VIDEO. Reintegrar portador de HIV é legal?

Escrito por Marcos Alencar   // junho 29, 2011   // 2 Comentários

NÃO EXISTE LEI QUE PERMITA AO JUDICIÁRIO PRESUMIR DISCRIMINAÇÃO.

Olá,

Este post foi escrito em 17 de abril de 2010, originalmente, renovado em 06 de maio de 2011, e estamos mais uma vez e reiterando tudo o que dissemos no vídeo post abaixo, salientando que NÃO EXISTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO TRABALHISTA, Lei, que permita ao Poder Judiciário PRESUMIR a culpa do empregador. O art. 818 da CLT é inflexível e soberano em afirmar que “incumbe a parte que alega a prova das suas alegações.”

Se o empregado alega que foi demitido por motivo de discriminação em face da sua doença, cabe a ele a prova do que alega. A norma processual prevista na CLT é de simples, fácil, cristalina compreensão. Fico pasmo com a sutileza que o Julgamento abaixo (o mais novo que estou inserindo hoje 29-06-2011) declara que não existe Lei que permita a Justiça presumir que alguém é culpado de alguma coisa e prosseguir condenando, como se a Legislação Brasileira fosse um elástico que coubesse em todas as cinturas?

Afirmar também que a “jurisprudência” vem entendendo, é outra temeridade. Se existe Lei prevendo a forma de exigência das provas, não é legal decidir de forma contrária a isso. Esta decisão abre um tremendo precedente, que só gera insegurança jurídica.

Não cabe ao Poder Judiciário decidir sem fundamento legal, é o que obriga o art.93, IX da CF/88, que diz que “todas” as decisões do Poder Judiciário tem que ser fundamentadas, obviamente, na Lei. Não se pode presumir e nem achar para condenar quem quer que seja. O Poder Judiciário Trabalhista não pode se arvorar de Casa Legislativa. Isso não combina com o Estado Democrático de Direito que rege todas as relações jurídicas brasileiras.

Fica aqui esta nossa veemente crítica, apesar de lamentar o estado de saúde do trabalhador, mas não podemos em prol de ajudar quem quer que seja, inverter algo que a Lei trata exatamente de forma contrária, cabendo sim a quem alega a prova de suas alegações. Tão simples não é? Quem não compreende isso? Lamentável a decisão por violar claramente o art.818 da CLT, o art.5, II e art93, IX da CF/88.

Não podemos deixar de protestar contra a Justiça do “jeitinho”, de querer dar jeito em tudo sem que esteja acompanhada da Lei. É risível se justificar em princípios, quando existe Lei votada apontando para qual caminho deverá trilhar o julgamento. Isso é um abuso do direito de julgar, que viola a Legalidade, viola a segurança jurídica, e aparenta estar sendo feita Justiça. Mas na verdade, não está de forma alguma.

Nenhuma recomendação da OIT (Organização Internacional do Trabalho) supera, legalmente, o ordenamento jurídico brasileiro. As regras da CLT são soberanas. Agora, diante da total falta de lei para amparar o julgamento que postamos hoje, cria-se o subterfúgio de fundamentar o julgado em recomendação da OIT. Observe-se que o art. 93, IX da Constituição Federal obriga ao Judiciário fundamentar as suas decisões na Lei, e não em recomendação.

A recomendação da OIT é válida, para orientar a classe política a reformar e atualizar a Lei, jamais para ser usada de tal forma, suplantando o que há de definido no ordenamento jurídico. Não sou contra a mudança e nem ao tratamento diferenciado ao portador de HIV, mas isso deve ser conquistado na esfera do Congresso Nacional e não desse jeito, criando-se lei, presumindo-se direito que não há nenhuma sustentação no atual ordenamento legal. É lamentável julgamentos dessa natureza.

