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O ÔNUS DE DEMANDAR PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO

Escrito por Marcos Alencar | Dezembro 11, 2017

Por Marcos Alencar 11/12/17

Não é de hoje que o nosso blog é injustamente acusado de defender interesses contrários a classe trabalhadora, quando na verdade isso não tem nada a ver com o que debatemos aqui.

A prova disso, é o posicionamento que temos contra o ônus desequilibrado imposto ao trabalhador que promove uma demanda trabalhista, seguindo a nova regra da Lei 13.467/17, a da Reforma Trabalhista. Friso que não é de hoje que discordamos desse trecho da reforma, idem, do fim da contribuição sindical.

Antes de entrarmos no mérito dessa discussão, firmamos posição contrária também a retirada abrupta da contribuição sindical, pelo simples fato de ser incoerente o esvaziamento de receita financeira ao órgão que passou a ser o ator principal da reforma.

Na medida em que, o direito negociado passa a valer mais do que o legislado, fica claro que o sindicato precisa estar robustecido para exercer este mister.

O mais correto seria uma redução paulatina ao longo de um prazo de 5 anos (por exemplo, 25% ao ano), poderia até ocorrer e ser uma boa medida, mas o corte imediato não vejo como ser suprido pela maioria dos sindicatos de classe.

Quanto ao tema deste post, que trata do ônus que recai sobre a parte reclamante no momento de ajuizar uma ação, também não vejo com bons olhos e explico:

O direito do trabalho sempre teve na sua origem uma norma desequilibrada, amparando mais o trabalhador empregado do que o empregador, a empresa. Isso não é a toa e acontece pelo fato do trabalhador ser mais fraco do ponto de vista financeiro e econômico. Por tal razão temos assegurado o “jus postulandi” que é a segurança de se promover uma demanda trabalhista, sem o risco de sofrer ônus.

O empregado desempregado e sem verbas rescisórias pagas, não deve sofrer restrição de acesso à Justiça. Na medida em que o legislador obriga que as demandas sejam apenadas com o pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, inclusive sendo ele autor beneficiário da justiça gratuita, eu vejo isso como restrição de acesso ao Poder Judiciário.

Não estou aqui defendendo a aventura jurídica, pois era comum nos depararmos com processos absurdos, com pedidos mais do que fora da realidade, visando o enriquecimento sem causa.

Para combater isso, temos a planilha de cálculos que agora é imposta aos processos e a pena por litigar de má-fé que foi re-homenageada nessa reforma nos artigos 793-A e seguintes, que inclusive aumentou o valor das multas.

O que não pode ocorrer, é em prol dos maus reclamantes termos restrição de acesso, por temor, dos reclamantes que realmente necessitam da prestação jurisdicional, de forma séria e sem desonestidade.

O fato de um reclamante sincero e necessitado não conseguir provar o seu direito, não acho justo que isso sirva de escopo para penalizá-lo com os encargos antes mencionados.

Exigir que o reclamante, mesmo beneficiário da justiça gratuita, no caso de arquivamento, arque com pagamento de custas processuais, ficando tal pagamento condicionado a novo processo – sinceramente, não concebo isso com a devida constitucionalidade (legalidade). A Constituição Federal de 88, assegura o acesso livre a Justiça do Trabalho, que materializa-se no direito de ação.

Também não estou aqui a defender a desobediência a nova lei e nem a reforma, mas pontuar o que já me posicionei antes quanto a inconstitucionalidades da nova lei. Enquanto o STF não se pronuncia, sou favorável a que se aplique a lei, mesmo discordando desse trecho e entendendo que ela atinge a legalidade.

Quanto aos honorários advocatícios de 5% a 15%, vejo também esta parte da nova lei (art.791-A) como um desequilíbrio e algo que não contribui para nenhuma das partes, nem para o reclamante (que normalmente é o trabalhador demitido) e nem para o reclamado (que normalmente é a empresa ex-empregadora), isso porque – historicamente, as empresas são as mais condenadas e estaremos com isso alavancando o valor das causas em até 15% sobre os pedidos condenados, todos perdem e creio que só tenham vantagem com isso, os advogados.

Existe ainda um tremendo nó a ser desatado nos julgamentos, porque a Lei prevê que havendo acolhimento de parte do pedido o Juiz arbitrará honorários contra o reclamante, da parte que ele não venceu e contra a empresa, em favor do advogado do reclamante, na parte que ela empresa foi vencida.

Imagine um pedido de 100 horas extras e o autor consegue comprovar que trabalhou 70 horas extras, ele será condenado nos honorários da parte contrária nas 30 horas extras que não conseguiu provar e a empresa pagará honorários advocatícios sobre as 70 horas extras provadas e objeto da condenação.

Vejo esta modalidade de honorários recíprocos como injusta, porque na prática o processo do trabalho depende muito de prova oral e na medida em que a Justiça do Trabalho designa as instruções (pelo menos nas capitais e nas cidades de porte médio) para mais de um ano a frente, não é justo exigir que do autor a certeza de que ele conseguirá provar tudo que alega.

Sendo justo, existem reclamação que são sérias, e, pela ausência de provas testemunhais o autor perde a mesma por não conseguir provar o seu direito. Não podemos ter um processo do trabalho justo, aterrorizando quem pretende ingressar com uma demanda trabalhista, porque o risco de ganhar ou perder uma ação ele sempre existiu e isso não depende de se promover uma ação séria ou aventureira.

Mais uma vez deixo claro que não estou aqui pregando o desrespeito a lei, se é lei temos que cumpri-la, porém, não posso deixar passar em “brancas nuvens” o sentimento de inconstitucionalidade desse modelo de fixação dos honorários advocatícios.

Temos ainda os casos em que o reclamante é beneficiário da justiça gratuita, a condenação em honorários ficará (se não for possível de se executar na própria reclamação e nem em outra que esteja em curso) suspensa a sua cobrança por 2 anos e caso não tenha como se executar será extinta. Vejo isso como mais um imbróglio ao processo do trabalho, porque as Varas não poderão arquivar os processos, ficarão por 2 anos parados aguardando créditos.

Observo que a maioria dos Juízes vem entendendo a procedência do pedido, não pela quantidade do mesmo, mas pela qualidade – diferente do meu pensamento. Ou seja, se o empregado pediu 100 horas extras e provou apenas 1 hora extra, entendem os magistrados, em sua maioria, que não haverá honorários sobre a parte do pedido não vencido porque as horas extras foram procedentes, apesar de em quantidade menor do que o que lhe foi pedido. Da mesma forma, o pedido de indenização por danos morais, se o valor deferido na sentença for menor – não importa, porque o pedido foi provido, mesmo ocorrendo em quantidade menor do pleiteado.