aplicar punição disciplinar aos que venham a desobedecer estas regras, porque a falta de respeito a elas pode desencadear todo um descrédito em relação aos registros de ponto.

No caso do uso dos e-mails, enviados fora do expediente e até nas férias, não vejo problema porque não se trata de um contato “on-line”, mas sim apenas o envio de uma correspondência eletrônica que não se sabe (com raras exceções) a data de recebimento e nem se a pessoa a que se destina está “on-line”. O assédio é mais brando e pode ser respondido apenas na volta do expediente ou do período de férias. É comum se criar inclusive uma mensagem automática avisando das férias.

Uma coisa é certa, o tema é novo e o comportamento idem, o que tende a ser excessivo do ponto de vista da conexão. É preciso que o empregador homenageie o controle desse acesso, evitando assim amargar a nulidade das férias concedidas e as horas extras que estes contatos podem vir a gerar.

<< voltar

A PENA DISCIPLINAR PRECISA SER REPENSADA

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 18, 2017

Por Marcos Alencar 18/01/2017

O objetivo deste artigo é despertar o gestor para uma reflexão inusitada que se refere a aplicação de penalidades culminada com a rescisão contratual por justa causa versus a escolha do candidato e todo o investimento de tempo e de dinheiro, que foram gastos pela empresa.

O empregador quando resolve contratar alguém, naturalmente idealiza o perfil do candidato, exaure esforços na busca e seleção desse indivíduo. Ao encontrá-lo, promove entrevistas, verificações dos antecedentes, etc. Após todas estas etapas, decide contratá-lo. Passa então a enfrentar toda a burocracia de admissão.

Ao ser concretizada a admissão, vem os treinamentos, período de experiência, avaliações, ufa! – em síntese, é mais ou menos como escolher sobre o plantio de uma árvore e um determinado dia sair em busca da semente, ou seja, é um trabalho árduo e que leva tempo para se gozar da sombra.

A reflexão se encaixa na provocação do gestor em relação aos atuais “empregados problemas” que ele enfrenta na empresa. Independente das penas aplicadas, é muito interessante que em relação a cada um destes, seja feito um resgate histórico, analisando desde a sua seleção e cumprimento de todas as etapas antes descritas.

É preciso que se considere, quando da aplicação de uma advertência, suspensão e principalmente a demissão por justa causa – que houve uma falência mútua da relação. Não importa com quem esteja a razão, o fato é que se investiu naquela pessoa tempo e dinheiro e que a tal árvore não gerou os frutos esperados.

Não existe neste “post” a pretensão de solucionar o tema, mas de gerar o debate e a polêmica. O objetivo é despertar a reflexão para que se reavalie os processos de seleção, escolha e contratação, porque pode ser que estes estejam fadados ao insucesso e que a contratação de “empregados problema”, seja mais culpa da empresa do que do próprio.

O empregador que se acha vitorioso porque aplicou uma justa causa por improbidade, devidamente fundamentada, contra o seu empregado – eu entendo que ele está incorrendo num grave equívoco. Não há o que ser comemorado, porque no ato da contratação a intenção nunca foi a de um dia rescindir o contrato de tal forma.

O contraponto de tudo isso, são os empregados (tenho muitos exemplos) que começam numa determinada empresa, galgam posições ao longo da vida e terminam por se aposentar num mesmo empregador. Há outros que evoluem profissionalmente e que deixam lágrimas de saudade no caminho, quando precisam sair de uma empresa para galgar posições mais elevadas no mercado de trabalho.

Quero dizer com tudo isso, que existem exemplos de casos que deram certo e que servem de orgulho e pesquisa para o gestor. Há situações que todo o processo de escolha da empresa foi um desastre e que por acaso se contratou a pessoa certa, de boa índole, que vai – por acaso (repito) – atender as necessidades.

O ideal é que a empresa tenha um excelente processo de escolha, identificação do perfil, seleção e que reduza a cada dia a necessidade de aplicação de penalidades aos seus empregados, porque o grupo é tão bom que não precisa de corretivos.

<< voltar

O PODER JUDICIÁRIO PRECISA INDENIZAR AS VÍTIMAS

Escrito por Marcos Alencar | Janeiro 17, 2017

Por Marcos Alencar

Me recordo da época que outros advogados mencionavam que as execuções trabalhistas eram as mais violentas contra o patrimônio do devedor; que não respeitavam o modo menos gravoso de se executar e que literalmente atropelavam os trâmites processuais, violando assim a ampla defesa e o devido processo legal.

Não é de hoje que a Justiça do Trabalho tem essa fama, de não respeitar amplamente a impenhorabilidade do bem de família, de ganhos salariais, aposentadorias, penhorando-se tudo e a todos com a intenção velada de resolver o processo, baseando-se de que o direito do trabalhador é sagrado e que a coisa julgada tem que atingir a sua eficácia.

O detalhe é que arbitrariedades desse tipo e magnitude, contaminaram outros ramos do direito. As histórias que me chegam vindas das execuções de previdência social e de tributos, oriundas da Justiça Federal, são escabrosas. O Judiciário não respeita plenamente bens e créditos que são impenhoráveis.

Um outro ponto que é alvo de muitas polêmicas, é a desconsideração da personalidade jurídica. Se a empresa que deve o processo não tem dinheiro disponível em conta, o Juiz a considera insolvente e passa a executar (muitas vezes sem citar a pessoa física do sócio)
os seus sócios e empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico.

Feitas tais considerações, não quero aqui defender que o devedor não deva ser executado, mas apenas que precisamos de mecanismos de moralização e legalidade contra atos arbitrários que venham a ser praticados contra a pessoa de quem deve, seja ela jurídica ou física.

Se o Poder Judiciário bloqueia créditos de quem não foi citado e sequer deve, pois o devedor principal possuía outros bens passíveis de arcar com a execução; e/ou manda buscar e apreender por exemplo, um veículo ou máquina sem antes facultar o pagamento da dívida ou a penhora, deve ser apenado o ato com o pagamento de indenização em favor do devedor.

Precisamos de uma legislação específica apesar de contarmos com o art. 186 do CCB, pois baseado neste dispositivo, o direito à reparação do dano depende da concorrência de três requisitos: (a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência, imperícia ou imprudência; (b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral; (c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Infelizmente, quando o Judiciário erra ou se excede, sequer existe um pedido de desculpas, mas apenas o desfazimento do absurdo que se praticou contra determinada pessoa. São corriqueiros, por exemplo, os bloqueios de crédito contra pessoas que não foram sequer citadas, sofrendo elas vários bloqueios do mesmo valor que se executa em todas as suas contas. Além do excesso de execução, que se passa dias para ser desfeito, existe ainda a perda de rendimentos, de ações que são liquidadas em fundos de investimentos, por determinações judiciais inconsequentes.

Seria muito interessante que o autor da arbitrária façanha, agindo dolosamente, ele especificamente, arcasse com o pagamento de indenização em favor do cidadão vítima do erro, do excesso, ou do ato arbitrário.

CÓDIGO CIVIL
TÍTULO III
Dos Atos Ilícitos

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O Judiciário precisa executar as decisões e torná-las eficazes, o que não pode é para atingir tal objetivo passar por cima da legalidade e dos trâmites normais do processo, da ampla defesa, do devido processo legal e infelizmente é isso que estamos assistindo há tempo em vários processos trabalhistas e agora em outras áreas do direito.