Empregada admitida gestante tem direito a estabilidade?

Escrito por Marcos Alencar   // outubro 10, 2010   // 13 Comentários

EMPREGADA ADMITIDA GRÁVIDA, ESTANDO CIENTE O EMPREGADOR, TEM DIREITO A ESTABILIDADE?

estabilidade gestanteOlá,

A hipótese se refere a estabilidade provisória das trabalhadoras gestantes [art.10, adct cf.88] quando ocorre de admitir [não se trata de contrato de trabalho de experiência] uma mulher já gestante, ela tem ou não tem direito a estabilidade?

Bem, temos que lembrar que a intenção do legislador constitucional foi no sentido de proteger e impedir que por discriminação aconteça a dispensa sem justa causa da empregada que está gestante, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Portanto há dois aspectos básicos a se analisar, o primeiro, se a mesma foi admitida sem que ninguém soubesse que ela estava grávida, entendo que o tratamento deve ser o mesmo da empregada que é contratada e fica grávida no emprego. A outra, hipótese diferente, é daquela trabalhadora que foi contratada com 5 meses de gravidez [perfil físico aparente], essa no caso entendo não ter direito, pois desde a sua admissão, todos ficaram mais do que cientes do estado gravídico, logo a dispensa jamais poderá ser considerada por esse motivo.

Em suma, demitir a funcionária enquadrada na primeira hipótese, vislumbro risco em se pagar a estabilidade provisória, pelo desconhecimento de quem emprega ser similar ao da gestante que concebe a gravidez no decorrer do contrato de trabalho, porém, ao empregador que deixa evidente que não discrimina a gestante e a contrata com aparente estado de gravidez, entendo que a demissão sem justa causa pode ocorrer a qualquer tempo, desprezando a estabilidade provisória da gestante.

Temos que ressalvar, que este é um entendimento nosso, exposto aqui no blog diante da aridez do tema. Nos posicionamos assim, mas pode o empregador seguindo este entendimento, que é particular meu, sofrer uma condenação futura perante a Justiça do Trabalho, exatamente pela ausência de Lei regulando este caso específico, da empregada ser admitida grávida.

Se aplicar o artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, ao “pé da letra”, poderá a Justiça entender que em qualquer caso a estabilidade deve ser respeitada. Eu penso diferente, creio que levar o caso por este caminho só atrapalha a gestante que precisa de um novo emprego.

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

I – …

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) ….

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.

Sds. Marcos Alencar.


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13 COMENTÁRIOSS

  1. By Laura Payao, 13 de abril de 2009

    MUITO BOM E EXPLICATIVO O SEU ARTIGO.
    GRATA E UMABOA SEMANA

  2. By LUIZ DE ALENCAR BEZERRA, 16 de junho de 2009

    Muito oportuno o comentário. De fato, a emprega admitida já gestante – fato conhecido e provado – pode ser demitida sem direito à estabilidade de gestante. Fora disso, se a gravidez se tornou conhecida quando em vigência o contrato de trabalho tem direito à proteção estabilitária.

  3. By Bruno Moreno, 14 de junho de 2010

    Enxergo de forma diferente a questão. Mesmo no caso de ser contratada grávida, ainda que sob a ciência de todos do seu estado, há de se ressaltar que o empregador assume tacitamente o ônus de cumprir com todos os direitos da gestante, tais como a estabilidade provisória e a licença meternidade, dentre outros. Ou seja, se sabidamente ele está contratando uma gestante, está disposto a pagar todos os direitos que ela possui. Uma vez firmado o contrato ela tem estabilidade provisória.

  4. By Dagmar dos Santos, 7 de abril de 2011

    Se pensarmos em responsabilizar o empregador que admite uma mulher gestante, primeiro que será totalmente fora de propósito porque já demonstrou o mesmo não ter qualquer preconceito com o fato da gravidez, sendo que se houver dispensa o foi por outro motivo, daí porque não deverá suportar a pena (pois para o empregador, muitas vezes a estabilidade é uma pena mesmo). Depois, tal entendimento apenas dificultará, ainda mais, as condições para uma mulher gestante se colocar no mercado de trabalho.
    Quem admitiria uma mulher gestante se no pacote tivesse que se responsabilizar pela estabilidade?
    Precisamos analisar o direito e a proteção do empregado com os pés no chão sem cometer excessos sob pena de a proteção acabar por virar contra o empregado e não a seu favor.

  5. By Giovani, 30 de abril de 2011

    Caro colega; em meu entendimento creio que não se pode dispensar sem justa causa em ambas hipóteses aventadas, eis que, o empregador embora não tenha discriminado na contratação, pode muito bem, vir a discriminar a empregada contratada após, e portanto, a Lei veda a discriminação culminada no ato da dispensa e não da contratação.

