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O CONTROLE DA LEGALIDADE É NECESSÁRIO PARA CONTER O ATIVISMO JUDICIÁRIO.

Escrito por Marcos Alencar | Julho 4, 2017

Por Marcos Alencar 04/07/17

Eu tenho minhas restrições ao projeto do abuso de autoridade, porque já temos mecanismos para conter a sanha arbitrária de algumas poucas autoridades do trabalho. Costumo dizer que temos uma boa aeronave e o que – às vezes – é ruim, é a tripulação. O grave erro está em manter a tripulação.

Fazendo um paradigma, imagine o Congresso Nacional com bons políticos, pessoas honestas e comprometidas, teríamos certamente uma das melhores democracias do mundo, o que demonstra que o que não presta são as pessoas que lá estão e não o sistema.

No caso do judiciário, eu defendo ardorosamente a criação do “controle da legalidade”. Todas as vezes que for identificado decisões (em geral) num processo judicial, que o magistrado extrapola a legalidade (decide sem base legal nenhuma), seria aplicável este controle.

Sendo acolhida a representação, o magistrado ficaria afastado do caso e os seus atos seriam julgados pelo Tribunal se contrários a legalidade, se ativistas ou não. Identificada a violação, seriam declarados nulos e o magistrado sofreria a pena de advertência, podendo a mesma ser agravada na reincidência.

A decisão que tomei conhecimento – ao acessar o site “noticiastrabalhistas” me fez escrever este “post” e trazer o caso como um bom exemplo. A decisão por entender que a empregada mãe precisa cuidar do filho enfermo, decreta a redução da sua jornada pela metade e a manutenção do salário integralmente.

Não consigo enquadrar o julgamento em nenhum dispositivo legal, no meu entender não existe lei que autorize isso, porque não é dever do empregador prover a assistência médica ao filho enfermo dos seus empregados. A decisão se explica no aspecto humanitário, mas dentro do escopo legal, da legalidade prevista no art. 5, II da CF e art. 93, IX do mesmo diploma, sinceramente, não consigo enxergar. Cabe ao Poder Judiciário fundamentar na lei todas as suas decisões, sob pena de nulidade. Não existe lei que permita isso.

Pelas razões expostas na notícia, o deferimento desse benefício para reclamante, se deu não apenas pela necessidade do filho, mas por a empresa pública (sendo a reclamante celetista) ter evitado punir as suas ausências ao serviço, justificadas pela necessidade de atendimento ao filho. Não vejo este comportamento da empresa como suficiente para justificar a dispensa de metade do expediente, em favor da reclamante.

A decisão determina a redução de metade da jornada, manutenção integral do salário, sem a necessidade de compensação. Vejo como lamentável o julgamento, porque fere a legalidade e gera insegurança jurídica, abre um precedente terrível contra os empregadores que terão cautela (ainda maior) em contratar pessoas que estejam passando por um quadro similar a esse.

A legislação é sábia, se a criança precisa de cuidados – estamos considerando esta certeza – cabe a Mãe encontrar outros caminhos e alternativas para saciar esta necessidade, até ingressar com uma medida judicial contra o poder público que tem o dever de prover a assistência e a saúde a estes casos especiais.

O precedente citado na reportagem, eu critico da mesma forma – porque ele não se fundamenta em nenhum artigo de lei, não tendo a dignidade da pessoa humana nenhuma relação com a obrigação da iniciativa privada ter que manter o custo de uma situação dessas, ou seja, isso supera e muito o previsto no contrato de trabalho quanto a direitos e obrigações.

Alguém precisa ajudar e amparar esta Mãe, mas este alguém não é o empregador, porque não existe lei fixando tal responsabilidade, é isso que quero dizer. Caberia até inovar e afastar a empregada pela Previdência Social para tender ao seu filho, mas jamais impor ao empregador este fardo, porque padece de legalidade.

