NÃO EXISTE LEI QUE PERMITA AO JUDICIÁRIO PRESUMIR DISCRIMINAÇÃO.
Olá,
Este post foi escrito em 17 de abril de 2010, originalmente, renovado em 06 de maio de 2011, e estamos mais uma vez e reiterando tudo o que dissemos no vídeo post abaixo, salientando que NÃO EXISTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA, Lei, que permita ao Poder Judiciário PRESUMIR a culpa do empregador. O art. 818 da CLT é inflexível e soberano em afirmar que “incumbe a parte que alega a prova das suas alegações.”
Se o empregado alega que foi demitido por motivo de discriminação em face da sua doença, cabe a ele a prova do que alega. A norma processual prevista na CLT é de simples, fácil, cristalina compreensão. Fico pasmo com a sutileza que o Julgamento abaixo (o mais novo que estou inserindo hoje 29-06-2011) declara que não existe Lei que permita a Justiça presumir que alguém é culpado de alguma coisa e prosseguir condenando, como se a Legislação Brasileira fosse um elástico que coubesse em todas as cinturas?
Afirmar também que a “jurisprudência” vem entendendo, é outra temeridade. Se existe Lei prevendo a forma de exigência das provas, não é legal decidir de forma contrária a isso. Esta decisão abre um tremendo precedente, que só gera insegurança jurídica.
Não cabe ao Poder Judiciário decidir sem fundamento legal, é o que obriga o art.93, IX da CF/88, que diz que “todas” as decisões do Poder Judiciário tem que ser fundamentadas, obviamente, na Lei. Não se pode presumir e nem achar para condenar quem quer que seja. O Poder Judiciário Trabalhista não pode se arvorar de Casa Legislativa. Isso não combina com o Estado Democrático de Direito que rege todas as relações jurídicas brasileiras.
Fica aqui esta nossa veemente crítica, apesar de lamentar o estado de saúde do trabalhador, mas não podemos em prol de ajudar quem quer que seja, inverter algo que a Lei trata exatamente de forma contrária, cabendo sim a quem alega a prova de suas alegações. Tão simples não é? Quem não compreende isso? Lamentável a decisão por violar claramente o art.818 da CLT, o art.5, II e art93, IX da CF/88.
Não podemos deixar de protestar contra a Justiça do “jeitinho”, de querer dar jeito em tudo sem que esteja acompanhada da Lei. É risível se justificar em princípios, quando existe Lei votada apontando para qual caminho deverá trilhar o julgamento. Isso é um abuso do direito de julgar, que viola a Legalidade, viola a segurança jurídica, e aparenta estar sendo feita Justiça. Mas na verdade, não está de forma alguma.
Nenhuma recomendação da OIT (Organização Internacional do Trabalho) supera, legalmente, o ordenamento jurídico brasileiro. As regras da CLT são soberanas. Agora, diante da total falta de lei para amparar o julgamento que postamos hoje, cria-se o subterfúgio de fundamentar o julgado em recomendação da OIT. Observe-se que o art. 93, IX da Constituição Federal obriga ao Judiciário fundamentar as suas decisões na Lei, e não em recomendação.
A recomendação da OIT é válida, para orientar a classe política a reformar e atualizar a Lei, jamais para ser usada de tal forma, suplantando o que há de definido no ordenamento jurídico. Não sou contra a mudança e nem ao tratamento diferenciado ao portador de HIV, mas isso deve ser conquistado na esfera do Congresso Nacional e não desse jeito, criando-se lei, presumindo-se direito que não há nenhuma sustentação no atual ordenamento legal. É lamentável julgamentos dessa natureza.
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Cabe ao empregador provar que dispensa de portador do vírus HIV não foi discriminatória (10/03/2011)
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VIDEO. Reintegrar portador de HIV é legal?
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05/03/2010
Portadora de HIV reintegrada ao trabalho
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A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou a reintegração ao trabalho de portadora do vírus HIV por entender que sua demissão revelou “caráter arbitrário e discriminatório”. Os ministros mantiveram o entendimento anterior do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (MG) que constou o conhecimento pela empresa do estado de saúde da empregada quando do seu desligamento.