  6. By Marcos Alencar, 1 de maio de 2011

    Prezado Giovani

    O art.10, b, da ADCT diz que a estabilidade é da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. No caso, a confirmação da gravidez não houve, o contrato de trabalho não existia. Sds MA

  7. By Carlos Bernardi, 1 de junho de 2011

    É com certa frustração que curvo-me aos que entendem que a mulher contratada gravida não pode ser despedida antes do fim da estabilidade de gestação. Aos termos da lei, que busca dar uma segurança contra o ato discriminatório da despedida da empregada que venha a engravidar durante o curso do contrato, ate tem sentido vedar a despedida arbitraria antes do fim do periodo estabilitário da empregada contratada gravida. Alguns vão alem e, argumentam que se sabia que estava gravida quando da contratação, mais razão tem para que o direito a estabilidade seja assegurado. Embora, seja eu favorável a garantia do emprego para as gestantes, resta aqui a minha frustração no sentido de que, ao dar o voto de confiança àquela funcionaria, ja foi dado quando foi contratada gravida. Contudo, se ela não se amoldou aos requisitos da empresa, tem a empresa o direito sim de despedi-la. Se vale de justificativa, o que está a lei a proteger, é o próprio menor, a gestação enfim.

  8. By Enéas Varella do Rêgo, 16 de abril de 2012

    Prezados colegas.

    Com todo respeito, entendo que a trabalhadora que foi contratada já grávida é detentora da estabilidade gestante.

    O entendimento jurisprudencial atual vislumbra a garantia constitucional até mesmo na falta de notificação à empresa, bastando que se comprove que a época da dispensa a empregada já era gestante.

    Por outro lado, o Art 10 – II da ADCT determina que a dispensa não poderá ocorrer quando for arbitrária ou sem justa causa.

    Portanto, é possivel a dispensa POR JUSTA CAUSA, lembrando que para que esta ocorra deverá ser robustamente comprovada e documentada, caso contrario poderá ser descaracterizada, convertendo-se em dispensa imotivada.

  9. By Rafael Praxedes, 17 de dezembro de 2012

    Prezados,

    Eu também entendo que a Empregada que já está grávida quando entra no emprego tem, sim, direito a estabilidade provisória, estando “fisicamente visível” ou não, pois a intenção (objeto mediato) do legislador foi a proteção da criança, para que possa sobreviver os primeiros meses importantíssimos de vida da forma mais digna possível.

    Enfim, esse é o meu posicionamento.

    Abraço a todos.

  10. By Marcos Alencar, 18 de dezembro de 2012

    Prezado Rafael, respeito seu comentário. Porém, não foi esta a intenção do legislador, em proteger a criança (futura), mas sim evitar a discriminação da trabalhadora gestante. Se lida a exposição de motivos verifica-se isso. Na época, as gestantes eram demitidas por perderem a produtividade. A bandeira da proteção a criança, é puro jeitinho de julgados recentes. Um absurdo, depõe contra a mulher, que continua sendo discriminada pelo mercado de trabalho. Sds MA

  11. By Diego jesus Benigno Lima, 15 de abril de 2013

    Prezado Marcos,

    Interessante seu artigo. Estou com um caso semelhante onde a reclamante trabalhou curtíssimo período (teste para vaga de emprego) e o exame de ultrassonografia atesta que ela estava com gestação de 7 meses, período que se conclui que ela já estava grávida antes de fazer o teste. Seu artigo ajudará na fundamentação.

  12. By Aquila de souza, 8 de maio de 2013

    Viva a indústria do Direito! Parabéns a todos os advogados que tratam micro-empresários como senhores feudais. Parabéns aos legisladores que NUNCA tiveram ou empregaram ninguém sob um CNP. A grande maioria dos empregados de empresas ME não tem e não estão nem aí para a saúde financeira da empresa. Acham que todo empresário é rico. Tem dinheiro. Podem pagar o ócio, a falta de educação com os clientes. Parabéns aos que defendem as mulheres que ficam grávidas sem comunicar ao micro-empresário ainda no prazo de experiẽncia sob a tutela da LEI e de vocês advoDIABOS trabalhistas. Por isso o Brasil é o 100, c4r4lhésimo nono lugar em desenvolvimento tecnológico. Daqui uns dias iremos exportar leis e doutrinas verborrágicas em lugar de automóveis, bens de consumo, soja. Será que saber leis dá algum prêmio nobel? Algum advogado já foi premiado? Claro que não! Não inventam ou produzem nada de útil para sociedade.

  13. By Diogo Castagnoli, 13 de junho de 2013

    Diante de tantos comentários dissonantes, e motivado pela sede de justiça, decidi escrever também para me posicionar com relação a estabilidade da trabalhadora gestante e defender os trabalhadores e a profissão do advogado.