O ativismo judiciário é exatamente isso, é condenar alguém sem base legal – mas baseado em princípios gerais que não guardam identidade com as obrigações geradas pelas decisões, sendo na minha concepção e com total respeito a quem pense diferente, um gravíssimo desserviço a nação. Beneficiasse uma pessoa, mas inaugura um precedente negativo porque as empresas passam a se regular evitando a contratação de pessoas nesta situação, isso é feito pelo mercado que se regula.

O próprio fundamento mencionado na decisão, isenta a empresa de tal encargo – “o artigo 227 do Texto Constitucional instituiu como dever do Estado, da família e da sociedade a proteção integral da criança e do adolescente, bem como a integração social das pessoas com deficiência física, sensorial ou mental” – Ora, não resta demonstrado a tentativa sequer de exigir o “dever do Estado”, nem o “dever da família” e nem da “sociedade” – sendo mais fácil e um atalho, se condenar a empresa que está gerando o sustento. A empresa já esta fazendo a parte dela, cabe sim ao Estado assumir o papel que a decisão transfere – sem base legal alguma, data vênia – à empresa.

Segue abaixo a notícia que extraímos do referido site:

Uma analista de empresa pública obteve na Justiça do Trabalho o direito de ter sua jornada laboral reduzida em 50%, sem redução de vencimentos, para poder acompanhar o tratamento de seu filho, portador de Transtorno do Espectro Autista e diagnosticado com Amaurose Congênita de Leber (ACL), doença congênita rara que leva à perda total da visão. De acordo com a juíza xxxxxxxxxxxx, em exercício na 1ª Vara do Trabalho de Brasília, é incontroversa a necessidade de cuidados especiais e terapias para a criança, bem como a necessidade de acompanhamento por parte da mãe.

A trabalhadora narra que foi contratada, após aprovação em concurso público, para exercer a função de analista, com jornada laboral de 40 horas, em regime celetista. Ao acionar a Justiça do Trabalho pedindo a redução da jornada para acompanhar o filho, a analista confirmou, por meio de laudos médicos juntados aos autos, que a criança é portadora de ACL e de sinais presentes no quadro de Transtorno do Espectro Autista. Ela explicou que o filho necessita de cuidados especiais, principalmente de sua parte, o que justificaria o pedido de redução da carga horária de trabalho pela metade, sem redução de salário e sem necessidade de posterior compensação, enquanto houver necessidade de acompanhamento do filho.

A magistrada concedeu tutela de urgência à autora da reclamação. No mérito, a juíza frisou, em sua sentença, que diante do quadro apresentado, é incontroversa a necessidade de cuidados especiais e terapias para amenizar as limitações oriundas da deficiência visual e melhorar o desenvolvimento cognitivo e da fala, bem como possibilitar melhor inserção social ao menor, o que realmente demanda maior acompanhamento por parte da mãe. Essa necessidade, inclusive, é comprovada pela atitude do empregador, que confirmou conceder à analista, mediante apresentação de atestados, abono das faltas justificadas, salientou a magistrada.

Precedente
A juíza citou precedente da titular da 14ª Vara do Trabalho de Brasília, em processo envolvendo situação semelhante, de uma técnica de enfermagem que é mãe de um filho com retardo mental grave e autismo. Ao deferir o pleito naquele caso, a magistrada da 14ª Vara salientou, entre outros pontos, que “a proteção das pessoas com deficiência guarda estreita sintonia com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal) e com os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária e de promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, incisos I e IV)”.

Além de lembrar que a Constituição Federal dedica especial atenção às pessoas com deficiência, a juíza da 14ª Vara salientou que o artigo 227 do Texto Constitucional instituiu como dever do Estado, da família e da sociedade a proteção integral da criança e do adolescente, bem como a integração social das pessoas com deficiência física, sensorial ou mental.

Decisão
Por concordar com os argumentos da colega, a juíza xxxxxxxxxx adotou como razão decidir os fundamentos da decisão citada para deferir o pleito da analista, determinando à empresa pública que proceda à redução da carga laboral da autora da reclamação em 50%, fixando a jornada diária em 4 horas e semanal em 20 horas, sem necessidade de compensação e sem redução de sua remuneração, enquanto for preciso manter o acompanhamento de seu filho.

Fonte: TRT10