Considero inconstitucional a reintegração do Portador de HIV.

Considero inconstitucional a reintegração do Portador de HIV.   Por Marcos Alencar (06.08.2013) Já me posicionei aqui quanto ao tema da aplicação da Súmula 443 do TST, que presume discriminação no ato demissional, invertendo o ônus de prova e gerando um direito (de reintegração) não assegurado por Lei. Diz a Súmula: “..DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.” A decisão transcrita ao final, que determina a reintegração de um empregado portador do HIV aos quadros de um grande Banco, me motivou a escrever este post e explicar o porquê da minha posição contrária ao entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Lendo a decisão, nos deparamos com a Súmula antes transcrita que busca forçado fundamento e sustentação no art. 3º inciso IV da Constituição Federal que genericamente diz: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” Ora, o legislador constitucional em nenhum momento quis dizer o que o TST aplica com base no artigo. O fato de ser discriminado é intolerável, passível de uma indenização pelo abalo moral, etc., porém jamais motivador de direito a uma reintegração. Isso é puro jeitinho, ou seja, existe uma vontade do Judiciário em proteger o portador de doença grave contra demissão sem justa causa e busca-se de forma generalista um fundamento para tal. O artigo 3º da Constituição Federal não se presta para isso. A Lei brasileira não garante nenhuma estabilidade permanente no emprego, isso é mais um paradigma que está sendo literalmente atropelado. Outro ponto é que existe na CLT o art. 818, que diz: “Art. 818 – A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” O TST inverte este ônus ao exigir do empregador fazer prova de que é inocente na demissão sem justa causa do portador de doença grave. O mais caótico é que a regra constitucional é de que todos são inocentes, antes que se prove o contrário. A presunção da esquisita Súmula é contrária a isso. Temos ainda o art. 5º inciso II da Constituição Federal que diz: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;” – Novamente, percebo que o TST decide sem base na Lei, mas apenas numa Súmula que não se escuda na Lei, mas num dispositivo constitucional que não veio ao mundo jurídico para amparar tal intento. Após todas estas conjecturas, só nos resta lamentar a pobreza de legalidade dos nossos julgados. Julga-se pelo fato social, por idealismo, por partidarismo, por justiça social, etc. Percebo que o “direito” na sua essência vem sendo minado, na medida em que – quase todos os dias – nos deparamos com julgamentos (em muitos casos unânimes!) nesta direção, em que se abandona a legislação e julga-se pinçando algum princípio ou artigo constitucional que em nada tem a ver com a matéria, mas que “com certo jeitinho” se cria uma vinculação e permite se chegar numa conclusão que se pretende, explicando e justificando o inexplicável. Entendo até que o portador de doença grave deva ter trato especial no curso do contrato de trabalho, merece isso, porém isso deve ser bancado pelo Estado, através de compensação ao empregador. Não é justo que se transfira um problema particular – isentando o Poder Público – contra a iniciativa privada. Cabe ao Poder Judiciário se pensa dessa forma, ao invés de “dar jeitinho” na interpretação do ônus de prova e do princípio da inocência, forçar ao Congresso que legisle neste sentido, nunca, se arvorar sozinho de julgador legislador, pois isso não combina nem um pouco com a Democracia. Continuarei insistindo que a lei deve ser aplicada e alterada pelo Poder Legislativo e por mais ninguém. Segue abaixo a decisão que me refiro: A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho mandou reintegrar um bancário da cidade de São Paulo ao cargo de gerente do Banco Bradesco S.A. Após 12 anos no banco, ele foi demitido no mesmo dia em que recebeu o diagnóstico de portador do vírus HIV. Para a turma, o Bradesco não conseguiu comprovar que a despedida não foi discriminatória. Desde a sua dispensa, em 2005, o gerente vem tentando a reintegração. Na reclamação trabalhista julgada em 2008 pela 26ª Vara do Trabalho de São Paulo, o juiz entendeu ter havido discriminação do Bradesco, devido ao fato de o bancário ser soropositivo, e mandou reintegrá-lo. Já o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) não teve o mesmo entendimento, e considerou que o fato de a rescisão se dar no mesmo dia ou três dias após o Bradesco ter tido conhecimento da doença não era significativo. Para o Regional, por se tratar de uma instituição financeira do porte do Bradesco, não haveria tempo hábil para por fim ao contrato de “maneira quase instantânea, movido com intuito discriminatório”. No TST, o relator do processo, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, lembrou que a prova da dispensa não discriminatória, especialmente em casos de empregado portador do vírus HIV, recai sobre o empregador (Súmula 443 do TST). Para Veiga, a dispensa leva à presunção de discriminação, violando o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal. “No caso concreto, inexiste prova no sentido de que a dispensa se deu por ato diverso, de cunho disciplinar, econômico ou financeiro”, destacou. Ao retornar ao trabalho, o gerente terá direito a todas as vantagens e adicionais conferidos por lei ou norma contratual durante o período de afastamento, além de benefícios. A Justiça ainda determinou o pagamento de indenização por danos morais no valor de 20 salários. A decisão foi unânime. (Ricardo Reis/CF). Processo: RR-167500-61.2005.5.02.0026.