Cabe ao empregador provar que dispensa de portador do vírus HIV não foi discriminatória (10/03/2011)

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Embora o empregado portador do vírus HIV não possua estabilidade no emprego, a jurisprudência trabalhista vem entendendo que o empregador é que tem que demonstrar que a dispensa do trabalhador não ocorreu por discriminação e, sim, por qualquer outra razão. E foi aplicando essa inversão do ônus da prova, que a 7a Turma do TRT-MG, por maioria de votos, modificou a decisão de 1o Grau e, declarando a nulidade da rescisão, determinou a reintegração do empregado aos quadros da empresa, com o pagamento dos salários de todo o período do afastamento. No caso, como não foi comprovado outro motivo para a dispensa, que não as licenças médicas e mal-estar, decorrentes do fato de o trabalhador ter o vírus HIV, os julgadores concluíram que houve abuso de direito e discriminação, por parte da reclamada. Conforme explicou o juiz convocado Mauro César Silva, relator do recurso, o trabalhador teve conhecimento de que era portador do vírus HIV em 10.08.2009 e, em seguida, comunicou o fato à empresa, sendo dispensado em 18.01.2010, na sua versão, de forma discriminatória. A reclamada negou o tratamento diferenciado do empregado, sustentando que ele passou a faltar ao trabalho frequentemente, sem justificativa, e que, mesmo podendo dispensá-lo por abandono de emprego, dispensou-o sem justa causa. Por fim, a empresa insistiu na tese de que o ordenamento jurídico brasileiro não previu a estabilidade no emprego para o empregado aidético. De fato, destacou o relator, não existe, mesmo, na legislação brasileira, o direito à estabilidade no emprego para a pessoa portadora do vírus HIV. Também não foi demonstrada qualquer norma interna da empresa nesse sentido. Mas a jurisprudência trabalhista vem invertendo o ônus da prova, em favor do trabalhador que tem o HIV. Ou seja, presume-se a dispensa discriminatória desse empregado e a empresa é que tem que provar o contrário. No entanto, analisando o processo, o juiz convocado constatou que não há prova capaz de derrubar a presunção de que a dispensa do reclamante foi discriminatória. Diferente do alegado pela reclamada, após a comunicação da doença, houve períodos em que o trabalhador permaneceu afastado de suas atividades, sempre amparado por atestados médicos. Não tendo sido evidenciada nos autos uma outra motivação para a ruptura contratual, torna-se verossímil a tese de que ela ocorreu em virtude das licenças médicas e mal-estar decorrentes do fato de ser o autor portador do vírus HIV, restando incontroverso nos autos que a empresa tinha ciência da enfermidade e dispensou o autor no momento em que esse mais precisava da manutenção do emprego, como fonte de subsistência, mormente quando se encontrava em situação de extrema debilidade física causada por grave doença, enfatizou o magistrado. No seu entender, caberia à empresa, dentro de seu papel social, ao invés de optar pela dispensa, zelar pela saúde do trabalhador, permitindo que ele retomasse suas atividades, sentindo-se integrado e útil à sociedade, para lutar contra a doença. Com esses fundamentos, o juiz convocado deu razão ao recurso do empregado e, declarando nula a dispensa, condenou a reclamada ao pagamento dos salários e vantagens de todo o período, desde a dispensa até o efetivo retorno do trabalhador. Além disso, a empresa foi condenada a pagar indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00. O magistrado foi acompanhado pela maioria da Turma julgadora. ( RO nº 00344-2010-089-03-00-8 )

VIDEO. Reintegrar portador de HIV é legal?