    De início vou expor minha posição com relação a estabilidade da gestante.

    Em primeiro lugar, não há nenhuma previsão legal que exclua a estabilidade da trabalhadora que já se encontra em estado gravídico no momento da contratação, seja visível ou não.

    Depois, impende consignar que a jurisprudência do TST cristalizou o entendimento de que há estabilidade mesmo no caso de desconhecimento do estado gravídico pelo empregador. Além disso, há estabilidade também na contatação por tempo determinado. (súmula 244 I e III do TST)

    Ora, data vênia aos que entendem diferente, mas na minha opinião não há dúvida nenhuma de que a trabalhadora contratada grávida, visivelmente ou não, tem direito a estabilidade, tendo o empregador ciência ou não da gravidez.

    A interpretação (exegética) apoiada na intenção do legislador no momento da elaboração da norma é retrógrada e ultrapassada. Já há muito se sabe que o trabalho do exegeta na busca da possível vontade do legislador é completamente inócuo, considerando as inúmeras dificuldades existentes sem garantia nenhuma de resultado satisfatório.

    A melhor interpretação que se pode fazer no que toca aos dispositivos que preveem a estabilidade da gestante, é no sentido de que norma existe para proteger o nascituro, ou seja, a mãe precisa ter uma garantia de que conseguirá prover o sustento do filho pelo menos nos primeiros meses de vida.

    Se trata de obrigação assumida pelo empregador, tácita ou expressamente, no momento em que é firmado o contrato de trabalho.

    É o que entendo.

    Com relação ao comentário anterior devo tecer algumas considerações.

    Sem dúvida a senhora que escreveu estava indignada com alguma condenação que por ventura sofreu na justiça do trabalho, e portanto, dominada por suas paixões resolveu desabafar.

    Na realidade suas afirmações não são mais do que frágeis sofismas, tendo em conta que se trata de posição unilateral sem nenhum respaldo social ou político.

    Não é de hoje que a legislação trabalhista necessita de uma reforma, e todos sabemos disso. O legislador vem fazendo isso aos poucos, mas sabemos que ainda falta muito, de qualquer maneira, temos que buscar a melhor maneira de interpretá-la, e penso eu na minha humilde opinião que é isso que os tribunais na maioria das vezes vem fazendo, sobretudo o TST.

    Ora, a legislação garante um mínimo de dignidade aos trabalhadores que em sua absoluta maioria vendem sua força de trabalho a um preço vil.

    Existe uma tensão histórica entre capital e trabalho, de modo que a lei trabalhista foi feita mesmo para tentar equilibrar as forças.

    Se não houvesse regulamentação das relações de trabalho, o capital esmagaria a classe trabalhadora, de modo que chegaríamos ao ponto de ver seres humanos trabalhando em troca de pratos de comida, como inclusive acontece em muitos países.

    Seria essa a solução, afrouxar, flexibilizar, desregulamentar as relações de trabalho ? Depender do arbítrio do grande capital ?

    Considerando a hipossuficiência, sobretudo, econômica do trabalhador, a lei buscou oferecer uma proteção jurídica maior ao empregado.

    Com certeza vão existir situações em que a relação não vai ser tão desigual assim, como no exemplo da empresa citada no comentário anterior, entretanto, situações como aquela descrita são exceções.

    Vale ressaltar que a lei é uma só para todos, e como é de se esperar nem sempre vai ser justa.(Inclusive é por isso que necessitamos de advogados)

    Vale dizer, na imensa maioria dos contratos de trabalho, figuram de um lado, o trabalhador em regra (hipossuficiente economicamente), cuja a única propriedade é sua força de trabalho. Do outro lado, em regra, é uma grande empresa que detém o capital e os meios de produção. Em razão da busca desenfreada pelo lucro paga muito pouco pela mão-de-obra.

    Essa é a realidade das relações de trabalho hoje no Brasil, e é exatamente para corrigir essa injustiça social crônica que existe a lei. Vale dizer, a Justiça do Trabalho, sem dúvida, vem fazendo muito mais justiça do que injustiça com absoluta certeza.

    Essa é minha opinião, mas vale ressaltar que não sou o dono da verdade, até porque qualquer doutrina absoluta é falsa.

    Por fim, quero dizer que não existem heróis ou vilões, sejam eles patrões, empregados, advogados, juízes ou legisladores. Vivemos num ambiente capitalista, e os conflitos são decorrência natural do sistema.

    OBS.: A Dra. Shirin Ebadi ganhou o Prêmio Nobel da Paz em 2003, pelo significativo e pioneiro esforço pela democracia e direitos humanos.

Nós aqui debatemos ideias, não respondemos consultas!

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