O aviso prévio proporcional pode ser pago trabalhado?
junho 26, 2012 // 12 Comentários
Por Marcos Alencar
A dúvida que surge, é se os dias de aviso prévio proporcional podem ser acrescidos ao período de aviso prévio normal (30 dias) trabalhado? Imagine que o empregado possui mais de 2 anos de tempo de serviço e é demitido sem justa causa, e o empregador resolve conceder o pagamento de forma trabalhada. No caso, o aviso prévio proporcional somado ao aviso prévio normal totalizam 33 dias.
É exatamente quanto a esta parte do aviso que é proporcional, 3 dias, além dos 30 dias normais, que surge a dúvida: Pode ou não pode ser cumprido de forma trabalhada?
A nova Lei, repleta de lacunas, NADA disse sobre isso.
No meu entender há dúvida diante dessa omissão. Havendo dúvida, a regra é que a interpretação se guie da forma mais favorável ao trabalhador (empregado). No caso de aviso prévio trabalhado, entende a maioria que isso é uma penalidade, um ônus. Sem dúvida que se o empregador deixar o empregado optar, ele preferirá o recebimento do aviso prévio na forma indenizada, porque incorpora ao tempo de serviço da mesma maneira do trabalhado com a vantagem de que não ser necessário o trabalho nos referidos dias. Recebe-se o pagamento sem que ocorra a prestação do serviço.
Partindo deste entendimento, opino que nas demissões sem justa causa com aviso prévio proporcional, que a empresa poderá exigir que o empregado trabalhe os 30 dias do aviso prévio normal (30 dias), como sempre ocorreu, mas que pague este acrescido dos dias do aviso prévio proporcional. Melhor explicando, no exemplo acima, o empregado vai trabalhar 30 dias (observando a redução legal, de 7 dias ou 2h diárias) e receber de forma indenizada os 3 dias de aviso prévio proporcional. Para contagem do tempo de serviço, será acrescido os 33 dias. Em suma, trabalha-se 30 dias e recebe-se de forma indenizada os 3 dias.
Por fim, ressalto que este é o meu entendimento e que respeito opiniões divergentes, diante da lacuna que a Lei deixa quando da alteração do art. 487 da CLT, o que é lamentável.
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ocorre que a gerencia regional do trabalho de ilheus está homologando para as cidades que não tem sindicato com aviso tralahado de 33 dias,e com aviso trbalhado de 30 mais 3indenizados.e diz que ta certo.
Confesso que, embora respeite o posicionamento, não o compreendo. O AP é trabalhado ou indenizado, quando ddo por iniciativa do empregador. Logo, se o AP foi dado na forma trabalhada, o AP será integralmente trabalhado, inclusive os acréscimos de 3 dias. A proporcionalidade de 3 dias acresce o AP e é o próprio AP, que passará a ter mais dias, de acordo com o tempo de serviço na empresa. Não justiifica falar que o empregado vai trabalhar 30 dias e receber 3 indenizados, pois, neste caso, surge um figura híbirda, inexistente na lei. O AP, a partir da lei 12.506, terá mais dias, de acordo com o tempo de contrato, mas será sempre indenizado ou trabalhado, jamais híbrido.
Conrado
Prezado Leitor, como dito, a Lei permite vários entendimentos. Abs MA
Prezado Marcos não concordo com seu pensamento por dois motivos, 1º – a Lei diz que o aviso prévio deverá ser de no mínimo 30 dias sendo assim, a empresa poderá dar um aviso de 60 dias se assim achar melhor, portanto esses 3 dias a mais que ele teria direito seriam engolidos dentro dos 60 concedidos pela empresa, não tendo assim problema nenhum o aviso seria todo trabalhado, 2º- O aviso prévio ou é trabalhado ou é indenizado, ele não pode ser os dois ao mesmo tempo, o que a Lei quer dizer que só será em beneficio do trabalhador é o fato de que no caso de pedido de demissão o empregado não precisará pagar os 3 dias a mais para o empregador.
Muitos sindicatos têm o seu entendimento que é incorreto e deveriam ser regulados rapidamente pelo MTE pois estão claramente ferindo a Lei , como pode o aviso ser trabalhado e indenizado ao mesmo tempo.
Prezados congêneres… é preciso salientar que conceder aviso prévio trabalhado já havia se tornado uma atitude improdutiva, numa visão mais ampla do processo de acumulação. Em não sendo possível a concessão do aviso prévio indenizado, incluindo a proporcionalidade, o mínimo que se espera é que se limite a 30 dias trabalhados, sendo os demais dias indenizados.
Prezado Dr. MARCOS
vide noticia. Por favor, comente.
AVISO PRÉVIO DADO PELO EMPREGADO NÃO TEM CONTAGEM PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO
Sergio Ferreira Pantaleão
A regulamentação do aviso prévio proporcional era suplicada pela Constituição Federal há mais de 20 e após duas décadas, foi atendida pelo legislador quando da publicação da Lei 12.506/2011.