05/03/2010 Portadora de HIV reintegrada ao trabalho

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho confirmou a reintegração ao trabalho de portadora do vírus HIV por entender que sua demissão revelou “caráter arbitrário e discriminatório”. Os ministros mantiveram o entendimento anterior do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (MG) que constou o conhecimento pela empresa do estado de saúde da empregada quando do seu desligamento. De acordo com informações do TRT, o médico responsável pelo exame à época da demissão encaminhou a trabalhadora para tratamento psiquiátrico, não concluindo, em razão disso, o “exame demissional”. Imediatamente após o desligamento, um relatório médico demonstrou que ela apresentava “agravamento dos sintomas clínicos relacionados ao vírus HIV, transtorno mental e emocional pelo afastamento do trabalho, inclusive com necessidade de internamento em hospital psiquiátrico”. Para o ministro Lelio Bentes Côrrea, relator do processo na Primeira Turma do TST, as informações que constam no processo autorizam “presumir, sem sombra de dúvidas, discriminação e arbitrariedade” na demissão sem justa causa. Para ele, o fato de o sistema jurídico não contemplar a estabilidade para o portador do vírus da AIDS não impede o julgador “de valer-se da prerrogativa inserta do artigo 8º da CLT para aplicar à espécie de princípios gerais do Direito, notadamente dos princípios constitucionais assecuratórios do direito à vida, ao trabalho e à dignidade da pessoa humana”. Com isso, a Primeira Turma negou provimento ao agravo de instrumento da empresa, o que mantém, na prática, a decisão determinando a reintegração da trabalhadora portadora de HIV. (AIRR-105440-49.2006.5.03.0136) (Augusto Fontenele)

 

A dispensa sem justa causa de empregado portador do vírus HIV, quando o empregador está ciente da sua condição de saúde, configura atitude discriminatória presumida? A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho entendeu que sim, ao condenar a Sogal – Sociedade de Ônibus Gaúcha Ltda. a reintegrar um ex-empregado soropositivo, demitido nessas condições, obrigando a empresa, ainda, a pagar salários e todos os demais direitos inerentes à relação de emprego desde a sua despedida.

A decisão da Turma reformou entendimento contrário da Justiça do Trabalho da 4ª Região (RS), que indeferiu o pedido de reintegração no emprego e o pagamento de horas extras, com o entendimento de que não há no sistema jurídico dispositivo que conceda garantia de emprego ou estabilidade ao trabalhador portador do vírus HIV. Segundo a decisão regional, a demissão de empregado soropositivo somente será nula se denotar prática discriminatória comprovada o que, no caso, o TRT considerou não ter ocorrido.

Ao recorrer ao TST, o trabalhador alegou que se deveria presumir discriminatória a sua dispensa. Segundo ele, sua condição de saúde era do conhecimento da empresa quando da rescisão imotivada do contrato de emprego, fato que violaria o artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal.

Convenção e Recomendação da OIT

Ao analisar o recurso do trabalhador na Turma, o relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, observou que o TST já tem entendimento firmado no sentido da garantia provisória no emprego do empregado portador de HIV, apesar da ausência de legislação que assegure este direito. Lembrou ainda que o entendimento do TST é o de que se presume discriminatória a dispensa nessa condição.

O relator, que é membro da Comissão de Peritos em Aplicação de Normas Internacionais da Organização Internacional do Trabalho (OIT), chamou a atenção para o fato de que o entendimento do TST está alinhado às normas OIT, especialmente da Convenção 111, que trata da prática de discriminação no trabalho e na profissão, e da Recomendação 200, específica para HIV e AIDS no mundo do trabalho.

O relator lembrou que a Resolução 200 veda a discriminação de trabalhadores que sejam portadores do vírus ou estejam acometidos da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, “assegurando que não ocorra discriminação com base no seu status, real ou suposto”. Observou ainda que a Recomendação orienta os estados membros da OIT a incentivarem a manutenção do emprego e a contratação de trabalhadores nestas condições. E assinalou que a Convenção 111, no seu artigo 2º, obriga a formulação e a aplicação de políticas nacionais que promovam a igualdade de oportunidades e de tratamento com o objetivo de eliminar toda a discriminação no que se refere a trabalho e emprego.

Segundo observou o ministro Lelio, o ônus de comprovar que não tinha ciência da condição do empregado, ou que o ato de dispensa tinha motivação lícita, é do empregador. O Regional, ao decidir que cabia ao empregado provar a conduta discriminatória do empregador, acabou invertendo, de forma imprópria, o ônus da prova, deixando de reintegrar o empregado apesar da presunção que lhe era favorável.

(Dirceu Arcoverde)

Processo: RR-61600-92.2005.5.04.0201

(FONTE PORTAL NETLEGIS EDIÇÃO 27/06/11)

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