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NOVELA. O adicional de insalubridade

Escrito por Marcos Alencar | Outubro 28, 2010

TST se posiciona sobre a época em que o salário mínimo pode servir de base da insalubridade.

 

 

Prezados Leitores,

A súmula 04 do STF que decidiu que o salário mínimo não pode servir de base de cálculo de nenhuma vantagem devida ao empregado.

O TST editou a súmula 228, regulando a matéria, isso após o julgamento do STF, para que o o adicional de insalubridade fosse calculado sobre o salário base da categoria profissional.  Antes era pelo salário mínimo.

Contra essa súmula do TST, a 228, existe uma ação que está suspendendo a vigência da mesma. 

Por conta disso, o TST julgou em 10.07.09 o processo – uma ação rescisória – de ex-empregado da Vale, determinando que o cálculo do adicional de insalubridade seja feito com base no salário mínimo, considerando ele TST que na época que esse empregado trabalhou a Lei era pacífica em afirmar que o cálculo era com base em salário mínimo.

Bem, o TST busca resolver o julgamento e firmar um divisor de águas, como eu disse, ele TST alude que em 2004 a matéria era pacífica, quanto ao entendimento de cálculo da insalubridade pelo salário mínimo.

MAS, há um imenso porém em tudo isso. 

Ora, o STF não criou norma! Disse apenas que desde a Constituição Federal de 1988 é proibido usar o salário mínimo dessa forma, como base de cálculo de vantagem trabalhista, de indexá-lo.

Assim, desde 1988 o art. 192 da CLT [que diz que o salário mínimo é base de cálculo da insalubridade] é inconstitucional. Dessa forma os efeitos da súmula 04 STF retroagem, pelo menos eu modestamente penso assim, porque a mesma apenas interpreta a Constituição, logo, o entendimento já existia desde a sua promulgação.

Essa “novela” de como se calcular o adicional de insalubridade está longe de terminar, por isso que o empregador pagando com base no salário mínimo o adicional de insalubridade,  pode gerar um futuro passivo trabalhista. 

Segue a decisão:

10/07/2009
Vale garante pagamento de insalubridade com base no salário mínimo

 

 

 

 

 

 

No Tribunal Superior do Trabalho, a Companhia Vale do Rio Doce conseguiu reformar decisão transitada em julgado que estabelecia como base de cálculo do adicional de insalubridade a remuneração do trabalhador. Agora, a empresa pagará o adicional a ex-empregado tendo como referência o salário mínimo. Por unanimidade, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) acompanhou o entendimento do relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, para dar provimento ao recurso ordinário em ação rescisória da empresa.
A questão central da ação rescisória proposta pela Vale era a desconstituição da decisão que determinou a remuneração do empregado como base de cálculo do adicional de insalubridade. A empresa foi condenada a pagar a parcela ao ex-técnico mecânico que prestou serviços por 18 anos à empresa e provou na Justiça ter direito ao recebimento do adicional em grau máximo. Pela condenação, o índice de 40% incidiria sobre a remuneração do empregado, e não sobre o salário mínimo, como pretendia a empresa.
Para o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), a Vale alegou que a base de cálculo do adicional deveria ser o salário mínimo, nos termos do artigo 192 da CLT. Mas o TRT rejeitou a pretensão, aplicando as Súmulas nº 83 do TST e 343 do Supremo Tribunal Federal, que dispõem, basicamente, não caber ação rescisória por violação literal de lei quando a decisão a ser rescindida estiver baseada em texto infraconstitucional, de interpretação controvertida.
No recurso ordinário apresentado ao TST, esse obstáculo foi superado. O relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, acolheu o argumento da empresa de que, na época da decisão (29/9/2004), a questão não era controvertida; inclusive a Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-2 sobre o assunto já tinha sido editada. Em relação ao mérito do processo, o ministro concluiu que a Vale tinha razão em pedir o cálculo com base no salário mínimo.
O relator explicou que a 4ª Vara do Trabalho de Vitória (ES) aplicou ao caso a Súmula Vinculante nº 4 do STF, que proíbe o uso do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem devida a empregado (previsão do artigo 7º, inciso IV, da Constituição). Também serviu como referência a Súmula nº 228 do TST que estabelecia a aplicação do salário básico para o cálculo a partir de 9 de maio de 2008 (data da publicação da Súmula nº 4 do STF), salvo critério mais vantajoso para o trabalhador fixado em convenção coletiva.
Só que a Confederação Nacional da Indústria (CNI) conseguiu liminarmente, no STF, suspender a aplicação da nova redação da Súmula 228 do TST, na parte que trata da utilização do salário básico como base de cálculo do adicional. Portanto, segundo o relator, até que haja norma regulamentando a situação, o salário mínimo continua sendo aplicável no cálculo da insalubridade.

No voto, o relator citou ainda dois julgados do STF que confirmam o impedimento do Judiciário (no caso específico, do TST) de alterar a base de cálculo: um da ministra Carmen Lúcia (Rcl 6830/PR-MC) e outro do ministro Menezes Direito (Rcl 6873/SP). Nessas condições, a SDI-2 deu razão à Vale e determinou o uso do salário mínimo como base para o cálculo do adicional. (ROAR 273/2006-000-17-00.5)

(Lilian Fonseca)

 

 

 

 

 

 

Segue ainda recente decisão do STF (FONTE REVISTA NETLEGIS):

Determinação para que a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (Casan) pagasse aos seus empregados diferença de adicional de insalubridade, adotando como base de cálculo a remuneração, foi afastada por decisão do Supremo Tribunal Federal, em reclamação contra acórdão da 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina.

O processo, iniciado na Vara do Trabalho de Araranguá, resultou de ação trabalhista proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores em Água, Esgoto e Meio Ambiente de Santa Catarina (Sintaema), pedindo o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade entre o valor pago, com base no salário mínimo, e o da remuneração de cada empregado. A juíza Sandra Silva dos Santos indeferiu o pedido por contrariar a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal (STF).

O Sintaema recorreu ao TRT/SC, reafirmando que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser a remuneração ou o piso normativo da categoria e que a Constituição Federal (CF) veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

O TRT deu provimento ao recurso e determinou o pagamento das diferenças. O acórdão destacou que a parte final da Súmula do STF que diz que o salário mínimo não pode ser substituído por decisão judicial ultrapassa a sua finalidade, na medida que não tem por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, quando houver divergências entre órgãos judiciários.

A Casan apresentou recurso de revista ao TST e também reclamação com pedido de liminar ao STF, contra o acórdão do tribunal regional. A liminar foi concedida e suspenso o efeito do acórdão.

A ministra Cármen Lúcia, relatora do processo no STF, entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Ela lembrou manifestação do ministro Cezar Peluso na Reclamação 8.656/SP: (…) bem distintos os conceitos de base de cálculo e de indexador. (…) O que está expressamente vedado é o uso do salário mínimo como indexador (fator de reajuste real ou de correção da moeda), até que legislação superveniente decida o índice ou o critério que corrigirá esse valor certo do adicional de insalubridade.

Segundo a citação do ministro, não é admissível que o Poder Judiciário substitua o legislador na definição de base de cálculo e seu indexador.

 

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região

 

Sds Marcos Alencar