Com a publicação da lei ficou estabelecido que o empregado demitido sem justa causa terá acrescido, na contagem do aviso prévio, 3 (três) dias a cada ano completado a partir do primeiro ano trabalhado.
Discordando de que esse direito fosse atribuído somente ao empregado, algumas empresas questionam a aplicação da proporcionalidade de forma recíproca, ou seja, se o empregado pede demissão este também deveria trabalhar ou indenizar o empregador em 3 dias a cada ano.
Sob este entendimento, significa dizer que se um empregado com 6 anos completos na empresa pede o desligamento e não cumpre o aviso prévio, teria a empresa o direito de descontar 45 dias de suas verbas rescisórias.
No entanto, torna-se forçoso admitir esta possibilidade na medida em que no caput do art. 1º da recente norma observamos os seguintes dizeres “…será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados…”, o que pressupõe a obrigação do empregado em cumprir apenas 30 dias, já que a proporcionalidade é “aos empregados” e não “aos empregadores”.
Não satisfeita com este entendimento, poderia a empresa discordar alegando o disposto no § 2º do art. 487 da CLT, in verbis:
§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Entretanto, o próprio Ministério do Trabalho, diante de inúmeras demandas por parte das classes representativas (empregados e empregadores) junto a Secretaria de Relações do Trabalho, divulgou nota técnica CGRT/SRT/MTE nº 184/2012 dispondo sobre alguns posicionamentos sobre a nova lei, dentre os quais, a aplicação da proporcionalidade do aviso prévio em prol exclusivamente ao trabalhador.
Não obstante e como não poderia deixar de ser, o judiciário é quem tem a palavra final quando se trata de temas em que a lei não é taxativa ou possibilita a subjetividade nas interpretações.
Neste sentido, mesmo que haja uma cláusula em convenção coletiva aprovando a aplicação da proporcionalidade em desfavor do empregado, poderá e possivelmente será julgada como inválida, porquanto prevalece o princípio da proteção, da segurança jurídica, da norma mais benéfica.
Foi neste sentido o julgamento de um processo em que o empregador havia descontado 42 dias de aviso prévio proporcional do empregado no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT).
O desconto dos dias além dos 30 previstos legalmente ainda gerou multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias (art. 477 da CLT), bem como o pagamento de danos morais.
Portanto, é imprescindível que as empresas busquem a assistência jurídica necessária, seja por conta do corpo jurídico próprio, da área de Recursos Humanos ou de empresas especializadas em informações legais atualizadas, de forma a evitar um custo desnecessário e um aumento do passivo trabalhista.
Clique aqui e veja a notícia sobre o julgado.
Prezado Paulo
Eu concordo que o aviso prévio proporcional é apenas contra o empregador. Explico: A Lei veio regulamentar dispositivo constitucional que trata dos direitos dos trabalhadores, logo, entendo correta a interpretação. Sds Marcos Alencar
Discordo do seu ponto de vista. Acredito que a melhor interpretação seria a de que apenas os últimos 30 dias do aviso prévio deveriam respeitar a redução de duas horas de jornada, ou apenas os últimos 7 dias do AP não necessitariam de labor, como prediz a CLT.
A minha maior dúvida quanto a esta lei é: A empresa não respeitou a nova lei, e deu ao empregado que tinha dois anos de empresa apenas 30 dias de aviso prévio indenizado. Neste caso, a empresa deveria ressarcir apenas os 6 dias não pagos? Ou deveria pagar por todo o AP de 36 dias? Pessoalmente, acredito que a segunda opção seria a mais justa, dada a quebra da equiparação de forças entre empresa e empregado.
Prezados Amigos que defendem a tese de que o AP deve ser trabalhado, como vcs lidam nesse caso com a opçao do trabalhador poder parar suas atividades duas horas antes ou ausentar ao trabalho por 7 dias consecutivos? no meu ponto de vista o AP trabalhado perde seu respaldo nessa questão.
Prezado Marcos.
Concordo com o seu entendimento. Como a lei é omissa, acredito que precisamos nos atentar ao que diz a Conclusão da Nota Técnica 194, 2012/CGRT/SRT/MTE, item 7, que as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional, deverão ser abservadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei 12.506, de 2011.
Além do que, ninguém em sã consciência iria querer cumprir aviso trabalhado, por período superior aos 30 dias, mesmo com as opções de redução previstas no artigo 488, da CLT
As leis do Brasil são sempre assim. Cheias de falhas/lacunas.Imbecilizadas. Para beneficiar um lado ou outro. Nunca traz uma redação definida. Aí, dá nisso: eu acho assim, fulano diz que não é assim, sicrano não concorda, beltrano é meio termo. E está armada a confusão.
Concluindo: O relator é burro.
Ainda bem que encontrei alguém com a mesma opinião que a minha em relaçao a lei 12.506/2011, ou seja, também sou da opinião de que, no caso do AP ocorrer da forma trabalhada, que o empregado deve laborar somente 30 dias, recebendo os demais dias, 3, 6, 9…. como indenizados no TRCT e que a reduçao da jornada, constante no art. 488 da CLT deve ocorrer dentro dos 30 dias.