De acordo com informações do TRT, o médico responsável pelo exame à época da demissão encaminhou a trabalhadora para tratamento psiquiátrico, não concluindo, em razão disso, o “exame demissional”. Imediatamente após o desligamento, um relatório médico demonstrou que ela apresentava “agravamento dos sintomas clínicos relacionados ao vírus HIV, transtorno mental e emocional pelo afastamento do trabalho, inclusive com necessidade de internamento em hospital psiquiátrico”. Para o ministro Lelio Bentes Côrrea, relator do processo na Primeira Turma do TST, as informações que constam no processo autorizam “presumir, sem sombra de dúvidas, discriminação e arbitrariedade” na demissão sem justa causa. Para ele, o fato de o sistema jurídico não contemplar a estabilidade para o portador do vírus da AIDS não impede o julgador “de valer-se da prerrogativa inserta do artigo 8º da CLT para aplicar à espécie de princípios gerais do Direito, notadamente dos princípios constitucionais assecuratórios do direito à vida, ao trabalho e à dignidade da pessoa humana”. Com isso, a Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento da empresa, o que mantém, na prática, a decisão determinando a reintegração da trabalhadora portadora de HIV. (AIRR-105440-49.2006.5.03.0136) (Augusto Fontenele) |
A dispensa sem justa causa de empregado portador do vírus HIV, quando o empregador está ciente da sua condição de saúde, configura atitude discriminatória presumida? A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho entendeu que sim, ao condenar a Sogal – Sociedade de Ônibus Gaúcha Ltda. a reintegrar um ex-empregado soropositivo, demitido nessas condições, obrigando a empresa, ainda, a pagar salários e todos os demais direitos inerentes à relação de emprego desde a sua despedida.
A decisão da Turma reformou entendimento contrário da Justiça do Trabalho da 4ª Região (RS), que indeferiu o pedido de reintegração no emprego e o pagamento de horas extras, com o entendimento de que não há no sistema jurídico dispositivo que conceda garantia de emprego ou estabilidade ao trabalhador portador do vírus HIV. Segundo a decisão regional, a demissão de empregado soropositivo somente será nula se denotar prática discriminatória comprovada o que, no caso, o TRT considerou não ter ocorrido.
Ao recorrer ao TST, o trabalhador alegou que se deveria presumir discriminatória a sua dispensa. Segundo ele, sua condição de saúde era do conhecimento da empresa quando da rescisão imotivada do contrato de emprego, fato que violaria o artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal.
Convenção e Recomendação da OIT
Ao analisar o recurso do trabalhador na Turma, o relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, observou que o TST já tem entendimento firmado no sentido da garantia provisória no emprego do empregado portador de HIV, apesar da ausência de legislação que assegure este direito. Lembrou ainda que o entendimento do TST é o de que se presume discriminatória a dispensa nessa condição.
O relator, que é membro da Comissão de Peritos em Aplicação de Normas Internacionais da Organização Internacional do Trabalho (OIT), chamou a atenção para o fato de que o entendimento do TST está alinhado às normas OIT, especialmente da Convenção 111, que trata da prática de discriminação no trabalho e na profissão, e da Recomendação 200, específica para HIV e AIDS no mundo do trabalho.
O relator lembrou que a Resolução 200 veda a discriminação de trabalhadores que sejam portadores do vírus ou estejam acometidos da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, “assegurando que não ocorra discriminação com base no seu status, real ou suposto”. Observou ainda que a Recomendação orienta os estados membros da OIT a incentivarem a manutenção do emprego e a contratação de trabalhadores nestas condições. E assinalou que a Convenção 111, no seu artigo 2º, obriga a formulação e a aplicação de políticas nacionais que promovam a igualdade de oportunidades e de tratamento com o objetivo de eliminar toda a discriminação no que se refere a trabalho e emprego.
Segundo observou o ministro Lelio, o ônus de comprovar que não tinha ciência da condição do empregado, ou que o ato de dispensa tinha motivação lícita, é do empregador. O Regional, ao decidir que cabia ao empregado provar a conduta discriminatória do empregador, acabou invertendo, de forma imprópria, o ônus da prova, deixando de reintegrar o empregado apesar da presunção que lhe era favorável.
(Dirceu Arcoverde)
Processo: RR-61600-92.2005.5.04.0201
(FONTE PORTAL NETLEGIS EDIÇÃO 27/06/11)
